שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן נה
תחל שנה וברכותי' ברכות שמים ממעל לראש צדיק ונשגב לה"ה הרב הגאון המפורסם המופלג החרוץ ושנון כש"ת מו"ה מאיר נ"י אב"ד ור"מ דק"ק יארמוט יע"א:
יקרתו הגיעני ונפשו היפה בשאלתו נידן א' שמת ונשאר חייב לנושי' ונמצא בעזבונו סחורה שידוע שלקחה בהקפה אם אותו החנוני בעל הסחורה מוקדם לשארי בע"ח באותה סחורה או לא וב"ש סי' צ' ס"ק ל"ח מייתי בזה פלוגתת ב"ח בח"מ סימן ע"ו עם תשו' צ"צ סימן קי"ז דלהב"ח הוא מוקדם מדינא ולהצ"צ אין לו מוקדם מדינא אלא מתקנות ד' ארצות ונפקא מיני' להב"ח אפי' מה דאתי מיני' נמי יש לו קדימה ולהצ"צ באותן מדינות דוקא הסחורה בעין ולא מאי דאתו דהבו דלא להוסיף עלה ופר"מ העמיק הרחיב כדרכו בקודש ואחז"ל שאלת חכם חצי תשובה:
ואען ואומר עיקר דין זה נובע ממ"ש הגאונים דמייתי טח"מ סס"י ע"ו דאשה שחייב' גובי' ממנה אם הוא בעין או דאתי מחמתי' וכ' ה"ה דנפקא להו מלשון ש"ס ספי"נ לותה ואכלה ועמדה ונשאת משמע דוקא אכלה אבל בעינא וה"ה דאתי מחמתי' גובה ממנה ולמד הב"ח מזה ה"ה לכל בע"ח שאם סחורתו ידועה גובה ממנה קודם לשאר בע"ח וכששאלו צ"צ א"כ מה צורך לתקנות ד' ארצות השיב לו באמת לא צריך להו ולתקנותיהו ואמנם הצ"צ צווח כי כרוכי' שהוא נגד ש"ס ב"מ ק"ד דמשמע דוקא בעיסקא דינא דלהכי קרי לי' עיסקא ולא בשארי הקפות שזקפן עליו במלוה דלהוצאה ניתנו וכן משמע בש"ך סי' צ"ט סק"ז וסק"ח אלא מ"ש ש"ך שם אפי' בעיסקא דוקא על פלגא פקדון חלקו עליו האחרונים וס"ל אפי' פלגא מלוה נמי כיון דשמי' עיסקא עי' תומים וקצה"ח אבל בהקפה שזקפן במלוה משמע כצ"צ ואפי' באשה שכ' הגאוני' דמוכח מלשון ש"ס דוקא לותה ואכלה אבל בעינא גובה ממנה צווח ה"ה הא מלוה להוצאה ניתנו משועבדת לבעל ובעל גידולי תרומה שער ל"ו ח"א סי' ד' כ' דרמב"ם נמי לא החליט כהגאונים אלא בלותה קודם שנישאת דאמרי' לאו אדעתי' דהכי הלוה לה שתנשא לבעל ויפסיד את שלו אבל הלוה לנשואה איהו אפסיד אנפשי' וטעם זה אינו מספיק לפענ"ד:
והנלע"ד דיש לחלק בין בע"ח לבעל האשה דשעבוד בע"ח שהלוו גם הם וכל נכסיו משועבדים דאורייתא או דרבנן מ"מ ממונן שלהם מעורב בנכסיו א"כ כיון דמלוה להוצאה ניתנו א"כ כמוהו כמותם חוץ בעיסקא כמסקנא ב"מ ק"ד אבל הבעל אין ממונו ביד האשה אלא חכמים תיקנו לו שיעבוד נכסי' משלה תיקנו ולא משל אחרים מה שהוא עדיין בעין ומכ"ש בלותה קודם נישואי' דאי הי' נזכר המלוה הי' מעכב עלי' הנישואי' שלא תבזבז מעותיו כמ"ש נימוקי יוסף ונהי דהיא עמדה ונישא' משמע עמדה באופן שלא הי' לו למחות כמו עמדו וקדש הן הן הדברי' משמע עמדה מיד ה"נ עמדה ונישאת בזמן קצרה א"כ נהי אי אינו בעין ולא מאי דאתי' מחמתי' הפסיד דהבעל לוקח הוה היכי דאיהו אפסיד נפשי' מ"מ מה שהוא בעין לא הקנו חכמי' לבעל ומשו"ה דוקא אכלה אבל לא אכלה לא אבל בע"ח לא נקדימנו:
והי' נ"ל דהגאוני' בעלי תקנות דארבע ארצות נמי לא תיקנו אלא בלוה חי ופושט רגליו וקרוב לודאי שהסחורה שלקח בהקפה ועודנו בעין דלקחה ע"ד לברוח ולהיות לוה רשע בכי הא תקנו נגד הדין אבל במת והניח אחריו שאין כאן ערמה ועולה לא תיקנו אע"ג די"ל בהיפוך דמדינא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי רק משום דהוה בזה"ז כגמלי דערבי נ"ל בסחורה בעין של איש אחר לא דמי כ"כ לגמלי דערבי מ"מ נ"ל האמת כמ"ש דלא תיקנו אלא לנעול דלת בפני עושי עול:
שוב עיינתי בגוף התקנה ונדפסה בסוף ס' מסגרת השלחן ושם סימן כ"ז ממש כמבואר להדי' שלא תיקנו אלא בבורח יע"ש ועוד שם בסי' כ"ח וז"ל כל תקנת הבורחים אשר תקנו קדמונים לטובת המלוה ועברו דין תורה וכ' וכיוצא בהן לא עשינו תקנה אלא לטובת ב"ח הדרים במדינותינו ובמקום שנתפשטה תקנותינו אמנם כנגד האנשים הדרים במקומות אחרים העמדנו על דין תורה ע"ש:
ולא שמעתי שנתפשטה התקנה במדינותינו ובס' אורים ותומים לא הזכירה כלל והוא הי' מגדולי גאוני מדינותינו ואפי' מדינא דמלכותא איננו ע"כ מדינא לא נ"ל שיהי' לו קדימה אם לא ע"ד בוצע ברצון הבע"ח האחרים ואחתום בברכות השנים אורך ימים ושנות חיים ואור נוגה ומאירת עינים כנפשו היקרה ונפש א"נ דש"ת. פ"ב יום ה' כ"א אלול תקצ"ו לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ.
שאלני תלמידי הרבני המופלא כבוד מה' מאיר א"ש נ"י בשבועות ל"ז ע"ב מבואר דר"א אמורא ס"ל כר"א תנא דנשבעי' על הקרקעות ולפמ"ש תוס' ב"מ ד' ע"ב לא תלי' זה בריבוי ומיעוטא או כלל ופרט אחא אפי' ר"ע דדריש בעלמא ריבוי ומיעוטא מ"מ יש לו שום מיעוט למעט קרקע ור"א תנא דס"ל נשבעי' על הקרקע לגרמי' הא דס"ל הכא וא"כ קשה בש"ס נדה ח' ע"א אר"א הלכה כר"א בארבע ותו לא ומוכיח שם מר' פדת ברי' דלאו דוקא בסדר טהרות אלא בכולי' תלמודא ליכא הלכה כר"א אלא בהני ד' דחשיב התם וקשה האיכא נמי הך והיא ק' עצומה לכאורה:
תשובה לפע"ד ליישב חדא הא דפשיטא להש"ס דשבועות דר"א כר"א ור' יוחנן כרבנן היינו לפי התסתיים דקאמר הש"ס התם דר' יוחנן ס"ל אין נשבעי' על קרקעו' והיינו אליבא דר"ה ברי' דר"י התם אך לר"פ התם אין כאן תסתיים דס"ל לר"א כר"א וא"כ ר' פדת שס"ל דאבי' ר"א בכולי' תלמודא אמר דאין הלכה כר"א אלא בארבע ס"ל כרב פפא ולא ס"ל לר"א כר"א דקרקע ור"ה ברי' דר' יהושע אה"נ דס"ל לא אמר ר"א הלכה כר"א בארבע אלא בסדר טהרות ולא בכולי' תלמודא:
ועוד י"ל לפמ"ש תוס' ס"פ יוצא דופן דהא דאין הלכה כר"א אלא בד' היינו במשנה אבל בבריתא טובי איכא והך דקרקע אינה נגזלת בריתא היא בב"ק קט"ז ע"ש ולק"מ ק' הנ"ל אלא לתי' א' דתוס' ס"פ יוצא דופן דלית להו הך כללא אלא בין במשנה ובין בבריתא אין הלכה אלא בד' וי"ל דהך שינוי' דהתוס' ס"ל כיש גורסי' בב"מ ד' ע"ב ר' יעקב ולא ר"ע דלר"ע נשבעי' על קרקע נמצא דקם ר"ע כוותי' דר"א וכל מאן דדריש ריבוי ומיעוטי קם כוותי' ויפה אמר הלכה כר"א בארבע במאי דליכא דקאי כוותי' כמבואר בשמעתא דנדה התם וק"ל: