שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן מז
שלום להרב הותיק המופלג מו"ה דוד כ"ץ אב"ד דק"ק רעטא נ"י:
ע"ד ראובן ושמעון שותפי' וראובן לוה מעות ממצרי א' להשותפי' וטעה המצרי ורצה שמעון שיחלק עמו ראובן חלקו בריוח ההטעאה:
בש"ך ח"מ סי' ס"ב באחי' הנושאי' ונותנים בתוך הבית וטען אחד מצאתי מציאה כ' ש"ך ס"ק י"ב דמבואר מכאן שהמציאה הוא שלו ודלא כרמ"א סי' קע"ו סעי' י"ב דאפי' גניבה הוא שייך לשותפי' ותומים כ' לחלק דודאי בסתם הכל לשותפים דהשותף מגבי' מציאה לחברו השותף וקנאו חבירו בהגבהתו והכא מיירי שהאחד טוען מציאה מצאתי ובהגבה' אמרתי שלעצמי אני מגביה ואין להם חלק בו ובקצות החושן דחה זה כיון שהמשותפן משועבדים זה לזה לכל מה שיפעלו בפועל כפם א"כ אי מדינא גם המציא' והגניבה בשותפא לא מצי למימר לעצמו אני מגביה ולפע"ד דברי תומים נכונים כיון דבגניבה איכא שינוי' בשותפי' דהרי משו"ה מצי חברו לומר לתקוני שדרתיך ואינו צריך לקבל הפסד אם לא שכבר קיבל חלקו מהגניבה ויתרצה במעשיו אבל בסתמא יכול לומר לתקוני שדרתיך א"כ לא שייך לאמר מעיקרא נשתעבדו זה לזה ונהי אם גנב סתמא ולא אמר לעצמי זכיתי אם שוב נתרצה חבירו לחלק עמו ולקבל עליו אחריות צריך לחלוק עמו להרמ"א אבל עכ"פ אם בשעת מעשה אומר לעצמי אני זוכה לא קני' חברו ע"כ וכיון שכן הדין בגניבה ה"ה במציאה איכא חשש סכנה כמבואר בברכות ס"פ הרואה גבי מברכי' על הטובה מעין הרעה ע"ש וכל בהטעאה שייך קצת סכנה וא"כ צדקו דברי תומי' בסתירת הש"ע:
אך הש"ך סי' קע"ו סקי"ב שדי בי' נרגא בלא"ה דבהג"ה מרדכי פח"ה מבואר דבעל העיטור חולק ומפרש הירושלמי דבלשון תימה קאמר וכי אחים שותפים א' ללסטנות יחלקו עמו בתמי' ולולי שאיניני כדאי הייתי אומר הא דפשיטא להירושלמי ומתמי' איך יחלוק עמו היינו באח עם אחיו דבירושלמי פ' מי שמת מיירי מאחים בתפוסת הבית שלא נשתתפו מרצונם אלא שעד ג' דורות נשארו בתפוסו' כמו שהי' בחיי אביהם וממילא הכל בשותפי' וא"כ דיו שיהי' כאלו אביהם קיים ומציאת בניו הגדולים אינם שלו מן הדין אלא מתקנות חכמים הואיל ויתרה עשה וזן אותו יתר על חיובו ומש"ה בתו הנזונית מן האחים מציאתה שלה כיון שמחוייבי' לזונה וכמ"ש וביאר בסמ"ע סי' ר"ע סק"ב והוא ש"ס ערוך פ' נערה וה"ה אחיו' הניזונים מתפוסת הבית אין המציאה לאמצע משא"כ שותפי' שנשתתפו לרצונם נשתעבדו זה לזה אפי' למציאה ולגניבה וא"כ י"ל ע"כ לא פליגי' ר"ח והעיטר בפי' הירושלמי אלא באחיו' אבל בשותפים שלא נזכר בירושלמי גם העיטר מודה לר"ח וצדקו דברי רמ"א ומ"מ מפני שאנו מדמי' לא נעשה מעשה להוציא הממון נגד הש"ך מ"מ אי תפס לא מפקינא מני' הנלע"ד כתבתי. פ"ב יום ג' ט"ו תמוז קפג"ל. משה"ק סופר מפפד"מ: