שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן א

ראשית דברי פיהו הוצק חן בשפתיו במ"ש בההיא דרמב"ם פ"ז דסנהדרין וכן הוא לשון טוש"ע ח"מ סי' כ"א וז"ל מי שקנו מידו שאם לא יבוא ביום פלוני וישבע יהי' חברו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה או שאם לא יבוא ליום פלוני וישבע ויטול אבד את זכותו ואין לו כלום ויפטר חברו ועבר ולא בא נתקיימו התנאים ואבד את זכותו ואם הביא ראי' שהי' אונס באותו היום ה"ז פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חברו כמו שהי' מקודם וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ועל זה כתב ה"ה שהסמ"ג הביא ראי' לדין זה מירושלמי דגרסי' התם המתנה אם לא אעשה כך ביום פלוני יהא כך ואירע לו אונס ר"י אמר אונסא כמאן דלא עביד ור"ל אמר אונסא כמאן דעבד והלכה כר"י לגבי' ר"ל עכ"ל. ונתלבטו כל האחרונים בזה ה"ה הש"ך והב"ח שהרי אדרבא אי הלכה כר' יוחנן אפי' הי' אונס חייב בקנין זה ועוד הרי גמ' ערוכה הוא בנדרים דאונס רחמנא פטריה והרמב"ם בעצמו הביאה פי"א ממכירה ה' י"ג י"ד ע"ש ונתלו כולם בפי' דברי הר"ן בקידושין פ' האומר דף רל"ד ע"ב ותמה מעלתו נ"י הא נראה בעליל דר' יוחנן ור"ל פליגי אי עבדי תקנה בקידושין לשום צנועות ופרוצות וכמ"ש הר"ן בעצמו ס"פ כל הגט קנ"ט ע"א בשם בעל העיטור דנסתפק בזה ועוד האריך בזה ולהיות כי לבאר זה ומה שיש עוד לעיין בזה א"א לי כ"א בהעתקת לשון הירושלמי אות באות ע"כ אעתיקנו ז"ל פ' מי שאחזו הלכה וי"ו אמתני' דע"מ שתשמשי את אבא ותניקי אתבני איתא התם הך פלוגתא דר"י ור"ל באותו הלשון שהביא הר"ן שם אות באות ובתר כן אמר חד בר נש אקדים פריטי לאילפא ר"ל לספן ונגב נהרא אתא עובדא קמי' ר"נ בר יעקב הא אילפ"א אייתי נהרא אבא בר הונא בשם ר"א הוה מצלי דייגב נהרא בשביל דיסב פריטי ר"ל שתנגב הנהר ס"ל לר"נ בר יעקב שהדין עם הספן כיון שנאנס ואבא בר הונא לא ס"ל כן אלא כשהקדים מעות לספן והי' רוצה לחזור התפלל שיתנגב הנהר כדי שיחזור בו בדין אשכחת דמר ר' יוחנן ור' בא לא סברי כרשב"ג ר"ל ור"נ בר יעקב סברין כרשב"ג ר"ל דאמר שם במתניתין כל עכבה שאינה הימנו ה"ז גט וה"נ עכבה שאינה ממנו שהרי נאנס הרי לפנינו דא"א לפרש הירושלמי דפליגו אי עשו תקנת צנועות ופרוצות בקידושין או לא וע"כ כפי' הר"ן הנ"ל ולפי הבנת הש"ך ר"ל דס"ל לר"י אונס רחמנא פטריה אמרינן אבל לא חייבה רחמנא לזאת האשה להיותה מקושרת עם זה שלא ברצונה כיון שלא נתקיים תנאה וכן נמי במתניתין דגיטין שהתנה ע"מ שתשמשי אבא ותניקי בני ותלה התנאי בדידה והיא היא שלא קיימה תנאה מחמת אונס לא נאמר שחייבו רחמנא להפסיד אשתו בעל כרחו ולא דמי לאומר אם לא אבוא ליום פלוני תהי' מגורשת ונאנס ולא בא דאי לאו משום תקנתא דצניעות ופריצות לא הי' מגורשת ואפי' אם הדבר חוב לה כגון שהיא רוצה להתגרש ממנו מ"מ כיון שגירושין אינו תלוי ברצונה ולא מקרי רחמנא חייבי' משא"כ בקידושין והה"נ בגירושין ותנאי ואונס שבדידה ל"א אונס רחמנא חייבי' וצ"ל נמי ההיא דאקדים פריטי לאלפא נמי דמיא להא דרחמנא חייבי' לבעל המעות ע"י אונסו של בעל הספן וצריכי' לחלק קצת בין ההי' דספן דירושלמי לההיא דש"ס גיטין ע"ג ע"א עובדא דר"פ ור"ה בריה דר' יהושע אגודא דנהר מלכא דמשמע שם אי לאו דקיבל עליו כל אונסא דמתליד לא הי' שום ה"א אפי' באונסא דשכיח ולא שכיח שיהי' ההפסד על הספן דלא כר"י דירושלמי וי"ל בפשיטות דלא דמי דההיא דירושלמי מיירי להפסיד השוכרים הני זוזי דידהו שהקדימו לספן. ואונס רחמנא חייבי' לשכנגדו לא אמרינן ובש"ס מיירי לחייב את הספן להשכיר חמרי' לאפקעי נהרא על זה שייך רחמנא פטריה להספן אלא יהי' הדבר כמקדם כאלו לא שכרוהו ויחזיר לו מעותיו ואין לזה ע"ז כלום והדברי' פשוטים מ"מ מבואר מזה שא"א לומר כלל דפליגו בתקנתא דצניעות ופריצות ומינה שכל מ"ש התומים בסי' כ"א בזה אין בו מועיל והוא שלא בעיון בלשון הירושלמי בפנים:

ומה שתמה עוד אספיקתו של ריש כוליאי שייך תקנת צניעות ופריצות בקידושין תפשוט מירושלמי דלא שייך דא"כ מה תועלת בפלוגתת ר"י ור"ל בקידושין הא לא קשיא דלא שייך תקנתא אלא נאנס לקיים התנאי אבל נאנס בביטול התנאי לא כמ"ש משנה למלך ר"פ י"א ממכירה וע"ש ומיהו בלא"ה נמי לא קשיא דע"כ לא שייך תקנתא אלא באונסא דשכיח ולא שכיח כמ"ש תוס' בגיטין שם בד"ה איתיביה ובכתובות ג' ע"א ד"ה איכא דאמרי ופלוגתתי' מצי מיירי בלא שכיח כלל ופליגי אי אונס רחמנא פטריה או חייביה ועוד י"ל לפי מ"ש בחי' לכתובות שם לפי מה דקיי"ל אי התנה כל אונסא דמתילד יפטרנו אז יש אונס גם בגיטין וק' לי מה מועיל תנאי לבטל תקנת צנועות ופרוצות והי' ניחא לי דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ובדאורייתא באונסא דשכיח טובא כגון פסקיה מברא דשמואל דאמר לא שמי' מתי' בכה"ג מן התורה אין אונס (ודברי ר"ן בפ' האומר הנ"ל צע"ג בזה שכ' פסקי' מברא הוא מתקנתא דצנועות ופרוצות יע"ש והוא פלאי) ואתו רבנן ותקינו דגם בשכיחא ולא שכיחא אין אונס ומינה כי היכא דבשכיחא טובא מועיל תנאי דהא כל עיקר חיובא משום דה"ל להתנות ולא התנה א"כ ה"נ בשכיח ולא שכיח אמרו רבנן שיהי' דינו ממש כשכיח טובי וה"ל להתנות אבל אי התנה דבכה"ג מן התורה יש אונס בשכיחא הה"נ בשכיח ולא שכיח ושם הארכתי והנה לפ"ז י"ל דזה שייך בגיטין דבדידי' תליא מלתא לאתנויי וה"ל להתנות ולא התנה משא"כ בקידושין בדידה תליא מלתא לאתנויי וחלוק כזה מבואר פ' איזהו נשך ס"ו ע"א אפשר לומר אפי' בשכיחא טובא כגון פסקי' מברא ולא אמרינן מדלא אתני איהו אפסיד אנפשי' דמצי למימר אדרבא איהי אפסדא נפשה דה"ל להתנות וממילא דלא שייך נמי תקנתא דצנועות ופרוצות כלל כיון דלא שייך לומר ה"ל להתנות וי"ל דפליגי אפי' בכל אונסי' וזה הוא בעצמו ספיקו של בעל העיטור בשם ריש כולי אי שייך תקנתא דצנועות ופרוצות בקידושין או לא היינו דמסתפק בסברא הנ"ל. ועיי' בפנים בעיטור במאמר שלישית דף כ"ג ע"ג וק"ל:

ואי קשיא בהיפוך מה נסתפקו הא קיי"ל כר' יוחנן כמ"ש הר"ן בעצמו נמצא בלאה"נ אין אונס בקידושין דרחמנא חייבי' לא אמרינן י"ל דע"כ לא שייך פלוגתי' אלא בתנאי שיש בי' טובתה כגון שלא תרצה להיות אגידא בי' מספיק' ע"כ התנה אם לא יבוא ליום פלוני ויכניסנה תהא פטורה ממנו ובזה שייך רחמנא חייבי' לא אמרינן שהרי זה חוב לה שזה נאנס ולא יבוא והיא תרצה להתארס לאחר ולא תוכל. אמנם תנאי שאינו על זה האופן אלא היא תרצה באירוסין על כל פנים והוא תולה בתנאי לטובת עצמו בזה לא שייכי' דברי הירושלמי לפי פי' הר"ן דרחמנא חייבי' לא אמרינן דאין זה חיוב לה שתהי' אגידא בי' שהי' תרצה בקידושין עכ"פ ועל תנאי כזה קאי ספיקא דבעל העיטור וגם זה הי' נ"ל פשיטא אלא שקשה על זה מש"ס דילן גבי ע"מ שירצה אבא ומת האב דפריך אי דלא אמר אבא הן אי מת אמאי מקודשת הא לא אמר הן ומאי פריך הא בכה"ג דלא איכפת לה בתנאי אמרי' אונס רחמנא פטרי' והרי היא מקודשת ובגליון הר"ן שם נדפס מזה ולא הבנתי כוונתו:

והנה כנפי האמור קרוב אני לומר דמיירי בירושלמי מכל אונסא שבעולם דאי בלא שכיח דוקא לא הוה מפקיד ר"י לבנתיה דמידי לא שכיח הוא וגם סתמא דירושלמי לא הוה שאל על דעתיה דר"ל איך הוה צריך למיעבד ואי אתא יום פלוני ולא כנסתה לי לא יהי' עלייך כלום (כן הגי' בירושלמי פ' האומר) ופי' פני משה היא תתנה כן ומה רצה הירושלמי בזה ולפי הנ"ל א"ש דמיירי אפי' באונסא דשכיחא טובא והואיל והוא לטובה שלה ע"כ צריכה היא להתנות וציוה ר"י לבנותיו שהן יתנו כן עם הארוס לעולם דבדידה תליא מלתא וא"ש ויעיין במ"ש בט"ז י"ד סי' רל"ו ס"ק י"ג ובנה"כ שם. כל זה הארכתי וכתבתי לפי הבנת הר"ן בפי' הירושלמי וסלקנו מעליו כל ערער וטוען ולדעת הב"ח והש"ך שגם הסמ"ג הבין כן ולבבי לא כן ידמה דהרי בלאה"נ דברי הרמב"ם צ"ע מה שכפל דין זה בהלכות סנהדרין שכבר הביאו בהלכות מכירה וכן הקשה בתומי' סי' כ"א:

ולפי הנלע"ד דהרמב"ם חידש לן בכאן דין מחודש דהנה מיירי בראובן שהי' חייב שבועה דאורייתא לשמעון ולפטר ועשו פשר ביניהם ששמעון יבוא ביום פלוני וישבע ויטול ואם לא יבוא לא די שלא יטול בשבועה אלא גם ראובן יפטר בלא שבועה ונאנס ולא בא ואי לאו דרחמנא פטריה אונס הי' אידך פטור בלא שבועה כלל אמנם השתא דאונס רחמנא פטריה יש להסתפק אם נאמר דה"ל כאלו בא ביומו ועדיין ישבע ויטול ויהי' כאלו נשבע ביום התנאי או נימא די לן שלא יפסיד משום דאונס רחמנא פטרי' אבל לא ירוויח שהרי עכ"פ לא קיים תנאו אלא יהי' כמות שהי' קודם תנאו שאם ירצה אידך לשבע ולהפטר הרשות בידו ודין זה אינו מתבאר מש"ס דנדרים כ"ז ולא מדברי הרמב"ם פי"א ממכירה וביארו הרמב"ם פה פ"ז מסנהדרין שהרי כ' וישבע כשיתבענו חברו כמו שהי' קודם וכן כל כיוצא בזה ובמ"ש וסיים וכן כל כיוצא בזה בא לכלול הך בבא דנשבע ונוטל וכמ"ש הש"ך סי' כ"א סק"ד וקאמר הרמב"ם שהי' כקודם התנאי ור"ל שישבע אידך ויפטר ולא שישבע הוא ויטול וזה חידוש לא נודע לנו מדבריו פי"א ממכירה אדרבא אמרו חז"ל מי שחשב לעשות מצוה ונאנס ולא עשאה מעלה עליו הכתוב כאלו עשאה הרי אמרי' דאונסא כאלו נעשה מעשה בפועל וקמ"ל הרמב"ם דזהו מחסדי הבורא ית"ש על עושי רצונו אבל לא מעיקור הדין ועל זה כ' הסמ"ג שזהו פלוגתת ר"י ור"ל בירושלמי ר"ל ס"ל אונסא כמאן דעביד דכיון דפטרי' רחמנא ה"ל כאלו נעשה המעשה בפועל ובא ביום הראוי והרי היא מקודשת וכן הספן כאלו העביר ספינתו ונוטל שכרו משלם וכן האשה שהי' לה לשמש אביו ולהניק בנו הרי היא כאלו שמשתו והניקתו וה"ז מגורשת וכרשב"ג ולר"י אונסא כמאן דלא עבד ר"ל נהי דרחמנא פטרי' מ"מ אינינו כמי שנעשה המעשה אלא כמאן דלא עביד לא יחייבנו האונס ולא יזכנו אלא כמו שהי' קודם התנאי ואינה מקודשת ולא מגורשת בע"מ שתשמשי ותניקי וכן הספן לא יפסיד משלו ולא יזכה במעותיו של הלה. וקיי"ל כר"י לגביה ר"ל ומשום כן פסק הרמב"ם כנ"ל ולזה נתכוון הסמ"ג בלי ספק ומקום הניחו לי להתגדר בעה"י. ובוודאי נראה להסמ"ג דבקידושין לא שייך אבעיתו של ריש כלי כיון דאונסא כמאן דלא עביד דמי לא שייך ספיקו דהרי בקידושין לעולם אונסא כמאן דלא עביד דמי כמ"ש משנה למלך רפי"א ממכירה והנה הרשב"ם ב"ב קל"ז ע"א כ' דנותן שור לחבירו ע"מ להחזירו לזמן ומת בתוך הזמן פטור מלשלם כ"א מת בפשעה ופסקו בש"ע ח"מ סי' רמ"א ס"ח והסבירו הר"ן פ"ק דקידושין ר"ח ע"א מפני שלא הי' שומר אלא מקבל מתנה ואם לא החזירו לא הי' מתנה מעולם וע"ש והר"ן לשיטתו לא הי' צריך לזה כיון דמשמע מהנ"ל דס"ל דאונסא כמאן דעביד דמי וה"ל כאלו החזירו וה"ל שפיר מתנה למפרע ולענין ממונא רחמנא פטרי'. ובאמת אין לי לב להבין דברי הר"ן למאי דקיי"ל מה לי הן מה לי דמיהן כמ"ש הרא"ש פ' לולב הגזול מ"א ע"ב א"כ גם זה בכלל התנאי מעיקרא שיחזור לו השור או הדמים וכשהי' השור בעין הי' יכול להחזיר לו דמיו אם הי' רוצה השתא נמי שמת עדיין בידו לקיים תנאו ולקיים המתנה למפרע ע"י קיום התנאי בהחזרת דמים ובזה י"ל מה דפליגי הרא"ש ור' ישעי' שם בנאנס האתרוג לר' ישעי' פטור לשלם דס"ל דכיון דבאתרוג צריך להחזיר האתרוג בעין א"כ כיון שנאנס פטור או משום דאונסא כמאן דעביד דמי וה"ל כאלו החזירו ויצא בו י"ח נמי למפרע או אי אפי' אונסא כמאן דלא עביד דמי ולא יי"ח למפרע מ"מ פטור מלשלם מסברת הר"ן פ"ק דקידושין הנ"ל דלא הוה שואל וכן נוטה לשון ר' ישעי'. אמנם הרא"ש ס"ל דנהי דבאתרוג מחמרי' דלא סגי בהחזרת דמים מ"מ לא גרע משארי ע"מ להחזיר דאם אי אפשר בהחזרת עצמו צריך להחזיר הדמים וע"כ יחזיר דמיו ויי"ח כאלו החזירו בעינא כנ"ל ומלשון ש"ע סי' תרנ"ח ס"ד משמע אפי' חזרות דמיו לא מהני כשנאנס ולא ידעתי מנ"ל הא ויש לי להאריך הרבה בזה ואין כאן מקומו:

ראה זה מצאתי דבר נאה ומתקבל במ"ש ליישב ק' תוס' ריש מס' ר"ה על פי' רש"י שם דאם לא ידעינן אי תמוז קודם לכסלו או לא הקשו תוס' הא לא כתבינן שטר ללוה אא"כ מלוה עמו אלא או בשטרי אקניתא או למ"ד עדיו בחתומיו זכין לו ולדדהו לא שייך מוקדם ועלה ברעיונו לתרץ דבר שכליי ואלו תוכן דבריו דלר"מ דס"ל לא בעי' רשע דחמס א"כ בקיצור משכחת נפקותא כגון אי יתברר לן שהעדים הקדימו הזמן ממש ונמצא השטר פסול כיון דהעדים רשעים דהרי לא בעי' רשע דחמס אלא שיש להם להתנצל טעינו בשנות המלך דמ"ש הש"ך בסי' מ"ג דטעות בשנות המלך הוא טעות שאינו מצוי היינו אחר שקבעו יום קבוע לכל מלך אבל אי הי' כל מלך ביום שנולד בו שפיר הוה טעות המצוי וע"י יום א' הוה טעות לכל השנה נמצא דהוא צורך גדול לקבוע יום שלא יתנצלו עדים פסולים ע"י טענות שקר ולא הוה צריך לכל מ"ש רש"י רק למאן דפליג אר"מ וס"ל רשע דחמס בעינן דהיינו ר' יוסי דלדידיה העדים כשרים אעפ"י שחתמו אשטר מוקדם במזיד ולדידיה פירש"י מ"ש וא"כ ממילא לא קשיא מיד קו' תוס' דס"ל ע"כ לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא במה דכבר קנה אבל בנכסי' דאקני לפי מה דקימ"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ורק משום דאלים שיעבודא משתעבד אפי' מה שעתיד לקנות וא"נ משום נעילת דלת מ"מ י"ל דזה לא שייך עדיו בחתומיו דמה צורך יש לזה התיקון הלא יכול לכתוב שטר ללוה בפני המלוה וישעבד מה שעתיד לקנות גם אלים שיעבודיה לא שייך אלא בשעת מתן מעות אבל לאלומי כ"כ להקנות דבר שלב"ל בלא מתן מעות ע"י חתימת עדים הא מנ"ל וא"כ גם לאביי דס"ל עדיו בחתומיו זכין לו וכתבי' שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו והיינו בדלא כ' בו דאיקני אבל בשכתב בו דאיקני אין כותבי' וא"כ הכא חשו לכתחלה עכ"פ לאקרי וכ' דאקני בלא מלוה עמו דכ"ע לא דיני גמירי וכמ"ש פ"י ג"כ ומיושב ק' תוס' אלו תוכן דבריו ועוד האריך לייפות דבריו ולהיותם עריבים וחביבים העתקתי' בתחלת דברי וקראתי עליהם קריאה של חיבה בני אם חכם לבך ישמח לבי גם אני:

ואבוא על דבריו ראשון ראשון וכו' מ"ש דלר' יוסי דבעי רשע דחמס לא מיפסלי עדים שהקדימו השטר סברא זו כ' ג"כ התומי' סי' מ"ג סק"ז שכ' ליישב דברי תוס' בב"ק למ"ד ע"ב סוף ד"ה וחכמים אומרים וכו' שכ' וכצ"ל בשט"ח המוקדמים וכו' ודקדק הנ"ל למה לא הקשו בפשיטות לר' יוחנן דאמר חכמים היא ומשום גזירה וכו' תיפוק לה דהעדים פסולים הם וניחא לי' משום דלחכמים לא בעי' רשע דחמס והני עדים לאו רשעים דחמס נינהו כמ"ש תוס' בפ' איזהו נשך אלו דבריו ולפע"ד כי דברים אלו א"א לשמען כ"ש להעלות על הספר כי מ"ש תוס' בפ' איזהו נשך ע"ב ע"א בתחלת דבריהם מזה לא כ"כ אלא בשטר שיש בו רבית שלא העידו שקר שהרי הכל אמת ורק משום עבירה בעלמא וכיון דלא הרוויחו מידי לא הוו רשע דחמס משא"כ בשחתמו על שטר מוקדם אי לית להו התנצלות שטעו בשנות המלך או בשיפורא או שהי' אונסא מחמת נפשות וכה"ג א"כ הרי העידו שקר וכל החשוד על הדבר נפסל עכ"פ לאותו הדבר והם שנחשדו להעיד שקר נפסלו לענין עדות ומ"ש תוס' שם בסוף הדבור אבל קשה ההיא דשט"ח המוקדמים וכו' לכ"ע הקשו כן ואפי' למאן דלא בעי רשע דחמס וזה ברור יותר משמש בצהרים ומ"מ אפשר ליישב דקדוקו עפ"י דרכו ולומר דתי' תוס' בב"ק שם שהי' אנוסים מחמת נפשות הוא דוחק ומדי דלא שכיח כמ"ש תוס' בכתובות י"ח ע"ב וטעות דשנות המלך אינו מצוי לטעות בו וכל זה הדוחק למה הלא יכול לומר באנוסים מחמת ממון להקדים השטר דנהי דרשעים הוו מ"מ לא הוי רשע דחמס דלא הרוויחו מידי רק מבלי להפסיד ממונם העידו שקר ולא נחשדו להעיד שקר בחנם והשתא דנהי דהעידו שקר על הזמן שזה הי' משום הפסד ממונם אבל בשביל כך לא יעידו שקר בגוף השטר והו"מ לתרץ בריווח באנוסים מחמת ממון אלא משום דלר"מ פסולים בכל גוני אפי' לא הוה רשע דחמס משו"ה הוצרכו לדחוק באונסא מחמת נפשות ונתקיימו בזה דברי התומי' ומ"מ לדינא אני חוכך בזה דאפשר דוקא רבית דגזירת הכתוב בעלמא הוא דהרי זה נותן לו מדעתו ומרצונו ואין כאן לא גזל ולא חמס רק אפקעתא דמלכא כמבואר ר"פ איזהו נשך וכיון שגם העדים אינם מרוויחים בזה מאומה לא מקרי תו רשע דחמס אבל עדים שהעידו שקר על הזמן וגורמי' להפסיד חביריהם ממון שלא כדין אעפ"י שהי' אנוסים מחמת ממון ולא נחשדו להעיד שקר מ"מ רשע דחמס ורע לבריות מקרי' שהרי הם חברי גנב ואעפ"י שאינם מרוויחים מידי מ"מ רשע דחמס הוו וכדמות ראי' מהא דכתובות י"ט ע"א קסבר ר"מ עדים שאמרו להו חתמו שקר ואל תהרגו יהרגו ואל יחתמו שקר כ' שם הרא"ה בשם יש אומרים דר"מ לטעמי' דס"ל בתוספתא על ג' עבירות יהרג ואל יעבור ר"מ מוסיף אף הגזל ע"ש הרי דס"ל חתימת שקר בכלל גזל הוא ואע"ג שהרא"ה דחה דבריהם נ"ל היינו טעמא דלא קיימא דבריהם במסקנא דהא ר"מ לא הביא שום קרא שיהי' גזל ביהרג ואל יעבור אע"כ מסברא אית ליה דהוה אביזריי' דרציחה דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו כמו בא במחתרת משא"כ עדות שקר דהוה לרציחה רק גורם דגורם וכולי האי ל"א וכעין חלוק זה כ' רמב"ן בדיני דגרמי הביאו הש"ך סי' שפ"ז סק"ג ומש"ה מסיק דבעדות שקר לא ס"ל לר"מ יהרג ואל יעבור משום דלגביה רציחה ה"ל גורם דגורם אבל פשיטא דלגביה גזל ה"ל חד גורם ומקרי רשע דחמס:

ואיידי דאיירי מסתפק אני לדינא באונס מחמת נפשות להעיד שקר על חבירו להרגו אי יהרג ואל יעבור או לא דלכאורה כיון דמעיד לא מקרי רק גורם לדבר דמשום כן קיי"ל דעדי שקר לא מחייבי לשלם רק למאן דדאין דיני דגרמי ופשוט הוא שאין הגורם כההורג בידים וכמ"ש רמב"ן פ' וישב וא"כ ל"ש מאי חזית דדמא דידך סומקי' הא חזית וחזית דאותו יהרגנו בידים והוא לא הי' רק גורם בעלמא ועדיין כמה רוח והצלה יעמוד לזה וכולי האי ואולי וא"כ נראה דיעבור ואל יהרג וממ"ש לעיל בסמוך לר"מ לא משמע קצת כן דהרי גזל יהרג וא"י משום שהוא גורם לרציחה והוא גרם רחוק הרבה יותר מעדות ואפשר דבעדות כ"ע ל"פ דיהרג וא"י וכן מוכח מקרא דנבות היזרעלי דקרי להעדים בני בליעל ולמדו מזה בסנהדרין דסהדי שקרי אאוגריי' זילא ביה ואי ס"ד בכה"ג יעברו ואל יהרגו אמאי קרי לי' בני בליעל הלא הי' מסוכן לנפול בחרב איזבל אע"כ בכה"ג יהרג וא"י והדבר צריך עדיין תלמוד מ"מ פשוט לי דעכ"פ בהקדימו זמן בכוונה פסולים לעדות לכ"ע:

ובלאה"נ נראה דוחק שיתקנו בשביל יום קבוע למלכים ואם משום אקרי וכתיב הי' קשה להתוס' לתקן בשביל זה ונהי דפ"י דחה זה דכ"ע לאו דינא גמירי מ"מ לתקן תקנה בשביל רשעים ועידי שקר דלא שכיחי כלל לא ס"ד ועוד מי מודיע שכתבו והקדימו זמן אם הם בעצמם ואין כ"י יוצא ממקום אחר ולהמנו במגו זה א"א מתרי ותלת טעמא חדא דלר"מ קיינוי' דלא מהני מגו לפסול השטר כמבואר בכתובו' י"ט ע"א ותו דאין כאן מגו שהם לא רצו אלא לפסול הזמן ואלו לא העידו על כ"י הרי הי' פסול לגמרי ואפי' מני' דידי' ותו דא"כ אי קבעו זמן ולא יאמנו לומר טעינו לא מהימנו כלל שהקדימו הזמן דלשוו נפשי' רשעים לא מועיל שום מגו כמבואר שם בסוגי' והשטר כשר לגמרי ואולי יאמר אה"נ שכשר לגמרי מ"מ אח"כ ישלמו העדים להלוה עפ"י עצמם ודינא דגרמי מ"מ א"א לומר כן מטעמי' שכתבתי וע"כ שעדי' אחרי' יעידו שהי' בחותו המעמד וראו שהקדימוהו ואיך לא התרו בהו לומר הלא היום כך וכך למלך פלוני ואם באמת יאמרו שהתרו בהו א"כ איך נאמר טעינו בשנות המלך והלא התרו בהו וא"א למצוא אלא במציאת רחוק ואיך יתקנו בשביל זה לקבוע יום לשנות המלך כ"ז רחוק ואתי מרחוק לפע"ד:

ואמנם מ"ש בהך דעדיו בחתומיו זכין לו לא שייך בשיעבוד דאקני סברא נכונה היא ואפי' שאם הי' נוגע לדינא לא הייתי מחליט ויש לפקפק עליו מסברא מ"מ עכשיו שלא בא אלא ליישב שיטת רש"י ולמימר דרש"י הכי ס"ל אין מזחיחין אותו ודבר ראוי והגון הוא וצ"ל הא דלא פשיט הש"ס בב"ב דאקני משתעבד ממתניתי' דר"ה דלא שייך לומר ר"מ היא דלא יחלוק שום אדם אהא כאשר אבאר לקמן אי"ה וא"כ יהא מוכח דאקני משתעבד צ"ל משום דלרב אסי דלא ס"ל עדיו בחתומיו זכין לו לא מוכח מידי ומשמע שם מפי' רשב"ם להדיא דעיקור שקלא וטרי' דש"ס קאי התם לרב אסי במ"ש התם גבי מאוחרים אמאי כשרים דאקני הוא יע"ש היטב נראה כוונתו דממאוחרין שאיחרוהו בכוונה לק"מ דאפשר דקול יוצא משעת כתיבה בניסן וכשיראו שזמנו מאוחר לקול שיצא יחקרוהו אחר הדבר או יאמרו אייתי ראי' ועיקר הקושי' מהך גוני שהלוה בניסן וכתב שטר בתשרי ואז אין לו קול עד תשרי ולאביי לא ק"מ דלא מיירי מהך גוני דומיא דמוקדמים דלא מיירי בכ' בניסן ולא לוה עד תשרי לאביי דכה"ג לאו מוקדם הוא הה"נ בסיפא לא מיירי מגוני דלוה בניסן וכ' בתשרי אלא מאידך גוני ומהא לק"מ אע"כ הסוגי' אזלא רק לרב אסי דמיירי רישא וסיפא בכל גוני כנ"ל מלשון רשב"ם למעיין שם. והנה ע"ד צחות י"ל בהיפוך דמשום כן דקדק הש"ס מאוחרים אמאי כשרים דאקני הוא וה"ל לומר ליחש לדאקני מה לשון דאקני הוא אע"כ דהש"ס רצה להקשות גם לאביי ולדידי' לק"מ כפשטו מטעם הנ"ל ע"כ הקשה מגוני אחריני והוא דאיכא למיחש שזה ראובן שהלוה בניסן מנה לשמעון עתיד הוא ללות לעצמו מלוי באייר ואי הי' שטר שלו משמעון נכתב בזמנו בניסן והי' מגיע זמן הפרעון וטרף נכסי שמעון ולאביי דלמפרע הוא גובה ה"ל כאלו כבר קנאם מניסן והם לגבי לוי נכסי' דקנאי כבר קודם שהלוה מלוי ולכשימכרם יבוא לוי ויטרוף מהם אבל עתה שאחר זמנו נעשה שטרו דאקני ללוי והיינו לשון דאקני הוא ר"ל זה השטר בעצמו הוא דאקני וקשה שפיר לאביי ג"כ והוא צחות:

נחזור לראשונות מה שמשמע מתוך דבריו דלא יחלוק שום תנא אמתניתין דר"ה וכן כתבתי לעיל הנה לפי הראשונים שפירשו למאי הילכתא ר"ל מאי נ"מ בהך דנקט מתני' ד"ה למלכים אבל אעיקור מה שקבעו זמן למלכים לא קשה דדאורייתא הוא וכמ"ש ג"כ פ"י א"כ אין הכרח שלא יחלוק אדם אמתני' דר"ה וכי היכי דמוקי מתני' דשט"ח המוקדמים כר"מ בב"ב הנ"ל ועוד שם קע"א ע"ב מוקמי' לי' בפלוגתא דכותבין שובר ה"נ מתני' דר"ה אמנם לרש"י דמפרש למאי הילכתא קבעו יום למלכים כלל א"כ פשיטא דלא יכפור שום תנא בעולם לאמור לא הוקבע יום למלכים מעולם ופ"י התלונן על שיטת רש"י ופירושו וגם בטורי אבן דהרי מקרא מלא הוא בשלמה ואקרא וודאי לא שייך טעמא משום שטרות וכ' הר"ן דטעמא דקרא משום דתחלת מלכות האומה הקדושה התחיל מניסן עת צאת ממצרים ע"כ ראוי' שמלך האומה ימנה מניסן ובטעם או"ה מתשרי שזה ג"כ נפקי מקרא גבי נחמיה בר חכליה דחק וכ' שמא יעמוד מלך בניסן ויסברו שהוא כישראל ע"כ קבעו להם יום תשרי ודוחק והו"ל מרגניתא דאנן בדידן ואינהו בדידהו דכל מעלתם במה שנבראו בעולם ע"כ מלכם מונה ליום בריאה מתשרי וישראל עיקר מלכותם במה שקרבם ה' לעבודתו ע"כ מונים ליציאת מצרים דומה למ"ש החבר להכוזר בטעם אמרו אשר הוצאתיך מארץ מצרים ולא אשר בראתיך. והנה הרמב"ן בפי' התורה פ' החודש הזה לכם כ' דמ"ע למנות החודש מניסן ולומר החדש הראשון לגאולתינו והשני לגאולתינו וכן כולם וכשעלו מבבל ונתקיים בהם לא יאמר עוד חי ה' אשר העלה אתכם מארץ מצרים ע"כ הנביאים שביניהם תקנו לקרות החדשים בשמות הפרסיים ניסן אייר סיון לתת זכר לגאולתם משם ע"ש והנה לפ"ז קשה נהי דמלכי בית ראשון מנו מניסן זכר לי"מ מ"מ מלכי בית שני הי' ראוי שימנו לזמן אחר עת שתפסו המלכות אז ונ"ל דזה בעצמו כוונת רש"י בפי' קו' הש"ס למאי הלכתא אמלכי בית שני וס"ל דוודאי לא הי' ראוי למנות ליום שתפסו חשמונאים מלכות לפי שלא הי' ברצון חכמים כמ"ש הרמב"ן על פסוק לא יסור שבט מיהודה וע"ש מ"מ הי' להם להניח כל א' ביום שנולד וממילא יובן כיון שמצינו במלכי בית ראשון מנו לי"מ כמבואר בקרא ומלכי בית שני ימנו מיום לידתם יהי' בזה זכר שכבר נתבטלה אותה הגאולה ע"י גלות וחזרו ונפדו ממנו ומשני דע"כ הוצרכו לקבוע יום משום תקנתא דשטרות ומעתה לא יתכן לחדש יום מיומים בלי שום טעם ע"כ הניחו על דין תורה כן יש ליישב שיטת רש"י בזה:

ומה שהקשה הש"ס ג"כ לקמן גבי תשרי ר"ה למלכי או"ה למאי הילכתא קשה קצת לפרש כנ"ל דהא גבי או"ה לא בטל הטעם שהרי כתבנו שמונין מיום בריאת אדם ע"פ האדמה ונ"ל כך דוודאי הי' ראוי' לקבוע יום למלכי בית שני מתשרי כשעלה עזרא מן הגולה אלא לפי שזה היום הוקבע למלכי או"ה לא רצו לקובעו למלכי ישראל וע"ז פריך הש"ס למאי הילכתא דהי' להם לבטל קביעותי' דאו"ה ולמנות להם מיום שנולד בו ולמנות מלכי בית שני מתשרי וע"ז משני שגם הם צריכי' יום קבוע משום שטרות שהרי גם בזמן בית שני הי' ישראל נפוצים בארבע כנפות וכל קהל וקהל מנו למלכם ויושבי א"י מנו למלך ישראל ע"כ הוצרכו לשני הקביעות בפעם א' כל א' למלכו:

וזה נ"ל שמסיר תלונת תוס' מעל רש"י דאיך יהי' זה ששכחו יום העמדת המלך ואדרבה מפני כן לא פירש"י כהתוס' דס"ל דזה הוא נמנע כלל ששכחו הב"ד והסופר יום העמדת המלך ופי' שכתבו תוס' הוא מהנמנע דבשעת הלואה שהוא בזמנו ומקומו לא שייך טעות וספק כלל וכלל אך הכל הוא על זמן הטירפא שאפשר שיהי' זה אחר כמה שנים ואפשר אחר ששים ושבעים שנה וכה"ג וכבר עברו וחלפו כמה מלכיות אחר זה המלך שהשטר נכתב בזמנו ועדיין אם יהי' זה באותו המדינה שהמלך בתוכו מ"מ אי אפשר שלא יבורר זה ע"י מעשים בכל יום שיבואו לפני ב"ד מכתבים שונים אך אפשר שאיש ירושלמי לוה באספמיא והשטר נכתב בזמן מלך אספמיא או בהיפוך ולאחר כמה שנים יבוא זה לעירו של זה לטרוף ושם א"א לברר בשום אופן מה שהי' במדינה רחוקה מכמה שנים ואין זה דוחק שהרי לר' יהודה בפ' חזקת הבתים ל"ח ע"א ס"ל לא אמרו ג' שנים לחזקה אלא כדי שיהא באספמיא וכו' יע"ש ומשום כן תקנו יום קבוע לכל מלך ומלך:

והנה שיטת רש"י בב"מ דמוקדמים לא נפסלו אלא מזמן ראשון אבל מב"ח מגבי גבי ובר"ה לא גלה רש"י דעתו בזה כמ"ש מהרש"א ונ"ל דס"ל לרש"י א"א שיחלוק שום תנא אתקנתא הנ"ל וע"כ טעמא משום מוקדמים וא"כ תפשוט מהכא דדאקני משתעבד דאין לומר ר"מ היא ולאידך מ"ד אה"נ גם מאוחרים פסולים א"כ מה נ"מ במלכים הא לעולם יהי' השטר פסול בין יהי' כסליו קודם לעולם השטר פסול (ואע"ג דאכתי איכא נפקא מינה שלא ידעו איזה בע"ח מוקדם לחבירו לגבות י"ל ס"ל לרש"י דמשום כן לא קבעו יום אי לאו משום פסול שטר לגמרי אבל משום זה לא דהו"מ לתקן שכל שטר לא יחול שעבודו עד סוף שנתו כמו במקום שאין כותבין שעות וק"ל) וא"כ מה נפקא מינה וכן למ"ד כותבין שובר דמאוחר נמי פסול מאי נ"מ בין מאוחר למוקדם אע"כ יש לדחות ולומר מוקדם אפשר פסול לגמרי משום קנס דמיד בשעת כתיבה עביד חמס וגזל למכור לקוחותיו לזה המלוה שלא כדין משא"כ מאוחר די לנו שלא יגבה דאקני ואפשר נמי לא משום משעבדי משום גזירה אבל מני' יגבה עכ"פ דהא לא עביד איסורא ולא נתכוון לאיסור אלא למחול כח שיעבודו על זמן מה ואפשר שלא יקנה נכסי' בין כך וימכרם וכן לענין שובר אפשר שלא יתפרע בין כך נמצא משעת כתיבה לא נתכוון לאיסורא כלל ודיו שלא יגבה ממשעבדי אבל מבני חרי מיגבי גבי ויש הפרש רב בין מוקדם למאוחר ולא הוה מצי למיפשט דאקני משתעבד וגם לא להקשות למ"ד כותבין שובר ומשום כן לא פירש"י הכא כבב"מ אמנם להלכתא דקיי"ל מאוחרים כשרים ממש פירש"י בב"מ דמוקדמים נמי לא ניפסלו אלא ממשעבדי וק"ל:

ובזה נ"ל ליישב נמי כל ק' תוס' ולומר דס"ל לרש"י נהי דליכא למיחש לאקרי וכ' מוקדמים ואפי' לרב אסי היכא דלא איתרע בנפילה מ"מ מאוחרים דלאו איסורא הוא כולי האי ולא מקרי נמי עדות שקר ולא משמע לאנשי איסורא כלל כ"א מחילת השיעבוד בהא וודאי איכא למיחש לאקרי ונתעצלו העדים מלכתוב ביומו ושכיחי טובא ואמנם אחר שכבר בא לפנינו והעדים זוכרים שלא הי' ההלואה ביום הכתיבה כיון דאתרע דהרי קיימי' למ"ד מאוחרים נמי פסולים מלגבות ממשעבדי מיהא וה"ל ריעותא גדולה ממילא חיישינן נמי דילמא איקרי והקדים ועיקר הדבר דלכתחלה בשעת התקנה לא חשו לאיקרי והקדים שזה לא יעשו רק חשו לאקרי ואיחר ואז שמא לכשיבוא בשעת הטירפא כיון דעכ"פ איכא ריעותא דאיחור יחשדוהו ג"כ במוקדם ויפסלוהו שלא כדין ולק"מ שום ק' מק' תוספת דלרב אסי אקרי וכ' בכה"ג חיישי' בוודאי וא"ש נמי דתולי' להחמיר ולפסול שטר משום דאיכא ריעותא בפנינו וכן י"ל מרש"י פ' א' דיני ממונות מה שהקשו עליו תוס' שם ד"ה חיישינן ועל חנם דחק וכו' י"ל לא על חנם שהרי רב פפא משני כאן בדין מרומה וי"ל שיש בו חשש ערמה דמרומה ממש ליכא למימר כמ"ש תוס' שם וא"כ קשה מ"ט להכשיר כשכתב בו בשמיטה הרי ניכר פחיתותו ממ"נ אי לוה באדר דשמוטה ואיחרו על ניסן מה לי אדר מה לי ניסן הא לא יזפי אינש בשמיטה ואי לוה לפני ר"ה ואיחרו מכ"ש דגריע' טעניתי' דמי פתי יעמיד שטרו על שנת השמיטה וכיון דאיכא ריעותא נהי משום ההוא ריעותא ליכא למיפסלי' לשטרי' מ"מ היינו דין מרומה דר"פ דבעי דרישה וחקירה ומאוחר פסול בו ואיך יכשיר באחרינהו וכתבינהו אע"כ נתלה שהעדים נתעצלו מלכתוב בזמנו קודם ר"ה ואחרוהו וכתבוהו בשנת השמיטה עצמה ואז אין שום ריעותא בשטר וא"ש וה"ה נמי להנ"ל ובשגם כי רב פפא בעצמו מיירי לקמן גבי מלכי או"ה ומיושבים כל ק' תוס'. כל זה כתבתי בנחיצה רבה פה ק"ק מ"ד נגהי ליום עש"ק חנוכה תקס"ג לפ"ק וחתמתי שמי משה"ק סופר מפפד"מ: