שו"ת חתם סופר/אורח חיים/סימן סב

במיפק שתא תיתי שלמא רבא וחיים טובים וארוכים והרמת קרן לצדיק ונשגב גאון עוז תפארת ישראל ידידינו וחמדת לבינו נ"י ע"ה פ"ה כק"שת מוהר"ר אפרים זלמן מרגליות ני':

מכ"ק מגלה עפה מגלה עמוקות עולה הרים ירד בקעות רבתי בדעות הגיעני שילהי חדש סיון העבר והנחתי עד עתה שדרכי לנוח קצת מעול הצבור והתלמידים ה' עליהם ונפקינא לקרייתיו פה והיה לי טיול ושעשועי' בדברי קדשו אשר יצא לישע דברי זקנו הגאון בכור שור בחי' פסחים כ"א ע"א האוסר הערמת מפטמי בהמות שמוכרים אותם קודם פסח לגוים ובפסח בלילי חמץ יאכלו ומחזירים להם אחר פסח והגאון מקור חיים פליג והדרת גאונו עושה נפלאות גדולות להחזיק דברי זקנו הגאון בכור שור ז"ל ועיינתי והפכתי בדברי קדשו ואני איני כדאי להכניס ראשי מ"מ לעשות רצון קדשו חפצתי יהי ה' עמנו:

הן דורשים תחלה לעיי' בדברי בכור שור על מה אדניו הוטבעו והנראה מדבריו דאתי' עלייהו משני טעמים א' דעכ"פ אסור להערים בדאורייתא אפי' אם הי' הקנין המועיל מ"מ בדאורייתא אסור להערים ב' גוף הקנין אינו קנין המועיל ואי עביד לא מהני ונמצא בהמת ישראל מתפטמ' מחמץ בפסח:

הנה על הראשון לומר דבדאוריי' אסור להערים הנה תבת שם הערמה לכאורה מורה לשון היתר כמ"ש רמב"ם וגם תי"ט רפ"ה דתמורה דשם מרמה הונח על האיסור והערמה על ההיתר ובנדרים מ"ד ע"א מפני הרמאי' ולא אמר מפני המערימי' והר"ן כ' שם כמה פעמים שהיה מפקירים בערמה ולכאורה לא דקדק יפה דקרו למרמה ערמה ]וצ"ל מ"מ כמה פעמים שאסרו להערים וממילא הוא מרמה ואסור וראי' משב' קי"ז אין מערימי' בכך והתם ר"ל אין לעשות בהיתר שיקרא ערמה אלא אסור לעשות ונקרא מרמה מעתה[ ואמנם אין כל המקומות והזמנים שוים לחז"ל בזה ובשבת קל"ט ע"ב בהטלת שכר בחש"מ דמותר להערים במלאכה דאורייתא נדחק הגאון ז"ל כיון שמסרו הכתוב מלאכת חש"מ לחכמים הם אמרו והם אמרו וכמה רב מהדוחק בזה דכיון שראו חז"ל לאסור מלאכה זו שוב הוה דאורייתא והי' ראוי לאסור להערים ושם בש"ס מחלקי' דהיכי דמוכח' מילתא אין מערימין אפי' בדרבנן ובמנחות ס"ז ע"ב מחלקי' קצת בהיפוך דגזרו משום בעלי כיסין והיא הערמה למכור לנכרי להפקיע ממעשר דאורייתא ולא אסרו הכנסת פירות במוץ או דרך גגות וקרפיפות אפי' בדאוריי' לאכילת קבע לשיטת תוס' ומחלק ש"ס בין פרהסי' לצינעא והוא קצת בהיפוך מחילוק דמס' שבת אעפ"י שיש להפריד בין הנושאי' מ"מ מבואר שאין כל המקומות שוים וממאי דפירש"י בשבת קל"ט ע"ב הערמה בדרבנן היא וז"ל הך הערמה לא באי' דאוריי' אלא בדרבנן וכו' מזה גופי' מבואר דאיכא מקומות בש"ס דשרי הערמה אפי' בדאוריי' אלא בדאוריי' לא פלוג רבנן ואי לא נפיק מיני' חורבא כגון הכנסת תבואה במוץ שרי' לכ"ע אפי' אינו ת"ח ואי אסור כגון בעלי כיסין אסור לכ"ע אפילו לת"ח ולא מסרו תורת כל א' בידו משא"כ בדרבנן יש מקומות שחלקו בין ת"ח לשארי אינשי כגון במברא ויש התירו לחלוטים אפי' בדאוריי' כגון תבוא' במוץ וכהטלת שכר במועד (ובמערי' על המשמרת פליגי רמב"ם וטור א"ח סי' שי"ד) ויש אסרו לגמרי אפילו בדרבנן ולא מוכחא מילתא כולי האי ומצינו שלא התירו לומר כל המכבה אינו מפסיד אלא בדליקה ובואו והצילו לכם נמי הערמה היא ולא חולקו בה שוחט מסוכנת בי"ט סמוך לחשיכה דלא שייך הואיל וליכא שום צורך קצת והוה ממש מי"ט לחול דאסור מן התורה לכ"ע והתירו ע"י הערמה מוכחא ומפורסמת לאכול כזית צלי או אפי' חי ובריבית מצר"י דרבנן ומשכנתא בנכייתא בדרבנן חילקו בין ת"ח לשארי אינשי ומ"מ מה שאינו מפורש בש"ס אין בידינו לאוסרו מגזירה ובמשנה דמס' מע"ש כיצד מערימים על מע"ש דאמר בירושלמי משום ברכה משמע דזולת זה היה ראויה לאסור להערי' ולהפקיע חומש י"ל לא שהי' ראוי' לאסור דהו"ל למיתני המערי' במע"ש ואומר לבנו וכו' דינו כך וכך ולא שיאמר כיצד מערימי' כאלו תקנתא דרבנן הוא להערים ומסיק משום ברכה פי' גבי לא תוכל שאתו כתי' כי יברכך ה אלקיך והב"ב מפני שהי' צריכים להוסיף חומש נמנעו מלפדותם והעלו הפירות והפסידו הברכה ע"כ המציאו חז"ל ערמה של היתר לפדות בלי חומש ולהעלות המעות ונראה שעי"ז אירע לבסוף שחסרו פירות בירושלים ואסרו פדיון כרם רבעי מהלך יום מירושלים כדי לעטר שוקי ירושלים בפירות ומ"מ על מע"ש לא גזרו במהלך יום משום דכתי' בי' ברכה משא"כ רבעי אע"ג דפדיונם ילפי' קודש ממעשר מ"מ לענין ברכה לא ילפי' א"כ מע"ש עיקר במשקה תירוש ויצהר ולא בפירי ענבים משא"כ רבעי ומ"מ צל"ע מפ"ק דתמורה כיצד מערימין על הבכור מ"ט נתנו חז"ל עצה להפסיד מתנות כהונה להערים על הבכור בזמן שבה"מק קיים ע"ש מ"מ מצד וטעם גזירה דרבנן לאסור הערמה האריך הגאון בכור שור עלינו הדרך ואנו אין לנו ראיה ברורה לאסור:

אך מ"ש ופקפק על גוף הערמה ההיא אי מועלת או לא נחזי אנן והגאון לא הביא ראי' לזה אלא רמז לש"ס דגיטין ס"ה ע"א מתיב ר' אוי' כיצד מערימין על מע"ש וכו' וכד מעיינ' שפיר נ"ל דשפיר חזי לכאורה ואאריך קצת בהבנת דברי תוס' והראשונים ז"ל הנה להר"ש במס' מע"ש משמע דגרס ופדו בו את המעשר והם פודי' שיהי' הפירות לבעלים ומוכיח ר"א כי היכי שהם מוציאים מרשות גבוה לרשות הדיוט הבעלים ש"מ שמזכה לאחרים ]וכ"כ הר"ן בקידושין פ' האומר בסוגי' דע"א נאמן באיסורין בשם רמב"ן דמע"ש אפוקי ממונא מרשות הדיוט לרשות גבוה הוא ע"ש וה"נ הפדיון אפוקי ממונא מגבוה להדיוט[ וע"ז כ' תוס' הא לית כאן דעת אחרת מקנה ותי' תוס' כיון שהגיע לעונת נדרים ויכול להפריש טבל ולהכניס התרומה מרשות הדיוט לרשות קדושת השבט ה"נ יכולים לפדות ולהכניס לרשות אחרים הכי הוה ס"ד ומסיק לא במע"ש דרבנן הא דיכול להכניס לרשות בעלים ומסיק בעציץ שאינו נקוב דרבנן ולא הו"מ להקשות כל דתיקון רבנן וכו' וכדהקשה לעיל וכדהקשה הפ"י די"ל מעשר ירק ועציץ שאינו נקוב קיל טפי כדמשמע ביומא פ"ו ע"ב ומ"ש תוס' בעירובין ל"ב ע"א דמעשר עיקרו דאוריי' כמו עירובין היינו מעשר דגן או אפי' פירות בז"הז ובעציץ נקוב אבל ירק ואינו נקוב קיל טפי אמנם רשב"א כתב בחי' דהכי פריך ר' אוי' וז"ל וא"ת עוד האיך מדקדק מכאן דקטן זוכה לאחרים דכיון דהאב זוכה להם המעות הללו זכו בהם דבר תורה כמ"ש א"כ לעצמן הם פודים י"ל דכיון שאין זה אלא הערמה וכוונתו לפדות אותן לצורך אביהן והמעשר חוזר הוא לאביהן אי לאו דזוכה לאחרים אין פדיונן פדיון בכיוצא בזה עכ"ל וצריך פירוש לפירושו דכיון דפי' לשון הערמה ערמה של היתר הוא כמש"ל בלשון הרמב"ם וכמ"ש רשב"א עצמו בלשון קושייתו שהקנה להם המעות קנין גמור הקונה מדאורייתא ולענין פדיית המעשר אין חילוק אם פודי' הפירות לעצמם או לאביהם לעולם פטורי' מחומש כמ"ש הר"ש שם במשנת מע"ש א"כ תירוצו של הרשב"א צריך ביאור איך יולד מזה שזוכים לאחרים:

אבל יובן דבגטין כ' ע"ב אמרי' או דלמא אשה לא ידעה לאקנויי' ופירש"י לא גמרה ומקני' דבר שאין בלבה לתת מתנה גמורה ולא גירשה אלא בשלה ואנן בעי' ונתן עכ"ל ופשיט גמ' מזקן ודחי זקן שאני דידע לאקנוי' ופירש"י שהוא חכם ויודע שאיננו שטר אא"כ מקנהו לו לגמרי וגמר בדעתו ומקנה אבל אשה לא ידעה כולי האי ולא גמרה לאקנוי' בדעתה אלא בשאלה בעלמא עכ"ל ושוב פשיט מערב ודחי גברא שאני ושוב מסיק ופשיט מאשה כותבת גיטה ולכאורה טפי הוה מצי לאתוי' מהא מתני' דמע"ש דאפי' אשה קטנה היינו שפחה העברית ידעה לקנות בכה"ג דאע"ג דהתם להקנות והכא לקנות מ"ש כיון דהשפחה מעיקרא לא קיבלה הני זוזי מרבה אלא שתפדה בה מעשרו ולבסוף תחזור לו שניהם ואי אין בכח דעתה לקנות קנין גמור בכה"ג הרי לא קנתה ואין המעשר פדוי ואע"כ דעתה לקנות וה"ה אשה מקנה טבלא לבעלה וכ"ש הוא דהכא בקטנה והתם גדולה וצ"ל אה"נ הו"מ לאתויי מהכא אלא הוה מצי למידחי במע"ש דרבנן אבל בדאורייתא אפי' גדולה לא משו"ה מייתי מאשה כותבת גיטה כנ"ל והנה הרשב"א הקשה אס"ד קטן זוכה מן התורה הא דתנן בפ' מי שמת זוכין לקטן ואין זוכין לגדול וכו' כק' תוס' ותי' רשב"א וז"ל וא"נ בקנין סודר שאין לו דעת להבחין קנין חליפי סודר וא"נ כיון דקיי"ל קונין בכליו של קונה אין לו דעת להקנות כליו ע"ש מבואר מזה דאין זה כשיעורי' הלכה למשה מסיני מגז"הכ אלא תלי' בדעת אם הגיע לפלגות ראובן גדולים חקרי לב ונהי שלא נתנו חז"ל תורת כ"א בידו ולומר זה לפי דעתו וזה לפי דעתו אלא סיימו השיעורי' לפי שנות הקטן מ"מ מבואר הא דס"ל שאינה זוכה לאחרים היינו משום שס"ל לא הגיע הקטן עדיין לדעה כזו להקנות לאחרים ומשו"ה פריך ר"א ממע"ש כיון דקנין של הערמה הוא היינו הערמה של היתר כדרך טבלא של אשה וזקן שהלוה לכל בני הכפר מ"מ מי שאין דעתו שלימה אין ביכלתו דעתו לקנות כה"ג שאפי' אשה גדולה הוה ס"ד שלא יכולה לכוון ולהקנות וכיון דחזינן דסומך בדאורייתא על שפחה העברית הקטנה ש"מ דעתם שלימה אפי' ע"ד הערמה מכ"ש להקנות לאחרים קנין ממש בלי הערמה ודחי ש"ס דלמסקנא אין קטן מקנה לאחרים וה"ה אינו קונה ע"ד ההערמה הנ"ל רק רבנן סמכו בשלהם ולא בדאורייתא זהו פי' כוונת הראשונים בסוגיא בלי ספק לע"ד:

והנה נראה דדעת הגאון בכור שור דגוי אין דעתו לקנות בכה"ג ומסתיין מה שמצינו באיתתא ישראלית אבל גוי מנ"ל והא דנהגינן למכור חמץ בכה"ג משום דהוה נמי דרבנן אחר שביטל ודבריו צל"ע לכאורה דממנ"פ אי ביטל כבר שוב איך מוכר לנכרי מה שכבר ביטל והפקיר ואי מכר תחלה קודם שביטל הרי אין כלום תועלת במכירה זו ואיך נאמר לכשיבטלנו אח"כ תחול המכירה למפרע זה דבר שאין הדעת סובלו אע"כ ס"ל גוי דעתו לקנות כה"ג ועיי' מג"א רס"י תמ"א כ' לקנות חליפי' בכליו של גוי הקונה וכבר כתבתי לעיל דמשמע ברשב"א מי שיש לו דעת להקנות בכליו יכול לקנות בערמה כנ"ל וכל קנין הכלי של קונה איננו אלא קנין של ערמה כנ"ל שיודע שסופו להחזיר לו ואע"ג דפליגי אי גוי קונה בחליפין מ"מ למאן דס"ל דקונה בחליפין מוכח דגוי דעתו לקנות כנ"ל והחולקים ס"ל דגוף קנין של חליפין זאת התעודה בישראל כתי' אבל לא מטעם שאין דעתו לקנות ונ"ל קצת ראי' לדברי הגאון בכור שור ממנחות ס"ז ע"ב דפריך א"ה חלה נמי ומשני חלה אי בעי אפי לה פחות מה' רביעים ופרש"י דאי הוה בעי לאיערומי הוה מצי לערומי בהיתרא משמע הערמה דבעלי כיסין איסורא הוא ואס"ד לית ביה איסורא אלא הפקעת מעשר וחלה ק' הא בפחות מה' רבעי' והכנסת פרי במוץ נמי מפקיע ומה לי הא או הא אע"כ בעלי כיסין איסורא משום דאין דעת גוי גומר לקנות ולפ"ז צ"ל הא דתנן במתני' דמע"ש אבל לא לבנו ולבתו הקטנים ולא לעבדו ושפחתו הכנענים מפני שידן כידו תיפוק ליה שאין בהם דעת לקנות כה"ג דהרי בנו ובתו הקטנים מיירי בלא הגיעו לעונת נדרים ועבדו ושפחתו הכנענים גוים ננהו ואין בהם דעת לגמור ולקנות ומה צ"ל מפני שידן כידו וי"ל עבד ושפח' הכנענים עדיפא מגוי לענין זה וצ"ע אלא לכאורה ראי' ברורה דגוי יש בו דעת לקנות בהערמה ממ"ש תוס' וכל הפוסקים במכירת מבכרת לפטור מבכורה וצ"ל אה"נ מדאוריי' מהני ומיהו רבנן לא סמכו ואסרו גבי בעלי כיסין ובבכור משום חשש קדשים בז"הז אוקמוהו אדין תורה כנ"ל:

והנה יעיי' בש"ס נדרים מ"ד ע"א ופ' כן בש"ע ח"מ סי' רע"ג דכל הפקר לזמן אינו הפקר אא"כ אתי ליד זוכה ע"ש וא"כ צ"ע בטא"ח סי' רמ"ו ובט"ז שם סק"ה בהפקיר בהמתו רק ליום השבת מה יועיל הלא לא אתי ליד זוכה וצ"ל כיון שהוא ביד עכו"ם אפי' רק בשכירות ושאלה והעכו"ם א"י שהפקירו בעליו מ"מ ה"ל כאלו אתי ליד זוכה וצ"ע בזה כבר נתעוררתי עליו בחי' למס' נדרים (אעתיקנו בסוף התשובה אי"ה) ועיי' רדב"ז ח"ב סי' י"ג העלה דהפקר הוא הדרך הגרוע שבדרכי היתר שכירות בהמה בשבת אולי מטעם הנ"ל ועכ"פ הרווחנו בזה מה שאומר דאפשר מה שהצריכו חז"ל לבער חמץ ולא סמכו על הביטול שהוא הפקר ומ"ש הר"ן מפני שתלוי בלבות ב"א אינו מספיק שהרי כל הערמות המכירות ונתינות וקנינים כך הם שאדם יודע שסופו לחזור לו ומ"מ גמר ומקני וה"נ מ"ש אלא הטעם מפני שצריך לבטל ולהפקיר הפקר עולם אע"פי שיודע שסופו לחזור לו ולא יגע בו אדם ולאחר הפסח יטלנו לעצמו אין בכך כלום ובלבד שיהיה כוונתו שעכ"פ הוא הפקר עולם אבל חששו שיפקרנו בדעתו על ז' ימי הפסח ואז צריך שיבוא ליד זוכה ע"כ תיקנו שלא יועיל ביטול אלא ביעור דוקא והא"ש מה שהקשיתי לעיל אבכור שור די"ל דנהגו למכור קודם ביטול ובאמת המכירה אינו מועיל מדינא דגוי אין דעתו להיות גומר וקונה קנין כזה אך נפקא כשיבטל אח"כ ג"כ אפי' יהיה בדעתו להפקיר חמצו רק על ז' ימים מ"מ הו"ל כאלו בא כבר ליד זוכה שהרי הוא ביד הקונה ופשיט שקנין גרוע הלז עדיף לענין זה מהשכיר או השאיל בהמתו והגיע שבת ומפקירו אבל לעולם אימא לך מה שמקילין למכור בהמותיהם לפטם קודם פסח לא יועיל אם לא שיפקירם אח"כ ג"כ ולבהמה לא יועיל ביטול בעלמא כמו חמץ אלא בעי' הפקר בפני ג' בצירף המכירה ההוא אבל מ"מ צריך טעם א"כ מ"ט לא מחמרי' כן במוכר מבכרת אע"כ ס"ל גוי יש בו דעת לקנות מן התור' וכנ"ל:

והנה הרב"י בא"ח סס"י רמ"ו מייתי תשו' רש"י להתיר ע"י קבלת אחריות מיתה גזילה וגניבה ויוקרא וזולא ושיש חולקים כיון שאין הנכרי רשאי למוכרה הו"ל כבהמת ישראל והדרת גאונו נתעורר בזה הא לא נעשה שלו ע"י קבלת אחריות אלא גבי חמץ דרבי רחמנא לא ימצא לך במצוי לך עיי' פסחים דף ה' ע"ב:

וכן קשה אמג"א סי' תקפ"ו סק"ה בישראל המגבי' ע"ז של נכרי ע"מ לגוזלה ולזכות בה כיון שחייב באחריות הו"ל כשלו ומייתי ראיה מחמץ והא ראי' לסתור והנה ג' מיני אחריות ישי א' אחריות של נפקד שהוא רק מיתה וגניבה אבל יוקרא וזולא הרי שלו לפניו ועוד דהו"ל כמקבל אחריות חמצו של חברו בביתו של חברו שהרי אין דעת הנפקד כלל שיהיה של עצמו אלא יהיה כיד בע"הב וכל היכי דמונח כמונח ברשות בעליו וכ"ז מבואר ולא צריך ראיות לרוב פשיטתו נהי דלדינא לא הוה כמקבל אחריות חמצו של חברו בביתו של חבירו אא"כ יחד לו בית ממש אבל כל שקבלו בפקדון הוה כבית עצמו היינו לבתר דמרבינן מלא ימצא אבל מסברא חיצונה יש כאן ב' מעלות א' שאין אחריות שלם שיהיה כקנוי לו שהרי ביוקרא וזולא מחזירו לו בעינא ועוד כל היכא דאיתא בי' גזא דמרי' איתא זהו א' ממיני אחריות ב' אותו שבתשו' רש"י נהי דמיירי נמי מנפקד ושואל דבי גזא דבעלי' ישראל היא מ"מ האחריות עדיפא שקיבל גם יוקרא וזולא ולא מצי למימר שלך לפניך והוה כשל נכרי ממש ומ"מ פליגו עלי' בזה כיון שאינו יכול למוכרם השלישי האחריות דגזלן אע"ג דאחריו' גרוע ג"כ שהרי כשיחזור גזילתו לא מחייב באחריות יוקרא וזולא רק במיתה וגניבה מ"מ לא שייך לומר כל היכי דאיתי' בי גזא דבעלים איתי' שהרי אינם יכולים להקדישו ולא כותבי' עליו אדרכתא נהי גם הגזלן א"י להקדישו מ"מ יפה כחו מכח הבעלים שהרי עכ"פ חייב באחריות מיתה ג"כ ומכ"ש גזל מנכרי שאינו בהשבה כלל פשיטא דמיחשב כשלו טפי מגזל ישראל ויש לתמו' על הדרת גאונו ביד אפרי' סי' תקפ"ו ואחר הנחה זו יש לתמוה על ש"ס דפסחים ה' ע"ב הנ"ל מאחר דקיי"ל דבר הגורם לממון לאו כממון דמי מנ"ל לרבוי' מלא ימצא דגבי חמץ דנפקד עובר והרי קבלת אחריותו גרועה כנ"ל דלמא קרא אתי לרבוי אותו קבלת אחריות דיוקרא וזולא כתשו' רש"י או אחריות דגזלן כבמג"א תקפ"ו ואפשר שקולים הם ב' אלו ויבואו גם שניהם אבל מנ"ל לאתויי' קבלת אחריות דנפקד הפחות משניהם אע"כ מוכח זה דאחריות כזה דיוקרא וזולא דנפקד ודגזלן אפי' בלא יוקרא וזולא הוה בכל איסורא כשלו רק שא"י להקדישו שאינו דומה לביתו ואיש כי יקדיש ביתו כתיב אבל בעלמא ה"ל כשלו ממש משו"ה ע"כ אתי' קרא בחמץ לאסופי אפי' סתם אחריות דכל נפקד וצדקו תשו' רש"י וגם דינו של מג"א ז"ל:

והנה לכאורה בישראל שהפקיד חמצו אצל גוי הלא פליגי וס"ל לרמב"ן דאינו עובר ישראל מדאורייתא ונהי דפליגי היינו בחמץ דעכ"פ נקראו הבעלים מצוים אבל בבהמתו ביד גוי וקיבל אחריות אפי' יוקרא וזולא ובבהמה לא שייך לא ימצא כי היכא דלענין מלאכת שבת לא מקרי בהמת ישראל ה"ה לענין פיטום ומכ"ש הכא דעושה ע"ד מכירה ולא ע"ד פקדון מכ"ש שאפילו החולקים שם בתשו' רש"י יודו הכא ויעיי' מג"א סי' רמ"ו סק"י אלא דלכאורה כ"ז אי אמרי' גוי יש בו דעת לקנות ולקבל אחריות ע"ד הערמה של היתר אך אי נימא גוי אין בו דעת וכדמוכח קצת מהוכחה דבעלי כיסין שהוכחתי א"כ גם כל קבלת אחריות הכל היא לפנים ואין בו ממש ותיקשי אתשו' רש"י הנ"ל אע"כ יש בו דעת וכמו שמוכח מבכור ועכ"פ י"ל דכמו שנוהגים עכשיו שמוכרים בדמי שוי' ממש וכותבים שטר בלשונם עפ"י דינא דמלכותא וכותבים בתוכו כל לשון יפוי כח ואחריות ואפי' אם לפעמים הגוי עני ואין לגבות מנכסיו מ"מ כיון שנתחייב לשלם ושיעבד גופו ונכסיו גובי' מעצמו ואם אין לו משתלם משכר פעולתו אתו ושכרו לפניו מהני ואע"פ שהגוי יודע שכך דרכן של ישראל למכור ולחזור ולקנות ממנו יש לסמוך ע"ז ובפרט אם מפקירים אח"כ בפני ג' כמש"ל:

והנה חזו הוית בדברי הדר"ג ני' חידש לנו דשביתות בהמתו אינו מצווה אלא לעשות מלאכות ישראל אבל מלאכת גוי ואין ישראל נהנה ממנו כלל לא נאסר ומסתיעא מלשון הרשב"א בתשו' סי' נ"ט ומסתיעא מדברי רוקח ש"י דמייתי ב"י סי' רמ"ו ודברי רבינו האי דמייתי ב"י סי' ש"ה ורמז עליהם ט"ז סי' רמ"ו סק"ד לפע"ד כיוון האמת ודברי אלקים חיים המה ויען ראיתי הדרת גאונו מזדנדז קצת בלשון הרמב"ם והרב המגיד ספ"כ משבת והנה כל דברי רשב"א בנוים על רמב"ן בתורת האדם ונמוקי חומש שלו ע"כ אמרתי לבאר קצת וכתנא דמסייעא הנה בפ' יתרו בדברות הראשונים כתי' לא תעשה כל מלאכה אתה ובנך ובתך עבדך ואמתך ובהמתך וגרך אשר בשעריך ואע"ג דבכל דוכתא גר שער הוא התושב כ' הרמב"ן ראו חז"ל לומר הכא בגר צדק שראוי להקדימו בתורה קודם גר תושב ויען עבד ואמה וג"צ מצווים בעצמן על השבת ע"כ הפי' הכא במחמר אחר בהמתו וכאומר לא תעשה מלאכה אתה ובהמתך ולא בנך ובהמתך ולא עבדך ובהמתך וגר צדק ובהמתך והכל מוסב על האדם עצמו ובדבורי אחרונים שבפרשת ואתחנן דמדבר ממש מאותו ענין שבדברות הראשונות ויום השביעי שבת וגו' לא תעשה כל מלאכה אתה ושורך וכן בנך ושורך וגר ושורך אך התם כתי' למען ינוח עבדך ואמתך וכיון שהם מצווים על עצמם לא יצדק למען ע"כ פי' הרמב"ן למען אלמטה קאי למען כשתראה עבדך ואמתך נוחים תזכור כי עבד היית במצרים ומשו"ה בדברות הראשונות שלא הוזכר י"מ בשבת לא כתי' למען:

אמנם בפ' משפטים כתי' ששת ימים תעשה מעשיך וביום השביעי תשבות למען ינוח שורך וחמורך כמוך וינוח בן אמתך והגר התם א"א לפרש דלעצמו מזהיר דהא כתי' למען ינוח שורך ולא מיירי באדם העושה מלאכה עם הבהמה ותיבת למען לא יצדק שפיר ע"כ אחז"ל דהבעלים מוזהרים על שביתות בהמתם שלא תעשה מלאכה וקאמר ששת ימים תעשה מעשיך באופן שביום השביעי תשבות הבהמה ולא תקשור הבהמה במחרישה בע"ש ותחרוש מעצמה בשבת או ברחיים ותטחון בשבת אלא בששת ימים תעשה כאלו כל מלאכתך עשוי' באופן שבשביעי תשבות הבהמה ולמען מוסב על ששת ימים תעשה כאלו כל מלאכתך עשוי' למען תהי' סיבה שינוח גם שורך וחמורך מעשות מלאכתך בשבת אפי' ע"י עצמו בלי סיועת אדם וז"ל רמב"ן פ' משפטים שמלת למען כמו בעבור נפרש שיאמר ששת ימים תעשה כל מעשיך בבית ובשדה בעבור שינוח בשביעי בן אמתך והגרים ע"ש והיינו במלאכתו של ישראל ואיירי הכא בגר תושב שאינו מצווה על השבת רק במלאכת ישראל מצווה הישראל עליו כמו על בהמתו וא"כ בן אמתך הנזכר כאן מיירי בעבד תושב שהתנה ע"מ שלא למולו שאינו בשביתות עצמו יאסר במלאכת רבו וכמבואר פ"ד מהל' מחוסרי כפרה:

והנה מה שפירש"י בפ' החולץ דגר תושב מצווה על השביתה משום דשבת כע"ז והוא קיבל שלא לעע"ז ופירושו תמוה דהוא מותר במלאכת עצמו כמו שהקשו תוס' ואדרבא גוי ששבת חייב מיתה י"ל קצת דרש"י ס"ל דכיון שרצה הקב"ה שיהי' בעיני ישראל כאלו כל מלאכתו עשוי' וגם בהמתו תשבות א"כ כל שנעשית מלאכתו של ישראל בשבת הוה אביזרייהו דחלל שבת דישראל דהוה כעע"ז והנה גר תושב שהוא בן אדם בר דעת ועושה על דעת עצמו ולא כבהמה ע"כ הוא עצמו מוזהר שלא תיעשה מלאכת ישראל ע"י דישראל המחלל שבת הוה כעע"ז ממלאכתו של ישראל שנעשית ע"י בעל חי אפי' בהמה ה"ל אביזרייהו דחלול שבת דהוה כע"ז א"כ זה הג"ת נהי דמותר במלאכת עצמו דמלאכת גוי לא הוי כעע"ז אדרבה מצוה קא עביד דגוי ששבת חייב מיתה מ"מ במלאכת ישראל דהוה בישראל כע"ז מוזהר גם הוא עליו כע"ז ולדינא אין כאן מחלוקת בין פירש"י ותוס' ורמב"ן:

ורמב"ם הי' נ"ל דוחק לפרש למען ינוח דדברות אחרונות דמוסב למטה דלמען תזכור יציאת מצרים זה הוא באמת דוחק גדול ע"כ הי' נראה לו בין בדברות ראשונים ובין באחרונים הכל מיירי מאזהרת האדון על עבדו דאע"ג דהעבד מוזהר על עצמו וחייב סקילה מ"מ עוד באזהרה גם על האדון דומי' דבהמה דקרא דמיירי מאזהרת בעלי' עליה נמצא בין בהמה ובין עבד שמל וטבל ובין עבד תושב ובין גר תושב הבעלים מוזהרים עליהם וכל אזהרת הבעלים אינה אלא במלאכת הבעלים ולא במלאכת עצמם אלא בעבד שמל וטבל וגופו קנוי וידו כיד רבו ואין לו מלאכת עצמו וכל מה שקנה קונה רבו לא שייך לחלק בין מלאכת רבו למלאכת עצמו אלא במציאות רחוק משא"כ ג"ת דכשאינו שכירו ולקיטו מותר ועבד תושב נמי איננו אלא כשכיר בעלמא ואין ידו כיד רבו וכן משמע קצת מלשון רש"י פ' החולץ שם ומלשון חי' הריטב"א ובהמה נמי כשעושה א' מלאכה עמה שלא ברשות בעלים אין הבעלים עוברים אפי' בשוגג ואונס וככל דברי הדרת גאונו ואין שום דוחק ברמב"ם ספ"כ מהל' שבת ואין כאן מחלוקת וצדקו דברי ר' האי שבש"ל ודברי הרוקח סי' ש"י הנ"ל:

ומ"מ המשכיר בהמתו לגוי ועושה בה מלאכה בשבת הוה מלאכתו של ישראל ועובר מן התורה לולי ההערמות שבש"ע סי' רמ"ו עפ"י הראשונים וע"כ הדרן לכל מה דכ' ומפרש לעיל דהערמה זו עכ"פ שרי כשמוכרים בדמי שויה ומכ"ש כשיפקירנו אח"כ ג"כ ומטעם שכתבתי לעיל וכן אין למחות באורנדיש שמוכרים בהמתם לפטם קודם פסח על אופן הנ"ל ומכ"ש שיש ראי' ברורה ממכירת מבכרת אע"ג דיש דיעות במרדכי דחולין וכסף משנה בדעת הרמב"ם דבכור בז"הז דרבנן כבר הארכתי במ"א דאין דעת רוב הפוסקים נוחה מזה ולא קיי"ל הכי אלא שכבר כתבתי לעיל דבבכור מקלינין טפי להמציא קנינים לפטור מבכורה משום קדשים בז"הז:

ועיינתי בכל דברי קדשו ומצאתי בהם הרבה דברי טעם זקנים ונחמדים מזהב ואדרכמונים ויש לי הרבה אריכות במקומות אחרים בענינים אלו ובפרט במתנה ע"מ להחזיר ואין הפנאי מסכים כי הפסיקוני עוברי דרכים דרך הרבים המוטל עלי אי"ה עוד אקח מועד ותמהני מ"ש הדר"ג ני' אלשון הרמב"ם פ"ג מזכי' ומתנה בין שהתנה להחזיר מיד בין שהתנה להחזירה לזמן קצוב וכו' והוקשה לך שדרך לשנו' הפשוט תחלה יעיי' סמ"ע סי' ע"ב סק"ז ובכתובות כ' ע"ב תוס' ד"ה אחד וכו':

בכאן אשלם נדרי להעתיק איזה דבורים מח"י למס' נדרים ספ"ד בסוגי' דהפקר מה ששייך לפלפולא הדא:

האף הפקר עד דאתי לרשות זוכה ואע"ג דהפקר משביעית נפקא מ"מ הפקירא דרחמנא אפקעתא דמלכא היא וכל היכא דאיתא ביה גזא דרחמנא איתי' והו"ל אתי ליד זוכה וה"ה הפקר בית דין אפקעתא דמלכא היא ולא בעי' אתי ליד הזוכה דאלת"ה להר"ן דכ' לקמן לר"י הפקר ב"ד הוא וק' הא לא אתי ליד הזוכה אע"כ כנ"ל ובר"ן ריש פסחים כ' דביטול מטעם הפקר אע"ג דלא אתי ליד הזוכה מ"מ כיון שאינו ברשותו של אדם וכו' בגלוי דעתא בעלמא סגי נ"ל פירושו כיון דחידוש הוא דהרי רחמנא אפקרי' ולא בעי' אתי ליד זוכה וחידוש הוא שחדשה תורה אין לך בו אלא חידושו כשלא סילק ידו אבל אם גם הוא סלק ידו ממנו אע"ג דמדין הפקר לא הועיל לר"י שהרי לא אתי ליד זוכה מ"מ הרי כבר רחמנא אפקרי' בלא"ה ולא צריך אתי לידי הזוכה ולכן צל"ע במפקיר נזקיו ובורו בר"הר מה יענה הר"ן בזה:

ובירושלמי דפסחים המפקיר חמצו בי"ג פליגי ר"י ור"ל אי מותר אחר פסח והוה בעי' למימר דפליגי בפלוגת' ר"מ ור"י ופי' רשב"א בתשו' סי' ע' מאן דמתיר כר"מ ומאן דאסיר כר"י דבעי ליד זוכה ושוב חזר בו ירושלמי כ"ע כר"מ וחיישי' להערמה והביאוהו הפוסקים בהל' פסח ונ"ל דאפי' להס"ד לא הוה ס"ל דלר"י אסור מדינא דא"כ למה פליגי בלאחר פסח לימא עובר בל יראה אע"כ כהר"ן דאפקעתא דמלכא לא בעי אתי ליד זוכה אלא הוה ס"ד דלר"י אסור מפני מראית עין כיון דבעלמא לא מהני הפקר אא"כ אתי ליד זוכה ואפשר דלא אמרו אלא בהפקירו בי"ג ושוב לא ביטלו באור לי"ד אבל בדק וביטל לא ס"ד דאתי לאיחלופי וכהר"ן:

מכאן ואילך א"י לחזור בו. עפ"י הרא"ש בסוף דבריו שכ' והקשו מה הועילו חכמים בתקנתן ע"ש שלא זכיתי להבין תירוצו ואמנם לפמ"ש והעלה ט"ז בא"ח סי' רמ"ו וסס"י תמ"ח דאסור לאחר לזכות בו דהוה כמערופי' של חברו א"כ הני רמאי היו רגילים להפקיר כעין שמבטלים חמץ ונכנסו לכרם מיד והיו בטוחים ששום אדם לא יכנס בו דהוה מערופי' שלו ונמצא בטלת תורת מעשר ע"כ התקינו שיהיו יכולים לחזור בו וכשיכנס ע"ז האופן יהיה דינו כחוזר בו אלא יאמר אינני נכנס בו אלא בתורת זכי' מהפקר ואני נכנס בצד זה ואחר יכנס בצד אחר וכל הרוצה ליטול יבוא ויטול ואהני תקחז"ל:

ויש לתמוה על השיטה בא"ח סי' רמ"ו שאפי' אינו מפקיר בהמתו אלא לשבת מהני הא בשמעתין וכל הפוסקים מוכח דהפקר לזמן כ"ע מודים דבעי אתי ליד זוכה וצ"ל כיון שהוא ביד גוי בשכירות מהני וצ"ע בשיטה מקובצת שלהי ב"מ גבי הבטה בהפקר ע"ש היטב ועיי' תוס' ב"מ י"ב ע"א ד"ה ויצא וכו' וע"ש בנימוקי יוסף ולהנ"ל משכחת בהפקר לזמן וצ"ע:

ועיי' ר"ן בשמעתין אי נכנס בו בסתם אי תלינין בזכי' או בחזרה וצ"ע לרמב"ם דהפקר כנדר ואסור לחזור בו מה"ת לתלות בחזרה דאיסורא ולא בהיתרא ודברי קצ"הח סי' רע"ג אינם מבוררים במחכ"ה ע"ש דודאי תרוויי' איתא קנין ונדר וצריך לקיים נדרו להקנות אותו הקנין לעלמא ופשוט ועיי' לעיל כ"ח ע"ב פדאן חזרו וקדושות לשיטת רשב"א שבר"ן שם כ"ט ע"א דה"ה במקח לזמן ע"ש צ"ע בהפקר לזמן וחוזר וזוכה בתוך הזמן חוזר להפקירו עד תשלום הזמן וצ"ע בשמעתין עכ"ל שם בחי':

ואחתום בברכת השנים יחתמהו ה' לאלתר לחיים טובים ואורך ימים ושנים מתוקים ונעלה לציון ברננים כנפשו הקדושה ונפש א"נ כנפשו. יערגען סמוך לקהלתי ק"ק פ"ב כאור בקר ליום א' א' דר"ח אלול פק"ח לפ"ק משה"ק סופר מפפד"מ: