שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן קעג
שלום וכ"ט לידידי הרב המאה"ג החרוץ המופלג כש"ת מהו' אברהם יצחק נ"י אב"ד דק"ק פ"ש יע"א:
יקרתו הגיעני מ"ש שלא השיבותיו על מכתבו לא ידעתי משום מכתב ממעלתו שלא השבתיו ועתה נפשו היפה בשאלתו אודת גרושה שגמלה בנה ב' שבועות קודם גירושי' ועתה הבן כבן י"ז חדשים והיא נשתדכה אם מותרת להנשא ואבי' אמר לפי תומו שהוא הסיתה לגמול הבן קודם גירושי' כדי שתוכל להנשא בתוך כ"ד חדש אם להתירה או לא:
למעי' בפוסקי' יש כאן ג' דינים מת הבן גומלתו נותנו למינקת במת הבן אין חלוק בין מת קודם אלמנו' וגירושי' או אח"כ לעולם מותרת דאין לחוש שתערים ותמית בנה אך בגומלתה יש חילוק אם גומלתו קודם מיתה וגירושי' מותרת להנשא מיד כיון שאין הבן צריך למה תתעגן על מגן ולהערמה דקודם מיתה וגירושי' לא חיישי' למיעוטא דמיעוטא כמ"ש רמ"א בתשו' אך אחר מיתה וגירושי' לא תינשא דא"כ לא הועילו חכמים בתקנתן אדרבא חשבו חז"ל לתקן וקלקלו ח"ו דהנה רוב הבנים אינם צריכים כ"ד חדש ורק חז"ל חששו למיעוט בפ"נ דאין הולכי' אחר הרוב ואסרו בהחלט מניקת חברו עד כלות כ"ד חדש מפני המיעוט שצריך כ"ד חדש ואם נתיר גמלתו א"כ כל א' תגמול בנה אפי' כשהיא עצמו עדיין צריך נמצא באנו לתקן את המיעוט וקלקלנו הרוב ע"כ גמלתו אחר מיתה וגירושי' אסורה מדינא דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתן:
אמנם השלישי נתנה בנה למניקת בחיי בעלה דעת הרא"ש בתשובה שאין להתיר כיון שהבן צריך הנקה חיישי' שמא תחזור בה המניקת וכשיש לה בעל לא תחזור להשכיר לו מינקת אחרת אך הסמ"ג בשם הגאון מתיר אם נתנו למינקת ג' חדשים קודם מיתה וגירושי' דאף ע"ג דהבן צריך מ"מ בג' חדשים כבר פסק חלבה לגמרי נמצא בשעת מיתה וגירושי' לא חל עלי' שם מניקת חברו אבל פחות מג' חדשים כיון שאפשר שתחזור לה חלבה א"כ עדיין שם מניקת עלי' וגם הבן צריך שהרי לא גמלתו אלא נתנו למניקת אסורה לינשא והרא"ש בתשו' שם פליג ע"ז ולא רצה להתיר אפי' בפסקה ג"ח אמנם בפ' אעפ"י כ' הרא"ש צמקה דדי' ופסק חלבה או נתנו למינקת בחיי בעלה מותרת וכ' מהרמ"פ סי' ל' מאי דחזר בפסקיו והקיל כהסמ"ג זה אינו מהתימה אבל קשה איך לא התנה דבעי' ג' חדשים דהא אפי' הסמ"ג לא הקיל בפחות מג' חדשים ע"כ ס"ל דה"פ בהרא"ש צמקה דדי' ופסק חלבה מחמת צימוק או נתנה בנה למניקת ופסק חלבה מחמת כן והוא מובן דבג"ח מיירי דאז פסק חלבה ואז מותרת וכהסמ"ג ולא זו אף זו קאמר לא מיבעי' פסק חלבה מחמת צימוק מן השמי' אלא אפי' פסק חלבה מחמתה שנתנו למיניקת מ"מ כיון שהי' בחיי בעלה לא חיישי' להערמה:
נמצינו למדי' מת בנה מותרת לעולם בין קודם בין אחר גירושין ומיתה גומלתו קודם גירושין ומיתה שרי' אפי' זמן מועט קוד' כיון שאין הבן צריך להנקה. נתנו למניקת שצריך להנקה בעי' ג"ח תחת בעלה באופן שלא יקרא עלי' שם מניקת בשעת מיתה וגירושין:
היות כן נוראת נפלאתי על רמ"א בתשובה סי' קכ"א שכ' וז"ל ע"ד הגרושה שגמלה בנה ג"ח קודם גירושין וכו' וכ"ש לפי הטעם שכ' הרא"ש בתשובה שטעם ג"ח משום שבתוך ג"ח אפשר שיחזור החלב לאשה אבל כשפסק ג"ח כבר צמקו דדי' ולא ישוב החלב אף אם תרצה להניקו וא"כ כ"ש בגרושה שהרי צריכא להמתין ג"ח אחר הגט שלא תינשא משום הבחנה שא"א לה לחלוב ולמה נאסור אותה להנשא עכ"ל לענינינו ותמיהו' טובא קחזינא הכא חדא מה דמשמע גם בגמלתו בעי ג"ח ומאין הרגילי' והיכן מצא זה בשום פוסק כיון שהבן אינו צריך לא נאסרה. ב' מ"ש מכ"ש בגרושה שהרי צריכא להמתין אחר הגט ג"ח הבחנה צ"ע וכי אלמנה שגמלה בחיי בעלה אינה צריכא להמתין ג"ח הבחנה ומה בין מיתה לגירושי'. ג' מה יוסיף ומה יתן ג"ח אחר גירושין אם לא נחליט שכבר פסק חלבה בשעת גירושי' ולא נחית עלי' שם מניקת חברו מה יועיל צימוק שאח"כ כיון דנחית עלי' שם מניקת חברו נאסרה שעה א' ותו לא יועיל מה שהיא מצומקת שלא בידי שמים ולולי דמסתפינא הייתי מגיה הגה' מועט מ"ש מכ"ש בגרושה צ"ל מכ"ש בגומלתה וה"פ השתא בנתנו בנה למניקת דליכא אלא חדא למעליותא שאין עליה שם מניקת בשעת מיתה וגירושין אבל הבן צריך מ"מ מותרת מכ"ש בגומלתה דאיכא תרתי לטיבותא שהרי הבן אינו צריך וגם איכא עכ"פ צימוק שדים קודם נישואי' שצריכה להמתין ג"ח הבחנה ובאמת גומלתה אפילו זמן מועט קודם מיתה וגירושי' שפיר דמי:
יהי' כן כוונת רמ"א או לא מ"מ הדין דין אמת בגומלתה קודם גירושין מותרת ולא חיישי' להערמה קודם גירושי' דמיעוטא הוא אך אי ידעי' בודאי דנתכונה לכך וגמלתו קודם זמנו אסורה מדינא לא מטעם קנס שנאמר לחלק בין הסיתה אחר או לא דמדינא אסור אם נתכוונה כמ"ש לעיל דעיקור תקנת חכמים הי' לתקנת תינוקות דעלמא והרי נתקלקל זה ע"י תקנתינו אמנם הכא היא לא אמרה שנתכונה לכך רק האב אמר כן לאו כל כמיני' לאסור בתו ויפה כ' מעלתו כיון שבזמן נישואי' יהי' י"ח חדש וגם בגרושה יש להקל קצת אף עפ"י שחלילה לי ומעולם לא יצא ממני הוראה להקל בזה מ"מ הכא נ"ל להתיר:
אודת מנהג כשר בקהלתו מאז שהשוחטי' לוקחי' מטרפות כמו מכשרו' מנהג ותיקין והותקן עפ"י דתה"ק וחלילה חלילה לחזור מזה המנהג ואיסור גמור הוא להם לשנות המנהג הטוב הזה כאשר ציוה ה' אלקינו וה' עמנו. ואשר שאל נידן אשר נהגו להתיר לאבל בג"י הראשוני' ליסע על שוק ויריד ובש"ך י"ד סי' ש"פ סק"ו לא התיר אלא בצינעא ופר"מ בחכמת תורתו הסביר דסבירא לן הא דאמרי' בש"ס מ"ק כ"א ריש ע"ב עשה בצינעא היינו שלא יחשדוהו והכא מילי דשוקא כ"ע ידעי דדבר אבד הוא וליכא חשדא וכ' עוד הא דפליגי רשב"ג ורבנן ר"פ מי שהפך דת"ק אוסר דבר אבד אפי' בצינעא ורשב"ג מתיר בצינעא לא פליגי אלא בפלוגתא דעלמא דכל מה שאסרו משום מראי' העין לת"ק אפי' בחדרי חדרים אסור ורשב"ג מתיר בח"ח אבל בנידון שלפנינו דליכא מראית עין גם ת"ק מודה אלו דפח"ח אי הי' טעם היתר צינעא משום דאז ליכא חשדא וכן משמע בתוס' מ"ק ח' ע"ב ד"ה ומנסרן וכו' אבל לפ"ז אפי' באי' דרבנן פליגי תנאי וא"א לומר כן כדמוכח בתוס' כתובו' ס' ע"א ד"ה ממעכן וכו' ותוס' חולין מ"א ע"א ד"ה בשוק וכו' וכבר ישב על מדוכא זו בתשו' חו"י סי' ק"נ יע"ש:
ומאי דקמן נחזי אנן גרסי פ"ק דמ"ק י"ב ע"ב רב יוסף ה"ל כשורי עיילינהי ביממא א"ל אביי והתני' ובלבד שיכניסם בצינעא בתוך ביתו א"ל צינעא דהני יממא הוא כיון דבלילה בעי גברי יתירה ובעי מדוכרא דנורא אושא מילתא פירש"י אפי' בלילה כיממא דמי ולא סגי לי' שלא להכניסן להכי מכניסן נמי ביום עכ"ל וכן פסק בש"ע א"ח סי' תקל"ח ס"ג הרי קמן היכי דא"א בצינעא מותר בפרהסי' וכיון דרמ"א בי"ד סי' ש"פ קאי להפוסקים דילפי' אבל מחג א"כ היכי דא"א בצינעא מותר בפרהסי' והטעם דהא דחילקו בין צינעא לפרהסי' אינו מטעם מראי' העין אלא כך תקנו חכמים מעיקרא וכ"כ חו"י בסיום דבריו וז"ל והא דמשנה ספ"ב דמ"ק הציידן וכו' ובא"ח ספ"י תקל"ג אינו ענין למראי' עין רק ס"ל מלאכת חש"מ מדרבנן והם אמרו והם אמרו וכה"ג גבי שכירות וקבלנות דבית ושדה בפ"ק דשבת ובטוש"ע סי' רמ"ג רמ"ד עכ"ל חו"י ועדיין לא הודיענו טעמו של חילוק בין צינעא לפרהסי':
אבל יש להסביר עפמ"ש רמב"ן בנימוקי חומש פ' אמור דכל אושי מילתא אפי' אינו מלאכה כלל אסור מן התורה משום שביתה ולמען ינוח והנושא משא על כתיפו בעיר המוקף חומה כל היום או פותח חנותו ויושב ושוכר פועלים ואינו עושה מל"ט מלאכות מ"מ עובר מן התורה על למען ינוח ושבות כי אין זה שביתה ומנוחה יע"ש וצ"ל הא דמקח וממכר אסור משום שמא יכתוב מדרבנן היינו באקראי ובצינעא אבל לפתוח חנו' וליקח ולמכר אסור מן התורה והנה בכל מלאכה האסורה מן התורה איכא בפרהסי' ב' איסורי' א' המלאכה גופה שני איסור דאושי מילתא ועובדא דחול ובחה"מ שהתירו גוף המלאכה בדבר האבוד מ"מ אי' דאשוי מילתא לא התירו שהרי אם יעשה בצינעא לא יאבד מלאכתו וממילא מובן שאם א"א לעשותו בצינעא כגון קורה דרב יוסף א"כ גם איסור זה מותר משו' דבר אבוד השתא עיקור מלאכה הותרה כ"ש אי' דאושי מילתא ושוב ילפי' אבל ממועד כדכתי' והפכתי חגיכם לאבל ולהני פוסקים לא מחמרי' טפי מבמועד וא"כ מותר ביום השוק בלי פקפוק ודברי תוס' דמ"ק ח' ע"ב ד"ה ומנסרן וכו' צריך לדחוק דמ"מ קשי' להו עכ"פ לגזור משום חשדא ג"כ שלא ידעו שמת למת ויחשדוהו וכיון דאסור בפרהסי' ליתסר בצינעא בחדרי חדרים ועל זה תי' דבדרבנן לא גזרינן אבל לא דפליגי בהו רשב"ג ורבנן ויעיי' דברי מרדכי דמייתי הרב"י סי' תקל"ח כ"ד א"נ ח"ח חותם באהבה רבה. פ"ב יום ה' מ"ב למב"י תקצ"ז לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: