שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן קנו
את חג המצות יחוג בדיצות ה"ה י"נ תלמידי הרב המאה"ג החרוץ בעל פיפיות תל תלפיות כבוד מהו' מאיר נ"י אב"ד ור"מ דק"ק יארמוט יע"א:
דשאילנא קמי' בענין נדונית חתני' ומעלתו ירד וצלל במים אדירים וכל יקר ראתה עינו מ"מ אראה לבאר קצת בעזה"י במרדכי פ' נערה סי' קנ"ד דקדק על לשון הבריתא שם מ"ז ע"ב כתב לה פירות כסות וכלים וכו' הא קיי"ל כרב גידל דדברים הללו ניקנית באמירה יע"ש וצ"ל דלא ניחא לי' למרדכי מאי כותב אומר כדמשני ש"ס על קו' זו בעצמה לקמן ק"ב ע"ב וי"ל דס"ל למרדכי דהך בריתא תנא דבי ר' חייא היא דדקדק בין אמירה לכתיבה כמבואר ר"פ הכותב וא"כ ה"ל למיתני אומר ותי' דמיירי בנישואי' שניים (או באופני' אחרים דלא שייך לרב גידל ויעיי' בתוס' ק"ט ע"א) ובתשו' רמ"א דקדק מדלא משני המרדכי דלהכי נקט כותב משום דעביד מילתא יתירתא משו"ה לא אמרי' אומדנא ואה"נ תיקשי אהש"ס דילמא כ"ע אמרינן אומדנא ושאני הכי דעביד מילתא יתירתא למיכתב שטרא במקום דהוה סגי באמירה אלא ש"מ דשום מילתא יתירתא לא מהני לבטל אומדנא ומזה הוכיח דאפי' קנו מיני' בקגא"ס נמי לא מהני לבטל הך אומדנא וצריכי' אנו להוסיף על דבריו ז"ל דאכתי קשה ה"ל למרדכי לשנויי דנקט כותב לרבותי' דרבנן דאע"ג דעביד מילתא יתירתא מ"מ אמרינן אומדנא דרבותא מיהת הוה וצ"ל א"כ ה"ל למנקט רבותי' טפי קנו מיני' ואפ"ה אמרינן אומדנא דלקושטא אין שום סברא לומר דמילתא יתירתא דכתיבה לא מהני לבטל אומדנא ומילתא יתירא דקנין מבטל אומדנא זה אין שום סברא לחלק ומ"מ רבותא טפי הוה ומדלא נקטי בריתא קנו מיני' ש"מ דלא נחית להך רבותא ומשו"ה הוצרך לדחוק דמיירי בנישואי' שניים:
והשואל בחו"י סי' קכ"ב פשיטא לי' דלא שייך בירושת נדונית שאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק שאינו בא עליו בתורת ירושה רק שהוא חוב ממש לו לעצמו (ובסי' צ"ז פסק חו"י בעצמו כן יע"ש) וכן הסכים בשבות יעקב ח"ב סי' קל"א והגאון בית מאיר סי' נ"ג כ' דמני' מוכח דהרי פירות כסות וכלים אפילו המה מסוימים ומיוחדים בעינא מ"מ ה"א חני' כתב לה ושטרא למטלטלי' לא עבדי אינשי ולא מיקני' מטלטלי' בשטרא וע"כ רצה לומר שכ' לו שטר שיעבוד על נכסיו על שהתחייב להעמיד לה אותן פירות כסות וכלים והדר ה"ל ראוי' אלא ע"כ לא שייך ראוי' בנדונית חתני' כלל שוב מצאתי כן להלכה בדברי מורי הגאון בקונטרס אחרון דספר המקנה סי' נ"ג ובחי' לכתובות מ"ז ע"ב ולפ"ז הו"מ המרדכי לשנויי דלהכי לא נקיט אומר משום דה"א דהפירות בעין ומיקני' באמירה מדרב גידל להכי נקט כותב דמיירי בנישואי' שניי' דלא מקני' באמירה ורק בשטרא ושטרא למטלטלי' לא עבדי' ונבין מזה דמיירי בשיעבוד על עצמו וקמ"ל דלא הוה ראוי' והבעל יורש ומזה הטעם עצמו לא נקיט קנין וא"כ הדר' קו' לדוכתא דלמא לרבותא דרבנן נקט כותב ולא הו"מ למינקט קנין אלא נ"ל אכתי ה"ל למינקט קנין בש"ק מעות כבת"כ דמייתי תוס' ומטבע לא נקנה בחליפי' ונדע שהשיעבוד הי' להתחייב על סך המעות ונשמע נמי דמילתא יתירא לא מהני אע"כ כתי' המרדכי:
ודלא כמ"ש בקונטרס הנקרא חוט המשולש שנדפס סוף ס' תשב"ץ בח"א ממנו סי' למ"ד שנתלה בלשון רש"י דף מ"ח ע"ב שכ' מטלטלי' שייחד אבי' לכתובתה עכ"ל ומזה שפט דגם רש"י ורמב"ם וסייעתי' לא אמרו אלא ביחוד לה מטלטלי' והיא קנאתה לעצמו בדרכי' הנקני' ובהכי מיירי בריתא דכ' לה פירות כסות וכו' ואי לא קנתה מעולם גם לרש"י ורמב"ם אינינו מוציא ממון מחמיו ואהא פליג ר"ת אלו דבריו שם ודבריו בטלים נגד כולהי רבוותי' וגם לדבריו קשה לרש"י מאי מייתי ש"ס מדראב"ע שלא יצאו המעות מתחת יד הנותן ואפ"ה לית להו לרבנן אומדנא האמת יש כאן בלשון המרדכי סי' הנ"ל דבריו תמוהים שהקשה על שיטות ר"ת ותי' דמיירי שכבר נתן תוספת הכתובה לידה והחזירה לו ודברים אלו אין להם שחר כמובן:
נחזור להנ"ל דדעת כל הגאונים הנ"ל שוים שאין בנדוני' חתני' משו' אין הבעל יורש בראוי וכן משמע מתשו' הב"ח סי' ב' שרמז עלי מעלתו דאין זכר למו מטעם ראוי' והא דכ' לבסוף שאם לא הגיע המעות לידו לא יוציא מיד יורשים התם בהפסד ונפל פלוגתא אי הי' ההפסד בעישור נכסי או בשארי נכסים ועל זה כ' שאינו יכול להוציא אבל בלא"ה מבואר דבריו דאין כאן משום ראוי:
ומיהו בלשון בית שמואל סי' קי"ג ס"ק ט"ז משמע קצת דבעלמא אין הבעל יורש עישור נכסי דוקא הכא שבחיי אשתו סילקו האלמנה ממזונו' מפני חוב של עישור נכסי ה"ל כאלו כבר החזיקו הבת בעישור נכסי שלה וכגבוי דמי ויורש הבעל אבל בעלמא לא מיהו יותר נ"ל דלא הוה ראוי' ורק מטעם אומדנא דר"ת כ' כן דאלו לא הוה כגבוי בחיי האשה הוה אמרינן אומדנא כשם שהאב לא הי' נותן אלא ע"מ שתהנה בתו שעה א' ה"נ לא יהי' עישור נכסי אלא באופן זה ודלא כמשמע מב"ח סי' ב' הנ"ל דבשלמא אי כבר בא עישור נכסי ליד בעל ומתה בתוך שנה ראשונה יפה כ' ב"ח שם דלא שייך ותם לריק כוחכם כי בעלי הכח של זה כבר תמו אבל אם לא הגיע ליד הבת נימא אומדנא וגם האב לא הי' נותן אלא שתהנה בתו שעה א' ולעומת זה כ' ב"ש אם כבר עשו מעשה לסלק האלמנה ממזונות וה"ל כאלו כבר נתיאשו מזה הממון וכמ"ש לענין מסר המעות ליד שליש שכבר נתיאשו וה"נ ה"ל כאלו הגיע ליד הבת שעה א' ויורש הבעל:
הארכתי בזה להלתמד במקום אחר להלכה ולא למעשה אבל לנידון שלפנינו שכתבו שטר הוראה שקבלו מיד הבעל סך כך וכך אינו נכנס בגדר שאלה כלל ע"כ לא כ' דאפי' זקפו במלוה לא מהני דאע"ג דיכול לחייב עצמו מה שאינו חייב מ"מ הכא כל חיובו אינו אלא מפני הנדן ואומדנא דמוכח הוא שלא כ' כן אלא ע"מ שתהנה בתו אבל שטר הודאה שהלוה לו מזומני' מידו לידו ומכ"ש שמסתמא נכתב בנוסחת תנאי' אחרונים שכבר יצאו י"ח סלוק נדן עד פרוטה אחרונה ושוב כ' ח"כ שהלוה להאפטרופס סך כך וכך מזה לא מיירי שום גאון והיינו דכ' חלקות מחוקק סי' צ סק"ב ונוראות נפלאתי על הגאון פנים מאירו' ח"ב סס"י קמ"ד ויעיי' תשו' צ"צ ותשו' שב יעקב בענין שח"ז ובנידון שלפנינו לית דין ולית דיין שהח"כ שיש לו על האפטרופס מחוייבים לשלם טבון ותקילין והא דלא מוקמי' בריתא דת"כ בהודאה משום דהיינו כבר באו ליד הבעל שהרי הודה כן:
ולענין בגדים ותכשיטין שהיתה מתלבשת ומתקשטת בהן בהיותה תחת בעלה אלא שהמה מופקדי' עתה בבית יורשי' ולפע"ד ג"כ הדין פשוט דלא כפנים מאירות הנ"ל דהרי להמרדכי הי' פשוט דכתובתה בבית אביה שבדף מ"ח ע"ב מיירי שבאו לידה פ"א אף על גב שבשעת אירוסין באו לידה מ"מ קנתה היא ע"מ להקנות לבעלה בכניסת' לחופה והרי קנה אותם הבגדים והרי היתה נהני' מהם שעה א' ובעלה יורשה ונהי התוס' לא ניחא להו לאוקמא בריתא בהכי ומוקי לי' כר"נ י"ל משום דלשון כתובתה בבית אביה משמע שהיא עדיין ברשות אביה ולא שתהי' מופקדים בבית אביה שזה נקרא בית בעלה ולא שבקינן פשיטותא של המרדכי מפני ספק פירושו בכוונות תוס' וקרוב הדבר להכריע דלא פליגי תוס' ומרדכי דאפושי פלוגתא לא מפשינן ומה גם באומדנא דכל היכי דאיכא ספק כי האי ניזל לקולא לתובע להוציא אפי' כמ"ש רא"ש ב"ב פ' מי שמת סי' כ"א ויעמ"ש פלפולא חריפתא שם סי' כ"ג ומכ"ש הכא דהמחבר בש"ע סתים כרש"י ורמב"ם בשגם פשטא דלזון בת אשתו לא משמע כר"ת באומדנא דילי' כמו שהקשה בית שמואל ומה שנ"ל תי' נכון ומקובל עפ"י מה שהקשה תוס' בכתובות מ"ז ע"ב א"כ הקונה פרה ונטרפה נימא אומדנא יע"ש והמעיין בשרשן של דברי' ימצא כי לעולם אם אירע מקרה בהקונה או המקנה אמרינן אומדנא אבל בדבר הניקני' לא אמרי' אומדנא כי אין אחר קנין כלום לכן בפרה הניקני' לא אמרי' אומדנא אבל לא אצטריכא זוזי להמקנה והוא הדין לא אצטריכא פרה להקונה נימא אומדנא והכא האשה היא הקונה את הבעל בבחינה א' והבעל קונה האשה בבחינה א' ע"כ כשאנו עוסקים בנדן שמדידה לדידי' היא הקונה אותו במחיר הנדן ואירע מקרה בה הקונה דלא צריכא לבעל כי מתה בטל התנאי וכן לענין תוס' כתובה הוא הקונה אותה במחיר תוספת ואירע מקרה בו הקונה אמרינן אומדנא השייכות שם אך לענין לזון בת אשתו הוא הקונה אותה במחיר ומזונות בתה והאשה ניקנית לו כקונה פרה ומיתת האשה או גירושיה כטריפת הפרה דאירע דבר בהנקנה ואין אחר קנין כלום וכשם שצריך לשלם דמי הפרה לאיש אשר קנאה ממנו ה"נ צריך לשלם מחיר אשתו לבתה לזונה חמש שנים וזה לפע"ד אמת נכון אך כל זה אנו צריכי' לר"ת אבל לרש"י ורמב"ם לק"מ קו' תוס' מפרה דודאי אחר גמר קנין אין כלום והכא ע"ז אנו דנין באומדנא אי האירוסין הם גמר קנין או הנישואין ורק לר"ת ק' קו' תוס' מפרה וא"כ פשטיות הסוגי' מורה כמחבר ז"ל:
אמנם מי יבוא אחרי הכרעת כל הגדולים והרמ"א ז"ל כר"ת גם נראה שתקנת שום שאנו נוהגים בכל גלילותינו מימות עולם היא בנוי' על מציא' שמצאו ר"ת כדברי תקנתו בת"כ בותם לריק כחכם ויעי' בס' הישר זה נבנה על שיטות ר"ת דאלו לשיטות רש"י נימא דת"כ מיירי בעדיין לא נתן ומתה בתו וצריך ליתן אחרי מותה למי שלא עמל בו בזה איכא משום ותם אבל היכי שכבר הוציא מידו ונתיאש ממנו אין ראי' שיהי' בזה משום ותם ועל זה נבנה תקנת שום עפ"י ר"ת וא"כ יש קצת ראי' דלא כנ"ל דא"כ אכתי דלמא מיירי כנידון שלפנינו שחזר והפקידם ביד האב דמחוייב להחזיר ועכ"פ איכא עגמת נפש ותם לריק ומנ"ל לתקן להוציא מהבעל בתוך שנה ראשונה אע"כ דגם זה בכלל אומדנא דר"ת וכדעת פנים מאירות דמדינא דש"ס אינו מחזיר מ"מ אין זה הדקדק כדי להכריע נגד דעת המרדכי המפורשת:
ויש לעיין קצת בלשון ב"ש סי' ע"ז ססק"ח משמע דבאו לידה לא הוה כידו של בעל מיהו התם אמרדכי קאי דתפיסה מהני לה ורק בממון לא שייך שבח בית אביה לכן היכי שעדיין הוא בידה ולא הגיע ליד הבעל מעולם אין לך שבח בית אביה יותר מזה אבל במתה לא מצינו כן להדי' ומ"מ בהני מטלטלין טוב לפשר שישארו להזרע קימא של האשה משום עגמת נפש אבל יורשים לא יזכו בהם כלל. פ"ב יום א' י"א ניסן תקפ"ל.
משה"ק סופר מפפד"מ: