שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן קנא
שלום רב לי"נ הרב הגאון המפורסים נ"י ע"ה מה' דוד דייטש נ"י אב"ד דק"ק ע"ח יע"א:
עוררני בנעימות ימין צדקו על אשר מצא כתוב בחי' כתיבת יד להגאון בעל קדושת ישראל וז"ל שהוקשה לו בש"ע י"ד סי' רס"ז ובש"ך ס"ק ע"ח דשפחה חצי ב"ח שהומתה יש לרבה חצי קנס ואין לה חצי כופר ויהבי טעמא מפני שאין לה יורשין והוא תמוה בעיני הרב הנ"ל דאמאי הא פסקינן בש"ע א"ע סס"י מ"ד דקידושי' תופסין בה וא"כ משכחת לה יורשין אלו דבריו ז"ל וגם בעיני מכ"ת הגאון נ"י יפליא והוא ציוה לי לעיין בהא מילתא ולהודיע לי עניות דעתי:
והנה לע"ד אין הדבר צריך לפנים כלל דהרי כ' תוס' ורא"ש בגיטין מ"ג ע"א הא דאמרי' התם בעבד חצי בן חורין אי אין קידושין לית לי' יורשי' לאו משום דלא משכחת יורשי' בלא קידושי' דז"א דבנו מפנוי' יורשו ובנו ממזר מחייבי כריתות אלא הכא בעבד אי לית לי' קידושי' א"כ חזינן דצד עבדות מעכב על צד חירות לענין קידושי' ואיננו חירות גמורה ה"ה לענין חייס שאין בנו מיוחס אחריו וא"כ בשפחה נמי נהי דקידושי' קידושי' מ"מ לכ"ע מודים שלא להתחייב עלי' מיתה כ"א אשם שפחה חרופה וליש פוסקי' אפי' גט אינה צריכה אלא לשלחה מעמו בדברי' וכמבואר בראשונים וגם בב"ש וחלקת מחוקק בע"א ס"סי מ"ד הנ"ל וא"כ כיון שצד שפחות מעכב על צד חירות לעכב הקידושי' הה"נ שאין לולדה חייס אחרי' ונהי דולדה כמותה אבל אינו מתייחס אחרי' ליורשה כלל וזה ברור לפע"ד:
ובלאה"נ תמה אני אי משכחת להאי זרע כלל כיון דאפי' אי נתקדשה אסור לבוא עלי' בהיתר דא דעבדי בה אינשי איסורא כופין את רבה ועושה אותה ב"ח וכיון שכופין תו לית לי' חצי קנס נמצא בשפחה זו דיש לרבה חצי קנס לא משכחת חצי כופר הן אמת לחד שינויי בתוס' גטין מ"א ע"ב ד"ה כופין דוקא כשהי' משדלתן עבירה א"כ משכחת לי' יורש כשנאנסה שאז אין כופין רבה אבל אין תי' זה עיקור בפוסקי' שלא הוזכר חילוק זה אלא כל דנוהגי' בה מנהג הפקר מוסרי' אותה לשומר שיהי' בעלה משמרתה וכיון דעבד עברי ליכא בז"הז ע"כ כופין לשחררה ועיי' גטין ל"ח ע"ב ויראה אפי' שפחת קטן מעמידי' אפטרופס בכה"ג להסיר מכשול מרבי':
והנה בחי' רשב"א ריש מס' שבת כ' ביישוב ק' תוס' דבחצי עבד ליכא עשה דלעולם בהם תעבודו ושיח יצחק ריש חגיגה תמה עליו מש"ס דגטין ל"ח הנ"ל דמדמה ש"ס שפחה גמורה לחצי שפחה וחב"ח וכבר ידע פרמכ"ת מה שדרכי לתרץ על קו' זו ואשתקד אמרתי סברא מחודשת בענין זה די"ל דלא שייך לעולם בהם תעבודו אלא היכי דשייך והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה והיינו עבד הראוי לולדות שבניו ובני בניו יהיו עבד עולם לבניו אחריו ובוודאי שאין לחלק בזה בין עבדי' סריסי' ואיילוני' וכדומה כל שהוא ממין שראוי שיולידו לאדון משא"כ מי שחציו עבד דלא משכחת לי' ולדות לאדון ממילא לא שייך לרשת אחוזה ולא שייך נמי לעולם בהם תעבודו זה נ"ל וא"כ בחצי שפחה וחב"ח דמהרהיבנה המקדש ויכול למוסרה לעבד עברי ויהי' הולדות שלו שייך שפיר לעולם בהם תעבודו ושפיר מדמה ש"ס שפחה גמורה לחצי שפחה לעין זה:
והאמנם מה שכ' תוס' ב"ב בענין זה תמהתי עליהם שהקשו ליתי עשה דפ"ו ולדחי ל"ת דלא יהי' קדש ותי' כיון דאפשר ע"י כפי' לא אתי עשה ודחי ל"ת ולא זכיתי להבין דהרי לדבריהם גם הכפי' אינו נכון אלא משום דעשה דרבי' וכי האי גוני נמצא הכפי' גופי' מטעם דחי' אתאינן עלה והשתא אמאי לא נימא דהעבד עצמו יקיים עשה וידחה ל"ת מאשר נכוף האדון בשלמא אי הי' כפיי' האדון היתר גמור הוה א"ש דמיקרי אפשר לקיים שניהם אבל השתא דלהתוס' עובר האדון על עשה דלעולם בהם תעבודו מאי אפשר לקיים שניהם שייך הכא וצ"ע:
ועלה ברעיוני ע"פי מ"ש הר"ן דלעולם בהם תעבודו מטעם לא תחנם הוא וכשטעם השחרור הוא לקיים מ"ע אין האדון עושה משום חן וליכא משום לעולם בהם תעבודו ונהי דהתוס' לא ס"ל כן דהרי עכ"פ חונים חנם אבל מודו התוס' שאם משחרר עבדו ע"י שהעבד נותן דמי פדיונו ממש תו ליכא משום לעולם בהם תעבודו והכא שהעבד נותן שטר על חצי דמיו אלו הי' האדון מתרצה בכך וסומך לבו עליו לא הי' צריך שום כפי' וליכא שום איסור ונהי דהוצרך כפי' מפני שאין סומך עליו מ"מ תו לא אתי עשה דפ"ו ודחי ל"ת דלא יהי' קדש כיון דע"י כפי' אפשר יתרצה האדון ותו לא יהי' איסור כלל דומה למ"ש פי' אלו נערות גבי ולו תהי' לאשה ודוחק:
ובסברא זו מיושב ירושלמי ס"פ נערה דהוכיח דמודה בקנס פטור מלצאת ידי שמים דאל"כ הי' ר"ג מוציא טבי עבדו לחרות לי"ש והקשה שער המלך פ"ה מעבדים ה' ז' שאני התם דאיכא עשה דלעולם בהם תעבודו ולהנ"ל ניחא כיון דלי"ש מחוייב לשלם לו היזק עינו ושנו אם מוציאו לחרות ה"ל כנותן דמי פדיונו ויוצא דליכא עשה לכולי עלמא:
וסברת הר"ן דאתאינן עלה דס"ל כיון שלשם מצוה עושה ה"ל כמוכרו לו א"כ ה"ה כל כי האי גוני שנותן מתנת חנם אם כוונתו לקיים מצוה לא עבר על לא תחנם צל"ע מש"ס ע"ז ס"ד ע"א דכל כוונתו למעוטי תפלה ואפ"ה איכא משום לא תחנם ואולי יש לומר דכל שהמצות שניהם שוין שייך שפיר לא תחנם מה תאמר כוונתך למעוטי תפלה מאי עדיף לך האי מלאו דלא תחנם ומאי חזית ולא אמרו הר"ן אלא במצות החמורות כגון פ"ו או מצוה דרבים אע"ג דבעלמא לא הוה דחי ומכ"ש דבעידנא דמיעקר לא מקיים הך מ"מ הכא ליכא איסור כלל כיון דמרוויח לקיים מצוה רבה במקום זוטא ה"ל כמוכר לו ותו ליכא איסור כלל ואין כאן דחייה ואם סברה זו נכונה מיושב נמי קו' מג"א סי' צ' ס"ק ל' על הר"ן והשתא ניחא דהש"ס פריך מצוה הבאה בעבירה דמאי אולמא דהאי מלעולם בהם תעבידו ולא שייך כמוכרו לו אם ב' מצות שווי' ומשני מצוה דרבי' שאני ומרויח האדון וליכא איסור כלל: ומה שצל"ע א"כ לא מצינו בתורה כלל שום שחרור באיסור דאפשר או חופשה לא ניתן לה מיירי בנותן לו מחירו דאפי' למ"ד בגיטין מ"א ע"ב דבפדיון ע"י שטר מיירי מ"מ אפשר שנותן לו כספו ע"י אחרים וליכא איסורא כלל וא"כ קשה המשחרר עבדו ועובר על לעולם בהם תעבודו מנ"ל דמהני נימא כל מה דאמר לא תעביד אי עביד לא מהני ולפמ"ש פני יושע סוף גטין דגבי מצות עשה ליתא להאי כללא דלא מהני א"ש אבל במקום אחר הארכתי דלא כוותי' ואפשר לא חמיר שחרור של עבד מאונס שגירש שלא כדין דגלי קרא מהני ונהי התם קאי עכ"פ בעמוד והחזר הכא לא שייך זה דכיון דהשחרור מהני קנה עצמו בן חורין ותו לא נעשה עבד וצ"ע עדיין:
וזה שנתים הקשני מו"ח הגאון נ"י אהא דגטין מ"א ע"ב דאמרי' כחו דהתירא עדיף הא כל עצמו עדיפותי' של כחא דהתירא משום דאי לאו דפשיטא לי' לא הי' מיקבל משא"כ המחמיר יחמיר אפי' מספק כדפירש"י ריש ביצה והכא נהפוך שהמחמיר מתירו בשפחה והמקיל אוסרו בשפחה ובבת חורין אלו דבריו ועיי' מהרש"ל ומהרש"א אדברי רשב"ם פ' ע"פ ק"ב ע"א ד"ה להודיע כחו דר"י:
ואני השבתי דלענין איסורא שני המ"ד שוים וכי היכא דאיכא קולא להתירו בשפחה או להתירו להנשא לעבד ה"נ איכא קולא לאידך מ"ד דהרי פליגי אקרא או חופשה לא ניתן לה דמיירי משפחה ולמ"ד דנעשי' חצי ב"ח תפסי בה קידושי' ואי אח"כ נשתחררה לגמרי ובא אחר וקידשה אתאינן להקל להראב"ד עיי' נמצא בין מר ובין מר עומד בשמועתו באיסורי' וא"כ יפה כחו של זה דמפקיע ממון של הרב המוחזק בשפחתו ולהוציאה ממנה שעובדת את עצמה יום א' ומכ"ש דהוה הפקעת ממון טפי בעבד למשנה אחרונה שכופי' אותו לשחררו:
מיהו להרמב"ם לא א"ש הנ"ל ונ"ל ליישב באופן אחר דהנה להרשב"א ריש מס' שבת משו"ה כופין לשחררו משום דבחציו עבד וחציו ב"ח ליכא עשה דלעולם בהם תעבודו ולהתוס' הוה אמרי' דאתי עשה דפ"ו ודחי ל"ת רק משום דאפשר בכפי' והנה י"ל לעולם מספיקא מחמרי' שישאר עבד וכיון דמספקא לן א"א לכופו לרבו לשחררו כיון דאפשר שהוא כלו עבד איכא עשה דלעולם בהם תעבודו וממילא כיון דא"א לשחררו נדחה לאו דלא יהי' קדש כדי לקיים עכ"פ שבת כל דהו לישא שפחה משא"כ לאידך מ"ד ה"ל כחו דהתירא דמתיר לשחררו ומסלק ממנו עשה דלעולם בהם תעבודו:
מיהו גם להך מ"ד איכא קולא דמתיר לשעבד בו עבודת עבד ואי לאו דברי לי' שמעתתי' לא הי' מתירו לרבו לעבוד בו ולעבור על לאו ובאחיכם בני ישראל איש באחיו לא תרדה בפרך ומאז אמרתי מה שמפרש רמב"ם בריש חגיגה דלמשנה ראשונה חייב בראי' ולמשנה אחרונה פטור מראי' ועיי' בלח"מ בה' ק"פ דלכאורה קשה מאי קמ"ל מתני' עובד את רבו יום א' פשיטא ככל עבד של ב' שותפין וגם מה לשון תקנתם את רבו מה תקנה תקנו לרבו ולעצמו אע"כ מדינא מיד שנשחרר חציו ופשטה חירות בכלו וא"א לעבוד בו עבודת עבד כלל ושורת הדין שיעבוד לרבו כל הימים עבודה קלה כעבד עברי אע"ג דטרם השחרור לא הי' עובד לזה הרב רק יום א' מ"מ השתא ששחרר שותפו של רבו ונאסר לרבו הלז לעבוד בו עבודת עבד ויפסיד ע"כ שורת הדין שיעבוד לו ב' ימים עבודה קלה והיות זה רע לשניהם תיקנו חז"ל שיעבוד רבו יום א' עבודת עבד ממש ויש כח ביד חכמים כי לתקנתם נתכוונו ויהי' משוחרר לגמרי ביום השני ועל זה צווחו ב"ש תקנתם את רבו וכו' וחזרו ותקנו כופי' את רבו וממילא אותו זמן שבין השחרור לכפות ב"ד ליכא תקנתא והרי כלו עובד כעבד עברי עכ"פ וס"ל לרמב"ם דמדין תורה שהי' עובד כל הימים וה"ה למשנה אחרונה קודם כפיי' אימעט מראיה מפני שיש לו אדון משא"כ למשנה ראשונה לא מבעי אי אירע יום ראשון של י"ט ביום של עצמו חייב שהרי אין לו אדון אלא אפי' אירע ביום של רבו מ"מ חייב ביום שני שהוא יומו דלא דמי לחיגר וטמא ביום ראשון משום דהכא אינו מחוסר מעשה וממילא יהי' ראוי ביום שני וכך י"ל גבי קרבן פסח ובזה אתחזק טפי הגמגום דלעיל יעיי' פר"מ וכבר הארכתי יותר מדי וה' שנותיו יאריך כנפשו הקדוש' והטהור' ונפש א"נ דש"ת:
ושלום בגיני יאמר לשארו הרבני החרוץ מה' וואלף דייטש נ"י ראיתי דבריו ולא הבנתי מ"ש דירדן הוא שם זכר הלא לזה נתכוונתי [עיין לעיל סי' מ'] שאין להביא ראי' מאלו ששם פרטי שלהם ג"כ זכרים ואנו עוסקי' בשלנו בל"א דונאי שהיא לשון נקבה ומ"ש מעלתו מכנרת אני אומר אם התי"ו דכנרת מורה על נקבה קאי על הארץ ים של הארץ כנרת אלא שאני תמה דפ"ק דמגלה אמרי' שנקרא כנרת דמתיקא פירא כקלא דכינרא וכנור הוא לשון זכר ה"ל למימר ארץ הכינור ואין להאריך יותר בזה הכ"ד פ"ב כאור בקר ליום עש"ק ז' שבט תקע"ז לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: