שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן צא
רב שלום וברכה וכל טובה לכבוד ידידי מר חתני רבני רב הגאון הגדול האמיתי צדיק יסוד עולם המפורסם מה"ו משה נ"י ע"ז בתי הרבנית הצדקית מ' שרל תי' וכי זרע ברך ה' ישמרם לנצח:
מכ"ק הגיעני ביום ה' העבר ואני רואה דארך מכתבי על הדואר אשר בערב חג הסוכות העבר עם רב טרדותי לקחתי לי מועד חצי שעה קודם הכנסת י"ט לערוך לכם מכתב שם ערכתי ענין שנשאלתי מרב הסמוך בחלוץ שאמר להב"ד מעולם לא הי' איטר (הב"ד נסוהו ועבר הימין ברישא ד' פעמים וב' פעמים עבר של שמאל תחלה ודנוהו לשולט בב' רגליו) וקבל ממון רב ואחר חליצה מוציא קול שהוא אטר ורוצה לדחוק ליתן לו עוד מעות ולא רציתי להשיב עד אשמע תחלה דעת קדושי' כבוד מר חתני הגאון נ"י ואני איני כדאי לפתוח בזה אבל מחמת שלילות מכתב חתני הגאון והרב השואל דחק עלי כתבתי צדדי דברים שדעתי נוטה להקל כי בנ"ד אין עוד אחים ואם הי' אומר שהי' אטר היינו מניחין לו לחלוץ בב' רגליו והב"ד אמרו לו שמוכן אצלם גם מנעל של שמאל וא"כ הי' בידו לחלוץ חליצה הגונה והי' נאמן בדבריו שאינו איטר ושוב א"ח ומגיד דאף אם הנאמנות מכח בידו אמרי' בי' א"ח ומגיד דהרי דעת רשב"ם ותוס' ב"ב קל"ה ב' בהא דאמרי' ליורשו פשיטא היינו בנכסיו שיש לו ומטעם מגו דיהיב לי' במתנה ואפ"ה אמרי' שם קכ"ז אמר בני וחזר ואמר עבדי א"נ וברשב"ם שם כ' הטעם דהאמנו דכתיב יכיר ואיני מבין הא לרשב"ם לשיטת' אין זה בכלל יכיר כיון דאינו מוחזק לו לבן ובאמת עדיין ק' לי אף אם בעלמא ג"ז בכלל א"ח ומגיד ובעל שאמר גרשתי לא יהי' נאמן לומר אח"כ לא גרשתי מ"מ בההיא דבני זה נאמנות הי' מכח מגו ונותן לו מתנה הא זהו ג"כ כשחזר ואמר עבדי יש לו מגו דנותן נכסיו לבניו האחרים:
גם הוי ס"ס ס' אינו איטר וס' כהפוסקים דאטר חולץ בימין דעלמא ואף לאוסרי' הוא מכח ספיקא דאיבעי' פג"ה גבי ג"ה ואף דאתחזק חזקת איסור לשוק מ"מ הא דעת הרבה פוסקי' ומכללם המ"ל פ"ב ה"א מה' טומאת צרעת דבספיקא דדינא לא שייך אוקמי' אחזקה דהחזקה לא יכריע הדין ולענ"ד זהו כוונת הש"ג בשם ריא"ז בחולין דר' ס"ל דלא כתשו' מ"ב סי' נ' דנדחק בזה ועיי' בפרי מגדים סי' נ"ג סק"ח דאף דספק א' מקרי מ"מ לא אזלי' בתר חזקה אא"כ ב' הספיקות מקריי' ולענ"ד זה צריך ראי' גדולה ובנ"ד עדיף דגם ענין ספק אם הוא איטר החזקה אינו מקרי איטר ואם האיטר ודאי ויש ספק אם חלץ גם ברגל שמאל זהו הוי חזקה על מעשה המציאות של עתה אבל לא על מעשה החולץ שהוא איטר גם יש לדון דא"א משים עצמו רשע דנטל ממון שלא בדין והארכתי עוד קצת וכתבתי שחלילה לי וימתין עד שיורה בזה חתני הגאון ולו משפט הבחירה או גאון אחר מפורסם. מש"ק ד' כסליו תקפ"ז פ"ק פוזן:
שלום וכ"ט לקדושת מו"ח הגאון האמתי הגדול רשכב"ה מופת הדור והדרו נ"י ע"ה פ"ה כקש"ת מה' עקיבא נ"י אב"ד ור"מ דק"ק פוזנא יע"א:
אהה איש אלקים קדושי' חי עבדו כי תמהתי ונבהלתי בראותי מכ"ק כ' לאמור שמצפה על חוות דעת איש נקלה אולי משגה וטעות הוא בלב מו"ח הגנ"י ואגב חביבותי' טועה בדמיונו ומה לתבן את הבר זך ונקי שכל צח ומצוחצח של מו"ח הגאון נ"י אור עולם באוצר בלום לתורה ולתעודה ומה אעשה ואבי גזר עלי וכיון שניתן רשות אצא ואדון כתלמיד ומתלמידיו יותר מכולם:
הנה אשית דברי פי קדשו הוצק חן להוכיח דהנאמן מטעם הואיל ובידו ומה לי לשקר נמי אמרי' בי' אינו חוזר ומגיד ומוכיחו זה מפי' רשב"ם ב"ב קכ"ז ע"ב ולפע"ד אין ספק דהרשב"ם דפי' לקמן קל"ד ריש ע"ב דלא מהימן אלא בין הבנים אבל אאינש דעלמא לא היינו לרבנן דר' יהודה אבל לר' יהודה אפי' אאינש דלא מוחזק לן בבנו יכול לומר זה בני והש"ס הו"מ לשנוי התם ליורשו רישא קמ"ל למיסתם כר' יהודה אך המקשן התם ליורשו פשיטא קאי אדר' יהודה אמר שמואל ושמואל הא מספקא לי' אי הלכה כרבנן או כר' יהודה כדאית' בב"ב קכ"ז ע"א שלחו לי' בני אקרא דאגמא לשמואל וכו' וא"כ בודאי לא אמר שמואל ליורשו כר' יהודה דהא מספקא לי' וע"כ מיירי בדאית לי' מגו וא"כ ליורשו פשיטא ואמנם בריתא ומימרא דר' יוחנן שם קכ"ז ע"ב אמר בני וחזר ואמר עבדי ע"כ אליבא דר' יהודא ומהימן לכל מילי אפי' לאיסר והיתר דאי לרבנן ומטעם מגו דבידו לתנו במתנה א"כ כי הדר ואמר עבדי ליהמן מגו דיהיב כל נכסיו לאחרים אע"כ כר' יהודה ומטעם יכיר ולענין איסור והיתר יבום וחליצה והיתר בשפחה או בת חורין וכדומה דלא שייך מגו ושפיר כ' דה"ל חוזר ומגיד ובזה נתישבו כל פקפוקיו של מו"ח הגאון נ"י:
אמנם לא ידעתי מקום הספק בזה הלא ש"ס ערוך הוא בקידושי' ס"ד ע"א פלוגתא דר"נ ורבי ופסקו רוב הפוסקים כרבי מחברו ור"נ נמי לא פליג אלא בחוזר בו בשעת מיתתו כמבואר בפוסקים ועיי' ב"ש א"ע סי' קנ"ו סקי"ג אבל שלא בשעת מיתתו גם ר"נ מודה דאינו חוזר ומגיד דלצעורא קמכוון אע"ג דדבורא קמיתא הי' בשעת קידושי' וי"ל שאמר כן בשקר כדי שתתרצה לו מ"מ הואיל והאמינו לו מכח הואיל ובידו לגרש' סמוך למיתתו ואז הי' נאמן לפנינו שוב לאו כל כמיני' לחזור בו שלא בשעת מיתתו מיהת ולרבי אפי' בשעת מיתתו לא מהימן והשתא ומה התם דאפי' שיקר בשעת קידושי' כדי שתתקדשה לו לא עביד מעשה איסורא כ"א דיבורא בעלמא עביד ולא נפיק מיני' חורבא דע"ד שתיזקק ליבום יפטירנה בגט פטורים מ"מ לא מצי הדר בי' זה לא הוה אלא דיבורא בעלמא ושלא בפני ב"ד דמיקרי ואמר ואפ"ה לא מצי הדר בי' הכא דעביד מעשה רבא לחלוץ להתירה לעלמא על ידו וכסברת תוס' גטין ס"ד ע"א ד"ה דיבורא וכו' ואין לו שום אמתלא אלא דהתעולל עלילות ברשע להוציא ממון ולא חייש דנפיק מיני' חורבא שתצא לשוק ויהי' סבה שלא יכול לגלות הדבר והרי אפי' חזקה שליח עושה שליחותו היכי שיודע שסומכין עליו ונפיק מיני' חורבה ס"ל לרב ששת דסמכי' אפי' בשל תורה נגד חזקה ונהי דלא קיי"ל כוותי' ויעיי' תוס' עירובי' ל"ב ע"א מ"מ התם שליח דאינו מכשיל במעשה אלא בשב ואל תעשה אבל דעביד מעשה ברשע לא נימא ועיי' מ"ל פ"ד דבכורות וכ"מ פ"א ממעשר הל' ח':
ובשגם התם פלוגתא דרב' ור"נ אנו דנין לאפוקי מחזקה כמבואר שם והכא אין אנו דנין לאפוקי מחזקת יבמה לשוק רק אנו דנין על רגלו של זה אם הוא איטר או לא ורובא דאינשי אינם איטרים ואין ספק אילו חלץ לה ולא ניסוהו בהילוכו והלך מלפנינו וא"א לבדוק אחריו חליצתו כשרה לכ"ע אפי' לא הי' ספק ושום פלוגתא בחליצת איטור ומ"מ הי' מותרת לעלמא הרי למה זה דומה לשוחט ששחט והלך ולא בדקנוהו מתירי' הבהמה משום רוב מצויין א"ש מומחי' הם והנה בהמה בחזקת שאינה זבוחה עד שיודע במה נשחטה ואנו מחזיקי' זה ביודע במה נשחטה שהרי נעשה מעשה השחיטה ממי שהוא מרוב ב"א והרי נודע ממי נשחטה אעפ"י שאפשר שהוא ממיעוט המצוין ואינם מומחי' מ"מ ה"ל נודע במה נשחטה וא"כ ה"ה בחלוץ ולא בדקנוהו נסמוך על רוב והשתא זה שבדקנוהו ואמר שאינו איטר אינו נגד החזקה אלא אדרבא מחזיק עצמו מהרוב וממילא יצאה אשה מחזקת איסור ועתה בא להוציא עצמו מהרוב ועליו להביא ראי' וכדאמר ר' נתן ב"ב קנ"ג כיון דכ"ע בחזקת בריאי' נינהו מאן דמפיק נפשי' מחזקה עליו להביא ראי' עיי' קידושי' ע"ט ע"ב ואפי' ר' יעקב לא פליג אלא משום דאוקי ממון אחזקתו ואזלא נמי בתר השתא והרי הוא שכ"מ או בריא לפנינו וזה לא שייך הכא ועוד התם חזקת בריאי' עשוי' להשתנות בכל אדם בכל שעה ומשו"ה מייתי לי' התם בקידושי' בהך שמעתי' דמייתי מחזקות העשוי' להשתנות משא"כ איטר אין עשוי' להשתנות ורובא דעלמא אינם איטרי' ומאן דמפיק נפשי' מרובא עליו הראי' ועל דבריו הראשונים שהחזיק עצמו מרובא אנו סומכי' ולא מיקרי מתנגד לחזקת אי' יבמה שיצאה מחזקתה ע"י מעשה החליצה ועדיף טפי טובא משיטת הר"י בר ברוך שבתוס' כתובות כ"ו ע"ב ד"ה אנן והכא גם הר"י מודה:
ויש לעיי' בשוחט ששחט והלך לו והכשרנו הבהמה ושוב בא ובדקנוהו ואיננו בקי בשחיטה איך יאמין נימא לאו כל כמיני' לאפוקי נפשי' מרובא המצוין א"ש מומחי' ועתה לצעורא לחברא עשה עצמו כאלו אינו יודע ונ"ל דהא עכ"פ מיעוט מצוין ואינם מומחים וטוע' בדמיונם וסבורי שלמדו וידעו ומצויים ואינם מומחי' באמת וע"א נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב ולומר אני מהמיעוט שהייתי חושב עצמי לבקי ויודע והייתי מצוי אצל שחיטה ועכשיו נתברר טעותי אבל לא שיעשה עצמו רשע כי הכא בנדון שלפנינו שאמר שהוא מן הרוב ושוב אומר על עצמו שהוא מן המיעוט במידי דלא שייך בי' טעותא לא מהימן לחזור מדבריו הראשונים:
והנה ר"י ס"ל בעל שאמר שגרש נאמן משום דבידו לגרשה ומשמע מש"ס גיטין ס"ד דאפי' בחיי הבעל מותרת להנשא ולא נימא שמועיל דוקא אחר מותו שלא תזדקק ליבם אלא אפי' בחייו והאיך נתיר לה להנשא דלמא אח"כ יחזור ויאמר לא גרשתי ויקלקלה וכעין שכ' הר"ן פ' המדיר דף ק' ע"ב דוקא היא אינה מקלקלת עצמה אבל אהבעל חיישי' וא"כ מכ"ש דאיכא למיחש באומרו גרשתיך אע"ג דקיי"ל דאינו נאמן כ"א בספק היינו משום דלא פלגי' דבורא אבל בהא לא פליגא דאינו יכול לחזור ולהגיד דאל"ה איך נאמן לר' יוחנן איברא דר"ן בנדרים פ"ה ע"א בשם רשב"א מבואר אפי' בנדר הוא לא חיישי' ששאל על נדרו מ"מ נ"ל לא אמרו רשב"א אלא בנדר דבעי פתח וחרטה אמרי' אוקמי' בחזקה דהשתא ולא יתחרט ולא ימצא פתח אבל אם יכול לקלקלה פשיטא דה"ל למיחש לקילקולא יעיי' גיטין מ"ו ע"א אע"כ אינו חוזר ומגיד:
ומ"ש מו"ח הגאון נ"י גם הוי ס"ס ס' אינו איטור ונלע"ד דר"ל דדיבורא קמא שאמר שאינו איטר ודיבורא בתרא שהוא איטור ה"ל כב' מכחישות זא"ז ומוקי גברא אחזקת רובא שאינם איטרים ושוב סמוך מיעוט איטרים לחזקת איסור לשוק וה"ל פלגא וספיקא כנ"ל לפרש דברי קדשו אבל לא משמע כן בשום מקום ובכולה סוגי' דאנוסי' היינו ופסולי עדות היינו משמע אי הוה יכולים לחזור ולהגיד שוב לא הוה כתרי ותרי אלא מאמינים לדבריהם האחרונים ועוקרי' דבריהם הראשונים לגמרי לולי שגז"ה הגדה א' ולא ב' הגדות ואינו חוזר ומגיד אבל לולי כן נעקרו דבריו הראשונים לגמרי וא"כ אי נימא דהכא חוזר ומגיד ניזול בתר בתרא וע"א נאמן לברר מיעוט מתוך הרוב ולומר אני מן המיעוט איטרים ואין כאן ספק אבל האמת כבר כתבתי שאינו יכול לחזור מדבריו הראשונים ולא מגז"ה דגבי עדים דהא לא מתורת עדות מהימן אלא מההכרח שאנו מכריחי' שכל שבידו מה לו לשקר וההכרח הזה הוה כמו עדות או חזקה כדאי' בקידושין ס"ד ע"ב הנ"ל איך יכול בפטומי מילי להכזיב ההכרח ההוא:
ומ"ש מו"ח הגאון דלכאורה ס"ס לא יועיל היכי דאתחזק יבמה לשוק כבר כתבתי לעיל דכבר איתרע חזקה ע"י שחלצה לפנינו ועדיף ממ"ש תוס' בכתובות כ"ג ע"א ד"ה תרווי' וכו' דכיון דודאי זרק לה קידושי' וכו' יע"ש ותלי קצת בפלוגתת רש"י ותוס' עירובי' ל"ה ע"ב ד"ה אמר ר' ירמי' וכו' אי מוקי' אחזקת ביתו אעפ"י שהניח עירוב יע"ש ואולי י"ל התם בעירוב שאני דלאו מטעם שהרי עירוב לפנינו איתרע חזקה קמיתא אלא התם אפי' אי ודאי לא קנה העירוב עכ"פ חזקת ביתו עבר שיהיב דעתו לדור שם ונמצא קרח מכאן ומכאן:
ומ"ש מו"ח הגאון נ"י דעכ"פ הוה ס"ס דאולי הלכה דאיטר חולץ בימין דעלמא ואת"ל הוא בכלל איבעי' דש"ס פג"ה בכף ועגיל אי בתר דידי' או בתר מיני' אזלי' מ"מ האיבעי' לא איפשטא וה"ל ס"ס ובס"ס דפסק דין מועיל אפי' אתחזק אי' כמ"ש מ"ל פ"ב מטומאת צרעת ה' ס' וכ' מו"ח הגאון נ"י שזהו כוונת הריא"ז שבש"ג חולין רס"ט ע"א ודלא כהבנת תשו' מ"ב סי' נ' פירושו בהריא"ז נראה אמתי בלי ספק אך מה שנוגע מזה לנידון שלפנינו צ"ע אם נסמוך על ס"ס זה דהא ד' דיעות יש בכאן א' הרשב"א והר"ן פג"ה דתלי באיבעי' דש"ס ולא איפשטא וחולץ בשאי רגליו מספק וכן במרדכי. ב' דעת סמ"ג וסמ"ק והתרומה דחולץ בימין דעלמא דומי' דאזן דמצורע. ג' דעת הטור בתר דידי' אזלי' כתפילין. ד' דעת רמב"ן אין לו תקנה ככה איטור והשתא בשלמא מה שאנו נוהגין לחלוץ בשתיהן וכמ"ש בד"מ סי' קס"ט אות כ"ד ובש"ע סמכי' ארובא ולא חיישי' לרמב"ן נגד רוב הפוסקים אבל לחלוץ בימין דעלמא לחוד א"כ רוב הפוסקים מתנגדים ואפי' לא יהי' רוב בנין ומנין מ"מ עיקור ס"ס הוא בענין מטעם הסברות ר"ל יש ב' סברות להקל נגד ס' אחד להחמיר והכא איכא ג' סברות להחמיר וס' א' להקל וקשה לעשות מזה ס"ס אדרבא ס"ס להחמיר יש דלמא אין לו תקנה ואת"ל יש לו דלמא בתר דידי' אזלי':
אמנם חזי לאיצטרופי דברי הגאון מה' זלמן עמריך זצ"ל בספרו ששה זרעוני ערוגה דכ' הכרחים גדולים שאין אטר ברגל כמובן שעוקר רגל שמאל תחלה דלא איכפת לן כלל בהא רק אטור הוא לשון אוטם בכח האבר ההוא כאטר יד שנחלשה ימינו וה"נ נחלש כח רגל ימינו ואינו יכול לפסוע כדרך הילוך בני אדם שיש בין פסיעה לפסיעה כשיעור פסיעה אבל הוא חלוש וגורר רגלו הימיני בתר השמאלי כהילוך הזקנים ותשושי כח שמניח רגלו על הארץ ואח"כ מגיע רגלו השני למקום הראשון ואח"כ חוזר ומגביה זה וגורר זה אחריו יע"ש שהנראה שכיון האמת ואם כי חלילה לעשות מעשה אבל עכ"פ חזי לאיצטרופי לס"ס דאפשר דכל הפוסקים ס"ל הכי ואין כאן בנידון שלפנינו איטור כלל וספק זה עדיף יותר דה"ל כעין ספק ביאה טהור דדלמא לא עייל כלל וה"נ אין כאן איטור כלל ואפי' ישנו איטור דלמא בתר דעלמא אזלי' או מטעם דומי' דאזן או מטעם האיבעי' דש"ס ויכול להתהפך וגם אין שם אונס חד ויש לסמוך גם על זה:
ומ"ש מו"ח הגנ"י דגם יש לדון דא"א משים עצמו רשע דנוטל ממון שלא כדין עכ"ל הזהב יש להוסיף באשר נטל שכרו כפועל ועליו להשלים פעולתו שוב אינו נאמן שלא עשה פעולתו כראוי אם לא אמרו בפעם ראשון שמצאו כמו שהסביר הר"ן בקידושין דף רל"ח ע"ב ורמז הש"ך י"ד סי' קכ"ז סק"ב אלא אם אפשר להוציא ממנו ממון שנטל שלא ביושר בדינא ודיינא יש לדון ולומר מתוך שנאמן להפסיד שכרו נאמן להפסיד החליצה אולי אין זה הפסד שכר שהרי אם יוציא ממנו לא יחלוץ שנית עד שיתנו לו כפליים ולא דמי לס"ת דהכא א"א לה בלא חליצה וממנו דוקא א"כ לעולם לא יפסיד ולא מהימן כנלע"ד:
ועוד נ"ל הכא בשניסוהו בב"ד ד' פעמים עבר ימיני' ברישי' וב' פעמים עבר שמאלו עד שדנוהו לשולט בב' רגליו והשתא אי ס"ד שהוא איטר וברמאות להטעות הב"ד עקר ימינו א"כ רמאי ברמיותו זהיר והי' נזהר לעקור ימינו לעולם דהכי קיי"ל כרב זביד בב"ב קס"ז ע"ב שכן פסקו הרי"ף ורמב"ם ורא"ש ורק טח"מ סי' מ"ט כ' בשם רמ"ה דלחובתו חיישי' לדאביי ונראה אביי נמי לא אמר אלא אם במשך זמן מה קרי לי' ועני אבל השתא באותו מעמד עצמו דעסיק ובא ברמאות שלו בודאי מזהיר זהיר וא"כ הכא מדלא זהיר ש"מ שפיר קאמר ואינינו איטר וסברא זו נראה נכונה וחזי לאיצטרופי:
מ"מ נ"ל טוב לומר לו אין אתה נאמן ואיתתא דא שרי לעלמא אך אם אתה יודע בנפשך שהאמת אתך וחושש אתה למכשול והקולר יהי' תלוי על צווארך ורוצה אתה לחלוץ לה שנית באפס דמים ולא שום הוצאה ולא משך זמן לצעורי' אזי היא תחלוץ לך ואז אם ישמע ויתרצה לכך אפשר דאסורה להנשא מדינא עד שתחלוץ שני' דהוא נאמן דמה לו לשקר וגם להבזות עצמו דש"ס פ"ב דסנהדרין מחשיב חליצה לבזיון וזילותא והוה קצת כמו מתוך שנאמן אתה להפסיד שכרך וכו' וגם אינו משים עצמו רשע שהרי דרך תשובה אומר כן ע"כ יש לחוש כן דת"נ ואחתום בכל חותמי ברכות חתנו כבנו אהובו. פ"ב יום ה' ד' דחנוכה תק"פ לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: