שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן סא

שאלה מעשה באיש ואשתו שנתעברה כמו ד' שבועות אחר החתונה והי' זע"ז באהבה ואחוה ורעות ויהי כי מלאו ימי' ללדת חלתה אישה ונפל למשכב והי' כפסע בינו ושוב נתרפא ואז ילדה האשה וכמו שמנה ימים אחר לידתה נפלה האשה למשכב וחלתה ג"כ חולי גדול ושוב נתרפא האשה ג"כ ואח"ז כמעט קט בקש אבי האשה מהב"ד שיעקלו כל אשר לאיש כי יש לבתו טענות על בעלה חתנו סוף דבר הביא הדבר בפלילים ונתגלו טענות בשני דברים א' כי יש לו חולי האבן וחולי בכליות הגורם מעצר השתן אשר מפני זה שפטו הרופאים דמתא שלא ישא אשה ואם ישא אשה ימות בקוצר ימים כי התשמיש קשה לו וא"כ כופין אותו להוציא כמו מוכה שחין דס"פ המדיר דממקתו ושוב טענה כי ישען על ביתו ולא יעמוד כ"א אחר טרחה גדולה ועי"ז מחליש כחה בשעת תשמיש עד שממש לא נשארה בה נשמה ומזה נולד לה החולי הגדול הזה וכשרצו לעמוד על ברור דברים אצל רופאי העיר אם אמת הוא שהתרו בו מבלי לישא אשה לא נתבררו הדברים כלל וכלל והנה הבעל מכחיש כל דבריה שאין לו שום חולי אבן הנ"ל וגם הוא עמה כדרך כל הארץ והיושבים על מדין הגבילו זמן לשני הצדדים שביום ר"ח יעמדו שני הצדדים לפני רופאי מומחה בעיר גדולה ומפורסמת והם יבדקו האיש ויעמדו על שורש הדבר במעמד שני הצדדים ואח"כ יראו מה לעשות אמנם אבי האשה העביר המועד אשר יעדו והבעל הביא לו מכתב משלשה רופאי מומחה מהעיר ההיא שהכל כזב ושקר שוב הלכו אבי האשה ובתו והביאו להם מכתב מג' רופאים אחרים שהעידו שאם כדברי האשה ראוי לכופו לגרשה ובתעצומותיהם עמדו לפני פליליהם והם אמרו שיגלו הדברים לפני דייני ישראל אם יאמרו שראוי לכוף להוציא כזה הם יכופוהו ונשאלה שאלה זו לפנינו:

תשובה. על טענה הראשונה שהיא טוענת שממקתו בתשמיש מפני חולי האבן והביאה כתב וראי' מרופאים שאם יש בו חולי כזה ממיקתו והוא מכחיש והביא ראי' שאין בו חולי זה נאריך קצת בעיקור הסוגי' ס"פ המדיר גרסי' האיש שנולדו בו מומין וכו' ובמשנה שאחר זה ואלו שכופין להוציא וכו' ודעת הרמ"ה שבר"ן שכשהי' בו מומין אלו קודם והיא ידעה מזה ה"ל כהתנה בפירוש ואין כופין כ"א במוכה שחין וכ' הר"ן שכ"נ דעת הרמב"ם פכ"ה מאישות והיינו ממ"ש דינו בנולדו בו ריח הפה שכופין להוציא ונותן כתובה ולא כתב דין שאם התנה עמה צריכה לקבל על כרחה הרי בזה פליגי ר"מ ורבנן אע"כ דסמיך עצמו אדיוק לישני' במ"ש נולד בו ריח הפה דמשמע דוקא נולד אבל הי' בו אין כופין ומכ"ש התנה וזה ברור בכוונת הר"ן ודברי ב"ש בזה רסי' קנ"ד תמוהים. וכ' הר"ן שכן הסברא נוטה כיון דבהתנה אמרי' סברות וקבלות ולא מצית למטען סבורה הייתי לקבל ה"ה בהי' בו וידעה דמה ביניהו ודלא כרשב"א דפליג וכ"כ ה"ה בדעת הרמב"ם וכן פסק רמ"א סי' קנ"ד וכן נראה דעת המחבר שלשונו כלשון הרמב"ם ז"ל ומש"ה לא כ' רמ"א בלשון וי"א:

וצריך להבין לפ"ז במתני' דבין שהי' בין שנולדו הוה זו ואצ"ל זו בשלמא אי אמרינן דבהיו בו מעיקרא וידעה כופין ואתי' רישא ככ"ע לק"מ דכבר כ' סמ"ע סי' ע"ב סק"ז דבבין ובבין דרכו לנקוט את שאינו פשוט יותר אך כל זה אי לא מיירי בפלוגתא אבל אי מיירי בפלוגת' כ' תוס' בכתובות כ' ע"ב ד"ה אחד וכו' דנקט את שמודים בו רבנן תחלה והכי ה"ל למימר בין בנולדו שאתם מודים לי ובין שהי' דפליגי עלי בכולם אני אומר דכופין להוציא וא"כ קשה וצריך לומר דבין הי' מיירי שהי' בו ולא ידעה ודכ"ע הוא ועוד דהוה שפיר לא זו אף זו לא מיבעי' הי' ולא ידעה דכופין אלא אפי' נולדו ה"א נסתפחה שדה שלה קמ"ל כמ"ש תוס' ד"ה אבל וכו':

אלא דלפ"ז במתני' קמייתא נולדו בו מומין אין כופין ופליגו אמוראי לחד מ"ד נולדו וכ"ש היו ולחד מ"ד הי' אבל נולדו אין כופין דבהי' בו סברית וקבלית ורשב"ג מחלק בין מומין גדולים דאומרת יכולה הייתי לקבל משא"כ במומין קטנים ואי ס"ד הי' ולא ידעה קשה תרתי חדא מאי דאמר נולדו כ"ש הי' הא כתבנו לעיל בהיפוך לענין כופין להוציא הוה הי' ק"ו מנולדו דאיכא למימר נסתפחה שדה שלה והכא באין כופין ה"ל הי' מכ"ש נולדו. ולאידך מ"ד קשה טפי מה סביר וקבל שייך בלא ידעה דהרי לדידי' מיירי מתני' בלא ידעה ולרשב"ג במומין קטנים סברה וקבלה ואיך שייך בלא ידעה סו"ק אמנם הא לא קשי' לרבנן מ"ט דאין כופין נימא דטעות הי' מעיקרא וכמו שהקשה ב"ש וזה לק"מ דלהדי' תנן כל המומין בכהנים פוסלים בנשים ואלו באנשים לא משום דאתתא בכ"ד ניחא לה אבל איש חזקה אינו מתפייס במומין וכ"כ הגאון בית מאיר לחלוק על ב"ש מטעם זה וב' קו' הראשונים נמי י"ל ע"ד זה ונימא דאתתא דסתמא בכ"ד ניחא לה כל דלא חקרה מקודם על בנין גופו ומומיו אמרי' סברה וקיבלה דכל מה שיהי' בו ניחא לה כדאמרי' לעיל ע"ה ע"א דשומשני' גברי' וכו' ומיהו רשב"ג ס"ל דבמומי' גדולים תטעון סבורה הייתי ומשו"ה לא התנית ומיהו בידעה מודה לרבנן דר"מ דאפי' בריח הפה מקובלת היא ע"כ ובריח הפה ולא ידעה מודו רבנן לרשב"ג דאינה צריכה לקבל כיון שלא ידעה והא"ש נמי דבמתני' קמייתא הוה תני נולדו כ"ש הי' ולא ידעה דה"ל להתנות דמומין כאלו שכיחא וה"ל לאסוקי דעתא ומדאין כופין בנולדו כ"ש בהי' דסברית וקבלית ובמתני' דריח הפה הוא בהיפוך דאם כופין בהי' ולא ידעה כ"ש בנולדו דהי' ולא ידעה לא שייך ה"ל להתנות דהני לא שכיחי בא' מאלף ולא אסיק אדעתי' להתנות משו"ה כופין משא"כ נולדו ה"א נסתפחה שדה שלו קמ"ל כמ"ש תוס':

ואל תתמה איך שייך לומר במומין גדולים דניסמית עינו ונקטעה רגלו דהי' ולא ידעה דשפיר משכחת במקדש ע"י שליח או כמ"ש תוס' בתענית ד' ע"א ד"ה יכול א"נ כבשבת נ"ג ע"ב ואין לומר א"כ איך אמרי' חזקה אין אדם מפייס במומין וחזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו היינו במי שטוען על המומין ואינו כהאי גברא צניע דאינו מכיר בגידמת אלא ברוב כל אדם אמרי' חזקה הנ"ל וכל זה באיש אבל אשה בכל שהוא ניחא לה וא"ש הכל:

ונ"ל להוכיח קצת דגם התוס' ס"ל כהנ"ל מדציינו ד"ה סבורה הייתי וכו' אדר"מ במתני' שניי' והקשו א"כ כל אשה תערים ולא ציינו אדרשב"ג במשנה קמייתא כסבורה היא שיכולה לקבל ולמה לא הקשו שם כל אשה תערים אע"כ התם בלא ידעה ולא שייך כל אשה תערים כיון דלא ידעה ומכ"ש שהבעל יכול להודיע לה מומיו הגדולים כדי שלא תערים לעשות עצמה כלא ידעה ואם לא עשה כן אפסיד אנפשי' ולק"מ אבל על ר"מ קשה שפיר כיון שאפי' בהתנה תוכל לומר סבור הייתי א"כ תערים ולא ס"ל לתוס' דה"ל להבעל להתנות שלא תגבה כתובה כבר כ' המרדכי דלר"מ ה"ל מתנה עמ"ש בתורה ותנאו בטל (וכן ס"ל לרשב"ג לקמן ר"פ הכותב) ומ"ש המרדכי בזה צ"ע ויישוב קצת ע"ש וא"כ שפיר הקשו תוס' וא"כ מוכח מזה דגם תוס' ס"ל כרמ"ה ורמב"ם ור"ן הנ"ל דבשארי מומין אפי' בלא ידעה אין כופין ובריח הפה אפי' רק בידעה סברה וקבילת ומכ"ש בהתנה חוץ ממוכה שחין:

וראיתי דבר מתמי' לתר"י ז"ל בשיטה מקובצת שכ' וז"ל חוץ ממוכה שחין שהוא מאיס לה ולא מיבעי' היכי דלא מיבעי' איהי למיתב תותי' וכו' כופין אותו לגרש מפני שהוא ממיקתו וכו' והכי קאמר חוץ ממוכה שחין שיכולה היא לומר עכשיו אינה יכולה לקבל לפי שבכל יום ויום מכביד עליו החולי לפי שכשהיא משמשת עמו הי' ממקת בשרו משא"כ באחרים השנוים במשנה דבענין אחד הן עומדים וכיון דסברה וקיבלה ההיא שעתי' תו לא מצי למימר מאיס עלי עכ"ל תר"י ז"ל ולפום רהיטא נראין דבריו תמוהין בתחלה כותב שהוא מאיס לה כאלו בדידה תליא מילתא והדר תלי' בב"ד שאפי' רצתה אין אנו מניחים אותה להיות עמו והדר בי' תוך כדי דבור ותולה מפני שמאיסתו מתגבר בכל יום מצי טענה הכי משא"כ באינך שעומדים על תכונה א' לא מצי למטען והוא תמוה ולפע"ד נ"ל דמתני' קשיתי' דמשמע דמיירי מטענה דידה ולא הוזכר ב"ד כלל רק מלשון ממקתו מבואר ממילא שאפי' היא רוצה אנן אין מניחים אבל לעולם עיקור המתני' משמע חוץ ממוכה שחין דטענתה טענה סבורה הייתי לקבל ותו קשי' אי אתי' מתני' למיחשב כל שכופין להוציא מחמת סכנת נפש ליחשב נמי קטלנית והי' קו' קרבן נתנאל פ' נערה סי' ב' דעכ"פ למ"ד מעין גורם כופין להוציא ומצי דייר עמו בסהדי כמו מוכה שחין וא"כ ה"ל למיחשבי' אשר ע"כ נלע"ד דכל אלו שכופין להוציא אם ידעו שניהם וקבלו עליהם כגון שהבעל ידע שהיא קטלנית ואפ"ה סביר וקביל וכ' לה כתובה וכן היא שידעה שהוא מוכה שחין וסברית וקבילת אי לאו שבכל יום ויום מוסיף ניוול לולי כן לא הי' יכולה לטעון עליו כלום כי אעפ"י שהב"ד יכפוהו להוציא מפני מ"ע ושמרתם מאוד לנפשותיכם מ"מ הוא והיא סברוהו וקבלוהו ונפקא מיני' שאם המה באים לתבוע על הגירושין כותבין עליהם אגרת מרד או אבדה כתובתה עד שיכפוהו הב"ד להוציא והואיל ואלו שבמשנתינו שכופין להוציא יש לה כתובה כמ"ש תוס' (ודלא כמ"ש תוס' יבמות ס"ד ע"א ד"ה יוציא בשם ר' גרשון וכו') משו"ה הוצרך להשמיענו במתני' דמוכה שחין שמתמקמק יום יום יכולה לומר סבורה הי' לקבל וכו' ועי"ז נוטלת כתובתה דאל"ה נהי דהב"ד הי' כופין ואז הי' נוטלת כתובה ג"כ מ"מ אי תובעת היא להתגרש אחר שכבר קבלה עלי' הי' יוצאת בלא כתובה ומדוקדקי' היטב דברי רבנו יונה ומיושב נמי קושי' קרבן נתנאל הנ"ל:

היוצא מדברינו אלו לדינא לנידון שלפנינו שהיא טוענת שיש לו חולי האבן שהיא ממקתו לא מיבעי' אם ידעה בשעת נישואין כנ"ל וסברא וקבלה כין דהכא אינו מתנוול כלל מעיקרא ומכ"ש שאינו מוסיף ניוול יום יום שתאמר סבורה הי' וכו' א"כ אין לה שום טענה מכח זה רק על הב"ד מוטל הדבר היינו אם יבורר הדבר להב"ד אבל זולת זה אין לה שום טענה עליו אדרבא נידונית כמורדת אלא אפי' לא ידעה בו וטוענת שאח"כ נודע לה מ"מ כבר בארנו שאין טענת מומין לאשה בהאיש אפי' אותן שמנו חכמים באשה ואפי' נקטעה ידו וניסמית עינו מכש"כ מום חולי האבן שאפי בכהן לא הוה מומא מכ"ש דלא הוי מום באיש כלל שנכוף להוציא ורק מטעם סכנת נפש אם האמת כן וזה שייך לב"ד ולא להאשה כלל:

ונבוא לדין אם יהי' על הב"ד לכופו לגרשו היא אומרת יש בו סכנת נפש והוא אומר ברי לי שאני בריא אולם מצינו בכהן המקריב ע"ג המזבח ואמר לו ע"א בעל מום אתה לא מהימן לפוסלו רק באומרו שלח ואחוי בקידושין ס"ו ע"ב ובתוס' ד"ה שלח וכו' ומכש"כ הכא שעדות האשה בהכחשת בע"ד לאו כלום הוא אם לא תברר דברי' והנה אם נאמין לרופאים ויהי' כשני כתי עדים נאמנים הראוים להעיד שהכחישו זא"ז בפני ב"ד אוקמי גברא אחזקה קמיתא ואין לב"ד לעשות שום מעשה ומכ"ש שכת א' העידו עליו ממש שבדקוהו ומצאוהו שלם בלי חולי וכת המתנגדת לא ראוהו ולא ידעוהו רק העידו במכתבם שאם כדברי האשה שיש לו חולי האבן איכא סכנתא פשיטא שנאמין להכת שבדקו גופו ומצאוהו שלם ואין כאן הכחשה וקושטא דמילתא קאמינא דלדידי הי' תמיה טובא איך אפשר שחולי האבן הנולד בכליות ויוצא דרך שביל השתן יזיק לתשמיש שיש לו שביל הזרע בפ"ע כדאיתא בבכורות מ"ד ע"ב ויותר הי' נראה שבאורך הימים אפשר שדוחק האבן ינקב למחיצת קליפת השום ויעשה עקר ואם לא הי' לו עדיין בנים הו' איתתא מציא לבוא לב"ד מחמת טענה חוטרא לידא ומרא לקבורה אבל לומר שהתשמיש יזיק לחולי אבן הי' קשה לשמוע ושאלתי את פה הרופא מומחה יהודי שבכאן ואמר לי דברים הנ"ל כהווייתן וחמרתי לחקור עוד אצל רופאים אינם נימולים היותר מומחים וכולם פה א' שאין שום סברא שיהי' בזה החולי שום הפסד לתשמיש המטה או להמק בשרו מחמת זה נמצא כת המסייע לטענת האשה הוכחשה משני צדדים ואין לב"ד לחוש להם כלל:

וכל זה הוצרכתי אי הי' עדים מעידים על דבר שראו בעיניהם והי' מוכחשים על דרך הנ"ל אמנם בנידון שלפנינו שכל העדיות הוא על דמיון הרופא והמחאתו וכי על זה נפסוק לעשת על גט והרי בעה"ת שבטי"ד סי' קפ"ז החליט שלא להאמינם לענין רואה דם מחמת תשמיש דליכא אלא אי' וסת ע"י מעשה דרבנן מכ"ש לכוף על גט דאורייתא דלא נאמין ולא דמי ליה"כ וחלול שבת משום פ"נ התם לא בעי' אלא לעשותו ספק פיקות נפש וחששא בעלמא אבל לעשות מעשה על פיהם לא והריצב"א דמיקל הנה דבריו מובאים בטעות בב"י ועיקור מקומו יעיי' בתשו' מיי' השייכים לאיסורי ביאה סי' ג' עכ"פ בעי' שנדע שריפא פ"א עכ"פ בחולי זה וע"י רפואה זו ממש וכל זה התם בדרבנן ועוד נ"ל דחזקתם שע"י גופם שלהם אינו חזקה לרפואת גופים שלנו דאינהו דאכלי שקצים ורמשים חביל גופי' כמבואר פ' אין מעמידין ל"א ע"ב ובתוס' ד"ה דאכלי וכו':

והנה יעיי' פרק המפלת כ"ב ע"ב שני מעשים העלה אבא מטבעין ליבנה וכ' בתשו' הרא"ש כלל ב' הקשה ממ"נ אי נאמין לרופאים למה לי הטלת מים כלל ואי לא נאמין למה שאלו להם כלל ולא נמצא שם תשובה על זה וגם בתשו' מהר"ם לובלין נדחק ולא העלה דבר ברור להלכה ע"ש ומזה שפטתי לאמת נכון הדבר שהרופאים נאמנים על דבר כללי ולא על גוף פרטי ע"ד משל שיאמרו שיש בטבע עולם שתפיל אשה משומא שיש לה בגופה כמין שערות ויבחושים אדומים וזה נאמין שיהי' זה כן במציאות עפ"י קבלתם מהראשונים וכמ"ש בשבת פר"ע פ"ה ע"א לא תסיג וכו' ע"ש אבל להאמין להם שגוף הזה יש בו שומא זה לא נאמין כי דמיונם כוזב לכן אנו מנסים על ידי שנטיל לפושרין אם לא נימוחו נהי אי ליכא עדות הרופאים דאיכא גופא בעולם המגדל שומא שמשיר שערות היינו מטמאים כדם יבש מ"מ השתא שנודע לנו מהרופאים ע"ד כלל שיש כיוצא בזה בטבע אזי נאמר שגם בגוף זה יש לו שומא כיוצא בו. ומה שאמרו הרופאים אשה זו יש לה שומא הם העידו על אשה זו אבל חכמים לא האמינו על אשה זו בעצם ואמרו תטיל לפושרי' אם נימוחו טמאה ואם לאו טהורה ומשו"ה אם יארע כן בזמנינו לא נצטרך תו לרופאים כי לעולם נטיל לפושרים:

היות כן כל מה שהעידו הרופאים בענין זה עד עתה הבל ואין בם מועיל ואף אם יעמדו ב' רופאים הכשרים להעיד במקום אחר ושעסקם עם ישראלים דלא חביל גופייהו ויעידו על גוף זה שיש בו דבר הממיקתו מתשמיש והוא מכחיש אותם בברי אין לב"ד לכופו לגרש כי לא יאומנו על גוף פרטי ואם נאמינם על כללית הטבע אאמין לרופא דפה שאמר שאין זה במציאות שהתשמיש יזיק לחולי האבן כלל ע"כ כל דברי האשה בזה כחירגא דיומא דלא שמי':

ומכ"ש טענה שני' מאפס ואין שמחולשת כחו בשעת תשמיש מחליש כחה עד שעי"ז נפלה לחולי אחר לידתה הנה כבר הגיעה כחו להוליד בנים ולית לה טענה דחוטרא לידה ומרא לקבורה וגם יש לה הנאת עונה ומ"ש שהוא מחלישה הרי הי' לה כח ללידה ולא הרגיש אדם או מילדת שום חולשה בה רק אח"כ נחלתה במקרה והזדמן וגם החוש מכחיש זה וגם הרופאים הכחישה שא"א שתחלה האשה ותחליש ממיעוט כחו בשעת תשמיש כ"א מרוב תשמיש וכמ"ש בעובדא דפלגש בגבעה וכל זה אנו צריכים אי לא הי' תובעת כתובתה שאז נאמנת ישען על ביתו ולא יעמיד אבל יען כי תחלת תביעתה הי' על ממון שהרב יעקל כל אשר לו כמבואר בהשאלה שאפי' בטענת ישען על ביתו לא מהימנא בכי האי גוני אפי' בדורות הראשונים גם כי עכשיו דנפישי מתפרצים ועיין בתשו' מיי' השייכים להלכות אישות סי' ז' ק"ו בן בנו של קל וחומר בנידון שלפנינו שטוענת דבר שאין הדעת סובלתו שאין לחוש לדברי' כלל וכל המעשה על גט זה יחוש להרבות ממזרים ח"ו בישראל הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי. פק"ק ח"ב נגהי ליום עש"ק ז"ך תמוז תקע"ה לפ"ק.

משה"ק סופר מפפד"מ: