שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן נז
שלום וכ"ט לרב טב ה"ה מר גיסי הגאון הנגיד נגידות ידבר כבוד מו"ה שלמה איגר נ"י:
יקרת דברת קדשו הנחתמים עד צאתי קרית חוצות בשוקי בראי לשאוף אויר טוב בסוף ימי הקיץ כדרכי אז שעשעתי השכם וטיילתי בין ערוגת שושנים שפתותיו נוטפת דברים עמוקים מדבש מתוקים אלה התורות והחוקים ובגוף הדין הנני מסכים ועולה להתיר האשה מכבלי יבם מטעמים אשר אבאר אי"ה ודבר קדשו יהי' לנו לשעשועים:
זה לשון השאלה איש א' עוד בימי נעוריו עזב את אשתו וזה שנים נודע וכו' לגרש על תנאי שבעוד שנה תעקור משכונה מעירנו לעיר מולדתה לבית אבי' ומשום שהי' מסחר א' לה ולמשפחת הבעל ורקד הקנאה ביניהם והנה כמו ד' חדשים אחר הגירושין שבק הבעל חיי' לכל חי והי' רוצים לקיים תנאה שלא להצטרך חליצה ויש מי שעורר לחוש לסברת בה"ג שכ' בשם רבנן קדמאי הביא הה"מ פ"ח בהתנה ע"מ שלא תשתה יין כל ימי חיי פלוני ונשאת ומת הבעל המגרש ושוב שתתה בחיי פלוני לא נתבטל הגט ומסתברא כמו דאין מעשה דלאחר מיתת המגרש מבטל גט כן אין מעשה מועיל לקיים גט ודעת הרב השואל נוטה שאין לחוש לס' זו שהרי הר"ן פ' המגרש והה"מ פ"ח דחו אותה בראי' מכרעת ותו בש"ע לא הביא דיעה זו כלל עכ"ל השאלה ומר גיסי נ"י העמיק עיון והעלה להתיר וגם אני אחריו ואבאר דברי בעזה"י:
הנה הרב המערער חשש לרבנן קדמאי דמשמע דבה"ג חייש להו אע"ג דהר"ן והה"מ הקשו א"כ כל ימי חייכי נמי הוי כריתות לכשימות המגרש וגם מר גיסי נ"י התעורר עפ"י פירש"י פ' המגרש ע"מ שלא תבעל לאבא ולאביך פירש"י אבל ע"מ שלא תבעל לפלוני חיישי' שמא תבעל לו והיינו אחר מיתת המגרש ש"מ גם רש"י לא ס"ל כרבנן קדמאי מ"מ מפני קושי' לא נדחו דברי בה"ג שכל דבריו דברי קבלה וחייש הרב המערער ולמד מזה לקיום התנאי כשם שאין ביטול תנאי אחר מיתה ה"ה אין קיום התנאי:
ולכאורה דבר זה בא המערער ללמד קיום מביטול ונמצא למד ביטול מקיום דקיום שאינו מועיל אחר מיתה תני' וביטול לא תני' אלא נילף מביטול והוא ביומא י"ג ע"ב בש"ס אי חזי דקא בעי למימתי קדים ועייל לבי' כנשתא וכו' והקשו תוס' למה לי קדים ועייל אפי' אי עייל אחר מיתתו יהי' גט למפרע כמו אם לא באתי מכאן עד יב"ח ומת תוך יב"ח דחייל גט אחר מיתתו למפרע ותי' תוס' ישנים וצ"ל דהתם קיימתה התנאי שעתה עד אחר יב"ח אבל הכא מתה קודם שקיימה התנאי עכ"ל שדבריהם צ"ע מה לי מתה היא או מת הוא כיון שהגט מצי למיחל למפרע ע"כ נראה לכאורה דלאחר מיתה אין קיום וה"ה אין ביטול לא במיתתה ולא אחר מיתתו אך באחר יב"ח ביטול התנאי ומיתה באים כאחד ועוד שקדם קיום התנאי קודם גמר מיתה דשעה סמוך למיתה והוא גוסס ויודע שלא יחי אחרי נפלו משו"ה מגורשת מיד אלא שצריך להמתין עד אחר יב"ח משום גזירה כמ"ש תוס' והר"ן ס"פ מי שאחזו אבל הכא ביה"כ אי עייל לבה"כ אחר מיתתה לא נתקיים בחי' לא מועיל קיום אחר מיתתה וה"ה אחר מיתתו ומשם ילפי' לביטול התנאי:
אמנם מגטין פ' מי שאחזו ע"ד ע"א קשי' דתני' ה"ז גיטיך ע"מ שתתן מאתים זוז ומת וכו' ובשלמא מת"ק דס"ל הגט בטל לק"מ הא אין ביטול אחר מיתה י"ל מיתתו וביטולו באי' כאחד אע"ג דהכא לא שייך כדלעיל באם לא באתי עד יב"ח דהתם כבר בחייו שעה קודם מותו נתקיים התנאי משא"כ הכא מ"מ נוכל לומר מיתה וביטול באים כאחד אבל מרשב"ג קשי' דס"ל שתקיים תנאי ליורשיו אחר מיתתו הרי דקיום התנאי מועיל אחר מיתתו וגם מר גיסי נ"י עמד בדרשב"ג הלז אך מה יוסיף לן קושי' כבר כתבתי מפני ק' לא נדחה דברי בה"ג ורבנן קדמאי אך נ"ל ראי' מהתוס' הנ"ל אינה מוכרחת וגם דוחק להעמיד בכוונת תוס' הנ"ל כי נלע"ד קו' תוס' דיומא לק"מ ואולי לזה נתכונו תוס' והוא דכיון דא"א לו לכנס לבה"כ לקיים תנאי לגמור הגירושין דחיישינן למיתה דחד דאידך אשה וקם בלא בית והנה גירש לאה אם לא תמות ואז אשתו רחל עמו בנין עדי עד ואינו רוצה בגירושי' של רחל אך צריך לחוש שמא תמות רחל ותשאר לו לאה והי' חצי עבודה בשתי בתים ע"כ יכנס לבה"כ לגמור גירושי' של רחל למפרע קודם מותה ומ"מ א"א לו לכנוס לבה"כ עד אחר מיתתה וא"כ כל ימי חי' אגידא בי' ואין זה כריתות משו"ה הוצרך ש"ס לומר דגם בחיי רחל יחול גיטה כי מיקרבא למות שיודעה שלא תחי' עוד ילך לבה"כ ויחול גיטה של רחל בחיי' ולמיתת לאה לא חיישי' דהוה מיתה דתרי אבל אי לא הו"מ להקדים לילך לבה"כ ה"ל כמו כל ימי חייכי דאין זה כריתות אע"ג דע"מ שתאכל בשר חזיר אמרי' אפשר תאכל ולקי' ה"נ אפשר שיכנס לבה"כ ולא יחוש שתמות אחרת ועביד עבודה בלא בית זה לא נראה כיון דכפרת כל ישראל תלוי בו הוה מן הנמנע שיעשה כן כמו לא תבעל לאבא ולאביך גטין פ"ב ע"א ע"ש משא"כ אם לא באתי כיון שהוא חי הוה גט וכריתות מעלי' ולק"מ ק' תוס' ואפשר שלזה כיוונו בתירוצם אלא שהלשון מגומגם קצת ואם לא נתכוונו תוס' לכך אלא לדברי בה"ג הנ"ל מ"מ אין הכרח לבה"ג מכאן כי עכ"פ נוכל לתרץ כמו שכתבתי:
ואשוב לתרץ ואראה בישוב קו' הנ"ל הנופלת על הבה"ג אשר לא הרגיש בהם הר"ן והה"מ ומדוע לא הרגישו ותחלה נאמר כי סברת רבנן קדמאי לאו חוקה היא אלא סברא נכונה וישרה ומזקנים אתבונן הנה הרמב"ם פ"ח מגירושי' הלכה א' וחזר ואמר מחולין לך וכו' הי' נוסחא לפני הראב"ד שלמו שלשים יום ולא נתנה ה"ז מגורשת כ' ראב"ד מסברא דנפשי' כיון דאמר מחולין לך ומת תו לא אמרי' לצעורי' קא מכוון עכ"ל אלא שכ' שנוסחא מוטעת היא וגרסי' אינה מגורשת ומילתא באפי' נפשי' הוא ולא קאי אמחולין ע"ש מ"מ נחזי אנן בסברת הראב"ד שלא השיב על הרמב"ם אלא ביקש ראי' ומנין אבל הסברא בעצמה ישרה בעיניו והיינו כי באומר ע"מ שתתן לי ר"ל להרווחה דידי' כיוון ולזה מועיל מחילה והריני כאלו נתקבלתי אלא חיישי' דלצעורא דידה כיוון ולזה אין מחילה מועיל כ"א שמוחל גוף התנאי דלצעורי אבל תנאי נתינת הממון אינו מועיל עיין גטין ע"ד ע"ב ובר"ן בשם רשב"ם. והנה אנן סהדי כל שכיון לצעורי אין אדם רוצה לצער חברו ומה גם אשתו בשעת מיתה אדרבה רוצה אדם לנוח על משכבתו ולמחול לכל מאן דצערי' ולא יצערו אחרי' בגינו וכאלו מחל הציעור להדי' בשעת מיתה אלא מ"מ לא יועיל דלמא להרוחה כיון ולא לצער אותה כלל בו עון אשר חטא ולית כאן אנן סהדי אמנם אם מחל להדי' דמהני לגבי הרוחת המעות ושוב מת ומיתה מוחלת הצער הרי היא מגורשת ובטל התנאי זה הוא סברת הראב"ד ועיי' ר"ן פ' המדיר סוגי' דמומין דס"ל לרמב"ם ולרוב פוסקים לבר מרשב"א דעל מנת יכול למחול עיי' ב"ש סי' קמ"ג סק"ט:
וכיון שזכינו לדין א"כ בע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי פלוני דליכא אלא לצעורא אי מיית המגרש ביטל התנאי ומחלו ומותר לשתות יין לכתחלה ולא תיקשי מאם לא תבעלי לפלוני התם קנאת חמת גבר ביניהם שחשדה האיש ההוא וכיוצא בו ואהא לא מחל וכן אם לא באתי מכאן עד יב"ח התם אינו מוכרח שהי' דעתו לצעורא אלא אפשר לפיוסה באותן הימים כדמשמע בש"ס ע"כ אינו ברור שמחל כי אין בזה עון אשר חטא וכן במאתים זוז אפשר דעתו לרווחא משא"כ אל תשתי יין שהוא רק לצעורי' י"ל בודאי מחל התנאי שלא יהי' בו עון וכסברת הראב"ד הנ"ל:
ומשו"ה לא קשי' לר"ן ולה"ה אלא מכל ימי חייכי דהוה ג"כ לצעורא ואפ"ה אינו כריתות ולהנ"ל ק' אמאי הא נכרת הגט כשימות הבעל ומ"מ נלע"ד להליץ וליישב ק' זו דנהי דחזקה מחל התנאי בשעת מיתה מ"מ השתא לא הוה כריתות דעכ"פ אגידא בי' לעולם ואם יארע שבשעת מיתה יאמר אינני מוחל התנאי הרי אינו כורת אלא שאנו תולין מסתמא ימחול אבל מ"מ אינינו כורת כמו שהוא עתה וצדקו דברי רבנן קמאי דבה"ג:
ולא רחוק בעיני שזהו דעת הרמב"ם ג"כ אפי' לפי הגירסא שלפנינו אם מת בתוך שלשים אינה מגורשת ולא קאי אלעיל ופסק שם באמר ע"מ שתתן לי ולא קבע זמן חולצת ולא מתיבמת כ' ה"ה הטעם משום דבעי' ביטול וקיום בפועל ויליף כן מאם לא באתי עד יב"ח דלא שרינן עד אחר יב"ח שנתקיים בפועל וכשם שהתם ספק אי לאלתר שתחול או לאחר יב"ח ה"נ ספק וחולצת ולא מתיבמת זו היא כוונת ה"ה וק' מאוד לומר דש"ס מספקא לי' בסברא חדשה אי בעי ביטול וקיום בפועל או סגי בכח ולא פירש לן במאי מספקא ולא הזכיר סברא זו כלל אע"כ י"ל בודאי אי באם לא באתי עד יב"ח הי' כוונתו לפיוסא לה נמצא כשמת לא מחל תנאו וצריך שיתקיים בפועל וכל שלא נתקיים בפועל מתיבמת אך אולי היתה כוונתו לצעורה ומשמת מחל התנאי ומשמחל התנאי לא צריך קיום לא בכח ולא בפועל ומותרת לעלמא ומדמספקיני' אנן בדעתי' חולצת ולא מתיבמת וה"נ במאתים זוז אי' הי' כוונתו להרווחה ולא מחל התנאי אלא אם ביטל בפועל וכיון שמת א"א לבטלו בפועל ואי כוונתו לצעורי כיון שמת ביטל התנאי ולא בעי לא כח ולא פועל ומספיקא חולצת ולא מתיבמת והרי סברא של רבנן קמאי יש ראי' מספיקא דש"ס גבי אי לא באתי מכאן ועד יב"ח הנ"ל וכיון שזכינו לישב דברי רבנן ולסלק מעליהם כל קושי' והראב"ד ס"ל כסברתם וגם רמב"ם ויש ראי' מש"ס א"כ אחליט אני שזו היא סברתם באמת וממילא בנידון שלפנינו בין יהי' כוונתם להרווחת בני משפחתו במסחרם בין לצער אשתו אם תקיים התנאי ומרויח מקום לבני משפחתו הרי היא מותרת לשוק בלי חליצה לפע"ד. אך כל אלו נאמרים אם הי' לשון התנאי ככתוב בשאלה שבתוך שנה תסע משכונתה ועירה ותדור בעיר אבי' שאם תסע לשם ותדור שם יב"ח או תקנה בית שם שהיא בכלל בני עיר שם הרי נתקיים התנאי והרי זה כריתות אעפ"י שאפשר אח"כ תחזור לדור במקומה הראשון ותפסיד לבני משפחתו במסחר מ"מ יש לומר שלא חשש הבעל לזה מכיון שכבר עברה סיכי ומשכה וקבעה דירתה במקום אחר לא תשוב עוד משם למקומה הראשון כמ"ש רמב"ן בחומש גבי בתי ערי חומה ע"ש ולפ"ז שפיר הוה כריתות אבל לשון התנאי וכוונתו ע"מ שלא תדור בעיר בני משפחתו וקיי"ל האמר סתם ע"מ שלא תכנס לבית אביך כוונתו לעולם וה"נ כוונתו לעולם לא תדור א"כ אין זה כריתות כלל ולא נשאלה שאלה על זו ע"כ אסתגר בקמייתא והנלע"ד כתבתי:
ועתה אבא קצת להשתעשע בדברת מר גיסי נ"י והנה במ"ש להאריך באין אונס בגיטין לא זכר כלל חילוק בין אונס רחמנא פטרי' ובין אונס רחמנא חייבי' ובין אונסא כמאן דעביד או אונס דעבר ויש לעיין בכל זה בש"ך ח"מ סס"י כ"א ומשנה למלך פי"א ממכירה ע"כ לא אכניס עצמי בזה כעת ומר גיסי נ"י קיצר אעפ"י שהאריך:
מ"ש ורמי דברי רמב"ם אדברי רבנן קמאי כיון דלא הוה קיום וביטול בפועל כבר כתבתי לעיל דכיון דבמומי' בטלו עשתונות תנאיו תו לא שייך כח ולא פועל ולדברי מר גיסי נ"י עכ"פ האשה אסורה לבעלה משום ספק אסורה לבועל והבנים ספק ממזרים וזה אינו במשמע מ"ש מדיוקא ויתורא דכל ימי חייכי מוכח אפי' אחר מיתתו קאמר הי' דבר נאה והגון אי לא דקשי' עליו מה שהרגיש מר נ"י א"כ מ"ט נקט שלשים יום והלא אפי' בסתמא נמי שרי' וזה הי' חדוש נפלא ולא ה"ל לש"ס למשתיק מיני' ותירוצו אינו מספיק לרפאות שבר גדול אבל האמת ביישוב קו' משנה למלך שם וקו' מכתב אלי' אנו אין לנו אלא תי' קמא דשעה"מ שהם דברים נכונים וראוי' למי שאומרן תו פש גבן לברורי סברת הר"ן וה"ה במ"ש בדעת הרמב"ם בע"מ שלא תבעלי לפלוני לעולם ושלא תכנס לבית אביך לעולם משום שלא הותר מה שאסר לה פי' הענין כי אין זה כריתות כיון שמחמת האגד שלו והתנאי נמנעה לכנס לבית אבי' או להבעל לפלוני שהרי בלא התנאי הי' יכולה והמניעה הוא מחמת האגד אעפ"י שסוף יפסוק האגד במיתת פלוני או אבי' מ"מ נכנסה ממניעה למניעה שהרי כשימות האב אין לה בית אב וכשימות פלוני א"א שתבעלי אעפ"י שמניעה השני' אינה מחמת אגד של הבעל מ"מ כיון שתחלת' הי' מחמתו ונתגלגל ממניעה למניעה אין בה כריתות משא"כ שלא תבעל לאבא ולאביך שתחלת המניעה לא הי' מחמת אגידתו שהרי בלאה"נ לא הי' שומעי' לה לבוא עלי' וכיון שהמניעה הראשונה אינה מחמת התנאי ה"ז כריתות משא"כ לפלוני שהדבר הי' תלוי ועומד אם תרצה תבעל לו אלא שהתנאי מנעה הוה תחלת המניעה ע"י התנאי ונכנסת ממניעה למניעה אין בה כריתות ואין דומה לאם יאמר שלא תאכל בשר חזיר לעולם התם המניעה הראשונה מחמת התנאי כי תלוי ועומד אי בעית אכלה לקי' והיא נמנעת מחמת האגד ואין בה כריתות ולדעתי הדברים פשוטים לכל מבין אך יען ראיתי מר גיסי בנה דייק על תשו' הראנ"ח סי' וי"ו ואני אומר אי דייקינן הכי לא תנינן ולפע"ד האמת כנ"ל ומאן חכים כמר גיסי נ"י לשדד עמקים כל דילדא אימא כוותי' תלד:
זולת זה דברי מר גיסי נ"י מסולאים בפז מחודדים ושנונים והדין דין אמת והכל מתוקן לתעודה ולתורה והי' זה שלום למר ולתורתו כנפשו היקרה ונפש א"נ גיסו. פה יערגן סמוך לק"ק פ"ב יום ד' כ"ג מנחם תקצ"ד לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: