שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן קנא

במיעל שתא חדתא יתברך מעילת עילתא בהני תלתא בני חיי ומזוני לעילא מכל ברכתא לדזי' מקרין באורייתא ה"ה הרב המאה"ג המופלג הדיין המצוין בהלכה כש"ת מה"ו משה אבליש נ"י ריש מתיבתא דב"ד רבא דק"ק אובן ישן יע"א:

יקרות מכתבו הגיעני יום ה' העבר וטרם אענה אבוא כמתנצל שלא יחשבני כפוגע בכבודו ובכבוד ב"ד הגדול כי כבר הגיעני מכתבם קודם חג שבועות העבר ולא די שלא השבתי להם עוד זאת הייתי מיסב פני ומשיב להגאב"ד נ"י ופן יחשדני שומע כי רמות רוחא נקיטנא חלילה לי לא בי היא לא מינה ולא מקצתה אך אספרה כמו מכתבם הגיעני בהיותי מוטרד לנסוע למרחץ באדען כידוע ולא הי' דעתי לגמור דבר לדינא להימן או להשמיל עד חזירתי לביתי ולהתישב עם מארי דאורייתא חכמי העיר ד' ישמרם וגם בלא"ה הסכמנו שלא לעשות דבר עד נשמע תחלה מה בפי הגאב"ד דמדינת מעהרין שהוא ב"ד של הנתבע ע"כ יאוחר דבר עד חזירתי לביתי ואז נשיב דבר ברור לדינא כאשר יורוני משמים וכאשר נזרקה מפי חבורה אז:

ובכל זאת בראשית עיוני באותו המכתב מצאתי מקומות לפקפק ולערער ובחיי כי לא הודעתי לחכמי עירי כלל וגם אמרתי אין טוב לגלות אזן מעלתם כמתכבד ח"ו בקלון בעל התשובה ואמרתי טוב להודיע פקפוקי להגאון בעצמו והוא יתרץ דבריו או יהי' באיזה מקומות כמודה ועוזב טרם נבוא אל עין המשפט עם חכמי עירי ואוכל להשיב להם על כל פרט ופרט:

אמנם כן בהיותי בבאדען הרבני ענוותנותם של הגאב"ד שלכם והשיבני מגלה עפה כתובה פנים ואחור ושם ראיתי שתי ראיות שאין ראוי להשיב עוד כלל בדבר זה ולהיות ידי מסולקת הימנה א' מלבד מ"ש לעיל שאיניני נכנס לתגר הזה עד אדע דעת הגאון דמדינת מעהרין עוד זאת כ' הגאב"ד שלכם במכתבו הנ"ל דלא צריך לדידי ולמטלעתי כי כבר מצאה ידו הסכמה לדבריו מגאונים שחוץ למדינתם וכן אמר להדי' לאחד מתלמידי שהי' שם אצלו ואמרתי ברוך ה' שלא הצריך אתכם לאבא חלקי' כי מיראי הוראה אני וכאשר כ' הגאב"ד שלכם במכתבו אלי ושינה ושילש כמה פעמים שהוא רואה שאני מתירא לצאת חוץ לגדר הרמ"א אפי' כחוט השערה אני אומר עליו חכם עדיף מנביא כי כן הוא והיא תהלתי ותפארתי הא חדא.

עוד ראי' שנית ראיתי חזות קשה כי אוריתא ארתחא להגאון נ"י ואישתפיך חמימי' כשופך בוז על שהשבתי על דבריו ויותר מ"ש אלי במכתבו נשמע בין החיים האמור ממנו בעל פה ואמרתי אני עם לבי הואיל ולא אכניס ראשי לדינא מטעמים הנ"ל ולא יהי' בתשובת שום זכות לצורבא מרבנן הידוע ולית בי' אלא לפלפולא בעלמא מה אשיב פן ח"ו אכשל גם אנכי מאלו הטעמים שבחתי העצלה וטמנתי ידי בצלחת והי' לי לנחת:

אך עתה ענתה בי צדקתו דפר"מ ידידי הרב נ"י שבכל זאת שלא השבתי לו בייחוד חזר ובא באריכות ופלפול ארוך כדברי חכמים בנחת נשמעים אמרתי אשרי העיר שמעלתו שרוי' בתוכה ומ"מ להשיב על כל פרט ופרט א"א מטעמים האמורים ושלא להשיב כלל א"א דעשה דכבוד תורתו עדיף ושוי' טובא אמרתי לכנוס בפושרים להשיב עכ"פ על הפרט הראשון השגה הראשונה ואם מזעיר היא מ"מ אכלול בתוכו גם דברי הגאב"ד בפרט ההוא ואשיב על שניהם כא' ומן הפרט הזה ידון על הכלל כולו ולא אמנע להודיע לפר"מ שיש בלבי עליו על אשר האריך להתנצל לפני על שבא להשיב על דברי וכי כך אני בעיניו ח"ו הלא כך היא דרכה של תורה מעולם וזה בונה וזה סותר ומי יחוש לזה והנה נבוא לנדון דידן מראשית כזאת הודעתי שלע"ד נוח לה לאשה למנוע ממנה שאר כסות ועונה מאשר נכוף אותה להתגרש ונוח לה לישב עד שתלבין ראשה ורק לא להתגרש וכתבתי כמוכח מדהע"ה שהתירו לו לייחד ולא התירו לו לגרש וזה קאי אעשרה פלגשים שהי' אלמנות חיי' צרורות ואפ"ה קשים גירושים כי רוצים שיקרא שם בעל עליהן אלו תוכן דברי בתשובתי. וע"ז כ' הגאב"ד דבר זה לא נתברר ולא יתבאר שיהי' זה משאחז"ל שלא התירו לגרש קאי אעשרה פלגשים הללו אע"ג שגם הלח"מ סבר כן מ"מ יש לו ראיות ברורות נגדו שהרי אותן עשרה פלגשים הי' אסורות לכל העולם ואפי' למלך אחר משום שנשתמש בהם הדיוט זה אבשלום כמשחז"ל דכלי שנשתמש בו הדיוט אסור למלך וכיון שאסורות לכ"ע לא הי' יכולת להתגרש וע"כ אשארי נשי קאי משחז"ל התירו לייחד ולא התירו לגרש ולא אהנך פלגשים ועוד ש"ס ערוך בסנהדרין אפי' בימי חליו של דוד קיים י"ח עונות שנאמר יגעתי באנחתי וכו' א"כ ש"מ שאחר שהי' הפלגשים צרורות לקח אחרת תחתיה למלאות י"ח נשים אלו דברי הגאון אב"ד שלכם נ"י ולהיות כי נהפכה הקערה כי דבריו לא נתבארו ולא יתבארו ודברי תלי"ת מבוארים באר הטיב ע"כ אפרש כל דבריו שבאו סתומים כי כ' שאחז"ל דכלי שנשתמש בו הדיוט אסור למלך ומשו"ה נאסרו הפלגשים אפי' למלך אחר לא הראה מקום לזה הבקיאות היכן אחז"ל כן כי לכאורה נעלמו ממנו דברי תוס' ורמב"ן בגיטין וי"ו ע"ב דעובדא דר' אביתר גבי ותזנה עליו פלגשו ד"ה זבוב וכו' דמייתי ראי' דהי' נוהגי' בימיהם להחמיר בפלגש שזינתה ככל חומרא א"א משום מאוס ומייתי לי' מפלגשי דוד ומאי ראי' הא הן הי' אסורו משום כלי שנשתמש בו הדיוט אע"כ לא ס"ל לתוס' ורמב"ן הך דינא אבל ידעתי כי נמצא כן בירושלמי והאריך בו בפרשות דרכי' ואני עתה מתגורר חוץ למחיצתי במחוז הנקרא צוקרמאנדל לעסוק עוד ברפואות וספרי עדיין סגורי' בכיפה א' ואין לי שום ס' לעיין בו ואפי' לציין הדפים בש"ס לפעמים אך ע"כ צריכי' לומר א' משני דברי' או דתוס' ורמב"ן ס"ל כיון דכל עיקור דינו של הירושלמי יליף לי' מכלי שנשתמש בו הדיוט אסור לגבו' בבה"מ וה"ה למלך וא"כ מיני' מה התם דוקא שלא לקדשו לכתחלה לגבו' אבל אם כבר הוקדש לגבוה ובא הדיוט והשתמש בו אינו אוסר מה שאינו שלו כמוכח מסוגי' דבית חוניו במס' ע"ז פ' ר' ישמעאל א"כ ה"נ לש"ס דילן לא נאסרו הפלגשים להמלך ע"י הדיוט שבא עליהן אחר שכבר נתיחדו למלך דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואכתי י"ל מ"מ כשיגרשם דוד יאסרו למלך אחר שכבר נשתמש בהם הדיוט קודם נישואי המלך השני ודוחק ובסוגי' דחוניו הנ"ל מסקי' ובאו בה פריצים וחללוהו דע"י ביאת פריצים הותרו כלי מקדש להדיוט ועיי"ש פלוגתת רז"ה ורמב"ן דס"ל ע"י פריצי ישראל כגון אחז וחביריו הותרו כלי מקדש להדיוט וא"כ ה"ה כלי מלך ופילגשיו הותרו להדיוט ע"י פריצת אבשלום ונאסרו למלך ואולי לרב הונא בירושלמי פ"ג דהוריות דכל אותן הימים שהי' דוד בורח מפני אבשלום הי' מתכפר לו בשעירה כהדיוט א"כ אולי י"ל דמשמי' אימלוכוהי לאבשלום באותן הימים והי' מתכפר בשעיר כמלך ולא הי' הדיוט להיות הפלגשים נאסרות לדוד ע"י משו"ה החליטו תוס' ורמב"ן שהי' רק משום מאוס יהי' מאיזה טעם שיהי' מסתיין דתוס' ורמב"ן לא ס"ל פשיטתו של הגאון נ"י:

ולו יהיבנא לי' שאינו יכולת להנשא לשום אדם מאי האי דהחליט שאינה יכולת להתגרש היכן מצא זה בש"ס דגיטין פ"ה ע"א מיירי מאשה שאין בה הוי' ואין קידושי' תופסי' לשום אדם בעולם וממתני' שם מוכח דאפי' חייבי לאווין אינן בכלל זה דאי הוה אסורה לעלמא בלאו הי' מתגרשת אע"ג דמתני' לא מיירי מהאי גוני אלא מחוץ מ"מ מוכח כן ממתני' מכ"ש הכא דלכל היותר ליכא אלא עשה דכבוד המלך יש בה הוי' וגם ממה דאמרי' שם פ"ב ע"ב קידושי' לא אהני מידי וכו' יע"ש וה"נ נימא גירושי' לא אהני מידי להתירה לעלמא דז"א דמהני לפוטרה מחנק ולהתיר קשר א"א כללו של דבר לא ידעתי מקום מוצא לזה הדין אם לא נימא דס"ל להגאון נ"י דהבא עלי' חייב מיתה מטעם מורד במלכות וה"ל כמו חייבי מיתות ב"ד דלא תפסו בהו קידושי' אם זאת היתה כוונתו וסתם הדברים א"כ בא לנסותינו בחידות ולדעתי לא מצאתי חידתי' כי איני מאמין לזה הדין עד שיבי' ראיות ברורות לזה. והנה לכאורה יש להוכיח קצת דחיוב מיתה למלכים אינה בכלל קלב"מ לפוטרו ממון מפני שאינו בכלל חיוב מיתת ב"ד וגרע מבא במחתרת ומניתן להצילו בנפשו וכדומה. והיינו דאחז"ל אבישג מותרת לשלמה ואסורה לאדוני' משום שרביטו של מלך אסור להדיוט נמצינו למדין אע"ג שלא בא דוד עלי' והיתה בתולה מ"מ אסורה לאדוני' וקשה א"כ ליחשב באלו נערות המאנס סוכנת של מלך בשלומא אי אמרת דחייב קנס ולא קאי עלי' בקלב"מ א"כ לק"מ למיחשב במתני' קמיתא די"ל כמ"ש תוס' אמצרי ואדומי חייבי עשה לא חשיב או כיון שאין הדורות אסורי' כמו ממזר לא חשיב ולפמ"ש לעיל כיון שבאו בה פריצים נתחללה והותרה לכ"ע א"כ ה"נ כיון שנאנסה מהפריץ מותרת לו ולכ"ע ולית בה שוב עשה אבל אי נימא דפטור משום קלב"מ א"כ ליחשבי' במתני' בהדי' בתו דפטור מקנס ולמאן דמחייב ממון לזה ומיתה לזה י"ל דה"ל מיתה למלך וממון לסוכנת אבל לאידך קשה ודוחק לומר דלא חשיב אלא חייבי מיתה דפטורי' אפי' שוגגים וכתנא דבי חזקי' ובסוכנת של מלך לא שייך שוגג דאם הוא שגג אינו מורד במלכות ולא דמי לעוברי עבירה בשוגג זה דוחק דמ"מ משכחת במזיד ולא אתרי גם כי אין צריך התראה בדין מלך אע"כ מוכח שאינו בכלל שארי חייבי מיתות שבתורה כלל וה"ה לענין תפיסת קידושי' אינם בכלל לא יגלה כנף אביו יבמות מ"ט ולא בכלל היקשא דר' ינאי דס"פ האומר בקידושין. שבתי וראיתי שאין מזה ראי' נגד הגאון נ"י דלעולם י"ל דחיוב מיתה דמלכות הוה כשאר חייבי מיתת ב"ד והא דלא מיפטרי מתשלומי ממון בשביל זה היינו משום דהרוגי המלכות נכסיה' למלך וא"כ כיון שממונו בלאה"נ אבד אין כאן ב' רשעיות אם ישולם מהנכסיו לאנוסה. ומ"מ עדיין אני נבוך אי מחל לו המלך דאע"ג דמלך שמחל ע"כ אינו מחול מ"מ יכול למחול למי שחייב בעונשו כמו שמחל דהע"ה לשמעי בן גרא א"כ מה יהי' דינו לשלם להאנוסה ואפשר אין ראי' משמעי שהרי באמת הוריד שיבתו שאולה כללו של דבר אני נבוך בענין זה ואמנם דינו של הגאון בודאי לא נתבאר ואני אומר שלא יתבאר כלל. ועוד אי כדבריו א"כ אמרו קשי' גירושי' על נשי המלך ממש שהי' לו לגרשם וקשה הני נמי למי הותרה ע"י גירושי' הלא לכ"ע אסורות כ"א למלך ואחרי דוד לא ימלוך כ"א מבניו אחריו וה"ל אשת אב ועוד רמב"ם פסק כרבנן דאסורות למלך בפ"ב דהלכות מלכים ואי תימא לדוד עצמו יותרו לחזור לו משא"כ פלגשי' הצרורות לר' יהודה דאלמנתו של מלך מותרת אני אומר בקרא כתיב והיתה לאיש אחר ולא לאותו האיש ואולי יש לדחוק עכ"פ אתאן לכלל הוי' אחר מיתת שלמה כל אלו סברות בדויות אין לסמוך עליהם כלל מיהו להרמב"ם י"ל דהש"ס קאי איתר פלגשיו דיש להם הוי' לבניו אשר ימלוך אחריו דליכא משום אשת אב אלא אנוסה ומפותה בעלמא אבל להראב"ד דלא קאי אלא אנשי' ממש קשה דינו של הגאון נ"י:

עוד כ' הגאב"ד שלכם דאמרינן בסנהדרין י"ח עונות קיים בימי חליו ש"מ דקיי' אותן אף לאחר שנאסרו הפילגשים עליו ש"מ שנשא אחרת במקומם אמת שכן אחז"ל שם ק"ח ע"א אבל שהי' זה מעשה אחר שנאסרו הפלגשים לא ביאר לנו מנ"ל הא ואמרתי אולי מדאחז"ל בברכות עד אלישע לא הוה חולי דאיתפח וא"כ ע"כ לא חלה דהע"ה כ"א חליו אשר מת בו דאל"כ הרי אתפח דוד אע"כ סמוך למיתתו הוה חולי זה ואז קיים י"ח עונות ואז כבר נאסרו הפלגשים עליו אך זה ליתא הרי מבואר באגדה פ' במה מדליקי' דהע"ה לא מת מחמת חולי כלל אלא דאתי מלאך המות ובחיש באילני ואתי דהע"ה למיחזי ואיפחת דרגא מתותי' ומת וכיון דבשעת מיתתו לא חלה וגם ע"כ לא חלה ואיתפח ע"כ אין לנו לומר אלא דחליו דקאמר בסנהדרין ק"ח הנ"ל היינו צרעת דששה חדשים שנצטרע דוד ופ"ק דמ"ק ז' ע"ב הו"מ לאוכוחי מדהע"ה דמצורע בימי חליותו מותר בתשמיש המטה אלא דמייתי מפשיט יותר מיותם ועוזי' בע"פ מ"ש תוס' שם החשבון ולפ"ז אי ס"ל לש"ס דילן כההיא דאחז"ל דעונות הנשיא פעם א' בשנה צ"ל לכל אשה ואשה פעם א' בשנה והיינו י"ח עונות בשנה דאל"ה כיון שלא נצטרע אלא ששה חדשים איך קיים י"ח עונות ואולי לא נאמרו הדברים אלא בנשיא התורה כהלל וביתו אבל המלך דינו כטיילן:

שבתי וראיתי להפך בזכותי' דהגאון ואדרבא מהא מוכח דמסתמא נצטרע על חטא לה"ר דע"ז נגעים באים ולא קיבל לה"ר אלא מציבא על מפיבושת כמבואר ס"פ במה אשה וזה הי' בחזירתו למלכות אחר שכבר נאסרו הפלגשים וא"כ י"ח עונות מנשיו הי' ולא מאלו הפילגשים אבל מה אעשה והוא נגד ש"ס ערוך דיומא כ"ב ע"ב דעונש הצרעת הי' על חטא בת שבע וחילוק המלכות הי' על לה"ר ומבואר שם בתוס' ישנים מדכתיב השיבה לי ששון ישעך כאשר בא אליו נתן כאשר בא אל בת שבע משמע אז נצטרע וא"כ אז קיים י"ח עונות בחליו ועדיין הפילגשים מותרת לו ולדידי י"ל עוד ראי' לזה משום דקבלה היתה בידם שקיים י"ח עונות ממש בחליו ודורשי רשומו' אמרו כנגד י"ח אותיות שבתיבת מט"תי בדמע"תי ערש"י אמס"ה ואחר שקיבל לה"ר כבר נאסרו הפלגשים ואחרות לא נשא ואיך קיים י"ח עונות אע"כ משום חטא דבת שבע נצטרע ואז הי' עדיין הפלגשים מותרת לו יהי' איך שיהי' הראתי לדעת שדברי הגאב"ד שלכם לא נתבארו ועתה אבוא לבאר דברי בעזה"י מלבד מ"ש לעיל בסמוך כעין רמז מהש"ס הנ"ל עוד נ"ל מדאמרי' פ' כה"ג כמה קשי' גירושי' שהרי התירו לייחד ולא התירו לגרש וצ"ע מה ראי' שקשי' גירושי' לאשה דעלמא שתלך מזה הבעל ותנשא לאיש אחר ככתוב והלכה והיתה לאיש אחר משא"כ נשי דוד דאסורות לעלמא כ"א למלך וכבר כ' לעיל דגם לבית דוד נאסרו משום אשת אב ותשארנה עגונות ומשו"ה הי' הגירושי' קשי' ומנ"ל דבנשים דעלמא גירושי' קשה אע"כ מוכח מזה כשיטת הרמב"ם די"ח נשי' עם פלגשים וכהבנת לח"מ דעשרה פלגשים צרורות הי' בכלל ושפיר מוכח מאותן הפילגשים שהי' בלא"ה צרורות ואפ"ה קשים גירושי' דדהו דהיינו לאסור להם צאו מעלי ולהתיר קשר הייחוד שנתייחדו לו לשם פלגש בתחלה ואם זהו קשה מכ"ש גירושין גמורי' דנשי' דעלמא אע"ג דיכלו להנשא לאחר ובזה נדחי נמי דברי פר"מ שכ' דמנשי דהע"ה אין ראי' שהי' קשה להם שלא קרא עוד עליהם שם המלך דלדבריו מה מוכח הש"ס מזה דקשי' גירושין:

מכל הלין מבואר דקשים גירושין לאשה יותר הרבה מאשר תשב עם הבעל ותלבן דאשה בלי עונה ולא הייתי צריך לזה אבל היא מבואר במהרי"ק שכ' מי שאמר שראה אשתו זינתה לא מהימן לגרשה בע"כ להתיר חר"ג ומ"מ אסור לשמש עמה דשוי' אנפשי' חתיכא דאיסורא ורמוזה תשובה זו ברמ"א סי' קע"ח אלא שאין בידי ס' לעיין ולציין ויעיי' ביש"ש דיבמות בזה ואע"ג דנקטינא בכובסא דלשביק לגלימא הוא שע"כ תקבל גט כדי להנשא לאחר משום צערא דגופא דעונה ואע"ג שיש להתעקש ולומר עכ"פ יש לה שאר כסות ועונה משא"כ הכא דלית לה כלל וכן הי' יכול לדחות מפלגשי' דדוד שודאי הי' נוטלת פרס מבית המלך אבל זה עיקש וגם ממ"ש פר"מ גופי' מוכח שכ' דלדעת קצת הגאונים הא דהחמיר שלא לישא ב' נשים הוא מטעם דלא קיימא הא שלא לגרש בע"כ דע"כ ישא צרתה בצדה וממילא תתגרש ותאמר רוצה אני ואדרבא משם ראי' מדהוצרך למנות ב"ד ע"כ ולא נימא בכלל שלא לגרש בע"כ הוא אע"כ זה ליתא והנה אחז"ל אבישג השונמית בקשה שדוד ישאנה וא"ל כד חסרא לאבא נפשי' לשומא נקט וקשה מה תועלת לה בנישואי דוד שהרי לא יכול לבוא עלי' דעפ"י הרופאים הוצרך ליקח לו בתולה דוקא לסוכנת וע"כ תשמור בתולי' ודוחק לומר שישמש שלא כדרכה או בהטי' נמצא ע"י הנישואין לא הרוויחה מידי אלא קריאת שמו עלי' לא לשאר כסות ועונה כלל. וכן מה"ת לא נאסרה אלא לגרש בלא ערות דבר לבד ובזיווג ראשון לב"ה מדברי קבלה ורק לגרש נאסר אבל למנוע ממנה שכו"ע לא נאסור ממקראות הללו אבל מחויב בכל חיובי הבעל כיון שאינה מגרשה והרי היא אשתו אבל נ"מ שלפעמים אם יהי' מותר למנוע ממנה הכל מ"מ עדיין לא הותר לגרשה בע"כ ויהי' הדבר מסור בידה בזיווג הראשון אם תרצה להשאר כך או להתגרש ע"י ריצוי דידה אע"ג שהגט הוא על אפה ועל חמתה מחמת דוחק מזונות מ"מ הדבר יהי' מסור בידה עכ"פ ולא לגרשה בע"כ בזיווג הראשון או בזה"ז אחר תקנת רגמ"ה והוא הדבר אשר דברתי אחר שבזיווג הראשון אסור לגרשה בע"כ די לה שתשב עד שתלבן ולמה נכוף אותה להגרש ועוד אפי' אי מן הנשואים גירושי' בע"כ ולהפקיע ממנה חיובי הבעל שווים הם מ"מ במשנתינו מן האירוסי' שלא יכנוס ולהכניס עצמו לחיובי קיל טפי מגירושי ע"כ ושאני מיגני ממיקם ויעיי' בלשון מהרי"ק שרש ק"א כמדומה לי כי אין לי ספר לעיין. ובזה די באר פרט הראשון מדברי אשר כתבתי ופה תהי' שביתת קולמסי. ופ"א אי"ה בענין אחר אם יבואו דברי פר"מ אלי אענדם עטרה לראשי ואתעלס באהבי' יתברך בברכת שנים רבים כנפשו היפה ונפש א"נ החותם בכל חותמי ברכות:

יאמר בגיני ברכת שלום וברכת השנים להגאב"ד נ"י ויכול להראות לו מכתב הנ"ל אדכרתן במכתבו שראיתי בבאדן כ' לאמר בר"פ אלו נערות בעולה לכה"ג א"ב והקשה רש"י הא ה"ל זונה כ' הגאון נ"י דלרבנו אלעזר שבתוס' סוף נדרים דאתתא לא מפקדא א"כ הכל אתי עשה דולו תהי' לאשה דידי' ודוחה לאו דזונה דילי' והיא לא מיפקדא א"ד ותימא הא אמרינן שם אלמנה לכה"ג א"ב ובחד לא יקח כייל קרא אלמנה וזונה לכה"ג דאטו מי נימא דשינויי' דאלמנה לכה"ג לא אתי' אלא לר"א דעשאה זונה בביאותו וה"ל תרי לאווין ולא כהלכתא כרבנן ובשגם ר"ע בעצמו לית לי' דר"א וס"ל אין זונה אלא מופקרת ומפקרת אינה בת קנס ולא באנו אלא לאוקמי גם כר"א אבל רק כר"א לא ס"ד:

גם מה שהחליט הגאון נ"י דעשה דבתולה מעמיו לא נדחית מפני עשה דולו תהי' לאשה אין כן דעת הרשב"א ורמב"ן דס"ל דלאו הבא מכלל עשה נדחית מפני עשה דולו תהי' לאשה וגם הרמב"ם לא מנה עשה דמצרי ואדומי ובעולה לכה"ג למצות עשה כי במצרי ואדומי מנה לאו שלא נתעבם אחר ג' דורות וקאי אב"ד של ישראל האוסרים אותם לבוא בקהל אחר ג' דורות עוברים בלאו הזה ולא הזכיר כלל דעובר בעשה בתוך ב' דורות וכן בכה"ג מנה מ"ע שיקח בתולה וכן הוא בתורת כהנים שמ"ע עליו שיקח בתולה ולא מנה לעשה שלא יקח בעולה כי כל אלו אצלו אינו אלא הכשר מצוה ולא באו לכלל מנין. ובמשנה למלך סוף פ"א מהלכות אישות כ' בפשיטות שאינו מ"ע אלא להזהיר על הבעולה אתי' ע"ש:

ויש לי לעיין קצת כיון שמ"ע על כה"ג שיקח בתולה אם הי' לו אשה קודם שנתמנה להיות כה"ג ולהרמב"ם אסור לכה"ג לישא ב' נשים מה יעשה ואולי אם נשאה בבתולי' אע"ג שאז לא הי' כה"ג ועכשיו היא בעולתו של עצמו כבר יי"ח של מ"ע בתולה מעמיו ואמנם אם היתה אשתו הראשונה בעולה ונתמנה להיות כה"ג מי נימא שצריך לגרש הראשונה כדי לקיים מ"ע של בתולה מעמיו והא דתנן אירש אלמנה ונתמנה להיות כה"ג וכו' מיירי באלמנה בתולה אבל בעולה יגרש אפי' בזיווג ראשון ואפי' לב"ש דלא יגרש אא"כ מצא בה ערות דבר הכא שאני כיון שהוא גדול מאחיו ועיני כל ישראל עליו יגרש בלא ערות דבר ואם כן הוא א"ש הירושלמי דפריך למה לי לא יכול ת"ל דה"ל סוטה ולא תקשה מגרושה לכ"ה ת"ל דהוה לי' זונה והא"ש דמשכחת לי' כהנ"ל בלא ערות דבר אבל לא יכול לא מצי איירי בכנ"ל משום דאכתי ת"ל דה"ל גרושה לכהן דאפי' העבירוהו מהתמניותו וכדעת תוס' דיומא י"ב ע"ב דלא כירושלמי פ"ג דהוריות מ"מ כהן הדיוט מיהו הוה ואסור בגרושה ומגרושה לכה"ג בלא"ה לק"מ ל"ל דכולי קרא מיותר לעבור עליו בלאוי' הרבה בקידושין ע"ז ע"ב ואי נימא אה"נ לא יגרש ובכה"ג מותר בשתי נשים משום דקשי' גירושי' א"כ לא מקשה הראב"ד אהרמב"ם מויקח לו יהוידע ב' נשים דלמא מיירי בכה"ג מיהו דברי הראב"ד בלאה"נ הם תמוהים כבר עמד עליהם הגאון מהריעב"ץ דהרי האי קרא אהמלך יואש קאי שיהוידע לקח ליואש ב' נשים כמבואר למעיין בפנים בקרא:

אמנם כן להראב"ד דמגרש בעיה"כ אין לישב קרא להירושלמי הנ"ל דמוקי קרא בנתגרשה בעיה"כ די"ל דלב"ש דאסור אה"נ שאינו מגרש בעיה"כ אלא נכנס סגן ומשמש תחתיו וככל פסול שאירע בכה"ג ביה"כ אבל להרמב"ם דאינו ראוי' לכה"ג כלל אם יש לו ב' נשים ואם הוא הגדול מאחיו בחכמה ע"כ שיתמנה היא ויגרש אשתו הראשונה או אולי נימא בכה"ג ממני' הקטן ממנו כיון שהוא אינו ראוי ויתישב ק' סופרי הזכרונות איך נתכהן יהושע בן יהוצדק בכה"ג בפני מלאכי זו עזרא שהי' גדול ממנו אפשר מטעם הנ"ל ויעוי' במדרש חזית פסוק קול דודי דופק אמנם לדינא יותר נראה שממנים הגדול בחכמה ואינו מגרש אשתו הראשונה וגם אינו נושא עליה בתולה ומוטב שתיעקר שב וא"ת מקום ועשה ולא מצאתי דבר מבואר בזה ויען הוא הלכתא למשיחא אין להאריך וה' שנותיו יאריך. פ"ב יום ג' ז' אלול תקע"ד לפ"ק.

משה"ק סופר מפפד"מ: