שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן קמח
שלום להרב המופלא מהו' משה נ"י אב"ד בק"ק טאפינארא:
ע"ד מי שנשא אלמנה וכמו חדש ימים אחרי הנשואין נשאו ונתנו בה מוזרת בלבנה כי הרתה לזנונים ונקראתה לפני הרב והכחישה הדבר ובכמו ד' חדשים אחרי הנישואין ילדה והנה מה שנוגע אם מותר לקיימה מיניקת מזנה לא אטפל כי מימי לא יצא מתחת ידי שום היתר על שום מיניקת חברו והרוצה לסמוך על דברי הגאון נב"י מהדורא קמא סי' י"ח מאן מירמא לה מיני' ולי מה איכפת לי':
אך מה ששאל אי מאוסה בעיניו ורוצה להוציאה אי יש לה כתובה ותוס' מפני שראה בס' באר היטב בא"ע סי' קט"ו ס"ק כ' בשם מהרי"ט חא"ע סי' ט"ז דאפי' זינתה בעודה פנוי' אין לה תוס' דברי באר היטב המה קילורין לעיני הרואין בארובות ועיורון להמציץ מן החרכים כי הרב ההוא ז"ל נתן מקום למעיינים לעיין בשרשי הדברים ולמצוא בהם טעם כצפיחת בדבש ומקום מכשול להמציץ מחרכיו וסומך על משמעות דבריו כפשוטן ואינו כן:
בתשו' מהרי"ט עובדא הוה בא' שנשא אלמנה ונתברר שזינתה בהיותה פנוי' וילדה תחתיו ושאל השואל והשיב הגאון ז"ל שלא בירר השואל מה נסתפק וכ' וז"ל ומ"מ איכא למימר הואיל ונמצא מעוברת ויצא עלי' שם רע מאוסה היא בעיניו ומפגמ' טפי הלכך הוי מקח טעות דומי' דהא דאמרי' פ"ק דכתובות כנסה בחזקת בתולה ונמצא בעולה לית לה כלל וכ' ואין לומר שאני התם משום דבחזקת בתולה כנסה דהא בנמצאת מוכת עץ יש לה כתובה מנה אלא טעמא משום קפידא הוא דבבעילה קפיד דה"ל פגמי רבתי בהכי כדאמרי' ס"פ בן סורר ומורה מעשה באדם א' שנתן עיניו באשה וכו' כ"ש לבעלה שפגם לו ופגם לבני' אשר תלד ואפשר שיהא בדין להוציאה בלא תוספות אם נודעו שזינתה בהיותה פנוי' דאדעתא דלמשקל ולמיפק לא כ' לה ואולי על זה נשאלה שאלה עכ"ל שם ולא פסק בזה דבר ברור כ"א כמסתפק בדעת השואל כתב כן וכולי האי ואולי:
ויש מקום לעיין אמאי קפיד אי אבעילה באיסור ופריצות וא"כ כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה בהיתר כגון שכבר נישאת ונתאלמנה לא יהי' מקח טעות וא"כ אדמפלג בין מוכת עץ לדרוסת איש ליפליג בדידי' ואי אשבירת בתולים ע"י בעילה קפיד א"כ בנשא בחזקת בעולה כגון נושא אלמנת חברו ואח"כ נודע לו שזינתה ג"כ מה איכפת לי' ואלו עובדא דמהרי"ט הכי הוה ואפ"ה כ' דאיכא מק"ט וצ"ל דתרווייהו איתנהו נשא בחזקת בתולה ונמצא' בעולה אפי' בהיתר הוי מקח טעות כדמוכח פ"ק דכתובות דאל"ה ליפלג וליתני בדידי' ומדלא מפליג אלא בין בעולה למוכת עץ ש"מ בכל מיני בעילה אפי' של היתר איכא קפידא ותו יליף מהתם כיון דבמאי דקפיד הבעל הוי מקח טעות ושמעי' ס"פ בן סורר ומורה דפריצותא דאיסורא איכא קפידא א"כ ה"ה נשאה בחזקת אלמנה ושמע עלי' פגם זנות הוי נמי מקח טעות ומפסדת כתובתה כן צריכים לפרש ומ"מ יש לפקפק נהי דמוכח מס"פ בן סורר ומורה דאיכא פגם בשזינתה בפנוי' מ"מ מי שקל בפלס שיהי' דומה לפגם כנסה בחזקת בתולה ומצאה דרוסת איש אפי' בהיתר דאיהו בעי למיטעם טעם בתולה עיי' תוס' כתו' ט' ע"א ד"ה האומר ול"ו ע"ב ד"ה אי וכו' וצ"ע מ"מ הוא לא אמרה אלא ע"ד אולי:
ומ"מ כל זה לענין מנה ומאתים אבל מה שהוסיף הגאון מהרי"ט בסוף ואפשר דאפי' תוס' לית לה דע"מ למשקל ולמפק לא כ' לה צ"ע מ"ש מאלמנה לכה"ג דס"פ אלמנה ניזונית דאפי' לא הכיר בה והטעתו יש לה תוס' כמ"ש הרא"ש שם דיש לה תוס' מדשמואל וטעמא פירש"י שם משום חיבת ביאה גמר והקנה לה במתנה וכ"כ תוס' ר"פ אעפ"י ד"ה לעוברת על דת וא"כ מ"ש זינתה פנוי' דתיפוק בלא תוס' וצ"ל דס"ל למהרי"ט בשלמא התם הביאה עצמה אינה מאוסה רק איסורא רביע עלה וכיון שהוא לא הכיר בה ואונס רחמנא פטרה וא"כ תו לא מאיסה לי' ואיכא חיבת ביאה משא"כ כשזנתה ונטחנה לאחר הפגם הוא במעשה הביאה בעצמה וליכא שום חיבה שיקנה לה התוספ' אבל באמת צ"ע דהרי בסמ"ע סי' רל"ד ס"ק ד' כ' במי שמכר איסור דאורייתא פטור לשלם מפני שצער לו האכילה שאכל ע"ש ואעפ"י שגם התם לא הכיר ואכל באונס אפ"ה פטור מלשלם וחז"ל דימו חלבים ועריות לענין הנאה אהדדי' וא"כ כי היכי דדמו לענין חיוב ה"ה שיהי' שוים לענין תשלומין ומאי שנא ובלאה"נ צ"ע מ"ש הכא באלמנה לכה"ג ולא הכיר דצריך לשלם תוס' ומ"ש התם דפטור מלשלם מה שאכל עתה מצאתי ק' ז' בס' בית מאיר רס"י קט"ז ולא העלה כלום ע"ש ויש לדחוק ולחלק כיון דהכא איכא קנסא במה שמפסדת מנה ומאתים די לה בזה הקנס משא"כ במוכר טרפה שאין לנו קנס אחר רק להפסידו דמי מקחו אבל עכ"פ על המהרי"ט קשה איך נאמר הואיל ומאוסה הבעילה בעיניו פטור אפי' מהתוס' והלא כל בעילת איסור מאוסה בעיניו כמו אכילת איסור ואפ"ה חייב בהתוס' ועיי' ש"ך י"ד סי' קי"ח ס"ק כ"ז וסוף דבר דברי מהרי"ט בזה לא נאמרו להלכה וכ"ש למעשה ומכ"ש לענין מה שהכניסה לו שבוודאי צריך להחזיר כל מה דאתי' מחמתי' דעתה מכניסי' מעות מזומנים והוה כחוב גמור וצריך לשלם עיי' ב"ש סי' קט"ו ס"ק כ"א:
ומ"ש מעלתו דהוה עוברת על דת אחר התראה כיון שנאמר לה מפי הרב שאם אמת שהיא מעוברת אסורה לבעלה ולא הודית ולפי דעתו אם יש עדים כשרים המעידים על התראת הרב תפסיד כתובה ותוס' (ומ"מ מה שהכניסה לא תפסיד) לא נלע"ד דלא מיקרי עוברת על דת אלא במה שעתידה להכשיל לבעלה לעתיד אבל אם לא תכשילהו עוד לעולם לא ותדע דהרי בכתובת ע"ב ע"א תני' הי' ר"י אומר היודע באשתו שאינה קוצה לו חלה יחזור ויפריש אחרי' פירש"י לא תוציא כי יש לו תקנה ות"ק סבר אין אדם דר עם נחש בכפיפה א' ומסיק שם דלמא מיקרי ואכיל משמע דאי לאו דאיכא למיחש דמיקרי ואכיל לא הי' צריך להוציאה אע"ג דעברה אחר התראה מ"מ לא הי' מוציאה ואם כן הכא ליכא למיחש שתכשילהו עוד באיסור מעוברת חברו לעולם אינה מוציאה אפי' אחר התראה:
מיהו למ"ש ב"ש סי' קט"ו ס"ק י"ז דלרש"י בסוטה כ"ה שפירש האיבעי' בעוברת על דת יהודית משמע בעוברת על דת משה לא צריכא התראה א"כ י"ל פלוגתת ר' יהודה וחכמים בלא קוצה בלא התראה אבל אי עברה אחר התראה תצא מפני שעברה על ההתראה אפי' אינה מכשילתו לעתיד אבל א"א לפרש דברי רש"י כהב"ש דא"כ מאי פשיט הש"ס מארוסות אין שותות וכו' הא קנוי' מקנין לה ה"ל למימר ותסברא דהא ייחוד דאוריי' הוא ודת משה לא בעי התראה ואפי' לפמ"ש תוספ' יבמות ל"ח ע"ב ד"ה בש"א דמשמע מדבריהם דבזמן מי סוטה לא נאסרה הסתירה שאחר הקינוי מדת משה דאימת מים המאררים עלי' ולא נאסרה מן התורה אלא סתירה קודם קינוי אבל אח"כ לא מ"מ היינו באשת איש אבל בארוסה דלא שותות בוודאי כי אסתירה שאחר הקינוי איסור דאוריתא והדרא ק' לדוכתה אע"כ לא נתכוון רש"י לזה אלא דס"ל לרש"י ז"ל כיון דאמרי' התם או דלמא בעי התראה דאי תיהדר בה תיהדר והי' קשה לרש"י בהנך דת משה השנוי' במשנתי' מאכילו שאינו מעושר וכדומה מה תיהדר בה שייך הלא אם הוא רוצה לפרוש מעשר וחלה בעצמו אמרי' דלמא מקרי ואכיל וכן בנודרת ואינה מקיימת אמרי' כן התם פ' המדיר ע"ש וא"כ איך אפשר למידע דתיהדר בה דלמא כל פעם שאנו משגיחי' עלי' מפרשת ואח"כ חוזרת לסורה ואין אדם יכול לדור עם נחש ומה יועיל התראה לזה אע"כ האיבעי' היא על דת יהודית השנוי במשנתינו דהיינו יוצאה וראשה פרוע וכדומה דבהני שייך הדר בי' ונוהגת בצניעות וה"ה בייחוד עם אנשים נמי צריכה התראה אולי תיהדר בה אף עפ"י שהוא דת משה מ"מ שייך בי' תיהדר שלא תתיחד עוד עם אנשים אבל לעולם מודה רש"י שגם לדת משה בעי התראה היכי דאפשר לעמוד עליו ומשו"ה שפיר פשיט מארוסה לא שותות:
והשתא לפ"ד לר' יהודה דלית לי' אין אדם דר עם נחש וכו' ע"כ אחר התראה מיירי דהרי גם לדת משה מועיל התראה ואי תיהדר בי' ליהדר וע"כ אחר התראה וכבר עברה על ההתראה מיירי ואפ"ה קאמר שהבעל יפריש אחרי' ולא יוציא ש"מ שאין מוציאין על העבירה שעברה כבר אלא על המכשול דלעתיד והכא לא שייך זה כנ"ל ומכ"ש דהכא לא כיונה להכשיל כ"א מחמת כיסופה לא הודית וגם מאימת גירושין מבעלה רצתה להסתיר כל זמן שאפשר ולא נחשדה כלל להכשילו ע"כ נ"ל פשוט שאינה בכלל עוברת על דת:
ונהי דאם יורה המורה דמותר לקיימה מ"מ אם הבעל אינו רוצה יכול לגרשה בע"כ ואין בזה משום חרגמ"ה מ"מ לא הפסידה תוספת ומכ"ש מה שהכניסה לו ותל"מ. פ"ב יום ד' כ"ב מרחשון תקע"ד לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: