שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן קד
החיים והשלום יחדיו יהי' תמים לראש ה"ה הרב המאה"ג המופלג והמפורסם כבוד מו"ה יחזקאל נ"י אב"ד דק"ק פאקש יע"א:
נדרשתי לאשר שאלוני פאר ר"מ תורתו לחות דעתי הקלושה ע"ד עובדא דהוה בגלילותיו בקיבוץ נערים יחדיו ביום ש"ק וא' מהם הי' לו טבעת שלקח מבית שכינו בלי דעת בעה"ב לא ע"מ לגזול אלא כשואל שלא מדעת בעלים ולקח חברו מאתו הטבעת ההוא בתורת שאלה ואמר לריבה אחת שהיתה במעמד ההוא אני רוצה לקדש אותך הושיט לי אצבעך ותושיט לו אצבעה ואמר לה הרי את מקודשת לי וע"א מן הנערים שהי' שם שמע וידע אמנם הנערה מכחשת ואומרת שלא אמר לה רק תושיט אצבעך וחשבה שלשם שחוק והיתול עושה כן ותושיט לו אצבעה ולא שמעה דבר כ"א שאמר לי והוליך והביא הטבעת על אצבעה ולא שהה כלל על אצבעה כ"א הוא תפס הטבעת בידו והוליך והביא על האצבע אמנם הע"א אמר שלא שמע שאומר לה קודם לכן אני רוצה לקדשך אבל שמע אח"כ שאמר הרי את מקודשת לי אך לא השהה כלל הטבעת על אצבעה כ"א הוליך והביא על אצבעה אמנם הנער המקדש אומר שהחזיקה היא בטבעת לערך ה' מנוטין:
הנה האשה שמכחשת הקדושין לגמרי מותרת לעלמא בלי ספק דע"א בהכחשת הבע"ד לכ"ע לאו כלום הוא אך הוא המודה בקידושין שקידש לפני ע"א בהא נסתפק מעכ"ת אי מותר בקרבותי' ועוד כדי שיכול לישא אחרת משום חדר"ג ויתן לה גט עכ"פ להתיר עצמו מכבלי החרס או דלמא לא יתן לה גט כדי שלא נפסילנה מכהונה והנה לע"ד היא האשה לא תקבל גט ברצונה דבקבלת גיטה מגלי דעתה שהיא חוששת לדבריו ועי"ז תיפסל מכהונה ע"י הגט שתקבל כדאמרי' במס' בב"ק ר"פ הפרה מ"ו ע"ב ומייתי לה הראשונים בקידושין בסוגי' דחבילה גבי וצריכ' ב' גיטין לגבות כתובתה מן החבילה ע"ש וכ"ז כשתקבל גט מרצונה אבל כשהוא זורק לה גט בע"כ להתיר עצמו מכבלי חדר"ג שוב לא נוכל להתיר קרובותי' לו והיא לא מפסלה מכהונה לע"ד דהרי ספק א"א אנו מתירין ואע"ג דלפי דבריו נתקדשה ואפ"ה היא מותרת לעלמא דהיא נאמנת על עצמה ק"ו שנתירה לכהונה עפ"י דברי עצמה שהיא אומרת שנתגרשה מאיש שאינה אשה שאפי' ריח הגט אין בו. עוד נ"ל מסברא שהוא אינו צריך להמציא לה גט מפני חדר"ג דהרי לא גזר הגאון אלא משום דלא מצי מיקם בסיפוקייהו או שלא להכניס קטטה בתוך ביתו והכא בנידון כזה שהיא מותרת לעלמא ונישאת לאחר בפנינו מ"ט לאוסרו לישא אחרת ולא דמי למה שנהגו להשליש גט לשטיא התם שמא תשתפה ונמצא נשוי ב' נשים וכן נוהגין לזכות גט למומרת שאם תחזיר ותתיהד לא יהי נשוי ב' נשים ועוד שזכות הוא לה להצילה מעונש זנות תחת בעלה וכ"ז לא שייך הכא. אמנם עיקור הספק אם צריך לזרוק לה גט להתיר חדר"ג אם קרובת האשה מותר לו או לא כיון שהוא מודה שקדשה בע"א ולהרא"מ המקדש בע"א חוששי' לקדושי' ונמשכו אחריו סמ"ג ומרדכי והגה מיי' ותה"ד והב"ח כ' דבאומרת להשטות נתכוונתי מהימנת וגם אידך שאמר כוונתו הי' לקידושין מותר בקרובות' ואינו חושש לקידושין וכן הוא בתשו' הרשב"א ולפע"ד ממקומו מלשון הש"ס הוא מוכרח דהרי אר"י המקדש בע"א א"ח לקדושין ושוב בעי' מיני' שניהם מודים מהו ויל"ד אי ס"ד במכחיש מיירי היאך קאמר המקדש בע"א משמע שהוא דבר מונח וידוע שקידש בע"א הלא ע"ז אנחנו דנים אי קידש או לא שהרי הבע"ד מכחישים והול"ל ע"א המעיד בקידושין אין חוששין לו ותו יל"ד אי בהכחשה פשיטא מאי למימרא דע"א בהכחשה אינו נאמן בשום איסור ומכ"ש בערוה ועיי' פני יהושע אע"כ מוכח דמיירי בשניהם מודים שעשו מעשה הקידושין דהיינו שנתן לה ואמר לה בפני ע"א ומספקא להש"ס אי מיירי ר"י אפי' בשניהם מודים שכוונתם הי' לקדש או מיירי בא' מהם טוען מכחיש הכוונה וטוען השטאה אבל לא עלה על דעת מעולם דמיירי בהכחשת גוף המעשה דפשיטא דהמכחיש אינו חושש לדברי ע"א והשתא דשניהם מודים פי' מודים בכוונת הקידושין עלה קאי מאי הוי עלה ואר"פ חוששין אבל במודה במעשה הקידושי' ולא בכוונת הקידושין לא אר"פ חוששי' וכהב"ח. אך הח"מ וב"ש תמה ומה לי ע"א או ב' עדים לענין טענת השטאה לעולם דברים שבלב אינם דברים וע"כ היסב ב"ש כוונת רשב"א דמיירי שהיא טוענת שאמרה כן בפירוש בשעת מעשה שעשתה לצחוק והיתול והנה דבריו דחוקי' ורחוקי' בלשון רשב"א ובתשב"ץ מוכח להדי' דרשב"א מיירי בטוענת השטאה ודלא כב"ש וכ"כ בית מאיר ולענין הקו' הרבה דברים נאמרו באחרונים בזה והנלע"ד להכריע כשהמקדש טוען כוונתי להשטאה הו"ל דברים שבלב וכקו' ח"מ אך כשהאשה טוענת השטאה מהני והטעם דהא דדברים שבלב אינם דברים היינו כשאין המעשה בעצמו מורה על כוונת הלב אבל היכי שהמעשה בעצמו מורה על דברים שבלב אז הוה דברים והנה האשה המתחדשת בע"א הסברא נוטה שכוונתה הי' להשטות דמי פתי יסור הנה תתקדש לאיש ותאסר עצמה לכ"ע היכי שהבעל יכול להכחיש העד ויפטור משאר כסות ועונה והיא תתעגן לעולם דהרי נפשה יודעת שנתקדשה וע"כ לא נתכוונה אלא להשטאה וכיון שהענין מורה על ככה תו לא הוה דברים שבלב וכ"ז באשה אבל בהמקדש אין כאן הוראת שום דבר דמאי איכפת לי' אם תכפור בו הלא יכול לישא אחרת וגם יכול לגרשה ע"כ ואין הפסד בקידושין בע"א ואין כאן הכרח שהי' להשטות ע"כ לא יועיל לו טענת השטאה כנלע"ד לדינא נכון וכן יש לפרש לשון הש"ס דבעי מיניה מר' יהודה שניהם מודים מהו למה דקדק שניהם מודים דכך לי א' מודה כמו שניהם מודים דלעולם המודה יחוש אם א' או שנים וה"ל למימר בהודאה מהו ולפי מ"ש ניחא דהאי שניהם מודים פי' שמודים בכוונת הקידושין דודאי ר"י מיירי בשניהם מודים במעשה הקידושין אך נסתפק אי מיירי בשניהם מודים בכוונת הקדושין או דלמא רק הבעל מודה בכוונת הקידושין והיא טוענת השטאה אין חוששי' אבל אי גם היא מודית חוששין וא"ש וק"ל:
אמנם משמע מדברי גדולי האחרונים אלו דבלא הא הדברים שבלב אפי' אם הי' מועיל דברים שבלב מ"מ אין להאמין לה כך הי' לבה וכוונתה להשטות לולי מגו דהיתה מכחשת העד ועל מגו זו צוח הב"ש דמגו להכחיש העד ל"א דהיינו ממש נסכא דר"א ואם כדבריו כן הוא יש להסביר בש"ס דרב ושמואל תרוויי' נזהרו בדבריהם ואמרו אין חוששי' אפי' שניהם מודים ואלו שארי אמוראי בסוגי' ההיא אין גם א' שהוסיף בלשונו דבר זה עד שנסתפקו בקבלת ר"י אי שניהם מודים קאמר או לא ולדבריהם ניחא דלכאורה בודאי מיירי בשניהם מודים דבמכחישי' פשיטא דע"א בהכחשה לאו כלום ואפי' בהשטאה במגו דהכחשה ה"ל מגו במקום ע"א ובודאי הוה כמו שניהם מודים ע"כ לא מיירי אלא בשניהם מודים ומה צריך לפרש יותר אך רב ושמואל דלית להו משאיל"מ ולית להו נסכא דר"א שפיר הו"מ למטעי דבשניהם מודים בכוונת הקידושין חוששין לקידושין ולא קאמרו אלא בטוענת השטאה ומהימנת במגו דהכחשה קמ"ל אפי' שניהם מודי' אין חוששי' כן נ"ל לדעת הב"ש הנ"ל:
אך כל האחרונים תמהו עליו בזה דבין לפי' הריב"ם ובין לפי' הר"י בתוס' פ' חז"ה כל עצמו של נסכא דר"א משום דע"א מזקיקי' לשבועה והכא שבועה לא שייכי באיסור והיתר א"כ מה ענין נסכא דר"א לכאן ותו צל"ע הרי כ' ש"ך ח"מ סי' פ"א ס"ק כ' בשם גד"ת דאפי' בממון המודה בפני ע"א ושוב טוען משטה מהימן ולא שייכא נסכא דר"א בהא וטעמא נ"ל נכון דהא דאינו יכול לשבע בנסכא דר"א היינו משום שצריך לשבע אותו שבועה שחייבתו ע"א ולכאורה ק' אדרבה אין כאן חיוב שבועה כלל שהרי אינו מכחיש העד וכל מי שאינו מכחיש עד אין עליו חיוב שבועה ומה שייך משאל"מוצ"ל כיון דאנן סהדי מה שביד איש הוא דילי' א"כ הו"ל לענין חיוב שבועה כאלו מכחיש העד בזה שאמר שאינו של הנחטף ומ"מ כיון שהעד לא העידכן בפירוש שהוא של הנחטף לא הו"ל נשבע להכחיש העד במה שנשבע דידי חטפתי כן צריכי' לדחוק וכ"ז בנסכא דטוען דידי חטפתי נגד חזקה מה שבידו הוא שלו אבל אם טוען לא הודיתי ולהשטות נתכוונתי וליכא אנן סהדי דלא נתכוון להשטות אדרבה אורחא בהך כיון שהשטית בי לתבוע מה דליתא השטיתי בך להודית מה דלית' א"כ מכ"ש בנידון שלפנינו דהדעת נותן שהשטית בי' ואינה מתחייבת שבועה אפי' בממון כיוצא בו כיון שאין העד מעיד ולא אנן סהדי איכא דלא נתכוונה להשטות ואין כאן חיוב שבועה כלל ומועיל מגו להכחיש העדים ועוד הא התשב"ץ בתשו' החליט בפשיטות דלר"פ נמי דחוששי' לקידושין היינו מדרבנן בעלמא יע"ש ובעדי דרבנן ל"א משאל"מ ולית כאן משום נסכא דר"א וליכא למיחש להא דב"ש כלל לכאורה:
איברא עדיפא הו"ל להקשות כיון דנניח דלא נאמין לה להשטות בלי מגו דהכחשה א"כ איך נאמין לה טפי מאלו הכחישה באמת שאז עכ"פ הבעל מודה נאסר בקרובותי' ואיך נתירהו בקרובות' ע"י טענת השטאה ועוד אפי' אותה לא נתירה לעלמא כיון דלא תאומן אלא במגו והא לית לה מגו דסברא אי מכחשת יאסרו קרובותי' עליו ע"כ טוב לה לטעון השטאה וא"כ אזדא להמגו ולא תועיל לה טענת השטאה וק' זו צל"ע:
אלא באמת לא כתבתי כל זה אלא לפי משמעו' הח"מ וב"ש שנמשכו אחרי הב"ח לפי הבנתם בדבריו דבעי' מגו להאמין לה טענת השטאה אבל לדעתי מעולם לא נתכוון הב"ח לזה אלא כמ"ש לעיל דהשטאה בעצמה טענה מעלי' היא ולא בעי מגו דאנן סהדי אין אשה מתרצית להתקדש בע"א שיכול הבעל להכחישה והיא טענה מעולה בעצמה ועוד הכא בנידון שלפנינו איכא עוד סברא להאמין טענת שחוק והיתול לפמ"ש מהרי"ק הובא ברמ"א סי' מ"ז דאין חוששים לסבלונות השלוחי' בשבת משום דאסור לקדש בשבת וצ"ל אע"ג דגם ליתן מתנה וסבלונות אסור בשבת כמ"ש מג"א סי' ש"ז מ"מ הא לא משמע לאינשי איסורא כ"כ כמו לקדש בשבת א"כ ק"ו הכא דאי תלינן בהיתול ושחוק ליכא איסורא כלל ואי ניתלי בקידושין איכא איסורא וא"כ לא בעי מגו אפי' להח"מ וב"ש:
ועוד נ"ל דהכא לכ"ע אין חוששין לקידושין אפי' לרב פפא דרש"י פי' דלהכי חוששי' לקידושין דהא הימני' פי' והואיל והם קידשו לפניו הימנוהו כבי תרי לגבי ממון והנה כל זה שייך היכי דליכא אלא ע"א באותו מקום והכא הי' בחדר כמה נערים וא"כ מאן לימא לן דהימנוהו להאי כתרי דלמא המקדשי' חשבו שישגיחו כל העדים ויבואו ויעידו ואירע מקרה שאין רואה כ"א אחד א"כ לא הימנוהו כבי תרי מה תאמר דלמא בכיון הטמינו שלא יראו שום אדם כ"א אותו הנער א"כ הרי ההיתול לפנינו שבכוונה עשו הדבר לפני ע"א במקום שהי' עדים הרבה כדי שלא יהי' קידושי':
ומצרף לזה עוד שהיא טוענת שלא שמעה לא הקידושין עצמה ולא שהי' עסוקי' באותו ענין פי' אומרו הריני רוצה לקדשך והיא לא שמעה לא זה ולא זה אע"כ הי' דברים בלט וסתר שאפשר שלא שמע שהרי העד גם הוא אמר שלא שמע עכ"פ אומרו הרני רוצה לקדשך וכיון שאפשר להאמין לה שלא שמעה פשיטא שאינה מקודשת והוא דבר שא"א להכחישה ולא צריכה מגו ומתוך שנאמנת ע"ע נאמנת גם עליו:
אבל במה שאמרה שלא ניתן הטבעת לידה ממש כ"א הוליך והביא והי' אגדו בידו גם העד מעיד כן אין לנו תועלת כיון שהוא מכחיש העד בזה והרי הוא אומר שקידשה בע"א שראה שהניחה הטבעת ביד' ממש ולא הי' אגדה בידו רגע א' א"כ הרי הוא נאמן ע"ע יותר ממאה איש והוא אמר שע"א ראה כן אעפ"י שהעד מכחישו אבל מטעמי' הנ"ל נ"ל להתירו בפשיטות בקרובותי' ולא אטפל כלל במה שהי' הטבעת שאול שלא מדעת בעלים ודברי פר"מ בזה נאי' וראוי' לו אך אין אנו צריכי' בזה כלל לכאן ואם פר"מ יסכי' גם אני מסכי' להתירא בלי פקפוק. וחתמתי שמי א"נ: פ"ב יום ב' א' דר"ח אייר קפ"ה לפ"ק:
משה"ק סופר מפפד"מ: