שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן צו
במיפק שתא תיתי שלמא רבא משמים וחיים טובים ארוכי' ומתוקים לה"ה הרב המאה"ג המופלג ומפורסם צדיק ונשגב כבוד מה' פייש נ"י אב"ד דק"ק טאלע יע"א:
יקרתו הגיע הנה בהיותי במרחץ ושבוע העברה באתי לכאן לחיים ולשלום ואני מוטרד מאוד מוקף בחבלי טרדון בכמה ענינים שונים ומ"מ מפני כבודו אשיב בקצרה גם כי מעלתו האריך מאוד נידון אשת א' הזקוקה ליבם מומר אך יש כאן כמה עדים ששמעו מפי הבעל כמה פעמים במסיח לפי דרכו שאחיו המומר שהי' איש מלחמה מת בפעסט ועתה יש ספק אם להתיר האשה עפ"י דברי הבעל הנ"ל:
הנה טרם נוריד לעומק ההלכה אומר כי עכ"פ לכל המקילין היינו היכי דליכא לעמוד על הדבר אבל היכי דאפשר לברר צריכי' לברר שהרי משו"ה מסיק אביי בב"ב חוש לה ופי' הר"ן אליבא דמקילין משום דאפשר לעמוד על הדבר והנה צבא המלחמה נכתבו בספרי המתים במקום הארכי שלהם ושם נמצא כתוב שמו ושם מקומו ויום מיתתו וחליו אשר מת בו וגם ינתן מהם מכתב שקורי' טאטין שיין חתום משר הצבא ובתשובה אחרת ביארתי דקרוב לודאי יכול לסמוך אפי' להקל להתיר אשה לעלמא עי"ז ועדיין צ"ע ומ"מ להחמיר שלא לעשות מעשה להקל עד שיבורר שאם לא ימצא כתוב שם קרוב לודאי כי חי הוא. אך אם א"א לברר כגון שלא נודע שמו בין אנשי חיל איך נכתב שם וכדומה צריכי' לעיין:
הנה שיטת רש"י בקידושי' ס"ד ותוס' שם ורשב"ם בב"ב קל"ד דהבעל נאמן נגד החזקה לומר יש לי בנים או אין לי אחים והא דמסקי' ב"ב חוש לה היינו הוא ואיכא לברורי דאיכא במדינת הים צריך לברר ומזה מוכח ממילא שאינו נאמן אלא נגד החזקה אבל לא נגד עדים דאלימי עדים טפי מחזקה בעלמא דאס"ד דנאמן נגד העדים א"כ למה נחוש לעדים במדה"י הלא מיגו שלו עדיפי מעדים אע"כ דלא מהימן אלא במקום חזקה ולשיטתייהו מתני' דב"ב במוחזק ואפי' דמיירי בשעת מיתה שאין לו כח לגרש והא דצריכי' לנאמנותו פירש"י אי אתי אח אח"כ פי' והוא רוצה לחלוץ ולפוטרה באפס דבר ולפעמים כבר היא פסולה לכהונה באופן שאפי' מכהונה אינה פוסלה ה"א דמיהמן בשלומא הבעל לא מהימן יש לי אחים משום דלצעורה קמכוון להזקיקה לאחים הללו ומי יודע איה איפה הם ואפי' מראה באצבע זה אחי מי יודע אם ירצה לחלוץ או לייבם אבל כשבא ואמר אני אחיו ואני רוצה לחלוץ שכמעט דבריו ניכרים שאומר אמת ורוצה להצילה מחטא קמ"ל אפ"ה הבעל מהימן ובזה לא צריכא לדוחקו של מהרש"א ז"ל:
ב' שיטת רוב או כל חכמי ספרד הרמב"ן ורשב"א וריטב"א ז"ל דאין לחלק בין חזקה בעלמא או ע"י עדים לעולם מהימן במגו ומשו"ה הוצרכו לומר הא דחוש לה משום דאינו נאמן להכחיש החזקה לגמרי אלא לומר יש לי בנים במקום דמוחזק באחים או אין לי אחים במקום דמוחזק בלא בנים אבל לומר היפך לגמרי אינו נאמן אפי' נגד חזקה מכ"ש כנגד עדים והאי דחוש לה מיירי שאומר נגד הקול ממש שאומר שלא הי' לו אחים כלל ואית קול שיש לו וב"ש כ' דאין חולק שאינו נאמן נגד עדים ונעלמו ממנו דברי חי' רשב"א בקידושי' שכ' להדי' שמוחזק לנו או שידוע לנו וכ"כ בית מאיר שנעלם זה מבית שמואל ז"ל:
והנה לרש"י וסייעתו שיטת הש"ס מעיקרא הוה ס"ד דמתני' וברייתא תרוויי' בלא מוחזק ואסיק אביי דברייתא באתחזיק אבל הרא"ש הנ"ל ס"ל מעיקרא תרוויי' מתני' וברייתא במוחזק באחי ולא בבני וא"ת נאמן דמתני' כפשוטו דנאמן יש לו בנים במקום חזקת אחים וברייתא נמי כה"ג במוחזק באחי ולא בבני ולצדדי' קתני יש לו בנים במקום דאתחזוק באחים וסיפא אין לי אחים במקום דלא אתחזק בבנים דאין לומר רישא וסיפא בחד גוני במוחזק ואמר אין לי אחי מהימן דא"כ לאשמועי' מתני' רבותא טפי אפי' אין לו אחים נאמן אע"כ אין נאמן להכחיש חזקה לגמרי ולצדדי' קתני ברייתא ולפ"ז מתני' דלא כר"נ ודחיק אביי' לעולם ר"נ מתני' לא אתחזיק לא באחי ולא בבני ונאמן דרישא לאו דוקא דאין צורך לנאמנותו דלא ס"ל כרש"י דנ"מ אי אתי אח אח"כ לא ס"ל הכי וא"כ נאמן דמתני' לאו דוקא ולפ"ז אין הכרח ממתני' דלא מהימן לסתור החזקה היכי דאית לי' מגו דמתני' לא מיירי מחזקה כלל וברייתא מיירי באחזוק באחי ולא נצטרך לומר לצדדי' קתני אלא סיפא מיירי ג"כ באתחזק באחי ואומר נגד החזקה לגמרי ואפ"ה נאמן לרבי הואיל ובידו לגרשה ולר"נ נמי נאמן אי לא הוה הדר בי' אך לא קיי"ל כשינוי' דאביי דחיקא אלא כהס"ד דמתני' נמי במוחזק באחי ולא בבני ולא מהימן אלא יש לי בנים במקום אחים ולא לסתור החזקה ומשמע מרשב"א דלפ"ז למסקנא ברייתא לצדדי' קתני ורמב"ן במלחמות דלאו לצדדי' קתני אלא סיפא מיירי נמי במוחזק באחי ודאמר אין לי אחים ר"ל שמתו דאינו סותר לגמרי החזקה והא דנאמן בהכי כ' רמב"ן דלא גרע מע"א דמיהמן מת יבמך מבואר מלשון זה דאילולי ע"א מהימן מת יבמיך לא הי' רמב"ן מאמין לבעל אין לי אחים:
וב' ר"ן דרמב"ם ס"ל דלא מהימן מתו אחיו והיינו דהרי הרמב"ם פסק ע"א נאמן ניתן לך בן והקשה ראב"ד הא הבעל לא מהימן בהכי ומהיכי תיתי להאמין העד יותר במלתא דלא עבידא לאיגלוי דמי יכול להכחישה שלא ניתן לה בן וכ' ה"ה שהרשב"א תי' העד מהימן יותר מהבעל משום דדיקא האשה טפי נמצא לפי הנחה זו דעד מהימן טפי מהבעל אזדא לי' סברת רמב"ן שהבעל נאמן מת אחיו כי היכי דע"א נאמן וזה ליתא בע"א דיקא משא"כ בבעל ע"כ החליט הר"ן להרמב"ם לא מהימן באין לי אחים וברייתא לצדדי' קתני:
והנה לכאורה דברי הראב"ד מוכרחים ודברי רשב"א תמוהים דהרי ביבמות צ"ד כל עיקור שקלא וטרי' דש"ס אי עיקור טעמא משו' דייקא ומינסבא וא"כ ע"א לא מהימן ביבמה דלא דייקא שפיר או דלמא מצטרפי' ג"כ טעמא דעבידא לאיגלוי וסגי בדייקא כ"ש וע"א נאמן ביבמה לומר מת יבמיך וע"ש צ"ג ע"ב בתוס' ד"ה עד א' ע"ש וע"ז מסיק רבא דע"א מהימן ואע"ג דההוא מרבנן דחי לי' לא חש לי' רבא ופסקו רי"ף ורמב"ם כרבא וע"כ משום דס"ל דבדייק' כ"ש סגי משום דעבידא לאיגלוי ותינח במאי דעבידא לאיגלוי אבל ניתן לך בן דלא עביד לאיגלוי דמי יודע מה הי' במדה"י וכי לא זזו ידי עדים מתוך ידו שלא בעל אשה א' והיא עתה בסוף העולם בשלומא זה בני עביד שפיר לאיגלוי שיתגלו אבותיו של אותו הבן אבל ניתן לו בן לא עביד לאיגלוי כמ"ש ראב"ד [ומ"ש בשעה"מ נגד זה לית דחש לי' ולשון ריטב"א דקדושין אטעיי' אבל הריטב"א לא קאי איש לי בנים ע"ש] וא"כ כיון דלא עביד לאיגלוי ודיקא לחוד לא מהני ביבמה א"כ ק' קו' ראב"ד ודברי רשב"א צ"ע נהי יפה כ' דאין להביא ראי' מבעל לעד דבעל גרע מעד בענין דייקא מ"מ בעד נמי ליכא אלא דיוק כ"ש ולא סגי בלא עביד לאיגלוי וצע"ג ועל הראב"ד גופי' ק' מה צורך להביא ראי' מבעל דראי' מפוקפקת היא כדדחי רשב"א ותיפוק לי' דהרי כל בנין הש"ס בנוי על עבידא לאיגלוי והכא לא עביד לאיגלוי:
והנלע"ד דברי ש"ס דאמר רבא ק"ו לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא כ"ש שהוא תמוה מה ענין קולא וחומרא לכאן האי דייקא והאי לא דייקא וכדהקשה ההוא מרבנן ולולי דמסתפינא הייתי אומר דדברי רבא אלו בנויים על כללא דכייל רבא בביצה י"ח ע"ב מי איכא מדי בשבת שרי וביהכ"פ אסור אלא מתוך דבשבת שרי ביהכ"פ נמי שרי והרז"ה ריש מס' ביצה הקשה ע"ז ממוקצה דשרי בשבת ואסור ביו"ט ורמב"ן שם תי' דבדברי' השוים לעולם השוו חכמים מדותיהן ולא עבדו פלגא תקנתא אבל דברים שאינם שוים כגון שבת ויו"ט א"צ להשוות המדות והחמירו ביו"ט משום דאתי לזלזולי אבל החילוק בין שבת ליהכ"פ דעביד למיקר אינו מבואר לכל ושבת ויהכ"פ קריבי ושוים בדיניהם צריכי' להשוות מדותיהם ובדין הי' לאסור הכל אך שלא לבטל כמה טבילות מצוה משום יום א' בשנה יהכ"פ ע"כ השוו מדותיהם והקילו אפי' ביהכ"פ משום שבת ורמב"ן גרס שם גבי טיבול מדלאחר טיבול אסור קודם טיבול נמי אסור דהתם השוו מדותיהם להחמיר וביהכ"פ להקל משום ביטול טבילת מצוה ע"ש כי רבים לא ירדו לעומק דברי רמב"ן אלו וגרסתו:
נחזור לענינינו ה"נ קאמר רבא נהי דאפשר לא דייקא שפיר מ"מ כיון שלאיסור כרת התירו חז"ל ויש כח בידם לעקור דבר מה"ת היכי שהסברא נותנת ויש טעם הגון ממילא ע"כ להשוות מדותיהם ולהתיר באיסור לאו אע"ג דלא שייך דייקא כולי האי דלא ליהוי כחוכא וטלולא וראוי' הי' להחמיר ולומר מדלא מהימן באיסור לאו לא יאומן גם בכרת אלא משום תקנת עגונות השוו מדותיהם להקל כמו שהשוו להקל ביהכ"פ משום טבילת מצוה של כל השנה וההוא מרבנן דחי דהרי חזינן באשה עצמה לא השוו מדותיהם ורבא לא חש לדחייתו משום דאין לדמות אשה לעד עצמו ובאשה עצמה החילוק מבואר לכל באי העולם וכעין שכ' תוס' שם והוה באשה כמו י"ט ושבת משא"כ עד הוה כמו שבת ויהכ"פ:
והנה פסקו רי"ף ורמב"ם ורוב פוסקי' כרבא ומעתה ס"ל לרמב"ם ה"ה ע"א אומר ניתן לו בן אעפ"י דלא עבידא לאיגלוי כלל מ"מ משו' לא פלוג לא חילקו רבנן ודחי ראב"ד כיון דלא עבידא לאיגלוי כלל הוה חילוק מבואר ולא שייך לא פלוג שהרי מצינו בבעל עצמו דפליגי רבנן ולא האמינוהו במה דלא עביד לאיגלוי ונהי דנדחו דברי ההוא מרבנן דמייתי מאשה עצמה היינו משום דהחילוק שבין אשה לע"א מבואר אבל בין בעל לע"א דעלמא מה הפרש יש ביניהם וכי היכי דלא השוו מידותיהם בבעל ה"ה בע"א וע"ז יפה השיב רשב"א בבעל איכא סברא גדולה וטעם מבואר נגלה לעין כל כיון דלא דייקא אפי' כ"ד משא"כ בע"א דדייקא כ"ד עכ"פ נהי דלאיגלוי ליכא מ"מ לא פלוג רבנן כנלע"ד נכון לעמוד ע"ד חז"ל וחידותם:
אמנם ה"ה כ' דאין צורך לכ"ז דגם בבעל מהימן והשוו מידותיהם במה שתלוי בבעל עצמו כגון בן משא"כ באחים ונ"מ לדינא בין תי' רשב"א לדה"ה דלהרשב"א בעל גרע מעד ודלא כהראב"ד נמצא מוכח כהר"ן הנ"ל דאין הבעל נאמן מתו אחיי בדמוחזק לו באחים דאין ראי' מע"א ולה"ה אין לחלק ביניהם ומהימן מת אחי כשם שנאמן יש לי בנים והכי עדיף טפי שלא להרבות מחלוקת בין רמב"ם ורמב"ן:
תו פש גבן לברורי מה שצ"ע לכאורה לשיטת גאוני ספרדי' הנ"ל דהוה ס"ד דמשנה וברייתא תרוויי' במוחזק ודלא כר' נתן ואתי אביי ואוקי משנתינו בלא אתחזק וכר"נ מה הועיל בזה הא עכ"פ מתני' דב"ב מייתורא אשמעי' דאפי' במוחזק ודלא כר"נ וא"כ עכ"פ מתני' דלא כר"נ ורשב"א הרגיש בזה ונדחק וגם בריטב"א ע"ש ודוחק לומר דק' הש"ס לימא דלא כר"נ היינו א"כ מתני' דב"ב למה לי ותי' אביי הכא ה"א בדלא אתחזק וכר"נ קמ"ל מתני' דב"ב אפי' באתחזק ודלא כר"נ דזהו דוחק בש"ס ועוד לקו' זו לא תי' רבה מידי והנלע"ד ליישב בהרוחה לשיטת רבותינו ז"ל דהנה אמרי' במתני' ב"ב ס"ד ע"א דהמחלק נכסיו לאחרים ומניח בניו אין רוח חכמים נוחה הימנו ורשב"ג אמר אם אינם נוהגי' כשורה זכור לטוב ובש"ס מסקי' דפליגי רשב"ג ורבנן והלכה כרבנן מדאמר ר"י אמר שמואל לא תהוי מעיבורי אחסנתא וכן פסקי' בש"ע שאין לת"ח לחתום על צוואה שמשנה בן בין הבנים ובאמת כ' נימוקי יוסף שהי' ראוי לפסוק כרשב"ג במשנתינו אלא כיון דאמורא ר"י אמר שמואל הכריע דלא כוותי' קיי"ל כרבנן ועי' בירושלמי ובפי' פני משה שם דבירושלמי איכא אמוראי דפליגי ופסקו כרשב"ג במשנתינו ע"ש:
והנה לפי מאי דקיי"ל כרבנן צ"ע מ"ש רשב"ם בקו' וליורשיו פשיטא דהרי מהימן במגו דאי בעי יהיב לי' במתנה מאי מגו הוא זה דאי לא אמר זה בני ויהיב לי' הכל במתנה ומניח יורשי דאורייתא לא הי' רוח חכמי' נוחה הימנו ולא יחתום אדם על שטר צוואתו ולא יהי' לאדם ישר עסק עם ענין זה ע"כ התחכם לומר זה בני ולעולם אינינו בנו מיהו בהא דקאמר ש"ס יכיר למה לי י"ל משום מגו לק"מ די"ל דאקרא קאי וקרא מיירי והי' ביום הנחילו את בניו ודרשי' התורה נתנה רשות לאב להנחיל את מי שירצה פי' אעפ"י שאינו נכון לשנות בין הבנים אפי' בין טבא לבישא מ"מ התורה נתנה רשות ומה שעשה עשוי מזה מיירי הך קרא ועלה קאמר קרא יכיר ושפיר פריך בזה האיש שאינו חושש לרוח חכמים ומשנה בניו בין הבנים דבי' מיירי קרא לזה לא צריך יכיר דמיהמן במגו דיהיב לי' במתנה שהרי בלא"ה הוא משנה בין בניו וא"ש ש"ס אבל לדינא ק' במי שאין אנו רואי' שמשנה בין יורשיו מה"ת יאומן זה בני במגו הא ליכא מגו וי"ל בלא מגו מהימן מהאי טעמא גופא כיון שחזקה אין אדם עושה דבר שלא כדעת חכמים א"כ מסתמא לא יניח יורשי דאורייתא ויאמר על אחר זה בני ולפ"ז מהימן אפי' בנכסים שאח"כ וכמו שכ' הרא"ש בשם הר"מ ממעשי' בכל יום ודלא כרשב"ם ע"ש ומיהו טעמא בעי מ"ט נאמן מנכסי' שאח"כ הא ליכא מגו ולהנ"ל א"ש משום חזקה שלא יעשה שלא כדעת חכמים שאינם נוחים הימנו אך נהי לדינא א"ש מ"מ מאי פריך הש"ס ליורשו פשיטא דלמא הא קמ"ל ולאו פשיטות הוא זה והרי רשב"ג פליג וס"ל אם אינם בניו נוהגי' כשורה זכור לטוב וא"כ אין כאן חזקה שלא יניח יורשיו דלמא לא נהגו כשורה וקמ"ל משנתינו דין זה וצ"ע לכאורה וי"ל אה"נ הו"מ לשנוי הכי אלא לא בעי למפשט ממשנתינו דפליג רשב"ג אדרבנן ודהלכה כרבנן דלמא רשב"ג מפרש לדרבנן וא"נ פליג הלכה כמותו כמשנתינו וכדס"ל לאמוראי בירושלמי באמת וש"ס דילן נמי לא פשיט לן אלא מדר"י א"ש מסברתו ע"כ עדיפא מיני' משני אפי' אתי' כרשב"ג וליורשו פשיטא מ"מ לפטור אשתו מייבום איצטרכא לי' ולאשמועי' אפי' היכי דמוחזק באחי וא"ש פי' רשב"ם משום מגו דלדינא לא פליג אמהר"ם שברא"ש אלא לפי סוגי' דשמעתי' פי' כן דשמעתין אזלא אי הלכה כרשב"ג אבל לדינא מודה למהר"ם שברא"ש דמהימן אפי' מכאן ולהבא ומיושב היטב קושיתינו הנ"ל דלחכמי ספרדי' דס"ל אביי דחי משנתינו דקדושי' בלא אתחזק וכר"נ מה יענה ממשנת ב"ב י"ל דס"ל ליורשו ולא הוה פשיטא וכדאמר ר"י אמר שמואל ליורשו ולפטור מיבום דלמסקנא תרוויי' איתניהו דלר"י אמר שמואל לשיטתו לא הוה ליורשו פשיטא ולפטור מיבום נמי בדאחזיק ודלא כר"נ דלא קיי"ל כשינוי' דאביי:
היוצא מדברינו אלו יש כאן' ב' שיטות לדינא בכל א' יש חומר וקל לרש"י ורשב"ם ותוס' ורז"ה איכא קולא דמהימן אפי' לסתור החזקה ומכ"ש לומר מת אחיו שאינו סותר החזקה אך דוקא במקום חזקה אבל עדים לא מהימן כלל אפי' שלא לסתור החזקה והיינו חוש לה דב"ב ולהאי שיטה אין לנו שום היתר בנידון שלפנינו:
אך שיטת רמב"ן ורשב"א וריטב"א ורי"ף ורמב"ם לכאורה כוותי' וכן להראב"ד בענין זה דלא מהימן לסתור החזקה אך לומר מת אחיו מהימן לבר מרמב"ם אליבא דרשב"א אך אליבא דה"ה גם בזה מהימן אבל לסתור החזקה לא מהימן כלל ולעומת זה מקילין שיאמין אפילו במקום עדים דהאי דחוש לה לאו משום עדים הוא אלא משום שסתר החזקה לגמרי והנה דבר שכולנו יודעי' בלי הצטרכות לקבלת עדות וכל איש ואשה וטף יודעי' הדבר עדיף מעדים כדמוכח מתוס' יבמות פ"ח ע"א ד"ה אתא וכו' וכמ"ש ש"ך ח"מ סי' מ"ו ס"ק ס"ו מ"מ הכא משמע אפי' בכה"ג מהימן כמשמע מלשון רשב"א בחי' קדושין שכ' שידועי' לנו שיש לו אחים ולא כ' שיש עדים אלא שידוע ומפורסם לכולנו כנ"ל וא"כ לפ"ז איתתא דא שרי' עפ"י עדות בעלה שמת אחיו אחר שחפשנו בפעסט בספרי המתים של אנשי צבא כמ"ש לעיל ואם לא יהי' אפשר לברר תהי' מותרת עפ"י שיטה זו:
ויען כי באח מומר כ' האחרונים שאם יש דעות להתיר בלא"ה נוכל לסמוך ולהתירה לעלמא ע"כ אם ימצא גאון א' מופלג בהוראה המתיר למטינא שיבא מכשורי אבל מאתי לבד לא תצא תורה והוראה וה' יצילנו משגיאות ויראינו מתורתו נפלאות הכ"ד א"נ. פ"ב יום א' ד"י אלול תקצ"ב לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: