שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן פב
שלומים אלומים מגבהי מרומים לחכם מחוכמים תם ומתמם עם תמימים חכו ממתקים ואמרותיו נעימים ה"ה הרב המופלג המאה"ג החרוץ בעל פיפיות לו מלתעות כפירים ושיני אריות ידיד נפש כל חי כבוד מה"ו וואלף האמבורג נ"י לו שם בשלשה גבורים אביר אדירים מנהלי עם ה' במעונות אריות והררי נמרים מותב בי' דינא רבא דק"ק פיורדא יע"א:
בהתגוררי פה שוקי בראי לשאוף אויר טוב הגיעוני נועם מכ"ק ואני איני כדאי ששלחו אלי אך תורה היא ואענה חלקי כאשר יורני משמים ואם כי אין אתי רוב ספרי הראשונים מ"מ לא אמנע מלהשיב כיד ה' הטובה והלא כל ספרן של צדיקים פתוחים לפני הוד מעלתם המה יביטו יראו ובשגם כי כבר כל יקר ראתה עיניהם ולא באו אלא לתהות על קנקן ריקם ימלא ה' משאלותינו ויראינו נפלאות מתורתו:
תחלה נעיי' בדברי הרב השואל וההוא אמר וז"ל הוא אמר שהוא עשיר ונמצא עני אמר שהוא למדן גדול ונמצא אפילו צורתא דשמעתתא אינו יודע עכ"ל הנה לכאורה נראה לפמ"ש תוס' וקיי"ל הכי בח"מ סימן ר"ז דכמה ענינים איכא דאזלינן בתר דברים שבלב וגילוי דעתא בעלמא סגי ולכאורה נ"ל דקידושי אשה א' מהם כדמשמע מלישנא דמתני' קידושין ס"ב ע"א המקדש את אשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת וכו' עשירה והרי היא עני' ה"ז מקודשת שלא הטעתו משמע דוקא שלא אמרה וגלתה דעת בשום פעם לומר שהיא כהנית או עשירה רק הוא סבור מעצמו כן והיא לא הטעתו הרי היא מקודשת הא הטעתו אפי' לא אמרה כן בשעת קידושין ע"מ שהיא כך מ"מ אינה מקודשת דגילוי דעת בזה מהני אלא לכאורה ממתני' קידושין מ"ח ע"ב ומ"ט ע"ב ע"מ שאני עשיר וכו' ע"מ שאני כהן וכו' יש לדייק איפכא דוקא שאמר ע"מ בשעת קידושין אבל גילוי דעת לא מהני דהוה דברים שבלב וכן משמע קצת סוגי' דאתמר עלה שם נו"ן ע"א וא"כ סתרי דיוקא דמתנית' ומריש הוה אמינא לחלק בין האיש המקדש לאשה המתקדשת דאתתא בכל דהוא ניחא לה ודשומשי גברא וכו' כדביבמות סוף האשה שלום וב"ק ק"י ע"ב גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין והה"נ הכא באיש המקדש אשה בחזקת שהוא עשיר ולא אמר ע"מ בשעת קידושין אין כאן גילוי דעת שלא תתרצה להתקדש לעני כי אתתא בכל דהוא ניחא לה ומשו"ה תנן בהך מתניתא דתנן תנאי דגברא ע"מ שאני עשיר הא לא אמר ע"מ לא איכפת לן אם הוא עני משא"כ באידך מתניתא דמיירי בדאתתא שהיא עשירה והרי היא עני' התם אין איש מקדש אלא אשה הראוי' לו והתם אי הטעתו סגי בגילוי דעת בעלמא ואינה מקודשת משו"ה תנן סבור הייתי וכו' ומיושבי' סתירת המשניות.
אך הרמב"ם ספ"ח מאשות שכ' המקדש ואמר סבור הייתי שהיא כהנית וכו' וכן היא שאמר סבור הייתי שהוא כהן וכו' מפני שלא הטעה אותה ועה"ה שכ' שזה פשוט שהוא והיא שוים בזה ע"ש ולפ"ד כל עצמו לא בא הרמב"ם אלא להורות לאפוקי מהנ"ל אלא בין איש ובין אשה שוים דוקא שלא הטעו זא"ז הא הטעו אע"ג דלא אמרו דבר בשעת קידושין מ"מ אזלי' בתר אומדנא וצ"ל לפ"ז מתני' דקתני ע"מ שאני כהן הוא הדין באינו אומר ע"מ כל שגילו דעתם מקודם לכן ונמצא בהיפוך אינה מקודשת והא דנקיט ע"מ שאני כהן משום סיפי' דמתני' אעפ"י שאמרה בלבי הי' להתקדש לו אינה מקודשת וזה דוקא באומר ע"מ בשעת קידושין אבל אי ליכא רק גילוי דעת אתי דברים שבלב דידה ומבטל אינך דברים שבלב וכדמשני ש"ס שם נו"ן ע"א וברש"י שם ד"ה כיון דאתני' וכו'. דוקא כי אתני בהדי' לא אתי' דברים שבלב ומבטל מה שהתנה בפירוש אבל אי הוה דברים שבלב דברים היתה נאמנת לומר בלבי הי' להתקדש לו וה"ה נימא למסקנא אפי' אי דברים שבלב אינם דברים עד דאיכא גילוי דעת לגלות על מחשבות לבה מ"מ נאמנת לומר בלבי הי' להתקדש לו ומשו"ה הוצרך למינקט במתני' ע"מ דלא תועיל אמירתה בלבי הי' להתקדש לו ותדע לך שכן הוא דאלת"ה אלא ע"מ דוקא אבל גילוי דעת לא מהני דאין סברא לומר משום סיפא נקיט לי' א"כ התם בדף נו"ן דדחיק לאשכוחי סייעתא דדברים שבלב אינם דברים ואמאי לא מייתי מדיוקא דרישא דמתני' טעמא דאמר ע"מ הא לא אמר אע"ג שבלבה הי' הואיל והוא עשיר או כהן הוה קידושי' ש"מ דברים שבלב אינם דברים אע"כ לא הו"מ לסיוע' סיעתא מהא דהו"מ למימר ה"ה לא אמר ע"מ אלא סבור הייתי שהוא כהן נמי מהני לבטל הקידושי' אלא איידי דנקיט סיפא אפי' אמרה בלבי וכו' וכנ"ל וכיון שכן נראה לכאורה דדיוקא דאידך מתניתן דוקא שלא הטעתו הא הטעתו בגילוי דעת בעלמא אינה מקודשת וה"ה אם הוא הטעה אותה וכאשר הוכחתי מרמב"ם ספ"ח דהלכות אישות:
האמנם צ"ע קצת בלשון תוס' כתוב' ק"ט ע"א ד"ה תשב וכו' ה"מ דקדשו מיד תוך התנאי אבל התנו עתה וקדשו לאח"ז וכו' הנה מ"ש תוס' התנו בודאי לאו בדוקא נקטו תנאי ממש לכל הלכותיו דא"כ כיון שפשט לו הרגל בטלו קידושיו לגמרי ואמאי תשב עד שתתלבן ראשה ומכ"ש דמסיק דמיירי שהיא פסקה על עצמה אע"כ לאו בדוקא נקטו לשון תנאי אבל אי ס"ד דאפי' גילוי דעת מהני א"כ אכתי יתבטלו הקידושין לגמרי דאדעתא דהכי לא קידשה אלא דבלאה"נ תיקשי אפי' נימא דלא מהני גילוי דעת שהוא עשיר וכהן וכדומה מ"מ בודאי בענין הפסיקא מה יתננו זה לזו בשעת קידושי' אם מעט ואם הרבה לזה מהני גילוי דעת ולא בעי תנאי כמבואר בתוספתא דמייתי רי"ף פ"ק דקידושין ומביא בש"ע א"ע סי' כ"ט סעי' ח' ועיי' חלקת מחוקק סקי"ז וא"כ ק' אהתוספתא הנ"ל אע"כ צ"ל דפסיקתא דר"ג איננו אשעת קידושין אלא אשעת נישואי' להכניס לבתו בשעת נישואי' ואם לאו יכול לעגנה אבל לא אשעת קידושין משא"כ אי פסקו לתת בשעת קידושין אזלי' בתר אומדנא ונתבטלה הקידושין כך צ"ל וה"נ בעשיר וכהן שיתבטלו הקידושין ע"י אומדנא דמוכח וגילוי דעת לכאורה:
וא"כ לכאורה בנידון שלפנינו לפי ראות עיני המורי' יובנו הדברים מסתמא לא תתרצה האשה להתארס עם איש מארץ רחוקה אי לאו שהטעה אותה שהוא עשיר ולמדן וכמו שגילו דעתו וכיון שהטעתה בטלו הקידושין האמנם לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ולכשיבוא לידינו נתחכם בענין זה (כי בתשב"ץ ח"א רס"י ק"ל מצאתי בהדיא נגד זה ע"כ צ"ע) גם כי בנידון שלפנינו אין אנו צריכי' לכל זה דאפי' לו יהי' שהתנה בפירוש ע"מ שאני עשיר ולמדן מי הגיד לו לזה השואל שאיננו עשיר ולמדן באמת וגדולה מזו בקידושין ס' ע"ב דקידושי ספק לעולם הוה ובש"ע סי' ל"ח סי"ד יע"ש וא"כ ה"נ לעולם קידושי ספק הויין דיש מתרושש והון רב ומאן לימא שאינינו מוחזק לעשיר בעירו עד שמכבדי' אותו מפני עשרו וכן לענין למדנתו ע"כ אין להקיל מטעם זה כלל לע"ד:
שוב כ' השואל שאמר שהי' הטבעת שוה ג' לוידאהר ונמצא שאיננו שוה כי אם ג' ר"ט הנה בודאי אלו הי' פיסוק ביניהם שיקדש אותה בשיווי ג' לוידאהר ונמצא שאיננו שוה כ"כ אינה מקודשת ואפשר אפי' גילוי דעת בעלמא נמי מהני וכמ"ש לעיל אך הכא לא הוזכר כלל שאמר מעולם שהי' שום גילוי דעת של שום פיסוק ביניהם או שאמר בשום פעם שהטבעת שוה כך וכך אלא שאמר איך בין הייטע פטור געווארדען ג' לוידאהר פי' שהוציא היום סך זה וקנה טבעת ואפשר שבאמת איננו שוה כל כך רק הוא נתן בעדו סך מסויים אעפ"י שאיננו שוה כדי לתת דורן לכלה שלו ולדידי' הוה שוה או שהמוכר הטעה גם אותו ומעולם לא אמר שהוא שוה כך וכך וה"ל כאלו קדשה סתם בטבעת שיש בו אבן לרוב הפוסקי' מקודשת דהרי למסקנת תוס' קידושין ט' ע"א ד"ה והלכתא וכו' ס"ל דלאו דוקא שיראי ה"ה כל מילי לא צריכא שומא ולרמב"ם נמי דס"ל דוקא שיראי דאשה מחמדתן נ"ל לאו דוקא בגדים אלא ה"ה נזמי' וטבעות וכל מיני תכשיטי אשה אפי' יש בהן אבן היא מחמדתן ובהכי מתישבה ק' תוס' שם מהוסיף לה נופך משלו ולשיטת ר"ת נמי דס"ל שיראי לאפוקי אבן טוב האיכא הרא"ש דס"ל ר"ת נמי לא אמרה אלא בחמשין ושוה חמשין אבל בכל דהוא דהיינו בסתמא מקודשת ונהי להר"ן וסיעתו אליבא דר"ת אינה מקודשת מי יקל ראש נגד כל הני פוסקים להתיר איסור חמור כזה:
גם מטעם לשון המקדש לא מצאתי שום קולא דמה שאמר ביום יו"ד סיון בזה הלשון ר' הרש זיא זינד עדות וויא איך מיין כלה מיט דען רינג מקדש בין הרי ידים מוכיחו' שלעצמו קידשה דאין לומר שאחר עשאו שליח לקדשה לו והוא נתרצה שהמשודכת שלו תינשא לאחר לא הוה אומר מיין כלה אחר שכבר ניתקו חבלי השידוכי' ומדאמר מיין כלה ש"מ שלעצמו אמר שיקדש זאת שהיא משודכת שלו וכיון שאמר כן להעד בפני' ומיד אח"כ נתן לה הטבעת זו מ"מ דברים אלו שדיבר עמה ועם העדים ה"ל עסוקי' באותו ענין ולאלתר נתן לה הטבעת בשתיקה והרי זו מקודשת ויעיי' סי' כ"ז ובב"ש סק"ו שם ותל"מ:
ונבוא לעיין בלשון העדים הנה בדברי איצק בן מנחם לא אטפל כלל כיון שהוא קרוב לשרה שני בשני וכבר הוסכם מכל הפוסקים דאפילו קרובי האם פסולי' מן התורה ע"כ דבריו אינם מעלי' ואינם מורידי' ואם נאמר עכ"פ כיון שנצטרף עם הכשירו' פסול כל העדות עיי' סי' מ"ב ב"ש סק"ח מ"מ הכא ביום יו"ד סיון שאז הי' עיקור חשש קידושי' לא הי' איצק שם וא"נ הי' שם הרי כ' הרא"ש ספ"ק דמכות דאם מייחד עדיו אזי אין הכשרי' נפסלי' ע"י הפסולי' והכא הרי קאמר בזה הלשון ר' הרש זיא זינד עדות הרי יחד לו את ר' הרש וקראו בשמו ר' הרש אע"ג דאמר זיא זינד עדות בלשון רבי' דבר ידוע הוא כי הגות הוא בלשון אשכנז לומר ליחיד נוכחי כמדבר לרבים נסתרים זיא ובאמת בסדר הגט כ' לאמור בלשון יחיד נוכח זייא איין עד דבאותו זמן עדיין לא הי' רגילי' לדבר כל כך בלשון כבוד כמו אנשי שחץ שבזמנינו שאומרי' ליחיד זיא כמו לרבים נסתרים ומכ"ש שזה המקדש הוא מאנשי פולוניא שרגילי' לומר לרבים עטץ והוא לא אמר כן וגם הזכיר שמו ה"ל מייחד עדיו ואין קורבתו של איצק פוסל עדות השאר:
ועל דברת העד סענדער משני פעמים א' מיום ב' דשבועות וא' מה שראה ושמע ביום יו"ד סיון והיום ביום ב' דשבועות אמר ר' נחום להמשודכת בפני העד הנ"ל שתסיר הטבעת מאצבעה ונתנה אותו לר' נחום ונתן ר' נחום הטבעת באצבעה ואמר לר' סענדר דא זייט איהר עדות ותל"מ וכבר בערב שבועות אמר ר' נחום לר' סענדר י"ט תבוא לבית ר' יוזל ותהי' שם לעד כשאתן הטבעת לשרה והנה קימו דבריהם ביט"ב דשבועות ואין כאן שום רמז ורמיזה לקידושי':
והנה בנותן סתם ואינו מזכיר שום דבר ואינם עסוקי' באותו ענין כ' ה"ה פ"ג מאישות הל' ה' ד"ה הי' וכו' לשון תשו' רשב"א שאפי' חזר ואמר הרי את מקודשת לי והיא רוצה צריך שיטול הכסף ממנה ולחזור וליתנו לה ושפט מזה מהרי"ט בתשו' חא"ע סי' מ"ג ד"ה מיהו צריך לתת לב וכו' דמזה מוכח דסתם נתינה הוה מתנה ולא פקדון דאל"ה לא הי' צריך ליטול ממנה אלא הי' מקדשה בפקדון ע"ש והמשנה למלך שם ד"ה והיכא דלא הי' וכו' השיג ע"ז מדברי רשב"א עצמו שבר"ן כתוב' פ' אחרון כל המפרנס סתם לאו בתורת מתנה הוא נותן אלא בתורת הלואה והביא ראי' מיורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות דשמין לו ולא אמרינן דלשם מתנה עביד וה"נ דכוותי' והנה כן הוא בר"ן כתוב' דפוס זו"ב קכ"ט ע"א ורמ"א בח"מ ס"סי רמ"ז ור"סי רס"ד ס"ד בהג"ה בסופה ויש לחלק בין שדה עשוי' ליטע ואפי' אינה עשוי' ליטע עשוי' לעבודת קרקע ועי' סי' שע"ה וה"נ בזן חברו כל אדם צריך למזונות ואפי' אינו צריך לאותן המזונו' מ"מ צריך הוא לזון ועיי' סי' שמ"א סעי' ד' וסמ"ע סק"י שם משא"כ בשנותן לו מלתא אחריתי כגן שיראי' ובילתה אותם ואינם ואין כל אדם ראוי' וצריך לאותן תכשיטין א"כ י"ל כרשב"א והנה במהרי"ט שם סי' מ"ג ד"ה וראיתי וכו' מייתי מהר"ש יפה דברי רבנו ירוחם בשם רשב"א על שנתן תכשיטין סתם ושוב טוען כי בתורת קידושין נתנו והשיג כל שלא פירש בפירוש לשם קידושין מאין היא יודעת שמא לשם מתנה ולפיכך מי שנותן בחיק האשה כסף או תכשיטין ולא פירש לשם קידושין אין אלו קידושין אלא מתנה ואחר האריכות כ' וז"ל א"נ דוקא במשודכת שדרך המשודך ליתן לה עכ"ל ומהרי"ט פליג וס"ל לעולם הוה סתמא לשם מתנה ע"ש היטב והנה דברי רשב"א דמייתי ה"ה הנ"ל יבוארו לקמן בדברינו בעזה"י אך עכ"פ נקטי' מהכא בנותן סתם לית דין ולית דיין שיהיו לקידושין אלא אי לפקדון או למתנה ולמשודכת לכ"ע אליבא דרשב"א דהוה מתנת סבלונות וכל זה בסתם מכ"ש הכא בנידון שלפנינו שבעי"ט כשהזמין העד אמר דא זאללט איהר דאבייא זיין אלס עד וויא איך דען רינג דער שרה געבן ווערדע ולשון געבן איננו לשון פקדון אלא לשון מתנה והוא דהזמין העד משום דמוהר הדרי כשיבטלו השידוכי' או אחר מיתה וגירושין באתרא דנהגי דהדרי ומשו"ה הוה סגי לי' בע"א דלא נחשדה לשבע שקר נגד העד משא"כ אלו הי' רוצה לקדשה הי' מזמין ב' עדים אע"כ למתנת סבלונו' יהבי' לי' ניהלה אז ולא לקידושי' כלל:
מה תאמר אכתי ניחוש לסבלונות גופי' הנה בחששא דסבלונות פליגי הרי"ף וסיעתי' ורש"י וסיעתי' להרי"ף החששא שמא כבר קידשה מקודם לכן וכ' שם ב"ש סי' מ"ה סק"א דאם הוא טוען דקידש אותה בסבלונות הרי קמן דלא קידשה קודם לכן וה"נ הרי אח"כ ביום יו"ד סיון אמר שרוצה לקדשה בפניהם כאשר יבואר לקמן א"כ הרי העיד על עצמו שלא קידשה כבר קודם לכן וחששא של רש"י שקידשה בסבלונו' עצמן וכ' שם ב"ש בעד א' לא חיישי' לתרי חומרות לדרש"י ולדסמ"ג ע"ש ועוד שהי' בי"ט ואין מקדשין בי"ט אבל מתנה נותני' בי"ט כמבואר במתניתין ספ"ק דביצה וגדולה מזה במהרי"ק שרש קע"א הובא ברמ"א וב"ש סי' מ"ה סקט"ז בשולח סבלונות בשבת אין חוששי' לקידושי' משום דאסור לקדש בשבת ואע"ג דגם הסבלונות בשבת איכא איסורא כמ"ש מג"א סי' ש"ו סקט"ו בסופו מ"מ לא משמע לאינשי איסורא בכך משא"כ לקדש בשבת מפורסם איסורו כך צ"ל לדעת מהרי"ק א"כ כ"ש י"ט דמתנה מותר וקידושי' אסור דלא ניחוש לסבלונות ותו ע"פי מ"ש רמ"א שם סעי' ב' באתרא דכ"ע מסבלי והדר מקדשי אם יש עוד היתר לזה אין חוששין לקידושין וכ' ב"ש סקכ"א דאין חוששי' לחומרת רש"י ועוד הא נוהגי' לקדשי' תחת החופה ועוד יש כאן צד היתר של ר"ן אליבא דר"ת הנ"ל דביש אבן בטבעת אינה מקודשת א"כ מכל הנ"ל אין לחוש לסבלונות אלו ועכ"פ יצא לנו מעדות של סענדר ממה שראה בערב שבועות ובי"ט ב' דשבועות דהטבעת ניתן לשרה אז לסבלונות:
ולפ"ז גם מה שהעיד ממה שנעשה ביום יו"ד סיון ג"כ אין בו בית מיחוש דההוא אמר שאז לא ראה שום דבר שמסר לה טבעת רק שמע באומרו דא טוע איך איהר דען רינג אן אונד בין זיא מקדש אבל לא ראה נתינת דבר כי ישב בריחוק מקום הנה כי כן אפי' ראה מיד אח"כ הטבעת באצבעה אפי' לדעת רבינו אליעזר ממיץ שבמרדכי דקידושי' סוף סי' תקל"א דבכי האי גוני מהני עדות ידיעה בלי ראי' ורמז עליו בית שמואל סי' מ"ב סקי"ב וע"ש מ"מ הכא הלא לא ראה אלא אותו הטבעת שניתן לה מכבר ביום ב' דשבועות לסבלונות ומלשונו ששמע דא טהוע איך איהר דען טבעת אן משמע שלטבעת אחר נתכוון והוא לא ראה מאומה ואת"ל שיש במשמעות זה שעל אותו טבעת מתכוון ושמתחלה לא הי' שלה ממש רק לסבלונות בעלמא ומוהר הדרי בביטול שידוכי' וגם במיתה וגירושין באתרי דנהגי כמו שהזכירו פאר רום מעלתם מנהג אותו מקום משא"כ טבעת קידושין קיי"ל לטיבועין ניתן בס"פ יש נוחלי' ונימא דקידשה בשיווי אותו ההפרש מה שאשה רוצה ליתן בין שיהי' שלה לצמיתות או שתיהדר במיתה וגירושין נלע"ד אינה מקודשת דרוב מפרשי' שיראי לא צריכי שומא דוקא שיראי אבל מילי אחריני צריכי וא"כ לר"ת וסיעתו דאתי למעוטי אבן בודאי אינה מקודשת כמ"ש לעיל ולרמב"ם וסיעתו דאתי למעוטי מה שאין אשה מחמדתו וכתבנו לעיל דטבעת הוה כמו שיראי מ"מ הא כל עצמה אינה מחמדתן אלא להתקשט בהם והלא הכא הוא שלה להתקשט כל ימי' ואין אשה נותנות עיני' במיתה וגירושין וביטול שידוכי' שתהי' מחמדתה בעבור זה ולא עוד אלא לפענ"ד למסקנת סתם תוס' ט' ע"א דשיראי לאו דוקא אלא כל מילי לא צריכי' שומא והיינו שתהנה מהם עכשיו אבל הכא שאין נותן לה אלא טובת הנאה השיווי שלאחר מיתה וגירושי' ובודאי האי מילא צריכא שומא אפי' לגדולי' חקרי לב מכ"ש דאתתא לא סמכא דעתא לכולי עלמא דהרי לר"ת לעולם לא סמכא דעתא א"כ אפושי פלוגתא לא מפשינן:
ולכאורה יש לפקפק על הנ"ל לדעת הר"ן בהרמב"ם דהיכי דצריכי שומא ולא נישום לא נתבטלו הקידושי' אלא למפרע אבל עכ"פ מקודשת מן השומא ואילך מ"מ נראה היינו אם לא חזרה בה עד אחר השומא אז מקודשת מן השומא ואילך אבל הכא עדיין לא נישום כמה שוה השיווי הזה שיהי' שלה לחלוטי' וכבר צווחת וחוזרת בה ולא עוד שאומרת שמעולם לא נתכוונה לקידושין כי לא הבינה הענין שתהי' מקודשת עי"ז וכדברי' נראה שאין דרכה להתקדש באבן וגם בטבעת של עצמה וגם בלי לשון הרי את מקודשת לי ואתתא לאו דינא גמירא כדאמרי' כן בקידושין י"ג ע"א וא"כ מהימנת דלא הבינה וכבש"ע סי' כ"ז וב"ש סק"ה שם והכא עכ"פ לא גרעי מחזרה שהרי תוכל לחזור בו קודם שומא:
ועוד המהרי"ט בחי' להרי"ף הכריע דגם לרמב"ם אינה מקודשת כלל וכ"כ הב"ח וכן נראה הסכמ' ב"ש ר"סי ל"א ונהירנא בס' בני אהובה מייתי ראי' דלדעתם מיושב ק' הלח"מ דהרמב"ם בפ"ב מעבדים הלכ' ח' פסק דע"ע הנמכר לנכרי אינו נגאל בשוה כסף ובש"ס קידושין מוקי לי' בפחות משוה פרוטה דוקא וי"ל דלמסקנא דשיראי דוקא לא צריכי' שומא אבל מה שאין האשה מתאוה צריכי' שומא ואי לא נישום אינה מקודשת כלל א"כ תו לא צריכי' למימר דתבוא' וכלי' בפחות מש"פ מיירי אלא אפי' בפרוטה נמי לא משום דלא נישום ואינה נקנה לגמרי וא"כ מוכח דרמב"ם ס"ל אינה מקודשת לגמרי אלו דברי הגאון מהו' יונתן בס' בני אהובה:
ואני אומר אם ק' הלח"מ קשי' אין תירוצו מספיק דהרי הרמב"ם שם מודה דע"ע הנמכר לישראל נקנה ונגאל אפי' בשוה כסף בלי שומא וע"ע הנמכר לנכרי נמי נקנה בו מיהת רק אינו נגאל לענין גרעון כסף אינו יכול לכוף את רבו הנכרי להוציאו בע"כ בשוה כסף שהרב אינו צריך להם אבל נקנה הוא אפי' במה שצריך שומא וע"כ הרמב"ם ס"ל דברית' דת"כ דמייתי כ"מ פליג אברית' דמייתי ש"ס דלת"כ והירושלמי דשינה עליו הכתוב תרי זמני כסף מקנתו וכסף ממכרו לומר כסף ולא שוה כסף ודוקא בגרעון דנכרי והא לא צריכא לומר דמיירי בפחות מש"פ דאפי' בדמי שוי' נמי לא אמר רחמנא לכוף לנכרי להוציא עבדו מתחת ידו אלא בכסף מלא וסברא זו רמזה הר"ן ריש קידושין ע"ש בתחלת המסכתא אבל בריתא דמייתי ש"ס ס"ל דשום ע"ע אינו נקנה אלא בכסף והוא בודאי הי' תימה לש"ס בקנין שהוא מרצונו מהיכי תיתי לא יהי' הכא שוה כסף ככסף ואפי' לא יהי' הלכה כבריתא זו מ"מ פריך ש"ס מיני' לרבה דעכ"פ מוכח סברא זו מהבריתא דדבר שלא נישום אין קוני' בו ואהא לא פליג בריתא דת"כ אלא דס"ל אפי' נישום נמי אינו מגרעי' וקשי' לרבה והוצרך לדחוק דאותה בריתא מיירי מפחות מש"פ וא"כ הרמב"ם דפסק כבריתא דת"כ דאגרעון כסף קאי לא הוה צריך לאוקמי בפחות מש"פ ולק"מ אהרמב"ם אלא מ"ט שביק בריתא דמייתי ש"ס ופסק כת"כ דאע"ג דכתבנו דאין הכרח דפסק ש"ס כהך בריתא ומ"מ איפכא נמי לא מוכח ומאי חזי להרמב"ם למיפסק כבריתא דת"כ וק' זו לא נתישבה בדברי בני אהובה ובאמת נקל ליישב כי לע"ד פלוגתא דהני בריתות תלי' בפלוגתא אי ילפי' שכיר שכיר ע"פי מ"ש תוס' קידושין י"ד ע"ב ד"ה מוכר עצמו וכו' וק"ל ואין להאריך במה שאינו נוגע לדינא ותן לחכם ויחכם עוד:
ועוד יש לבטל הני קידושין כיון שכבר הי' בידה בתורת סבלונות ולא בא עתה להשקיע בידה לעולם וה"ל טלי קידושיך מע"ג קרקע ואינה מקודשת וראיתי בב"ש ר"סי למ"ד ומשנה למלך פ"ג מאישות סוף הלכה א' מייתי דהש"ך ורשד"ם מסופקי' בזה וספרן של צדיקים אלו אינם ת"י כעת וספיקי דהני גברא רבא לא גריסנא ואנא מתניתא ידענא מהרי"ל בתשובה סי' ע"ח באשה שחטפה מעות מאיש ואמר התקדשי לי בו הי' פשוט בעיניו דאינה מקודשת משום דה"ל טלי קידושיך מע"ג קרקע וכ' דמקרא ומגמ' ומסברא דאינה מקודשת ולא דמי למקדשה בפקדון שיש לו בידה וממילא לא שבקינן פשיטות מהרי"ל מפני ספיקא דגאונים אחרונים אלו שלא ראו דברי מהרי"ל ואלו ראוהו הדרי בהו וראייתו מקרא הא פשיט דאיתקיש הוי' ליציאה וע"ש ולפע"ד דבלי ספק דמקדש בשטר מקשי' לשטר גירושי' דפסול טלי דהרי עכ"פ בגט שחרור בודאי פסול טלי חדא דאתי' לה לה ועוד מ"ש בגירושין דכתיב ונתן ולא שתטול מעצמה עיי' גטין ע"ח ע"א ברש"י וה"נ בשחרור כתיב או חופשה לא נתן לה ומ"ש ט"ז בי"ד סי' רס"ז סקמ"ד צ"ע לכאורה ויבואר לקמן אי"ה וא"כ כיון דבגט ובשחרור פסול טלי אי ס"ד בקידושין כשר א"כ ה"ל למיחשבי' בדרכים דשוו גיטי נשים לשחרורי עבדים כיון דליתא בקידושין עיי' גטין יו"ד ע"א אע"כ גם בקידושי שטר עכ"פ פסול טלי מע"ג קרקע וכיון דפסול בשטר ממילא פסול נמי בכסף דאיתקש הוי' להדדי כמבואר בפשיטות בכתובו' ע"ד ע"א זה נ"ל כונת מהרי"ל הנ"ל:
ואמנם בהר"ן ריש קידושין ממ"ש במקדש במחובר משמע דמחלק בין קידושי שטר לכסף במחיבר דיציאה להוי' אקשי' והוי' אהדדי לא מקשי' וראיתו מקידושין ט' ע"ב וסוגי' דכתובו' ע"ד ע"א סתרי אהדדי ותרווי הילכתא נינהו אבל האמת יורה דרכו דגם ש"ס דקידושין ס"ל היכא דאפשר לקיימא תרי הקישא דהוי' ליציאה והוי' הדדי בודאי מקיימי' שניהם אך הכא אין שום סברא בעולם לומר דטביעת כסף קידושין יהי' לשמה דמה ענין הצורה לקידושין כמ"ש ר"ן שם וא"כ פשוט דכסף לא בעי לשמה וגירושין בעי לשמה ומספקא לי' איזה היקש עדיף אי למילף קידושין שטר מכסף או למילף מגירושין ומסיק כיון דא"א לקיים שניהם הוי' ליציאה עדיף וה"נ רהיטא ש"ס כתוב' הנ"ל דבביאה לא שייך שליח בשום אופן יהי' לן למילף הוי' מהדדי דלא נשוי שליח בכסף ושטר אך הקישא דהוי' ליציאה עדיף ובגט כתי' שליח ושלח ושלחה ע"כ עבדי' הך הקישא דמשוי' שליח ושוב מקשים כל הוי' להדדי לענין תנאי אפי' בביאה דכל היכי דאפשר לקיים שניהם מקיימי' והיכי דא"א הוי' ליציא עדיף ולפע"ד דינו של הר"ן במקדש במחובר אמת אלא שלשונו קצת מגומגם דהנה בגט לא כתיב מיעוטא בקרא דלא לגרש במחובר שהרי מדאורייתא מגרשי' בעציץ נקוב עיי' גטין כ"א ע"ב ובתוס' ד"ה יצא וכו' אלא דכתיב וכתב ונתן שלא יחסר דבר בין כתיבה לנתינה ומשו"ה פסול במחובר דמחוסר קציצה בין כתיבה לנתינה והנה בכסף קידושין לא שייך זה כלל שלא יהא מחוסר בין טביעת המטבע לנתינה דמה ענין טביעת הצורה לנתינת קידושין נמצא בכסף מתקדשת במחובר ובשטר לא דהקישא דהוי' ליציאה עדיף מהוי' להדדי וכל זה לענין מחובר ולענין לשמה דא"א למילף הוי' מהדדי אבל לענין טלי מע"ג קרקע מקיימי' ב' ההקישי' מקשי' הוי' ליציאה והוי' אהדדי ופסול טלי קידושין מע"ג קרקע ונתבארו דברי מהרי"ל ז"ל:
אך מ"ש שם לחלק בין הא למקדשה בפקדון שיש לו בידה וכמ"ש גם ב"ש ר"סי למ"ד הנ"ל אין לו מובן ולפע"ד לבאר ע"פי מ"ש תוס' ב"מ וי"ו ע"א ד"ה הקדישה וכו' דכיון דאודי לי' ה"ל כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדישו עכ"ל כוונתם מבואר דמתחלה כשהי' גזלן הי' ידו יד עצמו ומיד כשמודה נעשה שומר וידו כיד המפקיד וה"ל כמוסרו לידו יכול להקדישו וא"כ ה"נ בהיפוך בתחלה כשהפקיד בידה הי' ידה יד המפקיד ומיד כשמקדשה סילק כחו ממנה ונעשית ידה יד עצמה וה"ל כמוסר מידו לידה דהיד משתני' מיד המקדש ליד המתקדשת וכן מוכח בגט גופי' ס"פ המביא תנין דפריך טלי גיטך וכו' ומשני דא"ל הוי שליח להולכה וכי מטית התם הוי שליח לקבלה וכו' ומשמע דתו לא הוי טלי וע"כ היינו טעמא מתחלה היתה שלוחו וידה כידו וכי מטיא להתם נסתלק כח ידו ממנה ונעשית יד של עצמה ולא הוה טלי (וכן מבואר להדי' מלשון רש"י ד"ה וכי מטית התם וכו' וקבלי מידך עכ"ל) ואפי' נימא המפקיד גט ביד אשתו ושוב אמר התגרשי הוי טלי גיטך מע"ג קרקע עיי' סי' קל"ו ס"ה וסי' קל"ח י"ל היינו במפקיד גט שהוא שטר דאימעט מדיני שומרים ולא נעשי' ידה כידו אבל שליח נעשה ידה כיד המשלח ובהכי מתישב נמי דברי ט"ז י"ד סי' רס"ז סקמ"ד הנ"ל דמיירי בשליח ומ"מ בקידושי כסף מהני פקדון שלו דיד שומר כיד בע"הב וכשמסלק ידו מקודשת כנ"ל:
ומיהו בהאי עובדא דמהרי"ל שהיא חטפה ממנו ושוב אמר הוא התקדשי לי בו לדעת תוס' דב"מ הנ"ל מיד שנתרצית להתקדש מחשבתה משוי' לי' ידה כיד הבעל ונעשה פקדון ושוב מקדשה בפקדון שלו שבידה דשוב נעשי' ידה של עצמה ע"י דיבורו שמקדשה מסלק כחו ממנה ולא ה"ל כטלי אלא בא מידו לידה וכן דעת מהרמ"פ ושארי' יוסף דמייתי ב"ש סי' כ"ח סקט"ז אך מהרי"ל בעצמו לא ס"ל כן וז"ל שם והא ליכא למימר נימא הואיל ואי בעי לאיקדושי בדעתה להשיב לו אם יתבע ממנה והדר ה"ל פקדון וכו' ודאי מחשבה כי האי לא מהני כיון שבא ליד האינה יכולה לשנות באמירה כדמסיק סוף החובל הא דאתא לידי' בתורת שמירה דאין המעשה נשתנה באמירה עכ"ל ומיהו התוס' דב"מ הנ"ל ס"ל דמחשבה בעלמא משתנה שפיר מגזל לפקדון ואינם מפרשי' דברי ש"ס דסוף החובל כפי' מהרי"ל כמבואר בתוס' שם וע"ש בשיט' מקובצת ומ"מ אפי' למהרי"ל בפקדון מודה הכא ולא דמי להתם דנשאר שומר שלו ואמר לו שיקרע אבל הכא מסלקו מהיות שומר ונותן לה במתנה או לקידושי' פשוט דמהני דיבורא ועיי' ש"ע ח"מ סי' רמ"א ס"ב וכ"כ מהרי"ל עצמו לקמן וז"ל וקידשה בגזל דידה הוה קידושי' משום דמחלה לי' וממילא הוה דידי' וכו' יעויי' בפנים מ"מ דכ"ע מיהת טלי קידושין מע"ג קרקע אינה מקודשת:
ולפע"ד שזה כוונת הרשב"א הנ"ל דמייתי ה"ה פ"ג מאישות הלכה ח' בנתן לה ולא א"ל שצריך שיטלנו ויחזיר ויתנו לה שנתחבטו בו מהר"ש יפה ומהרי"ט ומשנה למלך ולפע"ד גם לרשב"א נתינה סתם יכול לחזור ולתובעו ולומר לפקדון נתתיו כמו שמוכיח מל' הר"ן שלהי כתו' בשם רשב"א אך עכ"פ איהי לא נעשית שומר שלו כי לא קיבלה שמירה ולא אדעתא דהכא קיבלה דמצית למימר סבור הייתי דלמתנה נתת לי ונהי דצריכא להחזירה לו אבל אינה חייבת באחריות כי לא משתעבדא להיות שומר שלו בע"כ וממילא לא נעשית ידה כידו מעולם ושוב כשמקדשה ה"ל טלי קידושך מעג"ק ומשו"ה צריך לחזור וליטלו כמבואר כן בהדי' בגטין ע"ח ע"א ודברי רשב"א ברורי' בעזה"י ומקום הניחו ליתוש להתגדר:
ולפ"ז בנידון שלפנינו שהי' שלה בתורת סבלונות לא נעשית שומר ואפי' באתרא דהדרא במיתה וגירושי' מ"מ באחריו' אינו מתחייבי' וא"כ כיון דלא נעשית ידה כידו מעולם כשמקדשה הו"ל טלי מעג"ק ועדיין אני נבוך קצת בזה מפני דברי הרא"ש בההיא דקדש בציפתא דאסא קידושין י"ב ע"ב מבואר שם ברא"ש דמתחלה כד הוה יהיב ציפתא דאסא לא הוה אסיק אדעתא דלית בי' ש"פ נמצא לפ"ז הני ד' זוזי דהוי בי' לא באו לידה אלא בתורת סבלונות וכה"ג ואפ"ה אמר לה אח"כ תתקדש בד' זוזי דאית בה ולא נטלה ממנה ואפ"ה אי לא דהוה שתיקה דאחר מתן מעות הי' מקודשת ולא הוה טלי מעג"ק ולפירש"י שם ד"ה שקלתה וכו' וי"ל ולחלק בין ממון לחפץ דבממון סגי במחילה וה"ל כמחילת מלוה כמ"ש מהרי"ל דהוה הנאה דאתי' מדידי' לדידה משא"כ חפץ דצריך לשון נתינה משום דהשתא הא דקני' לה ידה או חצירה וא"כ ה"ל טלי:
והאמנם בודאי אע"ג שאנו מדמין לא נעבד עובדא להתיר על היתר זה לחוד אבל הכא חזי לאיצטרופי מיהת לבטל עדותן של סענדר מצירוף כמה טעמי' א' שלכאורה המקדש נתכוון לטבעת שהוא נותן לה והעד לא ראה שום טבעת כ"א זה שהי' לה מכבר מזמן רב ותו אפי' קידשה בזו בשיווי מה ששוה שיהי' לחלוטי' שלה איתתא לא בקיאי בשומא ותו לא בקיאי בדינא שתתקדש עי"ז וכיוצא בזה וגם הוי טלי מעג"ק מצירוף כל הני מילי ראוי' לבטל עדותו של כ' סענדר:
אכתי פש גבן עדותו של כה' הירש בן הרר יחיאל שפתיו ברור מללו שהוא ראה אותו הטבעת בידו של ר' נחום ומידו היתה זאת לה וא"כ אע"ג שזאת היא הטבעת שכבר ניתן לה ממנו מאז מ"מ כיון שראינו עתה בידו ונתנו לה ולא בתורת חטיפה באתה לידו לא נידונו כמקדש בגזל דידה כי מסתמא היא נותנתו לו להתקדש בו ולא גרע מטבלא שהי' מוחזקי' שהיא שלה וגט כ' עליו ועיי' גטין כ' ע"ב תוס' ד"ה אשה באופן שבעדותו אין פקפוק שהי' עסוקי' באותו ענין ומיד נותנתו לה בשתיקה שאלו הי' כאן ב' עדים היתה מקודשת אך הואיל ואין כאן אלא ע"א נחזי אנן דודאי לרוב הפוסקי' אין כאן בית מיחוש אך הר"א ממיץ חייש לדר"פ דאמר חוששין לקידושין ונטה אחריו הסמ"ג ובש"ע רס"י מ"ב חייש לדבריו שלא במקום עיגון ושאין שום צד היתר אחר ובשניהם מודי' לו ושלשתן חוברו יחדיו בנידון שלפנינו שהבעל דבר ברח ולא נודע מקומו איה ואין לך עיגון גדול מזה ושיש צד היתר אחר היא שיטת ר"ת וסיעתו כמבואר לעיל ושלישי' שהיא מכחשת העד והיות כי על הפרט הזה האחרון ראיתי בח"מ שם מזדנז בדבר והרב המגיה בט"ז שם ירד להציל ועדיין לא הציל ע"כ אבאר בעזה"י בקיצור דודאי כ"ע לא פליגי דבעי' דבר דבר ממון אך הש"ס מסופק במי שקידש בפני ע"א ומודים לו שקידשו בפניו ושהי' כוונתם לקידושי' ממש וא"כ הרי הימנוהו עליו כבי תרי שהרי אין קידושין פחות משנים והם קידשו בפניו הרי הימנוהו כבי תרי דבממון נמי המאמין עליו ע"א הרי הוא חשיב כתרי בהא מספקא להש"ס שניהם מודים מאי ועיי' כן לשון רש"י ס"ה ע"א ד"ה שניהם מודים לדברי העד מהו וכו' יע"ש בביאור ועל זה מסיק ר"פ דחוששי' לקידושין דהרי הוא והיא מודים דהימנוהו עלי' כבי תרי בשעת קידושין וכל זה בהימני' והיינו שידעו שניהם שאין כאן אלא ע"א ועשאוהו כתרי וקידשו בפניו אבל הכא הרי הי' סבורי' שיש כאן עוד ע"א כ' סענדר וקידשו בפני שנים אלא שר' סענדר לא ראה מאומה ולא נשאר לפנינו אלא ע"א ר' הרש והמה לא הימנוהו עליהם כתרי כי אדרבא רצו לקדש בפני שניהם א"כ גם בממון כי האי גוני ע"א לא מהימן ולית דין ולית דיין שיהי' נאמן לחוש לקדושיו ותו הא עכ"פ היא אינה מודית שהימני' שאומרת שלא הי' יודעת שיש בזה ענין קידושין והדעת נותן כן כמ"ש למעלה וא"כ במאי הימני וגם העד עצמו אינו יכול להכחיש את זה ולא אתאינן כאן לע"א בהכחשת בע"ד דאיכא שום ס"ד במהרמ"פ דאין הבע"ד יכול להכחיש העד אבל הכא אין כאן הכחשה ואין העד מכחיש את הבע"ד וסברת החלקת מחוקק בזה קצת נעלם ממני ומצורף לזה נמי דעכ"פ אנן סהדי שהי' סבורים שהוא עשיר ונמצא עני כמו שצירף התשב"ץ ח"א ססק"ל ואם פאר מעלת הרבנים וחכמי עירם הקדוש' יעיינו בדברינו ויסכימו אזי למטינא שיבא מכשורי ואיתתא דא שרה בת ר' יוזל תשתרי לעלמא הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי. יערגן סמוך לק"ק פ"ב יום ה' ב' אלול תקפ"א לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: