שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן יב

נשאלה שאלה זו בפנינו מרב א' איש א' מופלג בעשירות אשר זה כמה שנים נשא אשה ולא זכה להבנות ממנה והאשה לא התנהגה כבנות ישראל הכשרות והוא דיימא מינה מבן פריץ א' ישראל אינו כשר וישר שוב פעם א' סיפר רופא ישראל אל הרב איך שפלוני הנ"ל יש לו נקב בגיד שלו באופן שא"א לו להוליד לעולם שוב אח"ז סוף ימיו של האיש הנ"ל הולידה האשה בן זכר ואחר איזה שנים נתעברה האשה עוד הפעם ובתוך ימי עיבורה חלה בעלה הנ"ל צוה לפני מותו איך לעשות עם עזבונו והוריש הכל לבנו ושאם תוליד אשתו בן זכר יהי' כך וכך ואם נקבה תלד יהיה כך וכך ושאם ימותו בניו הנ"ל בלי זרע קיימא יתחלקו נכסים על אופן כך וכך. ושכיב וחיים לנו ולכל ישראל שבק והצוואה נכתבה ע"י הרב הנ"ל בעצמו אחר מותו כשהתעסקו עמו הקברנים מצאו שניקב הגיד בין עטרה לכיס ונקב השתן הי' סתום באופן שעל כרחו הטיל מי רגלים מהנקב ההוא ולא מראש הגיד כן נשמע בין החיים אך עדיין לא נתקבלה עדותן בב"ד ועתה נסתפק הרב השואל אם הבנים הללו כשרים בקהל ישראל מפני חשש ממזרות וגם אם ירדו לנחלת אביהם כיון שהאב לא הי' ראוי להוליד א"כ ע"כ צא ובדוק אחר בניו של מי הם ובשגם שהאם הוה דיימא מחד גברא והנה בעת בוא השאלה הייתי מוטרד והשבתי שורתיים בקיצור וחזר הרב להחזיק בדבריו הראשונים ע"כ נפניתי עתה ועיינתי ואמרתי לברר הדברים בעזה"י:

ואומר מי שרוצה לעשות בנים אלו ממזרים ולהפסידם גם מירושתם בא עליהם משלשה טעמים א' עפ"י סיפורו של הרופא בחיי האיש וגם עתה עדיין הרופא עומד בדבורו ומעותד להעיד כן. ב' עפ"י עדות הקברנים לכשיתקבל עדותן בב"ד שראוהו אחר מותו נקוב הגיד כנ"ל ג' דהאשה היתה פרוצה ביותר ודיימא מינה הוא גברי דלא מעלי:

א' עדות הרופא ידוע דע"א אינו נאמן להוציא דבר מחזקתו לאסור דבר המותר אם לא בהודאת הבע"ד או לכל הפחות בשתיקתו ומשכחת לי נמי דע"א נאמן אפי' בהכחשת בע"ד כגון לכהן בעל מום אתה מהימן ע"א אפי' הכהן מכחישו משום דא"ל שלח ואחוי ואברר לך שאתה בעל מום וכיון שהעד רוצה לברר עדותו פסול הכהן לעבודה עד שיפשוט בגדיו להראות שהוא שלם וזה מבואר בקידושין ס"ו ע"ב ומייתי לי' רב"י בח"מ סי' כ"ח והש"ך בי"ד סי' קכ"ז ס"ק כ"ד כ' שהוא ש"ס ערוך היכי שהבע"ד מכחישו אלא שהתוס' הוסיפו אפי' ע"א מכחישו ובאמת מש"ס ערוך י"ל דאביי ס"ל הכי ולא רבא יע"ש אלא שהתוס' ס"ל דלא יחלקו בהא וכבר נתעורר בזה מורי זצ"ל בספר המקנה. ואעתיק לשוני בחידושי לש"ע י"ד סי' קכ"ז אשר ז"ל:

סעיף ג' ס"ק (י') מיהו יש אומרים דבדבר דאיכא לברורי וכו' הש"ך הקשה דהא כ"ע מודים דש"ס ערוך הוא והנה הרוצה להבין צריך לעיין בפנים בש"ס ואני שמעתי ולא אבין אדרבא לכאורה מוכח מש"ס בהיפוך דהרי רבא רוצה להוכיח דלהעיד על גרושה וחלוצה לא מהימן ע"א בשתיקה דאין לומר דוקא בהכחשה לא מהימן א"כ גם בבעל מום לא יאומן ועל זה השיב אביי לעולם בהכחשה ובבעל מום מהימן משום דא"ל שלח ואחוי היינו איכא לברורי וא"כ רבא דקיי"ל כוותי' ירוצה להוכיח מכאן דע"א אינו נאמן בעריות ע"כ ס"ל בפשיטות דאפי' בשלח ואחוי לא מהימן בהכחשה וא"כ דברי תוס' צ"ע איך פסקו דלא כרבא ועכצ"ל כך דס"ל לתוס' ע"כ דברי אביי ראוי' מהסברא ומה"ת יחלוק רבא על סברא זו שהיא פשוטה ונכונה אך הא קאמר התם ש"ס דהא דקאמר בברייתא דבר אחר בעל מום פסולו בגופו וכו' היינו דאיכא לברורי ע"ש וא"כ הכי קאמר מדקאמר ר' עקיבא תרי טעמי חדא בעל מום פסולו ביחיד ואידך פסולו בגופו משמע הך דפסולו לא צריך לאידך טעמא דפסולו ביחיד דאפי' בלא הך דפסולו בגופו נמי פסולו ביחיד וע"כ היינו בשתיקה דבהכחשה לא מהימן בלא הך סברא דפסולו בגופו אמנם אביי נדחק בזה וס"ל ב' לשונות סמוכי אהדדי ומ"מ רבא לא פליג אסברת אביי ושפיר פסקו תוספ' מ"מ סברא זו לא נמצא בשום פוסק ופשטא דש"ס נמי לא משמע כן א"כ יפה כ' רמ"א בשם יש אומרים:

ס"ק (יא) דאיכא לברורי כ' ש"ך דבש"ס משמע אפי' בע"ד מכחישו ותוספ' מוסיפים אפי' ע"א מכחישו הילך לשון התוס' שם ס"ו ע"ב ד"ה שלח ואחוי תרגום של והפשיט ושלח מכאן יש להוכיח דכל דבר שיכול לברר ע"א נאמן עליו אפי' ע"א מכחישו עכ"ל הנראה לפע"ד בהמשך דברי תוס' דלפי הנראה מלשון שלח ואחוי דמשמע שליחות א"כ איירי ע"א אומר לבעלים שרוצים לאכול את קדשיהם אומר להם אל תאכלם כי אותו הכהן שהקריב אותם בעל מום והם אינם מאמינים לו והוא אומר שלחו מכם אחד אל הכהן ההוא ואחוי לכם ואי הי' כן לא הי' מוכח אלא באומר אינו יודע אבל לא בהכחשה גמורה כי בעל הקדשים לא יכול להכחיש מה שהוא בגופו של כהן גם לא הי' מוכח אלא בהכחשת בע"ד אבל לא בהכחשת ע"א כי בעל הקדשים הוא בעל דבר לכן כ' תוספ' שאינו כן אלא פי' שלח והפשט בגדיך ומיירי כי ע"א רוצה לפסול להכחיש הכהן שהוא ג"כ ע"א המעיד שהוא הקריב בכשרות קדשיו של פלוני וזה ע"א אומר לא כי אלא בעל מום אתה ופשט בגדיך ואראך א"כ הרי לפנינו ב' עדים המכחישים זא"ז בהכחשה גמורה כי הכהן עד ופועל הוא ולא בעל דבר ומכחשו לזה בהכחשה גמורה לאמור אינני בעל מום ואפ"ה מהימן אידך לומר שלח ואחוי וק"ל אלו דברי שם:

מ"מ פשוט ומבואר הוא דהיינו אי אומר להבע"ד או אפי' לע"א בעלמא ואידך מכחישו והוא רוצה לברר דבריו מחויבים אנחנו לחוש לדברי העד כיון שא"ל בא ואראך והוא לא שמע ולא האזין ה"ל כמודה לדבריו אבל כשע"א מספר דברים פלוני כהן הוא בעל מום והשומע לא הטה אוזן ובין כך אזיל הכהן לעלמא ולא נמצא פשוט שאין חוששין להקדשים וקרבנות שהקריב לפוסלם עפ"י ע"א הואיל והי' יכול להתברר כשאמרו ואין מעלה לזה אלא שאיננו מוכחש מן הבע"ד או מהע"א וצריכין לחוש לדבריו היינו לברר אבל אם א"א תו לברר אז אם הי' דבריו עם הבע"ד עצמו כיון שלא עמד על הברור ה"ל כהודאה לדברי העד אבל אם לא הי' דבריו עם הבע"ד עצמו נהי כל זמן דאיכא לברורי צריכין אנו לחוש לחזור אחר הענין ולברר מ"מ אם מת או אזיל לי' לעלמא לא נאסר הדבר מפני דברי ע"א וא"כ הכא כשאמר הרופא להרב בחיי האיש הי' מוטל על הרב לברר הדבר ולומר שלח ואחוי אולי כרות שפכה אתה ואסור לבוא בקהל ה' אבל עכשיו ששתק הרב עד שמת האיש וליכא לברורי תו לא מהימן ע"א ואפי' אי יעלה על הדעת לומר המעיד בדבר שאפשר לבררו ולא הספיקו לבררו עד שנתבטל הברור יאסור אותו הדבר עפ"י עדותו של העד היינו אי נתקבל עדותו בתורת עדות וחשו לדבריו א"כ לא יחזור להתירו אלא בברור הדבר כיון שהי' יכול להתברר בשעת הגדת עדותו אבל המספר דבר לחברו ואפי' להרב כי אין בזה מעלה אם הוא רב או לא שהעד לא אמר בתורת עדות רק פטומי מילי בעלמא והרב לא חשש לברר אם נאמר גם בזה יאסר לנו הדבר עפ" המספר והמקבל ספורי דברי' א"כ יכול כל אדם לאסור יינו של חברו שיאמר פלוני אמר לי אתמול בא ואראך גוי מנסך יינו של פלוני ואז לא רציתי לילך ולראות הניסוך ומ"מ נאסר היין כיון שהי' אז יכול לברר ואין זה אלא חוכא וכיון דלא מהימן בכי האי גוני כשאין אדם מכחישו ק"ו אם הבע"ד מכחישו כגון שאמר היום לבעלים אחמול אמרתי לך בא ואראך גוי מנסך יינך והוא מכחישו לא אמרת לי דבר אתמול ואני הייתי שם ולא נתנסך פשיטא דלא מהימן והנה הכא כאלו האב מכחישו להרופא דהרי גדלם כבניו והחזיקו כבניו וגם בשעת מיתתו בצוואתו הוריש להם כל נכסיו ואין אדם עשוי להוריש נכסיו לממזר ועל כרחך החזיק עצמו שהי' ראוי להוליד והם בניו והרי הבע"ד מכחשו לזה העד ואם אולי שאין אב בע"ד עכשיו כיון שמת והבנים המה בע"ד שלו מ"מ התורה האמינתו להאב לאמור זה בני ולאו כל כמיני' דע"א להכחיש האב ומכ"ש שזה הרב בעצמו כ' הצוואה בחזקת שהם בניו ולא אמר דבר:

ב' ונבוא אל השני' עדים ראו אחר מיתתן ניקב הגיד ולא אטפל עתה אם הי' במקום הפוסל ובאופן הפוסל מ"מ כיון שהאב החזיקם כבנים כשרים אנו תולים שסמוך למיתתו אחר שנתעברה אשתו ממנו אירע לו זה והיינו כשנניח שהי' במקום הפוסל ודאי מ"מ עלינו להחזיק כשרותן של בנים ולקיים עדותו של אב על בניו והיום בפתחי ספרים ראיתי תשו' שב יעקב חלק א"ע סי' ד' באיש א' שבילדותו נקב הגיד במקום הפוסל ונשא אשה והוליד ב' בנים ואח"כ למד בש"ע דין כרות שפכה בא ושאל על עצמו ועל בניו ואחר שהאריך הגאון הנ"ל ופסלו בקהל וחייבו להוציא אשתו בגט כ' בסוף התשובה וז"ל ולענין בניו לפע"ד אין לפוסלם חדא דאינו נאמן על בניו הואיל ויש להם חזקת כשרות עפ"י אביהם עד עתה דהא דקיי"ל דנאמן האב לפוסלו דוקא שלא הי' לו חזקה עפ"י אביהם עד עתה ואין לומר בזה לא מהני חזקת כשרות כיון דמכתו מוכיח עליו אין ראי' מהאי דאפ"ה אין מהימן די"ל דלמא נעשה בידי שמים או שמא נולד לו המכה אחר שנולדו לו שני בניו ואין לומר אין ראי' ממאי שהי' להם חזקת כשרות ע"י אביהם משום דאביהם עצמו לא הי' יודע שיש לו דין כרות שפכה דלא עלה על לבו לפסול בשביל זה כמ"ש בשאלתו מ"מ לא מפיו אנו חיין ואינו נאמן על זה נגד בניו עכ"ל הגאון שב יעקב ז"ל ואמרתי שישו בני מעי שכל דברי הגאון נכללו בדברי שבאגרת הקצר שכתבתי תחלה ואע"ג דבנדון דידן הי' ריעותא אחרת שנקב השתן שבראש הגיד נסתם לגמרי אין בכך כלום דע"כ לא נאמר שהי' סתום מתחלת ברייתו והנקב הזה השני הי' בידי שמים מתחלת ברייתו אלא כך הוא הענין משניקב הגיד והתחילו מ"ר לצאת דרך אותו נקב ממילא נסתם הנקב שבראש הגיד ע"י רירין כדרך נקבים שבריאה שנסתמו ע"י רירין וכן אמרו רופאים:

ואומר אני אפי' אם יעיד הע"א עכשיו דבריו לפני ב"ד ויאמר שלח ואחוי ונפתח קברו ואולי לא נימא בכי האי גוני אי אתה רשאי לנוולו משום איפרושי מאיסורא דלא יבוא ממזר ואפי' נפתח הקבר ונמצא נקב מגיע עד שביל חלל הזרע ונימא נמי מסתמא כיון שסמך על עצמו לומר שלח ואחוי ומנא ידע אי לאו שידע כן ממה שראה כבר בחייו האומנם דברים אלו בטלים הם לסמוך על זה ולעשות ממזר דאפשר שמע עתה מהקברנים או ראהו סמוך למיתתו בחליו אחר שנתעברה אע"ג שכבר אמר כן להרב זה זמן רב מ"מ ידוע שאין הבנים נפסלים עפ"י עדותו של רב טפי מע"י איש אחר שאינו רב אך לו יהי' כן שנאמין שכבר הי' אז כן מ"מ נימא דלמא נסתם הנקב פ"א ונתרפא והוליד ואז יצא הקלוח דרך נקב השתן שבראש הגיד וע"י הקילוח נפתח סתימתו שע"י הרירין שהרי אפי' ע"י הטפה קרי נקרע סתימת נקב המכה כ"ש סתימת רירין בעלמא שיהי' נפתח ע"י קלוח מי רגלים ושוב אח"כ נפתח נקב המכה ויצאו מי רגלים דרך הנקב וממילא חזר ונסתם נקב השתן ע"י רירין כל זה כתבתי בקיצור באגרת הראשון:

והנה הב"ש כ' בס"ק ג' מסברא דנפשי' בלי שום טעם וראי' דאפילו ילדה בנים לא נימא שזה הוכיח שנתרפא אלא הבנים ממזרים ואמנם סברתו נכונה דכיון שראינו נקב הפוסל קיי"ל אוקמא אחזקה דעדיין לא נתרפא דהרי כל עיקור חזקה ילפי' מנגעים דלא תלינן שנתרפא הנגע ה"ה הכא מה תאמר לעומת זה איכא חזקת היתר דהאם דמועיל להבן דקיי"ל מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה מ"מ ס"ל להרב ב"ש דהך חזקה עדיפא דהרי פליגי בהא אי מועיל חזקת האם להבן והאי חזקה דלא נתרפאית חזקה דאורי' היא ובכל זאת היכידהאם צנועה ולא פרוצה ואית לה חזקת צדקת יש לעיין דאיכא תרתי במקום חדא ואפי' בפרוצה נמי היכי שלא ראינו אותה נבעלה ממש שייך חזקה שלא נחדשה אבעילה ומזה נדבר לקמן אי"ה. ומ"מ אעפ"י שיש לפקפק אבל נ"ל היינו היכי דלא ראינו הנקב עתה לפנינו אחר שנולדה הבנים אבל אם ראינו גם עתה אותן הנקבים ונימא הי' ונתרפאו וחזרו ונפתחו כדי לקיים חזקת כשרות דהאם זה בוודאי לא אמרי' דאיכא תרתי חזקות לריעותא חזקה דמעיקרא וחזקה הרי נקוב לפנינו אע"ג דבנקוב לפנינו הוה מוקמי' אחזקת הגוף ונימא שלם נולד והשתא הא דאתרע אבל אם גם מעיקרא הי' נקוב וגם השתא פשיטא לא יועיל חזקת כשרותה דהאם להתיר הבנים ויעיי' יבמות פ' ע"א וק"ל:

ודברים אלו ימצאם במקומם פ"ק דחולין וריש נדה וקידושין בסוגי' דחבי' ומקוה והוא פשוט ע"כ אי הי' לנו חזקת נקב מחיים עפ"י ב' עדים וגם שהעידו שהי' ברור להם שא"א להוליד ע"י נקב כזה וגם עתה ראינו נקב כזה ממש אזי חלילה לצדד להקל כלל אך ב' עדים ליכא וע"א שאמר אחר מותו שלח ואחוי ונחטט שכבי ונמצא מ"מ נימא השתא סמוך למותו איתרע אלא לרווחא דמילתא אמרתי אפי' נצרף דברי ע"א דמחיים לדבריו של עכשיו מ"מ העד עצמו א"א לו לומר בברור עפ"י דין שהנקב שמחיים הי' באופן שאינו מוליד אפי' ראה שנסתם פי האמה וע"כ מטיל מים מנקב המכה ומסתמא ניקב עד שביל של מ"ר ואפי' עד שבילי הזרע מ"מ מידי ספיקא לא נפקא כמ"ש בתשו' הרא"ש שאכתוב לקמן אי"ה ובלאה"נ איכא מיעוטא דמולידין אפי' ניקב לגמרי כמ"ש לקמן וא"כ לכל אלו הסברות יצורף גם שמא נתרפא בנתיים דקצת איכא עכ"פ:

והשתא הכא מצאתי בקרבן נתנאל ר"פ הערל שפך סוללה על הגאון שב יעקב הנ"ל שהפריד בין דביקות הזוג הנ"ל על שניקב הגיד בילדותו ועדיין הי' נקוב לפנינו והנה השואל שם רצה להמציא היתר על שהוליד ב' בנים ש"מ שאינו כרות שפכה ומותר באשתו ועל זה כ' שב יעקב דליתא דכן פריך בש"ס והא האי גברא סליק בדקלא וברזי' סילוא ואוליד וא"ל חזור על בניו מאין הם ועוד אפי' חשיב יומי וירחי ואיתרמי מ"מ אין להכחיש דברי חז"ל כ' עליו קרבן נתנאל אימא דוקא בניקב ביצתו אמרי' כך ולא בניקב גיד ואיני רואה במה שהוא מכחיש דברי חז"ל הלא לא אמרו אלא ניקב הגיד פסול מפני שהוא שותת ולא אמרו פסול סתם בלי טעם כמו גבי ביצים אלא משום דרוב פעמים שותת ומשו"ה פסלינן לבוא בקהל אבל אם ניסת והוליד וזכה לבנות ממנה מנין לנו להוציאה אימא מן המיעוט הוא שאינו שותת אלא יורה כחץ וכו' ע"ש ובאמת התם היתה אשה צנועה והכא הוא בהיפוך אבל מ"מ ראה כמה היפך בזכות לתלות במיעוט להתירו מכ"ש שלא לעשות בנים ממזרים ובפרט שאין אנו צריכין לכל זה כמו שבארתי לעיל:

ובזה מבואר מ"ש בתשו' הרא"ש כלל ל"ג מובא ביתה יוסף בא' שניקב הגיד ונסתם נקב השתן וכ' דלענין אם מוליד איכא ספיקא דאם אין הגיד חלול ממקום הנקב ולהלן אפשר שיורה כחץ ויוליד ואם הוא חלול אזי אינו יורה כחץ וסיים דיהי' איך שיהי' מותר הוא בקהל והתירו לישא אשה ע"ש:

ולכאורה יפלא איך ישא אשה כיון שהוא במציאות שתלך ואז יהי' הולד ספק ממזר לפי דעת הזה ואיך נתיר לישא אשה היכי דשייך ספק ממזר וכה"ג מקשה בירושלמי פ' האשה רבה בנישאי' לא' מעידי'. אע"כ אם תלד נאמר שהם בוודאי כשרים ונאמר דעובדא שלא הי' חלל להלן מן הנקב ואילך ונימא שיורה כחץ והולד כשר וראיתי מי שכ' דהאי עובדא דרא"ש הולד מס"ס להחמיר ספק שמא הי' חלל ואת"ל לא הי' חלל שמא אינו יורה כחץ ואי משום שם אונס חד הוא רוצה לומר שאין כאן אלא חד ספק אם הגיד הזה המנוקב ראוי להוליד או לא על זה כ' כיון שספק א' מתיר יותר מהשני הוה שפיר ס"ס וכ' וז"ל ה"נ בספק הראשון הרי אפשר להוליד ובחלוקה השנית דהי' חלול למעלה מנקב אינו יכול להוליד כלל עכ"ל ומאן האי דלא חש לקמחי' ולא הבין דודאי אי' הי' ס"ל כדעת הלבוש דאיכא כרות דמוליד ואפ"ה אסור בקהל הי' מציאות לומר שמא איכא חלול ואז הולד ממזר ואת"ל איכא חלל ואינו ממזר מ"מ דלמא כרות לענין ביאת קהל וזה הוי שני ענינים וא' מתיר או אוסר יותר מן השני אבל הכא מאי שייכות לדבריו נחזור להנ"ל בפ' עשרה יוחסין ע"ג ע"א מבואר ספק ממזר מותר בקהל מן התורה ובפני יהושע וכל הבאים האריכו למעניתם איך יצוייר ספק ממזר דבספיקא אוקמא כשרות דהאם דחזקת האם מועיל להבן ומדוע לא מוקי בכעין תשו' הרא"ש או דכוותי' אע"כ דגם בזה אוקמי' בחזקת האם ובספר עצי ארזים סי' ה' סק"ח ד"ה וליישב וכו' כ' וז"ל דאם יש לספק ולומר שהולד כשר שהוא ראוי להוליד אין לפוסלו אף אי בדקי' שניקרי ונקרע די"ל דהשתא הוא דנתקלקל ונתרחב הנקב ועד הנה הוה סתימה מעליותא דהעמד האם בחזקת צדקת עכ"ל ופשוט דהאי חזקת צדקת הוא לאו דוקא אלא כיון שהיא כשרה בקהל א"כ חזקת האם מועיל להבן ועיי' מ"ש פני יהושע בקידושין ס"ו ע"א בעובדא דינאי מלכא:

ג' והשלישית שאומר שהאם היא פרוצה יוצאת וראשה פרוע בשוק והיתה הולכת למרחץ על ששה עם הנחשד (זה לשון הרב השואל ולא הבנתי מה זה על ששה) אולי צריך להיות על ששה פרסאות ר"ל מהלך ששה פרסאות ממקום בעלה ונתיחדה עמו בדרך כי רחוק בעיני שיהי' הכוונה שיש עדים שנתיחדה עמו במרחץ ממש ורחצו שניהם בבת א' במרחץ א' בלי שום אחרים כי ידוע המרחצאות במדינתנו רוחצים במלבושיהם אנשים ונשים רבים ביחד ואין חושש בדבר אבל שירחצו איש ואשה ביחוד במרחץ א' זה רחוק בעיני ויעיי' סוף גטין ורש"י ותוס' שם:

הנה מבואר וידוע לכל מעיין במקצת בטוש"ע סי' ד' דאפילו אשה מזנה בני' כשרים משום דרוב בעילות אחר הבעל ואפי' פרוצה ביותר לרוב הפוסקים בני' כשרים ולמאי דמחמרי' בפרוצה ביותר מ"מ האם נאמנת לומר שהולד כשר וע"ש בח"מ ס"ק ט"ז ובב"ש ס"ק כ"ו ומ"מ בעובדא דשב יעקב וקרבן נתנאל הנ"ל שראו ניקב הגיד בתחילה וסוף ונתלה להקל בשמא הי' מן המיעוט שאינו שותת כ"א יורה כחץ ומוליד אי היתה נחשדת לזונה לא הי' מקילין בכך דמנ"ל לומר רוב בעילות אחר בעל אדרבא נימא רוב בעילות של זה אינם ראוים להולדה ומשו"ה כ' שם קרבן נתנאל שהיתה האשה צנועה. ובנידון דידן בלא"ה כתבנו דליכא עדים שניקב מעיקרא אלא דאתרע השתא ואמנם אי היינו מצרפין עדות הע"א כמ"ש לעיל ולא באתי להתיר אלא מכח צרופי התרי' שכתבתי לעיל בוודאי אי היתה האשה בגוני שבסי' ד' הנ"ל הי' ראוי להחמיר כאן לתלות במיעוט בעילות הנואף הראוי להוליד ולא בעילות הבעל שאינו ראוי להוליד ויעיי' בתשו' מיי' השייכים להלכות אישות סי' כ"ה בעובדא דסרה כפרה שהניחה בעלה ריקנית ובחודש י"ב לפרישתו ממנו ילדה והעידו עדים שבליל שבועות מצאו אותה מתיחדת עם גוים ריקים ופוחזים וגפפו אותה וחבקו ונשקו אותה והשיב מהר"מ מר"ב דאין בעדותן ממש דאין כאן אלא ע"א דקרובים ננהו ואפי' חד מינייהו מהימן כבי תרי כיון שלא ראו שזינתה רק מעשה שטות של חיבוק ונישוק ולא מיתסרי בלא קינוי וסתירה ותלינן דהולד אשתוהי אשתהי יב"ח אמנם אי הי' כאן עידי כיעור רוק למעלה מן המטה ורוכל יוצא וכו' פי' ב' עדים דוקא כיעור כנ"ל אז הכא כ"ע מודים דאסורה לבעלה דכיון שיש עדים שראו דבר מכוער וילדה כמו כן סוף יב"ח בהא וודאי לא אכשר רבה תוספאה דכיון דאיכא עדי כיעור בהא וודאי לא אכשר רבה תוספאה למימר אשתוהי אשתהי יע"ש שהאריך:

ומדבריו למדנו לנידון דידן דאי הי' ברור לנו שזינתה עם הנואף לא הי' לן למיתלי בהבעל אי הי' ידעי' שניקב אז הגיד שלו ולתלות במיעוטא וסברות כמו שלא תלה מהר"מ מר"ב בשיהוי דרבה תוספאה אבל הכא אפי' עידי כיעור ליכא כי מה שיוצאה וראשה פרוע בשוק דת משה היא כדכתי' ופרע ראש האשה כדאי' פ' המדיר ואלו הי' בעלה רוצה להוציאה הי' יוצאת בלא כתובה אחר התראה ומ"מ אי רוצה לקיימה אין כופין להוציא כמבואר בסוטה ובפוסקים אבל משום כן לא נחשדה שזינתה ומכ"ש לפמ"ש הרב השואל משמע שבגלילותיו הוא בעו"ה דבר שרבים נכשלים בו ולא יחידה היתה בדבר הרע הזה ומה שנסעה למרחץ עם הנחשד מהלך ששה פרסאות אין כאן אלא יחוד ואין אוסרי' על היחוד הכלל אפי' עידי כיעור אין כאן ואפי' הי' כאן עידי כיעור יעיי' סי' י"א והי' כופין להוציא להפוסקים כן מ"מ אין ברור שזינתה דנימא דהולד ממזר דנשדי' אחר הבועל ולא אחר מיעוט דבעל דהא אפי' עידי בעילה אין כאן ועוד שאין כאן עדים מקובלים כלל רק קלא בעלמא וכי בקול שוויי' ממזר יעיי' כתובות כ"ב ע"ב כי לדעתי קשה הוא למצוא עדים כשרים שיעידו על שום דבר מכוער ואפי' על היחוד ואפי' על הנסיעה למרחץ כי מי יכול להעיד שלא הי' עמהם שומר בשדה בדרך נסיעתם ומכ"ש דליכא כל אלה כמ"ש לעיל שגם על היותו כרות ממש אין עדים ע"כ לית דינא ולית דיינא דאין לפסול הבנים:

וממילא מי מירמא ירושתם מידם ובשגם שהורישם אביהם בצוואה שלו ולענין ממון נאמן האב עוד במגו דאי בעי יהיב להו במתנה כמבואר פ' י"נ וגם הרב שרוצה להיות מתנגד להבנים ששמע כבר מהרופא בחייו שאינו ראוי להוליד הוא עצמו כ' הצוואה מפי האב ולא הגיד לו אין אלו בניך איך יבוא עתה להפסידם חלק ירושתם וכל זה אנו צריכים אם לא ימצא בשטר צוואה שום לשון מתנה כי אם לשון ירושה אבל אם ימצא בו ג"כ שום לשון מלשונות המורים על מתנה א"כ אפי' אינם בניו הרי זוכים בו בתורת מתנה כמבואר בש"ס פ' י"נ ובטוש"ע ח"מ סי' רפ"א סעי' ד' ולא אמרי' בכל כיוצא בזה דבעל השטר לא גמר דינא כי משמים זכו להו ומאן מירמא מידייהו ומכ"ש שהכותב הי' הרב דידע דינא:

והנה כל דברי אלו כבר נאמרו ממני בקיצור נמרץ במכתבי הקטן ועל זה השיב הרב השואל שתי תשובות בדבר כמדומה לי שמרוב צדקתו של הרב ההוא והתקצפו על האשה שאינה מתנהגת כבנות ישראל הכשרות רצה לפגוע בה ולעשות בני' ממזרים ולהפקיע אותם מירושתם למען תיוסרנה כל הנשים ולא תעשינה כדמותה ועל כן עינו הטעתו במ"ש וז"ל וביחוד לפמ"ש הש"ך בח"מ סי' ק"י סק"י ובמשנה למלך פי"א ממלוה ה' ויו בשם מהרשד"ם דמוחזק בממון לא מיקרי מוחזק אלא אם בוודאי ישאר לו אבל היכי דהדבר עומד בספק בגוונא שיהי' אפשר להוציא מת"י לא מיקרי מוחזק בחזקת ממון והכא גרע טובא ואדרבא הנכסים בחזקת היורשים דאוריי' או מקבלי מתנה לפי צוואתו ובלתי ספק שיזכו שישארו ת"י לכשיגדל הילד ויקבלו עדות וזה מיקרי מוחזק להרשד"ם ולא בחזקת בנו ע"כ השגה:

כל חיך אוכל יטעם דברי מהרשד"ם דמיירי במי שטוען קים לי כמ"ד שאין מקבלין עדים על השטר שהוא תוך זמנו לפרוע מיתומים קטנים ורצה רשד"ם לחדש שאין אומרים קים לי בכי האי גוני כיון שעכ"פ סופן של יתומים לשלם בגדלותם ואין נפקותא אלא להרוויח הזמן בעלמא בזה לא נימא קים לי וחלקו עליו כל גדולי הדור וגם הש"ך ומשנה למלך דחו דבריו מהלכה בזה וגם הוא לא אמרו אלא למיטען קים לי נגד הלכה אבל לא לענין מוחזקת דקיי"ל אפי' פליגי בקביעת הזמן נקרא מוחזק ונשבע ונפטר ככל טענות ממון ואין שום חילוק בין מוחזק לזמן או מוחזק לעולם דעל זמן זה מיקרי מוחזק ונשבע ונפטר ודין זה הוא ש"ע בסי' ע"ג סעי' ב' וסעי' ג'. ולא אמרו מהרשד"ם רק לענין קים לי שהיא מההלכות העמומות ועיי' ב"ש סי' נ"ב ס"ק י"ד. ואי יהיבנא כל טעותי' איך שייך דין זה לכאן התם אין הפלוגתא אלא על הזמן ואנו יודעי' שסופן לפרוע מה לי עכשיו או לכשיגדלו אבל בנידון דידן לפי סברתו הבנים ישאר הממון בידם לעולם והחולקים רוצים להוציא מידם א"כ כל המוחזק יאמר אייתי לי' ראי' ומ"ש שבוודאי לכשיקובלו העדים כשיגדלו נוציא מידם הממון מי הוא הנביא או הדיין שרשאי לומר קודם שקיבל עדים שבוודאי יהי' כך וכך תמה אני על מעלת זה הרב איך עלה על לבו דברים כאלה:

תו כ' וז"ל ואף אם נקבל הספק לספק גמור ולא הוי ודאי ממזר אך עכ"פ ספק הוי ואין ספק מוציא מידי ודאי יורשין ומקבלי מתנות לפי צוואתו והוי ממש כמו ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא דקיי"ל באהע"ז סי' קס"ג דאין ספק מוציא מידי ודאי דהיבם ודאי והספק ספק וה"נ היורשים דאורי' ודאי עכ"ל דין זה אבאר ואח"כ נראה למי דומה ביבמות ל"ח ע"א וב"ב ס"פ מי שמת ברשב"ם ותוס' מי שיבם בתוך ג' חדשי הבחנה וילדה והנה הבן הזה ספק אם הוא בן האח המת והרי הוא יורשו לבד ואין להיבם חלק בהירושה או אם הוא בנו של יבם ונמצא כל נכסי המת להיבם לבד בזה אומרי' חולקין מספיקא אמנם כשמת סבא דהיינו אבי היבם ובא היבם לירש אביו ובא גם הספק לאמור אני נכדו של סבא ובאתי לירש החצי מכח אבא שהוא האח המת בזה אומרי' הכל ליבם שהוא ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ובהא פליגי רש"י ורשב"ם עם התוס' דרש"י ורשב"ם מפרשים כיון שיש ליבם ודאי בנכסים א"כ גם אידך שהוא ספק נותני' לו והתוס' הקשו משנים אוחזין זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי שלי שהחצי שלו בוודאי ואפ"ה אין נותני' לו אידך החצי שמחולקין בו ע"כ כ' תוס' שהיבם ודאי יורש שהרי הספק מודה לו שהוא בן זקנו והיבם אינו מודה להספק שהוא בן אחיו המת א"כ זה הוא ודאי יורש ונותני' לו הכל:

והנה בנידון שלפנינו אלו הי' ספק לנו בבני האשה אם הם בני המת או הם בני ממזירים הי' דומה לבבא ראשונה שהבנים אינם מודים כלל לאחיו ולמקבלי מתנה והם אינם מודים להבנים והוא ממש כמו יבם וספק שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שחולקי' וה"נ אי הוה ספק הוה חולקי' ומה עלה על דעת הרב ההוא לומר דהוה דמיון דספק וודאי: ואם נרצה להתעקש נאמר בהיפוך שהרי עכ"פ היתומים דרים בבית המת ובמטלטלי' וסחורה ועושרו שנמצא שם נקראו מוחזקים כמבואר רסי' קל"ח וכיון שהממון ספק במה שהם מוחזקים א"א להוציא מידם ולא נשארה מחלקותם אלא במה שהוא חוץ להבית ההוא והשתא כיון שהמה בודאי בקצת הממון ממילא לרש"י ורשב"ם גם אידך ממון שלהם אמנם לשיטת התוס' זה ליתא וגם לומר דמקרי מוחזק בדבר שתופסי' מספק נחלקו רוב הפוסקים וכמבואר למי שבקי קצת בסוגיא דתקפו כהן ועכ"פ טפי מספק לא הוי לפי דברי הרב ההוא אבל באמת כבר בארתי לעיל שאין כאן ספק כלל והנכסים להבנים. תו כתבתי במכתבי הקצר שעכ"פ א"א לקבל העדים בקטנותם להוציאם מחזקת כשרותן וממון ירושתם שלא בפניהם עד שיגדלו אשר על זה נתעורר גם הרב השואל. ודעתי מסכמת שאין לקבל העדים בקטנותן. וגם על זה השיב הרב המשיב ג' תשובות א' להוציא מחזקת כשרות קדומה צריך עדות בפניו אבל הכא לא להבנים חזקת כשרות מעולם שמיד שנתעברה ועד הנה לא פסק קלא עכ"ל אולי נעלם ממנו סוגי' דראוה מדברת ספ"ק דכתו' וסוגי' דאמו של ינאי יפתח עינו ויעיי' שם וימצא בטול דבריו:

ב' כ' לדחות דהאי ע"א הוה כב' עדים כיון דהי' יכול לברר והוה כמו שלח ואחוי והעדות הוה כמו דבר ברור שהרי א"א להכחיש העדות בשום אופן ובכי האי מקבלין אפי' לפני קטן וכוונתו למ"ש סי' ק"י סעי' יוד הנה אין צורך להשיב על זה כי מה שברור לו מספקא לי טובא כמ"ש ובארתי לעיל באריכות כמה פעמים והאי ע"א הוא כחירגא דיומא דלא שמי':

ג' כ' לפי מה שהשריש פני יהושע בדוכתי טובי דהיכי דע"א אינו בא אלא לברר הספק מהימן מן התורה וא"כ עדות דהכא שאינו אלא לברר הספק קיל מכל עניני עדות בעלמא. וכל דבריו אינם אלא תמה א"כ איך משכחת עדים בלא ספק הא כל עדים אתו לברר ספיקא אבל הי' לו להבין דברי פ"י דמיירי בספק שיש בוודאי וכגון קדשתי את בתי ואיני יודע למי שידעי' בודאי שנתקדשה לא' מן העולם ולא לכל בני העולם ואתי סהדי לברר מי הוא וכן בחלב ושומן שידעי' בוודאי שיש כאן חלב וגם שומן אלא שלא ידעי' איזה חלב ואיזה שומן ובא ע"א לברר החלב מן השומן בזה ע"א מהימן מן התורה אבל ספק שאין בוודאי אפי' שיהי' כאן קלא דלא פסיק ואפי' מאה עדים קרובים צדיקים מעידים לפנינו נתקדשה פלוני' המוחזקת בפנוי' ואפי' מאה עדים כשרים אלא שלא נתכוונו בעדותן הרי היא פנוי' כשהיתה ולא מיקרי זה לברר ספיקא וא"כ ה"נ שהוא ספק שאין בו שום ודאי ואפי' הי' עדים שראו עתה נקב הגיד מפולש וגם עדים שראו נקב הגיד קודם לידת הבנים אך לא ראו מפולש באופן שנוכל לספק שמא הפילוש נעשה עתה אחר הלידה וע"א מעיד שראה הפילוש קודם הלידה אינו נאמן דזה אינו לברר הספק ודבר זה פשוט ואין ראוי לטעות בו:

בהא סלקינן שלדעתי הבנים בחזקת כשרותן ובחזקת ירושתן אלא שהארכתי יותר מן הראוי להוציא מן הלב ואחתום בכל חותמי ברכות. פ"ב נגהי ליום ה' י"ב כסליו תקע"ו לפ"ק.

משה"ק סופר מפפד"מ.