שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן א
החיים והשלום יחדיו יהיו על ראש ה"ה הרב הגדול המופלג החרוץ בעל פיפיות עומד לתל תלפיות הגאון המופלא פלא חכמה כש"ת מוהרר שמחה נתן ני' אבדק"ק מאשינצק י"ע:
אמרותיו היקרים האירו עבר פני ע"ד בחור בן כ' שנים שנפלה לפניו יבמה ורכושה רב מנכסי אחיו והיבם רוצה שתרד עמו לדייני ישראל לבצע הריב אודת נכסי אחיו שהי' בעלה וכפי שיראו הדיינים. והיא מסרבת ואינה רוצית בחליצה אא"כ יחלוץ בחנם כי חשבה שאסור לו לישא אשה עד שיחלוץ תחלה. והבחור נשתדך עם ההגונה לו ושואל כענין אם מותר לו לישא משודכת שלו ועי"ז תהי' מוכרחת לירד עמו לדין ישראל כדי שיחלוץ לה ומשמע שאין ביד ב"ד ישראל להעמיד על דת תקנת הקהלות המבואר סי' קס"ה ברמ"א ס"ד וגם אין לדונה כמורדת המבואר שם ס"ג כיון שרוצית לחלוץ אך בחנם ומסרבת לעמוד לדין תקנת הקהלות ופר"מ האריך כדרך חכם שכמותו ועיקור יסודו בנוי על תשו' ח"ץ סי' קט"ז וביקש ממני לחוות דעתי המעוטה וקלושה בענין זה:
הנה הרמ"א סי' קנ"ט ס"ה כ' בזה"ז דאיכא חר"ג שלא לישא ב' נשים אם נפלה לו שומרת יבם אסור לישא עד שיחלוץ ליבמתו והוא ממהר"י מינטץ סי' יו"ד אבל אם נשתדך קודם ואח"כ נפלה לו יבמה מותר לישא קודם חליצה והוא מהגה"ה מרדכי כתו' סי' רצ"א וע"ז הקשה ח"צ לפמ"ש בש"ע סי' א' סעי' יו"ד ביבמה לא החרים וכן בארוסה והוסיף רמ"א אם אינו רוצה לכנוס אלא לפטור עכ"ל וס"ל לח"צ פי' כוונת רמ"א אם אינו רוצה לכנוס לארוסתו אלא לגרשה מותר לכנוס אשה אחרת תחלה ויגרשנה אח"כ דבנשואה תיקן ולא בארוסה כ"ש במהרי"ק שרש ק"א. והשתא קשה הא מבואר דארוסה מקרי אשתו טפי מזקוקה ליבם והשתא אם לא תיקן בארוסה שמותר לכנס ואח"כ לגרש הארוסה מכ"ש שמותר ליכנס ואח"כ לחלוץ לזקוקתו ומהר"ם מינץ ומרדכי הנ"ל מצי סברי בארוסה נמי גזר. אבל למאי דפ' רמ"א כמהרי"ק הנ"ל להקל בארוסה כ"ש בזקוקה ומפני כן דחה חומרא זו מהלכה וכ' להקל בזקוקה:
ואני תמה מאוד על הגאון ז"ל ה"ל למימר סמי קילתא מקמי חמירתא ולהחמיר גם בשניהם בארוסה וזקוקה. ועוד הרב בש"ע יש סדר למשנה ואי הדר בו רמ"א הלכה כמשנה אחרונה שבסי' קנ"ט ואי תימא אפי' בלא סתירה נמי קשי' לי' הא עכ"פ זקוקה לא מקרי אשתו בכל מקום ואינה בכלל גזירת רגמ"ה א"כ תקשי אמהר"י מינץ ואהגאונים שבגה"ה מרדכי ולא על הרמ"א תלונתו:
ובלא"ה דברי ח"ץ באותה תשובה נפלאו ממנו מ"ש לקהל בנידון שלו שהי' בן י"ג ולא הביא ב' שערות ואינו רשאי לחלוץ עד שיביא ב' שערות והו"ל אונס ובאונס כיון נשתטית אשתו מתירים לישא אחרת ה"נ דכוותי' דברים אלו צ"ע בשלמא אי רגמ"ה גזר עליו שיחלוץ והוא אונס וא"י לחלוץ אונס רחמנא פטרי'. אבל רגמ"ה גזר שלא ישא אחרת והוא אינו אנוס לישא אחרת עד שיגדל ויתחייב לישא אשה ומי אנסו לישא טרם הביאו ב' שערות ובאמת ח"ץ ז"ל הרגיש שוב קצת בזה באופן אחר אלא שכ' כיון שעכ"פ גדול שהוא אונס פטור א"כ גם קטן א"צ לחנכו בזה כדאי' בחגיגה וי"ו ע"א כל היכי דגדול מחייב מדאוריי' קטן נמי מחנכו לי' וכו' דבריו תמוהי' התם בחנוך מצוה אבל באפרושי איסורא חרגמ"ה וספינן לי בידים דהרי א"א לכנוס בלי ב' עדים גדולים ולברך ברכת חתנים בלי עשרה גדולים ולמה יזדקקו לו נגד החרם וצ"ע:
נחזור לסתירת דברי הרמ"א הנ"ל תי' בעצי ארזים דרמ"א הכריע להחמיר בזקוקה משום דליהוי חליצה מעלי' כיון שאם יכנוס משודכת שלו שוב אינו ראוי ליבם יבמתו ותהי' חליצה שאינו עולה ליבום אעפ"י שמעיקר הדין אין קפידא בזה מ"מ מחזי כעין חליצה פסולה ע"כ מהיות טוב שלא יכנס תחלה ותהי' חליצה מעלי'. וע"ז הקשה פר"מ ג' קשיות א' א"כ מה בין נשתדך קודם או נפלה יבמתו לפניו קודם דבהגהה מרדכי מבאר החילוק דחרם השידוכי' קודם דוחה לחרם רגמ"ה וההיפוך בנפלה יבמה קדם חרגמ"ה לחרם השידוכי' ואלו לעצי ארזים אין סברא לחילוק זה:
והנה להבין דברי הגה"ה מרדכי הנ"ל מה ענין חרם שידוכי' שלא לבטל השידוכי' לחדרגמ"ה אבל הכוונה כי זה נשתדך בחרם שלא לבטל השידוכי' וע"כ אם אח"כ נפלה יבמה לפניו אם ירצה לייבם על כרחו לבטל שידוכין כי אסור לישא על יבמתו מחדרגמ"ה וכבר קיבל חרם שלא לבטל וע"כ תחלתו של זיקה זו לחליצה ולא ליבום וזיקה כזו אינה בכלל חדרגמ"ה כיון שא"א לייבם וע"כ מותר לכנס ולחלוץ אח"כ אבל אם נפלה קודם ועומדת בין לייבום בין לחליצה הרי הזיקה הזאת הוה כעין אישות ואוסרת עליו לישא אשה אחרת קודם חליצה אם שוב נשתדך ומקבל חרם שלא לבטל השידוכי' לא נימא שעי"ז החרם מוכרח לחלוץ ופקע זיקה ויהי' מותר לכנס קודם חליצה זה לא נימא:
מעתה יפה כ' הגאון עצי ארזים נהי דפסק רמ"א ארוס מותר לכנס טרם שגירש ארוסתו אבל לכנס טרם שחלץ ליבמתו הזקוקה ליבם נהי דאשתו לא מקרי מק"ו דארוסה מ"מ חליצה לא הוה כיון שאינו עולה ליבום משא"כ אי קדמה שידוכי' לזיקה וכבר אינו עולה ליבום מכח חרם השידוכי' וא"א לתקן זה למה יעכבנו מלישא קודם חליצה מה לי הכא מה לי התם לעולם לא הוה חליצה מעלי' כמו שיש לו אשה ונפלה יבמה לפניו:
תו הקשה פר"מ תינח לדדהו דס"ל דגזר ר"ג ביבמה אבל לרמ"א דלא גזר בארוסה כ"ש ביבמה מה שייך אין כאן חליצה מעלי' הא לא גזר ביבמה תמוהי' דברי מעלתו ובחפזו כ"כ אנו עסקי' באם אי גזר בזקוקה ונימא ק"ו אם בארוסה לא גזר מכ"ש בזקוקה אבל לייבם יבמתו ולישא אחרת או הנשוי אשה לייבם יבמתו זה קיי"ל דאסור ומה שנוהגי' לומר בשעת סדר חליצה שמתירי' חרגמ"ה הוא שלא כדין צווחו קמאי ורק אזקוקה אנו דנין א"כ יפה כ' עצי ארזים נהי דנושא על זקוקתו לא הוה כנושא ב' נשים מ"מ אחר נישואי' כשיגיע לחלוץ לא יהי' חליצה מעליתא כיון שאינו רשאי לייבם ודבריו נכונים:
עוד כ' פר"מ לדעת רמב"ן פראד"מ דפליג אהרז"ה וס"ל ינוקא דאשתפיך חמימי בשבת קודם מילה מ"מ מוהלים אותו בשבת דאין למצוה אלא מקומה ושעתה ואם יצטרך אח"כ לחלל שבת משום פקוח נפש פ"נ הוא דדוחה אותו ולא מילה וא"כ ה"נ זה שהגיע לפרק מצות פ"ו ושמא יקדמנו אחר נשתדך להגונה לו בתוך ג"ח ימי הבחנה שלא היתה ראוי לחליצה ולא לייבום ואין למצוה אלא מקומה ושעתה מצות שדוכי' שלו ואם אח"כ כשיעברו ימי הבחנה ויגיע זמן לא יהי' חליצה מעליותא אין לנו בכך אלו דברי מעלתו. מטיבותי' קאמינא התם ספק אם יצטרך כלל חמימי אחר המילה ע"כ מלין ואם אולי אח"כ נצטרך יהי' פ"נ דוחה שבת אבל אי הוה ידעי' דבודאי נצטרך לחלל שבת אחר המילה פשיטא שלא התיר רמב"ן למול דנקיט בכובסי' דלשקלי לגלימא הוא וה"נ כיון דודאי זקוקה לפניו ולא תהי' חליצה אין לומר אין למצוה אלא שעתה אם לא יאמר מעלתו דכיון דהמתנת ג"ח הוא שמא מעוברת היא א"כ איכא ספיקא שמא לא תפיל לפניו לחליצה כלל א"כ בקיצור הול"ל דלמא בספק זיקה לא גזר רגמ"ה דה"ל כקדים שידוכי' קודם נפילה דכל זמן שלא כלו ג"ח הבחנה לא ידעי' דנפלה יבמה לפניו:
ולולי דמסתפינא לחדש דבר שלא הזכירו הגאונים הקדמונים הוה אמינא דר"ג הרי תיקן ב' תקנות א' שלא לגרש בע"כ והיא עיקרת וכוללת ונתקבלה בכל מקום כמ"ש בתשו' הר"ן ואידך שלא לישא ב' נשים ואותה לא נתפשטה כ"כ ואינה אלא משום קטטה ודלא מצי למיקם בספוקייהו וקילא טפי כמ"ש בד"מ ונ"ל דהשני' תלי' בראשונה אחר שגזר שלא לגרש בע"כ ולפעמי' ע"כ שלא לרצונו ידור עם נחש בכפיפה א' עי"ז ישא אשה על אשתו ויתרבו קטטות בבתי ישראל ועניות מחזירו' על הפתחים דלא מצי למיקם בספוקי' נמצא תקנתו שלא לגרש בע"כ קלקלה היא ע"כ חזר ותיקן שלא לישא ב' נשי' אבל אי הו"מ מגרש בע"כ לא הוה גזור ומעתה י"ל הא דהתירו לישא על ארוסה ולא על זקוקה לא משום דדרשו לשון התקנה אי נקראת אשה או לא אלא אזלי' בתר טעם התקנה עגון מותר לגרש ארוסתו בע"כ כמבואר במהרי"ק שרש ק"א וע"ז בודאי לא גזר שיהי' מוכרח לכנוס לחופה בע"כ וכיון שמותר לגרש בע"כ ממילא אינה בכלל גזירה שני' לישא על ארוסתו טרם גירושי' משא"כ זקוקתו דבלא"ה א"א לחליצה בע"כ דהיינו כמו גט להטיל לה גט בשוק בתוך ד' אמות דמה שכופי' ע"י ב"ד ע"י נידוי וחרמות היכן שהדין נותן לכוף מזה לא איירינן אלא ממה שהי' רגילין להטיל גט לנשותיהם ועל זה החרים ולזה תיקן שלא לישא אחרת וכל שא"א לפוטרה בע"כ אינו בכלל תקנה שלא ישא אחרת עלי' ויצאה ארוסה מכלל הזה ונכנסה זקוקתו ולק"מ אהרמ"א והא דאם קדמה שידוכי' לזיקה מותר מטעם הנ"ל שזו לא נכנסה מעולם בכלל אשות כיון דמעיקרא לא זיקה דייבום הי':
וכל זה הוצרכנו לפ"מ שהבין הח"צ פי' הרמ"א בסי' א' וכן הבינו המגי"ה בט"ז דפירושו של בית שמואל מאוד דחוק ועפ"י ההבנה הלז ק' לי' לח"צ כנ"ל והוצרכנו לכל מה שכתבנו אבל א"א לפרש כלל ברמ"א סי' א' דרישי' דסעיף קאי אתקנת לישא ב' נשים שמותר לישא על ארוסתו טרם שיגרשה א"כ מה זה שכ' בסוף הסעיף ההוא אחר שכ' שאם מן הדין לגרשה והיא אינה רוצה ליקח גט ממנו (ובע"כ אסור מפני חרגמ"ה) יכול לישא אחרת והיא מהרשב"א וסיים רמ"א וכ"ש אם היא ארוסה ואינה רוצה להינשא לו או לפטור ממנו עכ"ל וצ"ע מה צורך ללמוד מכח כ"ש הלא כבר כ' ראשית דבריו אפי' היא רוצית להנשא לו וגם לפטור ממנו רק הוא אינו רוצה לכנוס רשאי לישא אחרת קודם גירושי' מכ"ש כשהיא אינה רוצה וצע"ג עד שמצאתי שהגאון בית מאיר עד שמפני קו' זו החליט שהאמת בכוונת רמ"א כמ"ש בית הלל דמ"ש המחבר רגמ"ה לא גזר על יבמה ולא ארוסה לא מיירי כלל מלישא אשה אחרת על ארוסתו אלא ר"ל לא גזר על ארוסה גזירה דשייך בה לגרשה בע"כ והוסיף רמ"א פי' אם אינו רוצה לכנוס אלא לגרשה יכול לגרשה בע"כ אבל מלישא קודם גרושי' לא מיירי והוא אסור מק"ו דאסור לישא קודם חליצת זקוקתו דכ' סי' קנ"ט ובסוף הסעי' כ' אע"ג דאסור לשא קודם גירושי' אם היא אינה רוצה להינשא ולא להתגרש אז מותר אע"ג שבד"מ דמייתי ממהרי"ק לא משמע קצת כן מ"מ מ"ש בהגהה ש"ע זה כוונתו באמת וגם המעיין במהרי"ק יראה שאין הדברים רחוקי' וא"כ תו לק"מ ודברי רמ"א אמתיים ומשה אמת ותורתו אמת:
מ"מ בנידון שלפנינו נ"ל פשוט להתיר לו לישא משודכת שלו דהרי קיי"ל בש"ע י"ד סי' של"ד דיש רשות לב"ד להחמיר עליו שלא ימולו בניו ושלא להתפלל ולזמן ולגרש אשתו מבה"כ כן הוא שם ברמ"א סעי' וי"ו ובמחבר ס"י וכ' ש"כ סקי"ט דלמיגדר מילתא ב"ד מתנין לעקור דבר מן התורה והוא מתשו' רמב"ן והמסרב לעמוד בב"ד עם הטוען עליו הוא מכלל זה כמבואר שם סעי' מ"ג וא"כ אחר שהתרו ב"ד בהאשה שתעמוד עצמה לדין עם היבם והיא תסרב אעפ"י שאין בידינו לנדות אותה עכ"פ למה לא נעשה כל מה דאפשר והרי רבינו גרשון לא גזר אלא לטובת האשה והיא אינה ראוי להטיב כיון שאינה רוצית לכנס בתקנת הקהלות שתיקנו לפשר עם היבם אע"ג דבאשה דעלמא המסרבת לא נאמר כן שמפני כן נתיר לבעלה לישא אחרת אבל הכא שזהו באותו ענין עצמו שרוצה לעגן אותו עד שיניח את שלו בידה וגם אין זה דומה להיתר לאיש לישא על אשתו שמכניס קטטה בתוך ביתו ולא מצי מיקום בסיפוקי' אבל הכא אעפ"י שאמרנו שבכלל גזירתו הוא שלא להקדים נישואי' קודם חליצה מ"מ אם אנו מתירי' לו להקדים נישואי' כדי לקונסה אין כאן קטטה ולא שום חשש א"כ פשוט לפע"ד שיש רשות ביד ב"ד אחר התראה כראוי להתיר לו נישואי' אחר שיעמיד ערבות ובטחות ובשבועה וחרם שמיד שתתרצה היא אח"כ לעמוד לפני ב"ד שבעירם או המרוצה לשני הצדדי' מחויב הוא לעמוד וככל היוצא מבד"צ יעשה אפי' יראו לפטור האשה בלא כלום והוא יצא נקי מנכסי אחיו לגמרי מ"מ יקבל עליו הדין דין אמת ויחלוץ מיד אח"ז בלי שום עיכוב וזה נראה לי טוב וישר בעיני אלוקי' ואדם ואחתום בברכה כנפשו היקרה ונפש א"נ. פ"ב נגהי ליום ד' י"א כסליו תקב"ץ לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: