ש"ך על חושן משפט קכב

►| ש"ך • על שולחן ערוך חושן משפט קכב |◄

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף א

(א) אם ירצה הלוה או הנפקד לא ישלחנו לו כו':

(ב) שעשאו שליח וגם אפי' שאמר להלוה או לנפקד לשלחו ע"י זה:

(ג) אם נרא' לב"ד כו'. ל' מהרא"י שם אבל אם הוא בענין שזה הרוצה להתעכב כוונתו מחמת מריבה ומחמת קנאת הנתבע או כדי להבהילו לתת לו ממון פשיטא דלית חששא בתביעתו ואכל כה"ג נאמר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות:

(ד) והטעם כו'. ודעת בעל העיטור ובעה"ת שער נ' ח"ג דמחוייב לשלחו ע"י שלוחו דאף ע"ג דאי בעי לבטולי' מצי מבטל ליה מ"מ לא מצי למידחי דמסתמא אמרינן כי היכא דחזקה שליח עושה שליחותו ה"נ חזקה ב"ה עומד בשליחותו גם בתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס קל"ב כתב דמצי המוחזק לומר קים לי כהנהו רבוותא דס"ל דאם לא ידע בביטול פטור ע"ש וה"ה נמי דלא חיישינן למיתה ע"ש בבעה"ת. וכן כתב מהרש"ל פ' מרובה סימן י"ב ופ' הגוזל עצים סימן ל"ו ומ' והביא ג"כ ראי' מפירש"י שכ' דר' אבא זקן היה ונראה שלזה כיון בסמ"ע ס"ק ב' שכ' די"א דלא חיישינן למיתה כ"א בזקן ור"ל רש"י וכ"כ לקמן ס"ק ה' בשם התו' ואגוד' דמסתמא יש להחזיקו בחזק' חי ונראה דגם הרא"ש סובר דלא יוכל לעכב מטעם מיתה וכמ"ש בתשו' דמסתמא לא מפקינן מחזקת קיים ולכך לא כתב בפסקיו דיכול לעכב אלא מטעם דשמא בטל שליחותו מיהו לענין דינא נראה עיקר דאף מטעם זה לא יוכל לדחותו ונ"ל דאפשר דגם דעת הרי"ף כן וא"צ לדחוק בדבריו כמ"ש הרא"ש רק מ"ש הרי"ף דהיכא דלא בעי למיתבינהו ניהליה להאי שליח שעשאו בעדים לא כייפינן ליה דהא אמרי נהרדעי כל אורכתא דלא כתב בה זיל דון והנפק לנפשך לאו אורכתא היא משום דא"ל לאו בעל דברים דידי את ר"ל שאומר שיש לו איזה טענ' נגדו לא כייפינן למיתביה ניהליה או לטעין עמו משום דא"ל לאו בעל דברים דידי את ולא שוויך שליח אלא כשאתן לך ולא כשאומר שיש לי איזה טענה וכ"כ מהרש"ל פ' מרובה שם דמה שיכול לדחותו ולומר לאו בדד"א היינו היכא שאינו רוצה ליתן לו מחמת שיש לו איזה טענת או שאר תביעות או שכפר לגמרי כו' עכ"ל וראיה לזו מבעה"ת שהביא שם דברי הרי"ף בסתם ואח"כ פסק דלא מצי למידחי בטענת שמא ביטל שליחתו או מת ולעיל כשהביא דברי הרי"ף כתב וז"ל מכל זה למדנו ששליח שעשאו בעדים הרשות ביד הלוה אם רצה ליתן נפטר ואם לא רצה ליתן אינו נותן שאין זה בעל דינו ואפילו יעשהו שליח שיאמר ללוה שלח לי ביד זה עד שיבא בהרשאה ולמטה אאריך אם יש לחוש לדילמא אדהכי והכי מייתי או חזר משליחותו וביטל או לא עכ"ל ולמטה האריך ופסק דלא חיישינן לדילמא מאית או בטלו וא"כ ע"כ א"א לומר דטעם הרי"ף כמ"ש הרא"ש דאין מחויב ליתנו לו מטעם שמא ביטל שליחתו אלא כדפי' ודו"ק:

(ה) יהי' חייב לשלם כו'. כבר כתבתי דיש פוסקים דפטור מלשלם משום דמסתמא לא חיישינן למיתה ואפילו ידע שמת ונתן לו פטור משום דמיתה לא מבטלה הרשאה ובזה שוה דעת בעל העיטור ובעה"ת ומהרש"ל שם. וכן דעת ראב"ן במרדכי פרק מרובה (והוא בספר ראב"ן סי' ע"ט) וכן הוא בהגהת אשרי פ' הגוזל עצים ממהרי"ח דמיתה לא מבטלת הרשאה. רק דבידוע שמת כתב מהרש"ל שם שיכול הנתבע לדחותו ולומר דילמא היורשים יבטלו אותך ומשמע דהיורשים פשיטא דיכולים לבטל וכ"כ בתשובת מהרי"ו סי' נ"ו דאע"ג דהרשאה מהני אפילו אי שכיב מרשה ה"מ לגבי אינש אחרינא דלא מצי למימר לאו בדד"א אלא שליחותיה קא עביד אבל כשהיורש גופא הוא הבע"ד ואין שם יורש אלא הוא בטל ההרשאה עכ"ל. אבל בשליח בעדים בלא הרשאה דעת בעל העיטור ובעה"ת שם ג"כ דפטור אפילו ידע שמת משום דמיתה לא מבטלת שליחות בעדים דלא גרע מאפטרופוס שמינהו אבי יתומים כו' וכן הוא בבעל העיטור דף ק"ז ע"א בהדיא ודלא כב"י סוף סעיף ב' שכתב דבעל העיטור מודה במת גם הראיה שהביא ב"י שם ובסוף סעיף ה' לזה מעובדא דר' אבא דלא משכח גוונא אחרינא לפטרו אלא דאקנינהו ניהליה אג"ק משום דילמא שכיב כו' ולמד ג"כ מראיה זו דאפילו בהרשאה אם מת נתבטלה ואפילו לא ידע שמת ונתן לו חייב באחריו' לאו ראיה הוא כמבוא' בהדי' בבעל העיטור ובעה"ת שם דרבי אבא לא הוי חייש רק דילמא אתי יתמו ומערערי דאחליפינהו בזוזי דגריעי מנייהו ע"ש (ובמרדכי והגהת אשר"י ומהרי"ק פרק השואל מספקא להו אי נתבטל השליחות כשמת והביא הר"ב דבריו לקמן סוף סי' ש"ס בסתם וא"כ קשה על מה דמשמע מדבריו כאן דס"ל בפשיטות דנתבטל השליחות כשמת וצ"ע) ודעת מהרש"ל שם דבשליחות שעשאו בעדים וידע שמת חייב באחריות דנתבטלה השליחות וכן דעת ראב"ן שם ודעת המחבר נראה דמיתה מבטלת אפי' הרשאה וכן דעת הרא"ש בתשו' כלל ס"ב והביאו הטור וגם בס"ז כתב הטור בשם הרמ"ה דאם ידע שמת ונתן לו חייב באחריותו אף שבא בהרשאה וכן נרא' דעת רבינו ברוך בהגהת מיי' שהבאתי לקמן ס"ק ו' וכ"כ הריטב"א פ"ק דקדושין בש"ס (דף כ"ה ריש ע"א) דבהרשא' כשמת המרשה בטל שליחתו וכה"ג כתבו התוס' בכתובות ריש פרק אע"פ (סוף דף נ"ה) ואגודה שם דאם מת המרשה בטל השליחות ויכולים היתומים לתבוע הנפקד רק שאם נתן הנפקד להמורשה קודם שידע שמת כיון דאם הי' נפקד בא לפני ב"ד היו אומרים לו לתת ליד המורשה שהרי יש להחזיק המרשה בחזקת חי פטור הנפקד ע"כ מיהו היינו בסתם הרשאה אבל בהרשאה שהקנה לו אג"ק יתבאר בסמוך (וע' מהר"א ן' ששון סימן קל"ב):

(ו) מיהו אם ידוע כו' לכאורה משמע דר"ל דאפי' בהקנה לו אג"ק כשידע שמת לא יתנו לשליח שאם יתנו חייב באחריות ולמד כן הרב בד"מ מתשו' הרא"ש. ולפע"ד דין זה אינו וליכא למ"ד הכי וגם אין טעם לחלק כלל בין ידע ללא ידע לדעת המחבר דאם נאמר כשידע שמת חייב א"כ גם בלא ידע יהא חייב כמו בשליח שעשאו בעדים דחייב להמחבר והר"ב בלא ידע כמו בידע. ומ"ש בד"מ בשם תשובות הרא"ש הנה המדקדק הטיב בתשו' הרא"ש יראה דאדרבה דעתו ורצונו לומר רדוקא כשהקנה לו בקנין אג"ק לא חיישינן אם מת לענין אחריות הדרך דאפי' אם מת ודאי כיון שהקנה לו אג"ק לית לן בה אבל היכא שמת יש היזק במיתה לענין שליחות דבטל השליחות דהיינו אם לא הקנה לו אג"ק דאז אין לנו כח אלא מטעם שליחות בטל השליחות ולא יתן הממון (רק) ליד היורשים כשידע שמת כך הם המשך דברי תשו' הרא"ש וכן נראה ממ"ש הג"מ ס"פ מ' מהל' שלוחים וז"ל וכ"נ לרבינו ברוך אע"פ שפסק כרבה דשליח שעשאו בעדים לא הוי שליח אם כתב לו בכתב ידו הוי שליח ומה שאנו מצריכין לכתוב הרשאה להקנות אג"ק משום דחיישינן שמא ימות ונפלי קמי יתמי עכ"ל וכן הוא להדיא בתשובת הרא"ש החדשים שנדפסו בשנת שס"ז וז"ל דוקא היכא דאקני לי' אג"ק לא חיישי' אם מת לענין אחריות הדרך אם נאנס דכיון דאקנינהו ניהליה אג"ק מהני התקבלתי דידי' אפי' אם מת כאלו בא לידי רבי אבא מחיים אבל היכא דלא אקנוה ליה באגב ומית ודאי בטל השליחות כו' עכ"ל וכן משמע להדיא בטור שכתב וז"ל אבל א"א הרא"ש כתב בתשו' שנתבטל כשמת אבל הקנה לו הממון אג"ק כבר זכה בו והוא שלו אפי' מת המשלח לא זכו בו יורשיו עכ"ל ואע"ג דבסמ"ע ס"ק ד' דחק לו' דהיינו לומר דאין לו לירא מליתן לשליח שמא ימות מ"מ כל מעיין ישפוט בצדק שזה אינו מכמה טעמים. חדא דפשט דברי הטור משמע דמיירי אפי' ידוע שמת לא זכו בו יורשיו מטעם דלא נתבטלה ההרשאה כשמת כיון שהקנה לו אג"ק וכ"כ הב"י להדיא. ועוד דאם נאמר דר"ל דאין לו לירא כו' א"כ ה"ט משום דמסתמא מוקמי' ליה אחזקת חי א"כ אפי' בלא הקנה לו אג"ק נמי וכן משמע להדיא בתשו' הרא"ש שם דאפי' בלא הקנה לו אג"ק יתנו לו דבקול בעלמ' לא מפקי' מחזקת קיים וגם מה שנרשם בגליון סמ"ע על דין זה שכתב הר"ב טור ס"ז בשם הרמ"ה אינו בד"מ ובאמת הרמ"ה לא מיירי רק בסתם הרשאה ולא בהקנה לו אג"ק וכן מסיק הב"י בפי' דברי הרמ"ה ונראה גם דעת הר"ב דבהקנה לו אג"ק וידע שמת ונתן לו פטור מאחריות והיינו שכתב מיהו אם ידוע שמת לא יתנו לשליח ולא כתב מיהו אם ידוע שמת ונתנו לשליח חייב אלא ר"ל דעצה קמ"ל דלא יתנו לשליח כיון שמסתמ' הוא שייך ליורשי' וכה"ג כתב מהרש"ל דאע"ג דההרשא' לא נתבטלה כשמת מ"מ יכול הנתבע לומר לא אתן לך דילמא יבטלו אותך היורשים וגם דבריו בד"מ נראה לפרש כן וז"ל כתב הטור אבל הקנה לו הממון אג"ק כבר זכה בו והוא שלו אפילו מת המשלח לא זכו בו יורשיו וכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ב ודוקא לענין זה שאם נתנו לאחר שמת לשליח ונאנס פטור אבל היכא דמית ודאי בטל השליחות ולא יתן הממון רק ליד היורשים ודוקא בידוע בודאי שמת אבל בקול בעלמא לא מפקי' מחזקת קיים עכ"ל ד"מ נראה כונתו כדפי' ודו"ק מיהו גם זה אינו מוכרח בדעת הרא"ש וכמ"ש לעיל:

מיהו כל זה בעיסקא או פקדון שנקנין אג"ק אבל בהלואה שאינו נקנית באגב וכדלקמן סי' ר"ג ס"ט (ובתשו' הר"ב סי' צ"ב ד' קצ"ה ע"א לדעת הרא"ש וסייעתו דכותבים הרשאה אמלוה ה"ה דנקנית באגב וכן משמע מדברי הטור ס"ס ר"ג כו' וליתא דבהדיא כתב הרא"ש פ' מרובה דאינו ניקנית באגב אלא פשיטא שכוונת הטור ס"ס ר"ג כמ"ש הב"ח שם ע"ש) אפי' הקנה לו אג"ק לא קנה אלא מטעם שליחות וכמו שיתבאר בסי' קכ"ג ודינו כהרשאה בלא אג"ק וכ"כ ב"י ומהרש"ל שם ונראה דה"ה במטלטלי שהקנה לו בקנין סודר דינו כאג"ק במעות בפקדון וכן משמע בב"י ושאר אחרונים. שוב ראיתי במעד"מ בפרק הגוזל העלה ג"כ דבהקנה לו אג"ק יכול ליתנו אפי' ידע שמת ושכן דעת הטור אלא שכתב וז"ל אברא דבתשו' הרא"ש שהעתיק הב"י מבואר דכשמת וידע הנפקד לא יתן אלא ליורשים אפשר דלהטור היה נוסח אחר בתשו' זו עכ"ל וגם בבדק הבית כתב דתשו' הרא"ש הוא שלא כדברי הטור ואלו ראו תשובת הרא"ש דלעיל שהבאתי לא היו כתבו כן וגם דברי תשו' הרא"ש שבב"י יש לפרש כן וכמ"ש שוב ראיתי בב"ח שהבין ג"כ בדברי הר"ב דאפי' נתן לו כשידע שמתחייב ופסק כן ופי' דברי הרמ"ה בהקנה לו אג"ק וכל דבריו אינם נכונים לפע"ד וכמו שהשגתי עליו בספרי באריכות ע"ש:

סעיף ב

(ז) פטור הנתבע. הטור בשם העיטור כתב הטעם שיאמר למלוה סמכתי עליך שהיית עומד בשליחותך שכשם שחזקה שליח עושה שליחותו כך חזקה שב"ה עומד בדבורו ולא היה לך להחזיר ואין לי להפסיד בשביל חזרתך. וכתב הסמ"ע בשם הב"י וד"מ דאף דידע השליח שבטל אם הנתבע לא ידע פטור הנתבע מן האחריות לדעת הרי"ף והרמב"ם כו' ולפעד"נ דהב"י וד"מ לא כתבו כן רק בבא בהרשאה ומטעם שכתב הרמב"ם והמחבר לקמן סעיף ג' שהרי זה אומר תן לי מה שבידך וזאת הרשאתי תהיה אצלך לכך פטור הנתבע שהרי בהרשאתו נתן אבל הכא דליכא הרשאה א"כ לא שייך האי טעמא וליכא למיפטרי' אלא מטעם חזקה שב"ה עומד בדבורו וכיון דידע השליח שבטלו איבטלה לה חזקה ואינו שליח כלל וזה שנתן לו לא בהרשאה נתן שהרי אין ההרשאה בידו וחייב ודו"ק:

(ח) וי"א דחייב כו' ומהרש"ל פרק מרובה סי' י"ב פסק כהמחבר דאע"ג דיכול המשלח לבטל שליחתו מ"מ הנתבע מה ידע ואין לך אונסים גדולים מזו ועוד דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן דכל אחד יבטל שליחותו בפני ב' עדים במקומו קודם שיגיע הפקדון שם ליד השליח כי היכא דליהוי האחריות על הנתבע ומזה משמע נמי דאם השליח ידע בביטול חייב דהא השתא ליכא למימר מה הועילו חכמים בתקנתן דאם יבטלו השליחות מסתמא לא ילך וגם לא שייך לומר דאין לך אונסים גדולים מזו דכיון שהודיעו לשליח א"כ ה"ל לחקור ואם השליח כחש לו השליח הוא שאנסו ואין האחריות על המפקיד בשביל כך ועוד דאל"כ לאיזה צורך הוצרך שם סי' י"ד לכתוב בבא בהרשאה שאין הנתבע יכול לדחות המורשה שמא ביטל שליחותך מטעם שזה יכול לומר לו תן פקדונו שיש לו אצלך ותהיה הרשאתי אצלך כו' וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף ג' תיפוק ליה דיכול לומר סמכתי עליך שהייתי עומד בדבורך אלא ודאי לקמן מיירי אפי' בהודיעו לשליח וכאן מיירי שלא הודיע לשליח ודוק. ולענין דינא העיקר כהמחבר ומהרש"ל וכן נראה דעת הב"ח ועוד דהי"א שכתב הר"ב ונמשך אחד מ"ש הטור כן בשם הראב"ד והרא"ש אינו מוכרח דבדעת הרא"ש כבר כתב הב"ח דס"ל דפטור ע"ש ודעת הראב"ד ג"כ המעיין בבעה"ת שער נ' ח"ג יראה להדיא דמוד' בביטל שליחותו דפטור הנתבע מטעם דיכול לומר אנא אשליחותא דידך סמכי ואסהדי סמכי ואת הוא דפשעת דהדרת בך ולא פליג אלא במת ע"ש מבואר כך להדיא:

סעיף ג

(ט) ורצה לבטל השליחות כו' נ' דאפי' כתב לו בהרשאה שהקנה לו הממון אג"ק יכול לבטל ההרשאה שהרי דין זה הוא מלשון הרמב"ם והרמב"ם ס"ל דאין הרשאה מועלת אלא במקום שהשליח קונה מן הדין גוף הממון וכמש"ל ס"ק י"ג ואפ"ה כ' דיכול לבטל הרשאה וכן משמע מדברי הטור (וע' ג"כ בטור לקמן סי' קכ"ו ס"ז) ומחבר דיכול לבטל ההרשאה בכל ענין ע"ש ואע"ג דכשמת לא נתבטלה ההרשאה כשהקנה לו אגב קדקע מ"מ יכול לבטל ודמי למש"ל ודו"ק:

(י) שהרי זה אומר כו'. ע"ל ס"ק ח' מ"ש בזה ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן קי"ג וסימן קכ"ד:

(יא) מיהו אם ידע כו'. כן כ' הב"י לדעת הרא"ש ולפע"ד אינו נראה כן אלא נראה דגם הרא"ש סובר ממש כהרמב"ם דנהי דיכול לבטל היינו שאומר לו אין רצוני שתהיה שלוחי וחוזר ולוקח ההרשאה ממנו ובהכי מיירי בפ' מרובה אבל כשמניח ההרשאה בידו לאו כל כמיניה לבטל שהרי זה יתן לו או יציית עמו דין ע"פ ההרשאה וההרשאה תהיה אצלו ובהכי מיירי בפרק הגוזל עצים ודלא כהטור (ובתשובת מהר"י ן' לב ספר שני סי' נ"ז כתב אבל דוחק לומר דהרא"ש פליג עליה דהרי"ף דהרי הטור כתב בלי שום חולק וז"ל מי שהרשה לחברו ורצה לבטל השליחות ולהרשות לאחר רשאי ע"כ עכ"ל וראה דברי הטור דלקמן סי' קכ"ג סעיף ז' ואישתמיטתיה דברי הטור דכאן סי' זה דכתב להדיא דהרא"ש פליג עליה דהרי"ף ורמב"ם ומ"ש הטור לקמן סי' קכ"ג מי שהרשה כו' היינו מפני שכתב קודם לכן בסמוך מדברי הרמב"ם הי' לו שבועה כו' ור"ל שכל זה הוא מדברי הרמב"ם כאשר הוא באמת מסעיף ו' עד סעיף י"ב הכל לשון הרמב"ם וזה פשוט) שסובר דהרא"ש כתב כן בפ' מרובה לפי דעת הרי"ף והרמב"ם וליה לא סבירא ליה אלא כדפי' וכן דעת ב"י והלכך אפילו ידע המורשה בביטול השליחות כיון שהנתבע לא ידע ודן ע"פ הרשאתו של זה והרי ההרשאה אצלו אינו חוזד ודן ואפשר גם דעת המחבר כן ולא כתב בב"י כן אלא לדעת הרא"ש דנקט לישנא דידע המורשה אבל הרמב"ם דתלי במה שזה אומר תן לי מה שיש בידך וזאת ההרשאה תהיה אצלך כו' א"כ אפי' ידע המורשה כל שהנתבע לא ידע ודן וההרשאה אצלו אינו חוזר ודן ולכך השמיט המחבר כאן את זה לפי שכתב כאן כלשון הרמב"ם ודו"ק:

סעיף ד

(יב) להוציא את שלו כו'. דוקא להוציא אבל בהרשהו למכור קרקע או מטלטלין א"צ לקנין ולדון וזכי שהרי מנהו שליח למכור את שלו כ"כ הבעה"ת בשם הרי"ף ומביאו ב"י וד"מ ועיין בתשובת מהר"א ן' ששון סי' קל"ב:

(יג) צריך ליקח לו בקנין טור. והוא מהרמב"ם רפ"ג מה' שלוחין. ועב"י שדחק עצמו מאין הוציא וכתב עוד וקנין זה היינו קנין סודר שהוא מקנה לו בחליפי הסודר אותו ממון שיש לו ביד פלוני וכן משמע מדברי הרמב"ם בפ' הנזכר דלהקנות מעות דוקא הוא דבעי קנין אגב קרקע אבל להרשות סגי בק"ס וכדברי הרמ"ה שכתב הטור בסמוך וע"כ כתב דמ"ש הטור והר"מ כתב כו' לא דק דהל"ל וכתב הרמ"ה כו' ע"ש. ולפע"ד דבריו תמוהין והטור דק היטב דהמעיין בדברי הרמב"ם שם יראה להדיא דמתחלה כתב שהמרשה את חברו צריך ליקח לו בקנין כו' משמע שבא לומר ככל אופן שצריך קנין המועיל להקנות מעות או מטלטלים כן צריך בהרשאה שמרשה עליו וביאר אח"כ וכתב וז"ל ואין אדם מרשה על תביעת דברים שאין הדברים ניקנין אלא על תביעת ממון מי שהיה לו (מעות) פקדון ביד אחר ורצה להרשות שליח להביאן אין הקנין מועיל בזה שהרי אין המטבע נקנה בחליפין אלא כיצד עושה נותן לו קרקע כל שהוא ומקנה לו המעות על גבה כדי להוציאן בהרשאה והולך ודן עמו ומוציאו היתה לו מלוה ביד אחר א"י לכתוב הרשאה ואפי' היה החוב בשטר מפני שמלוה להוצאה ניתנה ואין אדם מקנה לחבירו דשלב"ל עכ"ל (ומבואר שם ברמב"ם דאפי' לאחר תקנת הגאונים דלקמן ר"ס קכ"ג צריך אג"ק ע"ש) והדבר פשוט שיצא לו להרמב"ם כן מדאמרינן בהגוזל עצים תא ואקנינהו ניהליה אגב ארעא כי הא דרב פפא כו' ואקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתו. ואם איתא ה"ל להקנות בהרשאה בק"ס אלמא דלא מועיל בהרשאה רק אג"ק בדרך שמועיל כשמקנה לו גוף המעות וע"כ כתב הרמב"ם שהמרשה את חבירו צריך להקנות לו ואין צריך לדחוק שיצא לו כן מהא דפליגי אי שליח או שותפת שוייה וכן ממאי דאמרינן שאם הקנה לו שליש או רביע כו' וכמו שכתב בב"י אלא כדפי'. והשתא א"ש מה שכ' הטור והרמ"ה כתב שא"צ להקנו' בקנין אג"ק כיון דלאו לאקנויי גופא דממונא קמכוין אלא יהיב ליה רשות' למתבע דילי' ר"ל לאפוקי מהרמב"ם דס"ל דבהרשאה צריך קנין כמו במקנה לו גוף הממון והרמ"ה ס"ל דבהרשא' סגי בקנין כל דהו וא"צ אג"ק גם בב"ח ס"ט דחק עצמו מאד לומר דמה שכ' הטור והרמ"ה כ' כו' קאי אאם נתן לו ונאבד והוא אינו נכון כלל וא"צ להאריך ומ"ש הוא ברור (ועיין בתשובת ר"ש כהן ספר ב' סי' ל"ג):

(יד) וצריך לכתוב לו דון וזכה כו' גם בסמוך ס"ו כתב דצריך לכתוב זכה ועיין בטור דלא כתב בס"ח בנוסח ההרשאה ל' זכה ועפ"ר מ"ש בזה עכ"ל סמ"ע ומהרש"ל כתב בפ' מרובה סי"ג שט"ס הוא בטור וראי' שברמזי' הזכיר זכה ע"ש:

(טו) או שאר לשון כדומה לזה. דמשתמע מיני' דמקניא ליה עכ"ל רשב"א ונראה דהיינו לשטת הרמב"ם דלקמן דבהרשא' צריך שיקנ' גוף הממון אבל לדידן דקי"ל לקמן ר"ס קכ"ג דמצי לשויי' שליח אפי' בענין שאינו קונה גוף הממון ה"ה דסגי בכל לשון כדומה לזה דמשתמע מיני' דשוי' שליח:

(טז) לא ישיב לו דבר. מטעם הנ"ל שמא ימות או יבטל השליחות עכ"ל סמ"ע ואזיל לשטתו דלעיל אבל למש"ל דלא מצי למדחי מטעם זה ע"כ מיירי שאומר לו יש לי טענות כנגדו ולאו בדד"א וכמ"ש בס"ק ד' ע"ש:

(יז) דלא גרע משליח שעשאו בעדים דלעיל סי' קכ"א ס"ב ור"ס זה ע' בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רי"ג בראובן שהוציא ש"ח מקוים על שמעון שנעשה השט"ח ע"י מורשה של ראובן ושמעון טוען כי נעשה בזיוף כי המורשה הוא יודע כי לא נתחייב הוא בתורת חוב אלא בתורת פקדון שהי' לו מראובן ויש לו לטעון שנחסר והעדים חשבו שהי' חוב וכתבו עליו בתורת חוב וראובן אומר איני יודע אלא זה השטר מקוים נתן לי שלוחי אמת כי מקודם היה פקדון אבל אח"כ זקפה במלוה כמו שכתב בשטר. ופסק שיונח עד שיבוא המורשה שהוא נאמן כיון שראובן אומר איני יודע כדאשכחן בשליש שהוא נאמן כו' ע"ש שהאריך בזה. ולא ביאר בתשובתו שם אם לא יבוא המורשה כגון שמת או הלך למ"ה מה יהא דינו. ולפעד"נ דאפי' יבא המורשה ויאמר שהשטר נעשה בזויף לאו כל כמיני' שהרי העדים כתבו שטר הלואה וחזקה אין העדים חותמים שטר של זיוף והאיך נאמר שהעדים טעו וכתבו הלואה במקום פקדון ואם אמר להם סתם כתבו לפלוני שיש לו אצלי מנה ולא פירש מנה בפקדון ה"ל כזקפו בהלואה כיון דלא פירש לעדים שהוא פקדון. גם מ"ש המבי"ט שם ראיה מלעיל סי' ל"ט (נ"ט) במלוה שאומר על שטר מוקדם [מקוים] איני יודע אם פרעת לי. כבר דחה המבי"ט עצמו שם דשאני הכא דלא ה"ל למידע כיון שנעשה ע"י מורשה שלו. ובלא"ה נמי לא דמי כלל מטעמא דחמרן דהתם שטר לפרעון הוא עומד ונמצא ה"ל ברי ושמא והמלוה בא להוציא ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל הכא כיון שהעדים מעידים בשטר והוא הלואה ה"ל כברי וכדלעיל ס"ס ע"ה גבי עד א' וה"ה היכא דאיכא ב' עדים שפלו' נטל משלו אע"ג שהוא אינו יודע חייב לשלם לו וכדאיתא בהרי"ף ופוסקים פ' שבועת הדיינין והוא פשוט וא"כ ה"ה הכא כנלפע"ד:

סעיף ה

(יח) אם כתב לו כו' מחצה או שליש כו'. ע"ל סי' קכ"ג ס"ק כ"א אם חזר המרשה ומחל או הודה שנפרע אם חייב להמורשה המחצה ושליש שהקנה לו:

(יט) מחצה או שליש כו'. כתב מהרש"ל פרק מרובה סי' י"א ואיירי דוקא בקרקע או בפקדון שמועיל קנין לחלק המורש' שיקנה לו החלק בקנין גמור דהוי כאלו ברשותו או שהי' מלוה בשטר והקנה לו החלק של שטר בכתיבה ומסירה אבל שאר מילי שאין מועיל בו קנין רק בתקנתא דרבנן שיקנה לענין שליחות א"כ לא מועיל במה שהקנה לו חלק מן אותו הממון עכ"ל ר"ל דאע"ג דמצי לשוייה שליח אפי' בדבר שא"י להקנות לו מ"מ אם נאמר דשליח שוייה היאך ידון על הכל והלא עינינו רואות שלא עשאו שליח רק על השליש אבל בקרקע או פקדון אמרי' אה"נ דשוייה שליח על הכל (רק) שהקנה לו השליש שיקנהו לעצמו בקנין וכן עיקר:

(כ) לדון עמו על הכל. ואע"ג דבשותפים בס"ס זה אין הנתבע מחוייב לדון עמו על הכל רק על חלקו הא מתבאר שם דכשהשותף יש לו הרשאה או כשחבירו יודע שזה תובעו צריך לדון עמו על הכל וכ"ש הכא שבא בהרשא' וכ"כ מהר"א שטיין בביאורו לסמ"ג:

(כא) דדוקא בכה"ג כו'. כ' בסמ"ע י"א הטעם (וכ"כ הב"ח טעם זה) דבמקנה לו השליש או הרביע יתרבה בשלישו טפי כו' אבל אין טעם זה מספיק דא"כ הל"ל נמי דאף אם מקנה לו השליש מהחוב סתם ולא א"ל השליש ממה שתוציא נמי אינו יכול לדון על כולו ולמה סיים וכתב דין זה בהקנה לו ק' זהובים מהחוב אלא ה"ט דבמאמר המצטרף בשם שליש או רביע נכלל כל החוב והלכך יש לו שייכות בכולו עכ"ל וכן עיקר וכן העלה מהרש"ל שם וכ' דאם כשהקנה לו השליש והמורשה נתרצה לדון על השליש מה שהוציא מן השליש א"צ ליתן כלום למרשה ואם כתב לו חלק שליש במה שיוציא מן החוב הוי כפירות דקל דאין מועיל שם קנין אלא כשמקנה לו חצי החוב וא"צ הנתבע לעמוד עמו לדין ומ"מ אם עמד עמו לדין זכה במה שהוציא לחלקו דפירות דקל גופא אי תפס לא מפקינן מיניה עכ"ד ובזה דס"ל למהרש"ל דאם הקנה לו שליש מה שיוציא מן החוב א"צ הנתבע לדון עמו לא נראה כן דעת הב"ח והסמ"ע דלעיל. דלכאורה נראה דמהרש"ל איירי כשזה רוצה לדון עמו מחמת שאומר שהממון שייך לעצמו מתמת שהקנה לו שליש מה שיוציא מהחוב א"כ הוי כפירות דקל והסמ"ע והב"ח איירי כשזה רוצה לדון עמו מחמת שאומר שהרשהו ועשאו שליח על השליש והלכך ל"ד לפירות דקל דהא בלא"ה הרשאה שאני דכתבי' אפי' על מלוה ע"פ ושאר דברים שאינן נקנין בקנין וכדלקמן ר"ס קכ"ג מטעמא דלענין שליחות שאני וכמ"ש שם אבל זה אינו דא"כ דנאמר דשליח שוייה פשיטא דלא יכול לדון עמו על הכל שהרי לא עשאו שליח רק על השליש וכמ"ש בס"ק הקודם אלא נראה דמהרש"ל מיירי בחוב הלואה וא"כ אע"פ שהקנה לו השטר בכתיבה ומסירה כיון שהקנה לו שליש מה שיוציא מן החוב דמי לפירות דקל והסמ"ע והב"ח איירי כשתובעו בשביל קרקע או פקדון דבכה"ג אף כשמקנה לו שליש מה שיוציא מן הקרקע או הפקדון כיון דהוא באמת שלו ועביד דאתי ל"ד לפירות דקל ומחויב הנתבע לדון עמו וכן עיקר ודו"ק ועמש"ל סי' ר"ט ס"ה:

סעיף ו

(כב) כל ההוצאות כו'. אפי' הוציא יותר ממה שקבל כיון שכתב ליה כל דמתעני כ"כ הסמ"ע:

וכתב מהרש"ל פ' מרובה סי' י"ד ונראה שאם שכר אותו בתנאי זה שיוציא לו ממון מיד הנפקד וכל זמן שאינו מוציא לא ישלם לו מידי א"כ אפי' הוציא השליח יתר על מה ששכרו פשיטא שהניח מעותיו על קרן הצבי ע"כ:

(כג) שכך כותבים בהרשאה כו' כתב ב"י תימ' שאדרב' אם לא כתב לו כן מכ"ש שיכול להחזיק בכל הממון וי"ל דנ"מ שאם לא החזיק בממון ונתנו למורשה שאינו חייב לשלם לו ההוצאות ע"כ ומביאו ד"מ וכ"כ בסמ"ע ולפע"ד בלאו הכי לק"מ דע"כ לא אמרינן דיכול להחזיק בממון אלא כשאומר אתה הקנית לי בקנין גמור אבל כשמודה שהוא שלוחו אלא שרוצה להחזיק לעצמו פשיטא דאינו יכול א"כ אם לא כתב ליה כל מה דמתעני והוא מודה שהוא שלוחו א"צ לשלם לו ההוצאות. ונראה שגם הב"י והסמ"ע מודים לזה ולא מיירי אלא כשהשליח אומר אתה הרשיתני להוציא כל ההוצאות אע"פ שלא כתבת כן בהרשאה וכן משמע ל' הסמ"ע דהא אי בעי היה מחזיק בכולו כו' משמע דצריך לשלם ההוצחות מכח מגו דאי בעי היה מחזיק בכולו ופשיטא דמגו לא שייך אלא היכא דאיכא הכחשה אבל אם השליח אינו אומר שהרשהו להוציא אז א"צ לשלם לו ההוצאות כיון דלא כתב ליה כל מה דמתעני אף אם המעות עדיין ביד שליח. ומהרש"ל שם כתב דאפי' לא כתב לו כן בהרשאה צריך לשלם לו דמסתמא אדעתא דהכי הרשה וזה נתרצה ואומדנא כה"ג מילתא ונראה אפי' אם קצץ שכרו מ"מ כל מה שיוציא מחמת עסק זה בשארי סבות צריך המרש' לשלם לו כל הוצאותיו עכ"ל מיהו כל זה מדינא אבל מצד המנהג נראה דלכ"ע צריך לשלם כל ההוצאות אף שלא כתב כל דמתעני מטעם שנתבאר לעיל סי' ס"א ס"ה דכל דבר שנהגו במדינ' לכתוב כל מי שמקנה בסודר לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה וע"ש:

(כד) ואינו אלא שליח בעלמא כו'. כיון דכתב ליה כל דמתעני הלכך אינו אלא שליח ואינו יכול להחזיק לעצמו. כן הוא בש"ס וכתב מהרש"ל שם דאפי' לא כתב ליה כל מה דמתעני ליה מן דינא כו' מ"מ לא יכול השליח לעכב לעצמו מידי מאחר שעיקר תקנת הרשאה אינו אלא לטובת המשלח כו' והיינו בהלואה אבל בקרקע ופקדון יכול לומר כבר הקנית לי על כל דבר ועמש"ל בס"ק שאח"ז:

(כה) ואם רוצה המורשה כו'. והיינו אפי' הקנה לו אג"ק וכן נ"ל (וכ"ש בזמנינו דנוהגים בכל הרשאות דהקנה לו אג"ק ואין דעת המורשה והמרשה רק להיות שליח בדבר דדינא הכי) עכ"ל סמ"ע ובב"י סי"ב כ' דבהרשאה שהקנה לו אג"ק יכול להחזיק הממון לעצמו ובד"מ השיג על הב"י וז"ל ואין דבריו נ"ל דטעמא דשליח שוייה לאו משום דלאו דרך הקנאה הוא אלא דאומדן דעתא הוא מאחר שכתב לו בדרך הרשאה דלא שוייה רק שליח ולכן אין לחלק בין אם כ' לו אג"ק או לא עכ"ל ולכאורה נרא' דהב"י והסמ"ע אזלי לטעמייהו דהב"י ס"ל דהטור סובר דבהרשא' שהקנה לו אג"ק לא נתבטל' כשמת א"כ שלו הוא לגמרי והסמ"ע ס"ק ד' ס"ל דהטו' סובר דנתבטל' כשמת וכ' שגם דעת הד"מ כן וכמ"ש לעיל ס"א בשמם וכ"כ בב"ח ס"ס זה דלפמ"ש דבשמת נתבטל' ההרשאה א"י להחזיק בממון ע"ש. ולפ"ז מה שהעלתי שם לא נתבטל' יכול להחזיק בממון. אבל בבעה"ת מוכח דאע"פ (שנתבטל') שלא נתבטל' כשמת א"י להחזיק הממון לעצמו וז"ל אבל דעת הראב"ד כו' אפי' הכי קתני אין משלחין פי' כדי שיוכל להפטר ולהנצל מאונסים מ"ט דילמא אדאתי שליח לגבי מארי דפקדונא שכיב מרי דפקדונא ונפלו זוזי קמי יתמי ושליחותא דידיה לאו כלום הוא כו' ולית ליה תקנתא דחשש מיתה אלא בהקנאה דהרשאה כעובד' דרבא ורב ספרא בזוזי דר' אבא דהוי התקבלתי דהתם הרשאה הוי דמתקרי אורכתא והקנא' כעובדא דרב פפא דהקנה לו זוזי אגב אסיפא דביתא והיא היתה הרשאה כמו כן וא"ת א"כ דהרשאה הויא הא קי"ל דשליח שויה ואי תפס מפקי' מיניה ואמאי נפק לאפיה עד תוך דלא בעי למיקם בהדי' לדינא א"נ משום כבודו א"נ משום שמחתו עכ"ל מיהו מבואר היכא דהקנה לו בקנין גמור ולא הוזכר בקנין שום ענין הרשאה והמשלח טוען שהרשהו אם השליח כופר ואומר שהקנהו לו לגמרי יכול להחזיק בממון וכ"כ הבעה"ת שם בשם הר"ב ן' מג"ש וז"ל ואקנינהו ניהליה לרב שמואל אגב אסיפא דביתיה ופי' הר"ב ן' מג"ש בהקנאה גמורה ולא בתורת הרשאה וכי אתא נפק לאפי' עד תוך כדי שלא יחזיק בהם לעצמו עכ"ל וכן מוכח בש"ס פ' מרובה (דף ע') גבי כיון דכתב ליה כל דמתעני לך מן דינא קביל' עלי שליח שויי' ולא מצי למתפס לנפשיה וכ"כ בטור ומחבר לקמן סעיף ז' ע"ש וכן משמע מדברי מהרש"ל פרק הגוזל עצים סי' מ' ע"ש:

(כו) צריך להחזיר לבעל הפקדון כו'. היינו בענין שאין המורשה היה יכול להחזיק בו לעצמו וכמו שנתבאר:

(כז) ורוצ' ששמעון יתן לו מעותיו. פי' אותן מעות שקבל שמעון בהעיר אחרת ממעות ראובן מבקש ראובן שיתנם לו שם מיד ואינו רוצה להמתין עד שיבוא שמעון לעירו דראובן ויתן לו מעות אח"כ כמו שאמר לו בתחלה מ"ה הדין עם שמעון כי אדעתא דהכי קבלם שמעון ועיין שם בת"ה סימן שי"ג שכתב וז"ל ואעפ"י דאם היו המעות עדיין ביד הנפקד פשיטא דראובן יכול לחזור בו אע"ג דקבל הקנין לשמעון דקי"ל אין מטבע נקנית בחליפין מ"מ כיון שכבר קבלם שמעון אין לו דין עליו והביא ראי' מהמוכר פירות דקל לחבירו עד שלא בא לעולם שאינם נקנים לו ואי קדים הלוקח ולקח אין מוציאין מידו (כדלקמן סי' ר"ט ס"ד) ועיין לעיל סימן ס"ו עכ"ל סמ"ע ור"ל לעיל סי' ס"ו סי"ז דנתבאר שם דהמוכר ש"ח לחבירו אע"פ שאינו נקנה במסירה לחוד מ"מ אם תפס הלוקח אין מוציאין מידו ובת"ה שם למד מזה הך דין דהכא ולפ"ז היינו דוקא שנתרצה לו ראובן בתחלה שיקח שם המעות לעצמו כשירצה וק"ל:

סעיף ז

(כח) כיון שכתב כל דמתעני כו'. אבל אם אין כתוב בה כל דמתעני כו' וגם אין כתוב בה דון פסולה ומ"ש אח"כ ואם אין כתוב בהרשאה כל דמתעני כו' היינו כשכתוב דון וק"ל. מיהו היינו כשהיא כתובה בענין שאינו מקנה לו גוף הדבר אבל אם הוא בענין שקונה גוף הדבר כגון במטלטלים והקנה אותם לו בק"ס ומעות פקדון אג"ק ושטר בכתיבה ומסירה אפי' לא כתב לו דון וזכי כל דמתעני כו' כשרה ומחויב לדון עמו דנהי דלא זכה מטעם שליחות מ"מ זכה מטעם קנין וכן משמע להדיא מדברי הע"ש בסעיף ד' ע"ש ונכון הוא:

(כט) שטר הרשא' כו'. ע' נוסח שטר הרשאה במהרש"ל פרק מרובה בסי' ט"ו בקצרה וכבר כתוב על צד היותר טוב בתיקוני שטרות הנדפסים אך שהיא באריכות קצת ובמהרש"ל שם הוא בקצרה והוא ג"כ על נכון. וכתב עוד מהרש"ל שם דמה שכותבין בפנינו עדים ח"מ ה"ה אם כתב אני ח"מ שמועיל רק שהקנין יהי' בפני עדים ויכתוב בהרשאה איך שנתתיו לו בפני עדים וכך אמרתי לו בפני עדים כו' עכ"ל ולא ידעתי מה צורך שהקנין יהי' בפני עדים הלא קי"ל דקנין מהני אפי' בינו לבינו דלא איברי סהדי אלא לשקרי וכמ"ש כל הפוסקים ונתבאר לקמן ר"ס קכ"ט וסי' קפ"ט וסי' קצ"ה ס"א. ואפשר דמהרש"ל לא כתב כן אלא לכתחלה לרווחא דמלתא לחוש לסברת הראב"ד שכתב שאין הכל מודים בקנין ומביאו ב"י לקמן סי' קצ"א ס"ב אבל בדיעבד פשיטא דמהני אפי' לא הי' הקנין רק בינו לבינו דכל הפוסקים חולקים על הראב"ד ועוד דגם הראב"ד מודה בקנין אג"ק כדמשמע להדיא מדבריו שם ע"ש ובהרשאה כותבים שהקניתי לו אג"ק ולפי עניות דעתי א"צ לחוש לסברת הראב"ד אף לכתחלה וגם הראב"ד עצמו אינו מחליט כן רק שכתב שאין הכל מודים בדבר וק"ל:

(ל) ומ"מ נוהגין לכתוב בו זמן. נראה שנכון הוא לכתוב זמן דהא נ"מ לענין בטול וכדלקמן סי' קכ"ג ס"ק י"ג ע"ש ובתשובת הר"ב סי' מ"ד כ' דפשיטא דלכתחלה אין להקדים זמן הרשאה או לאחרה ובדיעבד כשר וע' עוד שם בסי' מ"ב ובסי' מ"ג:

(לא) וכן מה שכותבין ברעות נפשא כו'. ג"כ אינו אלא מנהג. ומהרש"ל שם לא העתיקו בנוסחתו כלל ומשמע מדבריו שם שג"כ אינו מנהג לכתבו וכ' שם שאין כותבין ג"כ בטול מודעות בהרשאת ממון וכן דלא כאסמכתא כו' אבל בתיקוני שטרות הנדפסים כתוב בדלא אניסנא כו' וביטול מודעות כו' ודלא כאסמכתא כו' וכן נוהגין:

סעיף ח

(לב) בנכסי מלוג. אבל בנכסי צאן ברזל א"צ הרשאה אפי' הוא מוחה יכול לדון וכמ"ש בא"ע סי' פ"ה ס"ד בשם הפוסקים ע"ש:

(לג) ואם יש פירות בקרקע כו'. כתב הסמ"ע דאף אם אין עליה עתה פירות שכבר נתלשו משם מ"מ כיון דהשדה עומד לפירות לשנים הבאים דן גם על גוף הקרקע ולא נתמעט כאן אלא קרקע שאינו מגדל פירות כלל לדעת רב האי ולדעת הרא"ש גם בזה יכול לדון על גוף הקרקע ולא נתמעט אם לא שהבעל והאש' מודים שהפירות נתנו להנתבע על כמה שנים והגוף לאשתו והנתבע אומר שגם הגוף שלו וכן הוכח מהרא"י בת"ה סי' שי"ב ודלא כהריב"ש סימן תצ"ו עכ"ל ומ"ש בדעת רב האי אינו מוכרח ואדרבא פשט דבריו משמע דבעינן שיהי' עתה בקרקע פירות וכן משמע בת"ה שם שכן דעת רב האי וגם משמע שם שגם דעת הרמב"ם והסמ"ג (והמחבר) כן והבאתי לשונו לקמן בסמוך ע"ש ודו"ק וכ"כ בב"ה שדעת הרמב"ם נראה כרב האי ומ"ש הסמ"ע בדעת הרא"ש נרא' נכון שכן משמע ממ"ש ואם שמו לו קרקע שאינו עושה פירות אין בכך כלום כי יכול למוכרו וליקח דבר שעושה פירו' ועוד מתחל' היו עומדים המעות שבשטר ליהנות מפירותיהן עכ"ל וטעמא דיכול למוכרו כו' שייך אפי' אינו מגדל פירות כלל. ואע"פ שהב"ח פי' דהרא"ש מיירי שעתיד הקרקע לגדל פירות אבל אין פי' ארץ גזרה שאין עושה פירות דא"כ אין הבע"ח נוטל ממנה כדלעיל ס"ס ק"ח עכ"ל ונראה מדבריו דאם אין עושה פירות עתה אף שעומד לעשות פירות לאחר זמן א"י לדון כי אם בה' רשא' וכן נראה להדיא מדבריו שכתב אח"כ ע"ש ולפעד"נ כדפי' ומ"ש דא"כ אין הבעל חוב נוטל ממנה כו' לאו מלתא הוא דע"כ לא אמרינן בסוף סי' ק"ח דאין הבעל חוב נוטל ממנה אלא לענין שאם יש ללו' קרקע אחרת בינוני' מחויב ליתנו לו דקרקע שאינה עושה פירות כלל אין שם קרקע עליה אבל פשיטא דהב"ח גובה ממנה. ולפ"ז א"ש מ"ש הטור אבל רב האי כו' דלפירושו צריך לדחוק דרב האי פליג אפי' כשהי' דן על המעות וזה אינו במשמע בדברי רב האי כלל וכמ"ש הוא עצמו דיש לדחות דשמא במעות מודה רב האי להרא"ש כו' וכ"כ בת"ה שם דבמעות אף לרב האי יכול לדון אבל למאי דפרי' א"ש אך מ"ש הסמ"ע וכן הוכיח מהרא"י בת"ה סי' שי"ב דלא כהריב"ש סי' תצ"ו לא ידעתי כונתו דבת"ה שם לא הכריע דבר רק הביא דברי רב האי ורמב"ם וסמ"ג ודברי הרא"ש וכתב דאפי' לרב האי ורמב"ם וסמ"ג דכתבו דאיכא פירי באות' קרקע לא אתי אלא לאפוקי היכא דצריך למכור הנכסי מלוג וליקח במעות קרקע והוא אוכל פירות אבל בבא לדון על מעות מזומנים חשיבי הן כמו קרקע שיש בה פירות משום דבכל שעה מצי ליקח קרקע מהן שיאכל ממנה פירות כו' והכי מחלקי' התו' שנא"ץ גבי טוי לארוג דכיון דהמעות מזומנים חשיבי כמו ארוג גופיה כו' וה"נ בנ"ד חשיבי כאלו כבר נלקח בהן קרקע שעושה פירות מיד כסתם קרקע דאיתנהו הכי עכ"ל (וגם בתשו' מהר"ש כהן ספר ב' סי' קמ"ד הסכים להת"ה בזה ע"ש ועיין בתשו' מהר"ש כהן ס"ג סי' ס"ז באריכות) וא"כ אין מזה השגה על דברי הריב"ש דלא כ' הריב"ש שם רק ז"ל ובכאן לא הי' עדיין פירות כי לא היה גפן טעונה עכ"ל ונראה דהריב"ש סובר כרב האי וס"ל דבעי' שיהא בקרקע עתה פירות וכמ"ש לעיל (וכן משמע בראב"ן סי' ע"ט כהריב"ש ע"ש) וא"כ נראה דגם הת"ה מודה להריב"ש בקרקע ואי משום שכתב הת"ה אח"כ וז"ל ותו נראה דאפי' נפלו לה שאר דברים שצריכין למכור ליקח מהן קרקע שעושה פירות והאש' כאן בפנינו ואינה רוצה לחלוק עם המחזיק באותן דברים ונכסים וגם איננה רוצה להרשות את בעלה כה"ג יכול הבעל לדון בלא הרשאה דאין לך נחית אפירי גדול מזה שאם לא יוציא מיד המחזיק נמצא שחסר הוא את פירותיהן לעולם ותלמודא דפסיק דצריך הרשא' היכא דלא נחית לפירי רוצה לומר כדפירש"י התם דאין לו לדון עמו כלום בפירות שאין לו טענה עם האשה בפירות כלל עד כאן לשונו משמע שאין לו שום זכות בטענת הפירות כגון אם בלאו הכי הפירות מכורי' למחזיק הקרקע מן המוריש הקרקע לאשה לג' או לד' שנים בכה"ג שאין לו עתה שום נפקותא אם זה מחזיק בפירות אלא רוצה לדון עמו בגוף הקרקע בענין זה צריך הרשאה אבל היכא דמצי למטען שום נפקותא דאית ליה בהדי' דמחזיק לעולם לא צריך הרשאה והדין והסברא נותנת כן דאם לא כן איכא למיחש לעולם היכ' דנפלו לה נכסים שצריכין למכור ליקח בהן קרקע שיאכל הבעל פירות יבוא אחד מקרובים ויחזיק בהן ויעשה עמה קנוניא שלא תתני הרשא' לבעל' והיא גם כן לא תתבענו וימצא שישארו הנכסים בידו לעולם ומתבטל לו תקנת חכמים שתקנו לבעל פירות מן האשה ובכל מקום חיישי' לתיקון העולם ושלא לחשוב תרעומות ועולה לעקור תקנת החכמים עכ"ל ונראה שזה היתה כונת הסמ"ע שכתב וכן הוכיח מהרא"י כו' ר"ל דהוכיח כהרא"ש ודלא כהריב"ש ולפע"ד אינו כן דעת מהרא"י דהיאך יעלה על הדעת שיוכיח מהסברא כהרא"ש ודלא כרב האי ורמב"ם וסמ"ג ובפרט שהטור כתב שמסתברא כרב האי ועוד דאם היתה כונתו להוכיח כהרא"ש א"כ לאיזה צורך הוצרך מתחלה לומר דמעות חשיבי כמו קרקע שיש עליה עתה פירות. ועוד דאין הוכחתו מורה על זה כלל רק בא להוכיח דאם היא אינה רוצ' לחלוק אז יכול לדון בלא הרשאה על זכות הפירות שיש לו לבדו מטעם דאל"כ איכא למיחוש לעולם היכ' דנפלו לה נכסים שצריכים למכור ליקח קרקע שיאכל הבעל פירות יבוא אחד מקרובי' כו' וע"ז כתב דתלמודא דפסיק דצריך הרשא' ר"ל כדפי' רש"י כו' כלומר דבזה שוים רש"י ורב האי דהיכא דאין לו זכות בפירות אינו יכול לדון על הקרקע אבל היכא שיש לו זכות בפירות לכ"ע יכול לדון על הפירות. זהו ברור כונת מהרא"י. וכן משמע דעת הר"ב בא"ע סי' פ"ה ס"ד דבקרקע בעינן שיהא בה עתה פירות וכמ"ש שם:

(לד) וא"צ הרשאה. משמע הא אם הי' מוחה א"י לדון (וכן משמע להדיא בתשובת מבי"ט ח"ב סי' קס"ד ע"ש) ואע"פ שהב"י כתב לקמן סי' קע"ו מחו' כ"ג בשם הריטב"א דבעל בנכסי אשתו שא"צ הרשא' משום דידו כידה ואפי' בע"פ יכול לתבוע ואינה יכולה לעכב עכ"ל נראה דהריטב"א מיירי בפירות שהם שלו ובכה"ג ודאי אינ' יכולה לעכב וכמ"ש בס"ק הקודם בשם הת"ה ואפי' תימא דאין זה ב משמעות ל' הריטב"א מ"מ הא בא"ע סי' פ"ד סי"ד הבאתי בשם הרשב"א והר"ן דיכול' למחות על גוף הקרקע ע"ש וגם דברי הריטב"א בלא"ה תמוהים דאי טעמא משום דידו כידה א"כ אמאי אמרי' בש"ס דאי ליכא פירי בארעא צריך הרשא' ובדאיכא פירי דא"צ הרשאה אמרי' טעמא דמגו דנחית אפירי נחית אכול' ארעא ודו"ק:

סעיף ט

(לה) א' מהאחים שלא חלקו ירוש' שלהם וממילא הם שותפים ובהשותפים לא הוצרך לומר שלא חלקו דאם חלקו לא היו נקראים שותפים וק"ל (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' ס"ח וסי' קל"ו וסי' קס"ב):

(לו) שבא לתבוע כו'. כל סעיף זה הוא ל' הרמב"ם וכתב בבדק הבית דמשמע מדברי הרמב"ם דה"מ כשהשותפים הם תובעים אבל לא כשהם נתבעים וכמ"ש המרדכי בשם כמה גדולים וא"כ אין מקום למ"ש הרא"ש וטור ונ"מ שיורדים מיד לנכסיו כו' עכ"ל ולפע"ד יש מקום לדברי הרא"ש וטור דהא טעמייהו דהנהו גדולים הוא כמ"ש המרדכי בשמם שיכול לומר מה ששתקתי תחלה כי אמרתי מי יתן שלא הי' תובע אותי לעולם וטעם זה לא שייך אלא כשהוא מחוסר גוביינא גבי השותף שאינו עומד בדין וא"כ נראה דס"ל להנהו גדולים כמ"ש הטור סי' קע"ו סל"א בשם הרמ"ה וז"ל כתב הרמ"ה ז"ל דה"ה שני שותפים בקרקע שתבע א' לאחד מהם אותו קרקע מפני חוב שיש לו על המוכר שמכרה להם או שיש לו עדים שגזלה ממנו והורידו לתובע בתוכה לא מצי שותפא למסתר דינא דהא שליחותיה קעביד ודוקא בממונא דלא מחסר גוביינא מהך שותפ' דלא אתא כגון קרקע או בהמה או עבד דהוי קאי ברשותי' דהאי דאתי לבי דינא עכ"ל וא"כ מתקיימים דברי הרא"ש בקרקע דכשדן השותף האחר שליחותי' קעביד ויורדי' מיד לקרקע וא"י לו' תנו לי זמן עד שאחזור ואדון עמו וא"כ הנהו גדולי' והרמ"ה והרא"ש כולהו בחד' שטה קיימי' ודלא כהב"ח בסי' קע"ו סל"א דהבין דהרמ"ה פליג אהנהו גדולי' ואדברי הרא"ש לכך הניח דברי הטור בקושי' אלא כמ"ש וכן נ' להדיא מדברי הר"ב לקמן סי' קע"ו סכ"ה דהנהו גדולי' לא פליגי אהרא"ש וטור וכ"כ בסמ"ע שם וכ' ג"כ דכ"ע מודי' להרמ"ה וגם המחבר גופיה העתיק שם דברי הרא"ש וטור וע"ש:

(לז) תובע על הכל כו'. לעיל ס"ס ע"ז כתבו הטור והמחבר סעיף ט' אם חבירו בעיר ושמע ולא בא צריך ליתן לזה התובע הכל כו' וכ"כ בסי' רצ"ט ומשמע שם להדיא הא אם אינו ידוע ששמע אף שהוא בעיר אין לו ליתן לזה הבא עד שיודיעהו ונראה דהא דאין מחלקין הט"ו בכאן בכך משום דהתם שיתן לו בעינן ודאי שידוע שחברו שמע ולא בא אבל מסתמא א"צ ליתן דשמא לא שמע הוא וכשזה יתן לו יבא חבירו וידון עמו ולא יוכל אח"כ להוציא ממנו אבל הכא אפי' מסתמא צריך לדון עמו דאמרי' מסתמא שמע ואם יברר אח"כ שלא שמע יחזור וידון עמו ואין לו הפסד בזה אבל אם ידוע בודאי שלא שמע אף שהוא בעיר א"צ לדון עמו רק על חלקו וכן מחלק הבעה"ת והמחבר גופי' שם אפי' בשמע בין לדון עמו ובין ליתן לו דאע"פ דמחויב לדון עמו על כולו מ"מ אינו מחויב ליתן לו אלא החצי והחצי יניח ביד ב"ד אלמא דאע"ג דאמרינן דשליחותיה קעביד היינו לענין לדון עמו ואעפ"כ לא יתן לו הכל וה"ה הכא ודו"ק:

(לח) אין השותף האחר כו'. אין להקשות הא אם יש לו טענות אחרות אפי' היה בעיר לא נתחייב הא' בחיובו של זה וכמ"ש הטור כאן ובסי' קע"ו וגם המחבר כתבו שם די"ל דאם לא היה בעיר אף שלא ידענו שיכול לטעון בע"א מ"מ לא חל דינו של זה דדילמא אם היה שם היה יכול לטעון שום טענ' דלא נתחייב בה (ונ"מ ג"כ לבע"ד בזה דצריך ליתן לו זמן ב"ד מחדש על הפרעון משעה שירד עמו לדין וגם ליתן לו זמן שירד עמו לדין טור) משא"כ כשהיה בעיר עכ"ל סמ"ע ולע"ד דברים אלו מגומגמים והאמת דדברים אלו שהעתיק המחבר הם דברי הרמב"ם והוא חולק על מ"ש הטור דאם יש לו טענות אחרות יכול השותף לחזור ולטעון אפי' היה בעירו וכ"כ בב"ה להדי' דהרמב"ם חולק ע"ש והיינו שכתב המחבר כאן ויתבאר זה עוד בסי' קע"ו סעיף כ"ה וסעיף כ"ו שאינו רגיל לעשות כן בשאר מקומות אלא ר"ל דלקמן סעי' קע"ו שם יתבאר דיש חולקין בדבר והיינו דברי הרא"ש וטור שהעתיק שם שהם חולקין אדברי הרמב"ם דהכא ולענין דינא גם דעת בעה"ת שער מ"ד סוף ח"א נראה כהרמב"ם וכן נראה מחדושי הרשב"א ס"פ השולח והר"ן שם ע"ש ודו"ק וכן נראה להדיא מדברי ראב"ן דף קל"ב סוף ע"א וז"ל שבועה לא' שבועה לק' אבל אם נפטר בלא שבועה מצי אידך למימר אי הוה אנא הוה טעין טפי והיה מתחייב ומצי למתבעי' לדינא וה"מ דלא הוי במתא אבל הוי במתא ודאי שליחותי' עבד ונפטר זה לגמרי עכ"ל וכן עיקר דלישנא דאי הוינא התם הוי טענינא טפי דבש"ס מגומגם לדעת הרא"ש וטור גם רבי' ירוחם נ"ג ח"א כתב וזה לשונו ויכול לומר חבירו כשיבוא אם הייתי כאן הייתי טוען כך וכך ודוקא דליתיה במתא אבל איתיה במתא איבעיא ליה למיתי מאחר שהוא בעיר ומאחר שלא בא ניחא ליה במאי דעביד חבריה עכ"ל והשמיט דברי הרא"ש אלמא דס"ל דאפי' יש לו טענות אחרות אינו יכול לבטל כשהיה בעיר וכן נראה דעת מהר"מ שבמרדכי פרק מי שהיה נשוי ובתשובת מיי' לספר משפטים סי' י"ב ע"ש:

(לט) ולפיכך יש לנתבע כו'. וכן היא הסכמת הטור כהרמב"ם ולא כהרא"ש וכן דעת בעה"ת שם וכ"ד הר"ן פרק מי שהיה נשוי וכן נראה דעת הריטב"א שהביא ב"י לקמן סי' קע"ו מחורש כ"ב ועיקר דלא כהסמ"ע שנוטה לדעת הרא"ש וכתב דלקמן סימן קע"ו סכ"ח משמע כהרא"ש וליתא וכמו שיתבאר שם ע"ש:

כתב הסמ"ג דאם ישנו בעיר צריכין שניהם לבוא וכתב הב"ח דפעמי' דמצי הנתבע למימר לההיא שותפא דקא תבע ליה חברך לא יעיז כ"כ נגדי בטענות שקרים והדין אמת ואין חולק עליו גם דעת הטור והרמב"ם כן עכ"ד בקצרה ואני שמעתי ולא אבין דודאי הרמב"ם והטור פליגי אסמ"ג דהא משמע להדיא מדבריהם דהיכא דהוא בעיר שאין יכול לדחותו בשום ענין ומחויב לדון עמו על הכל וכן משמע להדיא בר"ן ובעה"ת שם וגם במרדכי ובהגה אשרי פ' מי שהי' נשוי אחר שהביאו דברי הסמ"ג הנ"ל כתבו ונ"ל דזהו דלא כמיימוני גם מהר"מ מטיקאטין כתב בגליון המרדכי דרש"י ומהר"מ פליגי אסמ"ג וכן משמע דברי מהר"מ בתשו' מיי' שם וז"ל כיון דהוי במתא איבעי ליה למיתי וכן הוא לא הי' יכול לומר תחלה לא ארד עמך לדין עד שאשמע דברי השאר עכ"ל וכן עיקר: