ש"ך על חושן משפט כב
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
[עריכה](א) מי שקבל עליו כו' כתב הגה"ה אשר"י פ' זה בורר וז"ל כול' מתני' מיירי שקבל עליו אבא ואביך ודור לי בחיי ראשך וגם קבל עליו קרוב או פסול היינו כשקבל עליו בב"ד דאי חוץ לב"ד ולא קנו מיניה אפילו לאחר גמר דין חוזר לכ"ע מא"ז עכ"ל. אבל הנ"י פ' יש נוחלין כתב דמיירי שלא קבל בפני ב"ד אבל קבל בפני ב"ד קרוב או פסול אפי' קודם גמר דין א"י לחזור וכן בדור לי בחיי ראשך כשקבל שלא בפני ב"ד ונשבע זה כמו שא"ל א"י לחזור בו אבל א"ל כן בפני ב"ד. מיד כשקבל הלה לישבע ה"ל כאילו ציוו לו ב"ד כן עכ"ד וע"ש ובב"י כתב על דברי הגהת אשר"י וז"ל אבל רבי' ירוחם כ' שאפי' אמר כן חוץ לב"ד אינו יכול לחזור מאחר שנשבע וכ"כ נ"י בפרק יש נוחלין בשם האחרונים ומעשה באחד כו' ופסקתי כו' כדברי רבינו ירוחם ונמוקי יוסף עכ"ל ומביאו ד"מ ולפענ"ד עיקר כהג"ה אשר"י וכמו שאבאר וגם נראה דר' ירוחם מודה לדינא להג"ה אשר"י ולא כתב בנתיב ג' ח"ג כן רק גבי שבועה והיינו מטעם דכיון שעש' זה מעשה על פיו ונשבע וכן מדויק שם בל' ר' ירוחם ע"ש אבל בנאמן עלי אבא ואביך כתב ר' ירוחם גופי' להדיא בסוף נתיב א' דאם לא היה בפני ב"ד יכול לחזור בו אף לאחר גמר דין כ"ז שלא קנו מידו ומ"ש הגהת אשר"י גם בדור לי בחיי ראשך דחוץ לב"ד יכול לחזור בו י"ל דהגהת אשר"י ס"ל דגמר דין דדור לי בחיי ראשך הוה כשקבל עליו לישבע וכמ"ש הנ"י שם או כמ"ש ר' ירוחם בנתיב ג' שם כשאמרו לו בית דין השבע כמו שאמרת הוי גמר דין ובהא כתב ר' ירוחם שם להדיא דאם אמר כן חוץ לב"ד יכול לחזור אבל כשנשבע זה על פיו מודה הגהות אשר"י לר' ירוחם וכן כתב הב"י שם בשם האחרונים להדיא דגמר דין דשבועה היינו כשקבל עליו לישבע וכשא"ל כן בפני ב"ד מיר שקבל עליו לא יוכל לחזור בו אבל חוץ לב"ד יכול לחזור בו ואם נשבע מאחר שנשבע על פיו א"י לחזור בו אפילו אמר כן חוץ לב"ד ע"ש נמצא רבי' ירוחם והגהות אשר"י לא פליגי אהדדי ואדרבא שניהם לדבר א' נתכוונו ודלא כב"י וד"מ. וגם הנ"י נראה שמודה בדין שבועה להגהות אשר"י ולא פליג עליה רק בדין קבל עליו קרוב או פסול ודלא כנראה מב"י וד"מ דפליג הנ"י אהגהות אשר"י גם בדין שבועה ודו"ק: ולענין דינא לפי מ"ש לענין שבועה בא"ל כן חוץ לבית דין אין כאן מחלוקת בין הגהות אשר"י ונ"י ור' ירוחם כלל רק לענין קבל קרוב או פסול נראה לדינא עיקר כהגהות אשר"י דלא מהני רק כשקבל בב"ד אבל חוץ לב"ד אפילו לאחר גמר דין יכול לחזור מאחר שבארתי שאדרב' ר' ירוחם ס"ל בהא כהגהות אשר"י ועוד שלפענ"ד מוכח כן בירושלמי דהכי איתא בירושלמי פ' זה בורר נאמן עלי אבא כו' אמר לו נאמן עלי אביך קבל עליו בפני שנים יכול הוא לחזור בו בפני ג' אין יכול לחזור בו (ובנ"י ספ"ק דמציעא הביא הירושלמי הזה בקצרה ופירשו בשם הרשב"א והר"ן דמשהתחילו לטעון בפניהם הוי קבלה ומביאו ב"י לעיל ריש סי' י"ג ע "ש) שמואל אמר בשלא נטל מזה ונתן לזה אבל נטל מזה ונתן לזה אינו יכול לחזור בו רבי יוחנן וריש לקיש אמרו אפילו נטל מזה ונתן לזה יכול הוא לחזור בו ע"כ בירושלמי הרי דאף לשמואל כל שלא נטל מזה ונתן לזה יכול לחזור בו כשקבל בפני שנים אף שכבר גמר הדין ועוד דהא קי"ל כר' יוחנן ור"ל לגבי שמואל ולדידהו אפי' נטל מזה ונתן לזה שהוציא ממון יכול לחזור בו כשקבל בפני שנים ואין לך גמר דין גדול מזה וכ"ש אחר גמר דין כשלא הוציא ממון עדיין. וא"כ ה"ה בפני ג' חוץ לבית דין כשנים בב"ד דמי דכל חוץ לבית דין שלא במקום הקבוע בישיבת הדיינים אפילו הם ג' לא מיקרי בית דין וכדלקמן סימן ל"ט סעיף ז'. ועוד דהא שמואל ס"ל שנים שדנו דיניהם דין ואפ"ה ס"ל כאן דכל שלא הוציא מזה לזה לא מיקרי קבלה א"כ כל שכן חוץ לב"ד:
(ב) דאיכא תרתי לריעותא כו' כתב הסמ"ע וז"ל נראה דאם קבל עליו כשר א' במקום ג' לא מיקרי תרתי לריעותא וכן מוכח ממ"ש הטור בסי' שאח"ז וכן מוכח מתשובת הרא"ש כלל נ"ו דין ח' והביאו ד"מ סי' זה ס"ג (וב"י מחו' ו') עכ"ל ואין נ"ל כן וכן מוכח ממ"ש הרא"ש פ' ז"ב והטור וראב"ן דף קי"ב ע"א וז"ל והא דמהני קבלת פסול דוק' שקבלו במקו' א' דליכא אלא חדא לריעותא וה"ה נמי אם קבל כשר א' במקו' שנים כו' ולא כתבו במקום שלשה משמע דוקא שנים (וכן הוא להדיא בעיר שושן דאם קבל פסול כב' וכן אם קבלו (כשר) כג' הוי תרתי לריעותא ע"ש) והטור שבסימן שאחר זה י"ל דמיירי בקנו מידו ותשו' הרא"ש י"ל דמיירי בקבלו מומחה שהוא קרוב או פסול דבכה"ג לא הוי רק חדא לריעותא וכמ"ש בתשו' מהר"ם מינץ ס"ס צ"ד ע"ש. עוד י"ל דקבלו כב' והי' דיין אחר עמו וכן משמע בב"י ע"ש א"נ בתשובות הרא"ש מיירי נמי שקנו מידו ונגמר הדין דנקט היינו משום דאם לא נגמר הדין יכולים לחזור אע"פ שקנו מידו כששניהם מתרצים לפי מה שפירשתי לקמן ס"ק ח' דמיירי שחב לאחרים בחזרה זו א"כ כל זמן שלא נגמר הדין לא שייך לו' שחב לאחרים דדילמא לא יחייבנו הדיין ודו"ק:
(ג) וכן הסכמת רוב הפוסקים ומ"מ צ"ע לדינא כיון דהרמב"ן והריב"ש מסכימי' לסברא הראשונה וכן מוכח לכאורה בש"ס פ' יש נוחלין וכמ"ש בחידושי הרמב"ן שם ע"ש וגם בבעל העיטור דף נ"ג ע"ב כ' שרבינו אפרים כ' על הרי"ף דפוסל תרתי לריעותא דצריכה עיונא דההיא דרב דימי לר' מאיר הוא ע"ש והיינו כפירש"י וכן בעיר שושן השמיט שכן הסכמת רוב הפוסקי' משמע מדבריו דהוי ספיקא דדינא וע' בתשובת מהר"מ מינץ סי' צ"ד:
(ד) אם קנו מידו על זה כו' כ' הנ"י פ' ז"ב וז"ל ואע"ג דמחזי כקנין דברי' אפ"ה אשכחן בקנין שמחזק הדברי' כדאמרי' גבי דינא דבר מצרא וגבי משכנתא באתרא דלא מסלקי עכ"ל וכן משמע מפרש"י שם שכ' אם קנו מידו שלא לחזור כו'. אבל ראב"ן פ' שבועת הדייני' דף קט"ו ע"ד כ' דאם קנו מידו שלא לחזור הוי קנין דברי' ולא מהני רק כשקנו מידו לעשות כאשר ידין או יעיד ע"ש וע"ל סי' קנ"ז סעיף ב' ומ"ש שם:
(ה) ולעיל כו' נתבאר איזה מיקרי גמר דין כ' הסמ"ע דהיינו כשאומר פלוני אתה זכאי ופ' אתה חייב וכ"ש כשאומרי' לו צא תן לו דהוה מילתא דפסיקא שחייבוהו לו משא"כ כשאומרי' חייב אתה ליתן לו דנראה כמסתפקי' עדיין אבל כשאומרי' פלוני זכאי ופ' חייב אין נראה מלשונם דמסתפקי' בדבר עכ"ל ולא נהירא כלל לחלק בין חייב אתה ליתן לו ובין כשאומרי' פ' זכאי ופ' חייב גם נראה דלעיל סי' י"ב איש פלוני זכאי איש פלוני חייב לאו דוקא תרווייהו אלא ה"ק אם אמר איש פלוני אתה זכאי או איש פלוני אתה חייב הוי גמר דין וכ"כ הטור כאן להדיא דאם אמר איש פלוני אתה חייב הוי גמר דין ולא הזכיר איש פלוני זכאי. וכן מוכח להדיא בתוספות ובנמוקי יוסף פ' מרובה בש"ס ריש דף ס"ט ופ' שנים אוחזין ריש דף י"ז דאין חילוק בין חייב אתה ליתן לו ובין איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב שהקשו שם אמאי דאמרי' דחייב אתה ליתן לו לא הוי גמר דין עד שיאמר צא תן לו דהא אמרינן בפ"ק דסנהדרין דכשאמרו איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב אסור לבצוע ותרצו דשאני פשרה הואיל וזכותו ידוע במקצת אסור לבצוע ע"כ דבריהם וכן מוכח להדיא מדברי הסמ"ג שאביא לקמן דאין חילוק בזה וכן משמע להדיא בדרכי משה שכתב על דברי הטור וז"ל ובנ"י פ' מרובה דאף הרמב"ם לא נקט הוציא דוקא אלא ה"ה צא תן לו אבל חייב אתה ליתן לו לא הוי גמר דין והמרדכי כתב ר"פ זה בורר דאם אמרו פלוני חייב שבועה מיקרי גמר דין וזה וכדעת הטור עכ"ל ד"מ הרי כל זה נרחה מבואר דלא כהסמ"ע. ולענין דינא פסק בבית חדש דלא הוי גמר דין עד שאמרו צא תן לו (וכדלקמן סי' ע"ט סי"ג) וכדעת התוס' ונימוקי יוסף ולא כמ"ש הר"ב וכן נלפע"ד עיקר לדינא משום דבלאו הכי נלפע"ד דיש לפרש הא דאמרי' בש"ס פרק קמא דסנהדרין ופוסקי' לעיל סי' י"ב דחיש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב הוי גמר דין הוא לאו דוקא דאין הכוונה רק דלא תימא דעד שלא יעשו מעשה לא הוי ג"ד קמ"ל דמיד שחתכו הדין הוי ג"ד ואה"נ דהיינו כשאמר צא תן לו וא"כ גם דברי הטור והמחבר יש נפרש כן וכן מוכח בסמ"ג שכתב בעשין ק"ה דף קפ"ט סוף ע"ב וז"ל בד"א קודם גמר דין אבל נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע היכי דמי גמר דין איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב ואמרי' משמיה דרב נחמן בפ"ק דב"מ שאין זה גמר דין עד שיאמר צא תן לו עכ"ל וכן מצאתי ברבינו אב"ן פרק ז"ב דף קי"ב ע"א וז"ל לאחר ג"ד מחלוקת והלכה כדברי חכמי' וגמר דין דחיוב ממון משאמרו לו ב"ד צא תן לו ע"כ וכ"כ עוד ר' אב"ן בפ' שבועות הדייני' דף קט"ו ע"ג וע"ש וגם בלא"ה הא דעת הרמב"ם וסמ"ג דלא הוי ג"ד עד שהוציא ממון וכמ"ש לקמן הלכך נראה לדינא כמ"ש דלא הוי ג"ד עד שאמרו לו ב"ד צא תן לו או שגמרו הב"ד הדין וינא מב"ד וכן עיקר:
(ו) נתבאר איזה מיקרי גמר דין כלומר ולאפוקי ממ"ש הטור בשם הרמב"ם (וכן הוא בסמ"ג דף קפ"ז ע"ג) נגמר הדין והוציא ממון כו' כתב הטור דיראה מדבריו שיוכל לחזור בו כל זמן שלא הוציא ממון ונראה אפילו לא הוציא ממון רק שאמר פלוני חייב נקרא גמר דין וא"י לחזור בו עכ"ל והנ"י כתב דגם הרמב"ם לאו דוקח נקט הוציא וכ"כ ב"י וב"ח ובספר לחם משנה כתב דהרמב"ם דוקא נקט הוציא ויצא לו כן ממה שאמרו בירושלמי פ' ז"ב קבל עליו בפני ב' יכול לחזור בו שמואל אמר בשלא נטל מזה ונתן לזה אבל נטל מזה ונתן לזה א"י לחזור בו ע"כ משמע מדברי שמואל דמה שאמרו בפני שנים (אינו) יכול לחזור בו בשלא נטל מזה דהוה לפני גמר דין אבל כשנטל מזה דהוא אחר ג"ד א"י לחזור בו שמעינן מהא דגמר דין דהכא הוא שהוציא ממון כדברי הרמב"ם ואע"ג דר' יוחנן ור"ל פליגי שם עליה ואמרי דאפי' כשנטל כו' יכול לחזור בו לא חש להו הרמב"ם דהא בש"ס דייק שאמרו להפך דר"ל גופיה אמר דלאחר ג"ד כ"ע לא פליגי דאינו יכול לחזור בו ור' יוחנן גופיה אמר דלרבנן לאחר ג"ד א"י לחזור וכיון דש"ס דילן פליג עליה דירושלמי בסברת ר"י ור"ל ראוי לפסוק כש"ס דילן אבל בהך פי' דגמר דין דר"ל הוצאות ממון דלא פירש גמרא דידן אפשר דיודה לדברי הירושלמי ואין ספק דש"ס דידן מוציא מידי ודאי הירושלמי ומפני כן פסק הרמב"ם כן עכ"ל ובאמת לשון הרמב"ם וסמ"ג שכתבו נגמר הדין והוציא ממון בדין זה הפסול או בעדותו כו' משמע דדוקא נקטו הוציא וכהבנת הטור ורמ"ך ולח"מ בדבריהם וכן נראה בתשובות מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט ור"ץ בדעת הרמב"ם וסמ"ג ודלא כנ"י וב"י וב"ח בדעת הרמב"ם וגם נראה בזה כהלחם משנה שהרמב"ם הוציא כן מהירושלמי הנ"ל אך מהשדחק הלח"מ דש"ס דילן פליג אירושלמי בחנם דחק אלא הרמב"ם מפרש דשמואל קאמר בשנטל מזה דהיינו לאחר גמר דין א"י לחזור אף כשקובל בפני שנים ור"י ור"ל ס"ל דאף שנטל מזה דהיינו אף לאחר גמר דין יכול לחזור כשקבל בפני שנים וש"ס דילן דס"ל לר"י ור"ל לאחר ג"ד א"י לחזור היינו כשקבל בפני ג' והא דקאמר בירושלמי אפי' נטל כו' ה"ק בקבל בפני שנים אין חילוק אלא אפי' נטל והא דמפליגינן בין ב' לג' היינו בנטל. ומעתה לא פליגי הש"ס דילן והירושלמי כלל כן נראה דעת הרמב"ם ואחריו נמשך הסמ"ג: אך לענין דינא נראה כרוב הפוסקים שהבאתי לעיל ס"ק ה' דלאחר שנפסק הדין קודם שהוציא הוי גמר דין וכן משמע בתשו' מהר"מ מינץ סי' צ"ד והכי משמע לישנא דגמר דין בכל הש"ס. ונראה ליישב הירושלמי לדעתם דהירושלמי מחדש דין אחר דשמואל אמר דבשנטל מזה כו' הואיל והוא עדיף טפי מגמר דין שנעשה כבר מעשה אפי' קבל עליו בפני ב' א"י לחזור ור' יוחנן אמר דלא איכפת בנטל מזה אלא אפי' נטל מזה כו' יכול לחזור בקבל עליו בפני ב' ואין חילוק בין נטל כלל אלא הכל תלוי בקבל עליו בפני ג' דאז לאחר ג"ד א"י לחזור בו אפילו לא נטל וכש"ס דילן כן נ"ל לדעת רוב הפוסקים ועיקר וכן דעת ר"י קורקס בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט ור"ן ודלא כהמבי"ט שם ע"ש:
(ז) ולענין עדות מיד שהעידו כו' זה נמשך ג"כ לסברת רוב הפוסקים. אבל הרמב"ם וסמ"ג ס"ל דלא הוי ג"ד עד שהוציא ממון בעדותו וכמ"ש בסמוך ס"ק ו' ולענין דינא כבר כתבתי שהעיקר כרוב הפוסקים:
(ח) נגמר הדין כו' ל' הרא"ש בתשובה נגמר הדין אע"פ ששניהם רוצים א"י לחזור והב"י וב"ח דחקו בפירושו דהיינו משום כבוד הדיין ובד"מ כתב דאין הטעם משום כבוד הדיין אלא דלשון חזרה לא שייך כיון שכבר נפסק הדין אלא אם רוצים לבטל הדין צריך שימחלו זה לזה במחילה גמורה ואז לא שייך כבוד הדיין ויכול לעשותו עכ"ל בתוספת ביאור קצת ומביאו הסמ"ע וכה"ג פי' בתשובת מהר"א ן' חיים סי' קכ"א ע"ש וע"ל סי' רמ"א ורמ"ג ולי נראה דהרא"ש מיירי היכא שחב לאחרים בחזרתם וכדלקמן סי' מ"ז ע"ש ודוק:
(ט) והוא שלא נודע שטעו נראה דהיינו קודם שהוציאו ממון אבל אם כבר הוציאו ממון אפי' טעו מה. שעשו עשוי ואע"ג דדעת הרמב"ן דאע"פ שהוציאו ממון הדין חוזר כבר השגתי עליו בזה לקמן סי' כ"ה ס"ק כ"ד ע"ש:
(י) שלא נודע שטעו ונ"מ שיכול לחזור ולטעון או לזמן ב"ד או לפירי ולשאר דברים וכמ"ש לקמן סי' כ"ה ס"ק מ"ב ועוד י"ל כאן דה"ק שלא נודע בודאי שטעו ואע"פ שהדבר בספק הדין קיים עד שיתברר שטעו א"כ נ"מ שהדין קיים כל זמן שאין שכנגדו מכיר שטעו:
(יא) שטעו בתשו' מיי' להל' סנהדרין סי' י' (ובמרדכי) מבואר שעשיית פשרה מיקרי טעות כיון שקבלום לעשות דין ומביאו הסמ"ע:
(יב) לא יוכל לחזור פי' אפי' טעו כן הוא בתשו' מיי' שם ובסמ"ע וה"ה דא"צ קנין כדאיתא בהגהות אחרונות דמרדכי דמציעא שכל דבר הנעשה בפני ג' טובי העיר א"צ קנין במקום שיחיד צריך קנין ולפ"ז אפי' קודם ג"ד א"י לחזור בו וכ"כ בע"ש וסמ"ע ודוקא ג' טובי העיר אבל ג' דיינים לא וכמ"ש לעיל ס"ק א' דבפני ב"ד לא מהני עד שיגמר הדין:
(יג) ישבע שלא קבלו פי' ישבע היסת ואין הדיין מחשב עד דהא מיירי מקרוב ופסול ועוד דאין זה כפירת ממון אלא כפירת קבלתו עליו לדיין ואין נשבעין אהא ש"ד עכ"ל סמ"ע וטעמו בתרא לא נהירא דאין לך כפירת ממון גדול מזה דהא אם מודה לדברי הדיין חייב ממון ועוד דא"כ גם היסת לא ישבע וכדלקמן סי' פ"ז סעיף כ"ה אלא טעמא קמא עיקר וא"כ בכשר חייב לישבע ובשנים כשרים חייב כפי מה שיפסקו ממון וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' פ"ג וע"ל סי' כ"ג:
סעיף ב
[עריכה](יד) אבל אם קיבל עכו"ם לדיין כו' ע' מ"ש בס"ק שאחר זה דדברי המחבר צל"ע בזה:
(טו) אבל אם כבר דן לפניוכו' החילוק בין לכתחלה ודיעבד נרא' שהוציא הר"ב ממה שכתב המרדכי ר"פ ז"ב דצריך לקיים הקנין (וכדי שלא יחלוק על הבעה"ת וטור דלקמן סי' כ"ו דהקנין אינו כלום מפרש הרב דהבעה"ת וטור מיירי לכתחל' והמרדכי בדיעבד) וכן בש"ע ובסמ"ע נרשם כאן מרדכי. אבל לפע"ד צ"ע דהמעיין במרדכי שם יראה דאין חילוק בכך שכתב וז"ל האלפסי פסק דאם קבל עליו חד קרוב או פסול כבי תרי וקנו מיניה לא מצי הדר ביה וכ"פ המיימוני וכן בא מעשה לפני ר"מ בא' שאמר נאמן עלי אותו עכו"ם וקנו מיניה וכשהרגיש שהי' מטה דבריו וקבל שוחד רצה לחזור בו ופסק דלא מצי הדר ביה עכ"ל הרי שלא הזכיר שכבר פסק עכו"ם הדין ואדרב' מל' כשהרגיש שהי' מטה דבריו כו' משמע דעדיין לא פסק עכו"ם הדין רק שהרגיש שהי' מטה דבריו כו' ועוד שהרי האלפסי ומיימוני מיירי להדי' קודם ג"ד וא"כ כשמייתי מדברי ר"מ ראיה לדבריהם וכתב וכן בא מעשה לפני ר"מ כו' משמע דהמעשה הי' ג"כ קודם ג"ד. וגם בדברי הבעה"ת וטור לא נזכר שום חילוק בין לכתחלה ודיעבד ועוד מדכתבי הבעה"ת וטור אין הקנין כלום משמע אפי' דיעבד דהא כיון דהקנין אינו כלום במה יתקיים הדין שלא יוכל לחזור ואפשר שהמרדכי פליג עלייהו ואם באנו לומר דלא פליג נראה לומר דדוקא התם דמיירי להדיא שקנו מידו סתם לדון בדיני עכו"ם מה שא"כ בהך דהמרדכי שקנו על עכו"ם אחד בפירוש הרי שעכו"ם זה נאמן בעיניהם וסמכו עליו דמהני כמו קבלו קרוב או פסול וחילוק זה נכון מאד. אך שהמחבר הבין מדברי הבעה"ת וטור דאפי' קבלו עליהם בקנין עכו"ם פלוני מיוחד אין הקנין כלום ולא ידעתי מנ"ל הא וגם מה שמחלק המחבר בין דין לעדות ונראה מדבריו שהמרדכי מיירי לענין עדות דוקא וכ"כ בספרו בדק הבית להדיא וז"ל כתב המרדכי כו' עד דלא מצי הדר ביה והיינו כשקבלו עליו לעד אבל אם קבלו לדיין אינו רשאי לדון בפניו כמו שיתבאר בסי' כ"ו עכ"ל אינו נראה לפע"ד דלשון מטה דבריו וקבל שוחד שכתב המרדכי לא שייך בעד רק בדיין וגם המעיין במרדכי שם יראה לכאורה דהמתני' דנאמנים עלי ג' רועי בקר אדיינים קאי ע"ש אלא נראה לחלק כמ"ש. וגם מדברי הר"ב נראה בביאור שהמרדכי מיירי שקבלו לדיין אלא שהרב מחלק בין לכתחלה ודיעבד ולפע"ד אינו מוכרח אלא נראה לחלק כמ"ש וצ"ע:
סעיף ג
[עריכה](טז) אם קנו מידו כו' המחבר בב"י פסק כהרמב"ם משום דהרא"ש ס"ל כוותיה ומהר"מ מלובלין בתשובה סי' קי"ג כתב ששגגה יצאה מלפניו בזה וכן השיג עליו הב"ח ולפעד"נ דשלא כדין כתבו כן דאין כוונת הב"י רק במה דס"ל להריב"ש דגרסי' נשבע בלא וי"ו דמיד שקבל עליו בב"ד לישבע א"י לחזור בו שלא כדברי הרמב"ם ובהא הרא"ש ס"ל כהרמב"ם דהא ס"ל דדוקא יצא חוץ לב"ד אבל בב"ד בכל ענין יכול לחזור וגורס ונשבע בוי"ו כהרמב"ם והכי מוכח להדיא מדברי הרא"ש פרק שבועת הדיינים ע"ש ודוק ואם כדבריהם בכוונת הב"י ה"ל להב"י להקשות על הטור ודוק היטב: ולענין הלכה מה שפסק המחבר כהרמב"ם לענין דגורס ונשבע אין נלפע"ד דהעיקר כהפוסקי' האחרים דגרסי' נשבע ובפרט שהם רבים רמב"ן ור"ן ונ"י וריב"ש ומרדכי פ' יש נוחלין בשם רבי' יואל ורב האי גאון וכן הוא באמת במשפטי שבועות לרב האי גאון שער ב' דף ט' ע"א ע"ש וכ"פ ר' ירוחם נ"ו ח"ג ע"ש וגם נ"ל עיקר לדינא כהרמב"ן פ' י"נ ורשב"א וריב"ש ור"ן ונ"י דקבלה בב"ד מהני כגון שאמר הריני משלם או שהפך השבועה על חבירו בב"ד וקבל עליו וכה"ג א"י לחזור כשאין עסוקים באותו ענין והכי משמע לפע"ד נמי בתוספתא ריש פרק זה בורר דקתני התם וכן הי' רבי יודא אומר מי שנתחייב שבוע' לחבירו וא"ל דור לי בחיי ראשך וקבל עליו א"י לחזור בו וכ"ש דביצא חוץ לב"ד דשוב א"י לחזור בו וכהרא"ש וכל הפוסקים דלעיל ודלא כהיש חולקין שהביא הר"ב וגם בכולה סוגי' דר"פ המפקיד דלא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם מקני ליה כפילא מוכח הכי דאי הוי מצי למיהדר לא הוו תקנו חכמים שהכפל יהא שלו ואפשר לדחוקד גם דעת הרמב"ם כן וכמ"ש בסמ"ע וכ"כ בתשובת מהר"מ מלובלין סימן קי"ג וכ"ש דמה שפסק הב"ח דאפילו יצא יוכל לחזור בהנך תלתא גווני ע"ש לא נהירא דאפ"ת דעת הרמב"ם כן מ"מ יחיד הוא נגד כל הני רבוות' ובפרט שדבריהם עיקר וכמ"ש וכן פסק בתשו' מהר"מ מלובלין שם כדברי ע"ש. מיהו כל זה כשא"ל כן בב"ד אבל חוץ לב"ד או בפני שנים לא מהני אף כשקבל עליו או יצא אם לא שנשבע על פיו וכמ"ש לעיל סק"א ע"ש:
(יז) אלא הריני משלם כו' ואפי' לפ"ז נראה מי שנתחייב שבועה דרבנן ושתק ולא אמר שירצ' להפכה על שכנגדו ויצא מב"ד ואח"כ אמר שירצה להפכה הרשות בידו עכ"ל טור וכ' הסמ"ע דאפילו אמר בב"ד לא אשבע ויצא יכול להפך השבוע' די"ל דדעתו היה לא אשבע אלא אהפך כל שלא אמר לא אשבע ואשלם עכ"ל והב"ח השיג עליו דבש"ס פ' שבועת הדיינים משמע דהיכא דאמר איני נשבע אע"פ שלא פירש להדיא אלא אשלם ה"ל כאלו אמר בהדיא ולא מצי אמר דעתי היה אלא אהפך כו' ע"ש ואין דבריו נכוניס דבש"ס שם מיירי משבועה דאורייתא דלא שייך הפוך בסימני תשובת מהרש"ל ובתשובת מהר"ם מלובלין שם ובסמ"ע סקי"ט וב"ח דקדקו מדברי הטור דלעיל דדוק' שתק אבל אם אמר בפני ב"ד אשבע ויצא א"י להפכה ואין דבריה' מוכרחים ונראה דמ"ש הטור שתק קאי אלא אמר שרוצה להפכה ול"ד לאמר איני נשבע אלא הריני משלם ויצא דאין יכול לחזור בו דהתם מיד שאמר איני נשבע הודה לבע"ד שכנגדו והודאת בע"ד כק' עדים דמי אבל הכא שאמר אני נשבע היה כאלו אומר אני עומד בטענתי ואקיים הדין ולא שקיבל עליו לישבע דוקא ולא להפך וכן המנהג כדברי בכמה קהלות קדושו':
(יח) ויצא חוץ לב"ד כו' ויש חולקין כו' כתב בסמ"ע ויש לדקדק על הר"ב דלא הוה ליה למימר האידינא דיציאה מב"ד אמי שאומר איני רוצה לישבע אלא אשלם ויצא אלא ה"ל לכתוב כן אכלל הדברים דמי שקבל עליו שום ענין בפני בית דין ויצא נקרא גמר דין ושיש חולקין ע"ז כו' וצ"ע עכ"ל ולפע"ד לק"מ דמסתבר ליה להר"ב בכל הדינים כהמחבר ורמב"ם (דגרסי ונשבע בוי"ו) כיון דמחוסר מעשה דשבועה אבל באמר אשלם מספק' ליה די"ל דכיון דקבל כן ולא מחוסר מעשה חייב לשלם וכ"כ הר"מ בר נחמן פ' י"נ בחדושיו חילוק זה להדיא וז"ל ואין דבריו של ר"ת ז"ל נוחין בזה דכיון שאמר הריני משלם הרי הוא כגמר דין ומאי שנא מנאמן עלי אבא וגמרו דינו וא"ל שלם ואפי' למי שגורס כאן ונשבע א"י לחזור בו י"ל מפני שעדיין מחוסר שבועה ושמא לא ישבע עכ"ל רמב"ן וע"ש וגם מדברי ראב"ן משמע דמחלק בכך דבפ' יש נוחלין דף ק"ז ע"א גורס ונשבע וכתב דעד שלא נשבע יכול לחזור בו ובפרק זה בורר דף קי"ב ע"א כתב וז"ל וגמר דין דחיוב ממון משאמרו לו ב"ד צא תן לו וגמר דין דשבועה משנשבע וכו' וכ"כ עוד בביאור יותר בפ' שבועת הדיינים דף קט"ו ע"ג ע"ש וכן משמע להדיא בפסקי מהר"מ רקנטי סי' רס"ד בשם ר"י אור זרוע שמחלק בכך ע"ש. ולענין דינא כבר העליתי לעיל סקט"ז דבכל גווני א"י לחזור בו ע"ש:
(יט) מי שנתחייב לחבירו כו' באמת כ"פ הב"י אבל אין דבריו מוכרחים לפע"ד דמ"ש דכיון דבדאוריי' לא מפכינן ודאי לא נתכוין להפך לאו מילתא היא דנהי דלא מפכי' מ"מ הוא לא נתרצה לשלם אלא כשישבע לו כפי אותו שבועה שמוטלת עליו. ומ"ש הב"י דנק"ח אינו אלא לאיים מה בכך ס"ס כיון דאמרינן בש"ס האי דיינ' דאשבע בלא נק"ח נעשה כטעה בדבר משנה וחוזר והכי קי"ל לק' סי' פ"ז סי"ג ואין חולק בהא א"כ שבועת ולאו שבועה הא כלל: ומה שהביא הב"י מהנמוקי יוסף דטעמא הוא דה"ל כאלו אמר אני מאמינך שהדין עמך אם תשבע וכיון שהאמינו שוב אינו חוזר ג"כ אין ראיה דנהי דטעמא הוא שהאמינו היינו כשישבע כפי מה שמטיל עליו. ומכ"ש שאין דברי הב"י מוכרחים במה שכתב במעשה הזה שבא לפניו בא' שהיה מודה מקצת ואמר הנתבע לחבירו שלא בפני ב"ד אם תשבע אשלם לך וקפץ ונשבע באלקי ישראל בלא נק"ח והנתבע אמר לא אמרתי אלא אם תשבע בב"ד ולא שתשבע שלא בפני ב"ד וה"ל כאלו לא נשבעת וחוזרני בי ופסקתי דאע"ג שלא בב"ד הוה אין יכול לחזור בו מאחר שנשבע וכדברי ר' ירוחם ונמוקי יוסף כו' אע"ג דלא נקט חפציה בידיה כו' עכ"ל ב"י ולפע"ד נראה דהדין עם הנתבע מטעם הנ"ל כיון שלא נשבע בנק"ח ומטעם שטוען לא אמרתי אלא אם תשבע בב"ד ואין ענין דברי ר' ירוחם ונ"י לכאן כלל דאינהו לא מיירי אלא כשהוא מודה שכוונתו היה שישבע חוץ לב"ד ורוצה לחזור מטעם כיון שלא קיבל כן בפני ב"ד לכך כתבו דא"י לחזור כיון שנשבע על פיו משא"כ הכא שהנתבע טוען שלא אמרתי אלא אם תשבע בב"ד וכיון שלא נשבעת בב"ד חוזרני בי ועוד אפשר דר"י ונ"י מיירי שהאמירה היה חוץ לב"ד והשבועה היתה בב"ד דאע"ג דהאמירה היה חוץ לב"ד מהני מאחר שנשבע על פיו כדין שבועה בב"ד משא"כ הכא בנשבע חוץ לב"ד נראה דהדין עם הנתבע ובפרט שזה בא להוציא המע"ה. כנ"ל ברור עיין בש"ג פ' שבועות הדייני' דף ש"כ ע"א:
(כ) לא יוכל לחזור בו וחוזר ונשבע בנק"ח וכן הוא בב"י ובע"ש. וכ' עוד הב"י והע"ש דאם כופר ואומר לא האמנתיו ישבע שלא אמר לו כן ואח"כ ישבע ש"ד וכדלעיל סוף סעי' א' גבי כופר ואומר לא קבלתיו לדון ע"כ ולפע"ד זה אינו דכיון דלא יזכה אלא בשבועה אין משביעים ע"ז דלא ה"ל כפירת ממון דמי יימר דמשתבע וכמ"ש הר"ן בשם הרא"ה פרק כל הנשבעין גבי חנוני על פנקסו ומביאו ב"י לקמן סי' צ"א ועמ"ש שם ול"ד לדלעיל סס"א דהתם הדיין מחייבו ממון מיד וק"ל. ואע"פ שכתבתי בסמוך דבלאו הכי הך דינא דב"י ליתא לפע"ד מ"מ נפקי מיניה טובא בדין זה בעלמא במי שטוען שהפך עליו השבועה ליטול באופן שמועיל ההפוך וחברו כופר דא"צ לישבע ע"ז וכמ"ש שוב מצאתי עוד ראיה ברורה לדברי בבעל העיטור בדיני חוב על פה דף ס"ב ע"ב וז"ל תשו' ראובן שהוציא שטר על שמעון בקנין שנתרצה בהפוך שבועה ומתו העדים ונתקיים א' מן העדים ושמעון אומר לא נתרציתי ישבע שמעון שבועת היסת שאין לראובן כלום עליו ומיפטר ושבועה דעד א' ליכא דלא אסהיד בממון אלא בהפוך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי עכ"ל וסבר' זו היא בש"ס פ' שבועות העדות דף ל"ב ע"ב. ואפשר הב"י דוקא במעשה שלו פסק כן משום שכבר נשבע ולא שייך לו' מי יימר דמשתבע וגם בנק"ח ועוד דהא מ"מ ה"ל דבר הגורם לממון ולא ממון עצמו אבל בעלמא אפשר דגם הב"י מודה נדינא כמ"ש: