קצות החושן על חושן משפט רט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף ד
[עריכה](א) אפי' היתה הפרה או השפחה מעוברת. והרמב"ם כ' בפ"ז מאישות ז"ל האומר לחבירו אם תלד אשתך נקבה תהא מקודשת לי אינה כלום ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הבת מקודשת עכ"ל. ונר' מדבריו דס"ל דעובר ה"ל דבר שבא לעולם וראיה לדבריו נראה מהא דאי' פ' יוצא דופן דף מ"א שם דאתנן חל על עובר קדשים וכמ"ד וולדות קדשים בהוייתן הן קדושים ע"ש פי' רש"י והיכי חייל הא לא זכתה בדבר שלא בא לעולם ושם ליכא למימר דנתן לה הפרה לעוברה כיון דמיירי בבהמת קדשים וא"כ גוף הפרה אינו שלו ולדעת הטור וש"ע דס"ל עובר ה"ל דבר שלא בא לעולם אפשר לישב כיון דהתם הסוגי' אליביה דר' יוסי הגלילי דס"ל קדשים קלים ממון בעלים וע"ש פ' רש"י דמה"ט חייל מוקצה ונעבד אלא דאתנן לא חייל בבהמת קדשים משום דממעט לה בפ' מי שהיה טמא דף צ' לכל נדר פרט לנדור שאין אתנן חל עליהן ומש"ה לא חייל אלא בוולדות קדשים וכמ"ד בהווייתן קדושים אבל פרה לעובדה שפיר זכת' בעובר וכיון דזכתה בעובר ממיל' חייל האתנן על העובר:
אמנם בתמורה דף כ"ד תנן כיצד מערימין על הבכור מבכרת שהיתה מעוברת אומר מה שבמעי' של זו אם זכר עולה ע"ש ומבואר דה"ל בא לעולם דהא כשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כך אין אדם מקדיש וליכ' למימר פרה לעוברה דהתם בגמ' מוקי לה שם הא דתנן נקבה זבחי שלמים דאתאן לבהמה דהקדש ע"ש ובזה ל"ש פרה לעובר כיון דאם כבר קדושה ומיהו לפמ"ש הב"י בי"ד סי' רל"ב גבי קונמות דקדושת הגוף שפיר חייל בדבר שלבל"ע ניחא אלא דבתמור' משמע דאפי' בקדושת דמים חייל קדושת עובר ע"ש דף י' אתמר בר פדא אמר אין קדושה חייל על העוברין ור' יוחנן אמר קדושה חלה על העוברין איתביה ר' ירמיה כיצד מערימין על הבכור אומר מה שבמעי' של זו עולה כו' א"ל כי מתני האי בקדושת דמים וכן בתוס' שם דף י' הקשו לבר פדא מהא דתנן תמורה דף כ"ה היא שלמים וולדה עול' ותירצו דמיירי בקדוש' דמים ומבואר דאפילו בקדוש' דמים חייל קדושת עובר ואע"ג דבקדוש' דמים ודאי אין אדם מקדיש דשלבל"ע. ובכל הנך לא מצינו לומר פרה לעוברה וכמ"ש כיון דמיירי שהפרה קדושה כבר וכן מוכח מהא דאי' בתמורה דף כ"א אמר ר' יוחנן הפריש חטאת מעוברת וילדה רצה בה מתכפר רצה בולדה מתכפר מ"ט קסבר ר' יוחנן שיירו משוייר ומשמע דשיירו משוייר היינו דהוי חולין גמורין ע"ש בהא דתנן השוחט את החטאת ומצא בה ולד דנאכל לכל אדם דמוקי לה כמ"ד שיירו משוייר והוי חולין ואיך שיורו משוייר הא כשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כך אין אדם משייר והתם נמי אין לומר פרה לעוברה שייר דהא לא אמרו שם אלא משום דס"ל עובר לאו ירך אמו ומשמע דהשיור הוא בעובר ובשבת דף קל"ה אמר רבא בשלמ' לר' חמא משכחת יליד בית נימול לאחד יליד בית נימול לשמונה מקנת כסף נימול לא' כו' מקנת כסף נימול לשמונה כגון שלקח שפחה מעוברת והטבילה ואח"כ ילדה מקנת כסף נימול לא' כגון שלקח זה שפחה וזה עוברה אלא לת"ק בשלמ' כולהו משכחת לה אלא יליד בית שנימול לא' היכי משכחת לה אמר ר' ירמיה בלוקח שפחה לעוברה ופריך הניחא למ"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף אלא למ"ד קנין פירות כקנין הגוף מאי איכא למימר ומשמע דלר' חמא ניחא אפי' למ"ד קנין פירות כקנין הגוף הא זה שפחה וזה עוברה לא משכחת דעובר ה"ל דשלבל"ע עד דמזבין שפחה לעוברה ותיקשי נמי לדידיה למ"ד קנין פירות וכו' ואפשר לישב לפמ"ש הריב"ש בתשובה סי' שכ"ח דקודם מתן תורה דבשלבל"ע נמי נקנה ע"ש וא"כ ניחא יליד בית דכתיב גבי אברהם והוא קודם מתן תורה ועובר שפיר נקנה. וע"ש בתוס' ד"ה כגון שלקח זה שפחה וזה עוברה שכתבו שם ז"ל דניחא ליה לאוקמי קודם מתן תורה כיון דכתיב בפ' לך לך וכו' ולפמ"ש ע"כ קודם מתן תורה איירי ובלחם משנה פ"ד מאישות הקשה לדברי הרמב"ם מהא דכ' בפ' כ"ב מהל' מכירה המזכה לעובר לא קנה ע"ש שהניח בקושי'. ולפענ"ד נראה דהא דמזכ' לעובר לא קני לאו משום דשלבל"ע אתינן עלה אלא משום דאינו בר זכיה עד שיולד וכן מצאתי כדברינו בחידושי הרמב"ן פ' הספינה דהקשה דרב נחמן אדרב נחמן דגבי דשלבל"ע ס"ל דלא קנה אפילו אומר לכשיהיה בעולם ובעובר ס"ל באומר לכשתלד קנה וז"ל אלא רב נחמן לא חשיב עובר כמי שלא בא לעולם אלא דבר שבא לעולם הוא במקצת אלא שמעכשיו אין לו יד לזכות ואין זכין לו ולכשתלד זכין לו מידי דהוי כירוש' דירית וכו'. תדע דהא לדידן נמי קי"ל בבנו קני עובר הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בני ואלו לנולדים שלא נתעברה מהם לא קני לעולם אלמא דאין דין עובר כמי שלא בא לעולם כלל עכ"ל וא"כ היינו דוקא לענין זכיה הוא דל"מ עובר אבל לשאר מילי ה"ל בא לעולם ואיתיה בקנין והא דאין לו זכיה היינו משום דלענין זכיה כבהמה הוי אבל בעולם מיהא איתיה ומהני ליה בקנין וכן בקידושין לענין עובר ודו"ק ובספר בני יעקב ראיתי שכ' וז"ל וגבי עובר דלא קנה מפורש בירושלמי וכו' וכ' הרמב"ם בפ' כ"ג מהל' מכירה והטור בסי' הנז' דאפי' אם הבהמה מעוברת או השפחה לא קנה אע"ג דגבי קידושין ס"ל להרמב"ם דבהוכר עוברה מקודשת מ"מ גבי מכר ס"ל דאפי' הוכר עוברה לא קנה שהרי סתם דבריו ואם אי' ה"ל לפרש דאם הוכר עוברה קנה כו' ע"ש ותמהני בדבריו שכ' בשם הרמב"ם פ' כ"ג מדין הוכר עובר ולא הוזכר שם כלל מדין מוכר עובר פרתו ושפחתו ולא כתב שם אלא מדין המזכה לעובר דלא קנה וז"ל כשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כך אין אדם מקנה לדבר שלבל"ע ואפי' עובר הרי הוא כמו שלא בא לעולם והמזכה לעובר לא קנה עכ"ל ולא כתבו אלא לענין זכיה ה"ל כמי שלא בא לעולם אבל למוכרו נראה דס"ל דיכול כמ"ש לענין קידושין דהוכר עוברה מקודשת:
(ב) אם חנטו הפירות מיקרי בא לעולם. והוא מדברי רש"י פ' א"נ (דף ס"ו) שם רב הונא ורב נחמן פליגי במוכר פירות דקל עד שלא בא לעולם דאמר רב הונא עד שלא בא לעולם יכול לחזור בו משבאו לעולם אינו יכול לחזור ורב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור וכ' שם רש"י ז"ל מוכר פירות דקל עד שלא חנטו פירותיו עכ"ל ובס' בני יעקב (דף סו) האריך להקשות בזה מהא דאמרי' פ' האומר על מתני' דאם ילדה אשתך נקיבה תהא מקודשת לי לא אמר כלום אמר ר' חנינא ל"ש אלא שאין אשתו מעוברת כו' ומייתי נמי הא דתני' יתר ע"כ אמר ר"א בן יעקב היה לו פירות מחוברים ואמר פירות אלו יהיו תרומה על אלו לכשיביאו שליש כו' אמר רבה ל"ש אלא בשחת אבל באגם לא ורב יוסף אמר אפי' באגם כמאן אזלא הא דתניא אם ילדה אשתך נקיבה כו' אי כרבה כשהוכר עוברה אי כרב יוסף אף על פי שלא הוכר עוברה כו' והרמב"ם פ"ד מאישות פסק דאם הוכר עוברה מקודשת והר"ן חולק ומשום דקי"ל כרבנן דסברי אפי' הוכר עברה וכן דעת הראב"ד כו' ואף הרב בעל המפה עצמו שם באה"ע סי' מ' כת' מחלוקת בזה ריש סוברים דאינה מקודשת ואיך כת' כאן לדבר פשוט דאם חנטו הפירות הוי דבר שבא לעולם כו' וכיון שכן יש להפלא הפלא ופלא על הרב בעל המפה וכו' ומעתה חל עלינו חובת ביאור לישב דברי רש"י שסובר דמהני חנטת פירות וכו'. והנה דברי רש"י אפשר לישב לפמ"ש בחידושי הרשב"א בקידושין פ' האומר בהא דאמר רבי לא תסגיר עבד אל אדוניו בכותב לו לכשאקחך תהא קנוי לך מעכשיו והקשו דלמה לי מעכשיו כיון דס"ל כר' מאיר דאדם מקנה דשלבל"ע ולר' מאיר גבי אחר שתתגייר לא אמר מעכשיו וכת' שם לענין חזרה וז"ל ודרב הונא דהמוכר פירות דקל בקנין כסף קאמר כללא דמלתא דשלבל"ע לר' מאיר כדבר שבא לעולם לרבנן כל שבזה לא קנה לרבנן בזה לא קנה לר' מאיר וכל שבזה קנה לרבנן בזה קנה לר' מאיר והלכך אי אמר ליה מעכשיו ורוצה לחזור בו אינו חוזר ומיד שקנאו נשתחרר ואע"פ שנקרע הגט או נשרף כעין דבשב"ל לרבנן כו' דרב הונא דאמר יכול לחזור בדלא א"ל מעכשיו ואפ"ה משבאו לעולם אינו יכול לחזור דבקנין כסף מיירי ורואין את הכסף כאלו הוא בעין וכו' ע"ש וכיון דפלוגתא דרב הונא ורב נחמן ע"כ בדלא אמר מעכשיו דאי במעכשיו אינו יכול לחזור וכיון דלא א"ל מעכשיו ורוצה שנקנה לאחר שבאו לעולם ה"ל כאומר לכשתלד דלרב נחמן מהני כדאי' בר"פ מי שמת דף קמ"ב גבי מזכה לעובר דש"ל לר"נ לכשתלד קנה וכ' שם הרשב"ם משום דעובר חשיב מקצת בא לעולם ולכך ס"ל לכשתלד מהני וע"ש ולר"נ ה"ה במוכר עובר מהני לכשתלד כיון דחשיב ליה מקצת בא לעולם וכמו שכת' בתה"ד סי' ע"ר. ומש"ה פי' רש"י דמיירי שלא חנטו הפירות דאי חנטו הפירות מיקרי בא לעולם קצת כמו הוכר עוברה וכדמוכח בקידושין (דף ס"ב) דדמו להדדי ומש"ה מפרש לה קודם שחנטו דבזה אפי' לר"נ ל"מ לכשיהיה בעולם אם לא שבא לעולם קצת כמו עובר. אמנם נראה דברי הרמ"א נכונים והוא דשאני עובר מחלטו פירות וכמו שמחלק בסמ"ע משום דעובר מכסיא וחנטו פירות מגליין ומה שתמה בני יעקב שם מסוגיות הש"ס בקידושין דמדמה לה אהדדי עובר לפירות מחוברין קודם שהביאו שליש ע"ש:
לענ"ד נראה כדברי הסמ"ע והוא דבע"כ צריך לחלק בין חנטו פירו' לעובר והוא דבחנטו פירו' ודאי לכ"ע אי' במכירה אותה חנטה למישקל וליזל הלוקח בהו כיון דאיתנהו בעולם אלא דנוכל לו' דאינו מועיל למה שגדל אח"כ כיון דאינו אומר לו דקל לפירות וה"ל המותר מה שגזל אח"כ מגוף האילן של המוכר וכמו הא דאמרי' בגמ' דף קל"ט פרק י"נ גבי מת האב והניח פירות מחוברין ע"ש ובש"ע סי' רנ"ז וה"נ המוכר נותן ללוקח דמים כפי מה ששוין הפירות בשעת חנטה והמותר שלו. וכל זה אי נימא כדברי בני יעקב דאפי' אם חנטו פירות ה"ל דשלבל"ע וזוכה הלוקח עכ"פ במה שחנטו ואי' בעולם ונותן המוכר ללוקח דמים כפי מה ששוין בשעת המכר. אמנם גבי עובר לא קנה כלל אפי' מקצת שבא כבר לעולם וראיה מוכרחת לזה מהא דכתבו תוס' והרא"ש ריש בכורות גבי מכירת עובר לאפקועי מבכורה דצריך למכור פרה לעוברה דאל"כ ה"ל דבר שלא בא לעולם וע"ש ואי נימא דזוכין בעובר בקצתו שגדל א"כ ה"ל שותפת נכרי ופוטר ע"כ צ"ל דעובר ליתיה כלל במכירה ובחנטו פירות עכ"פ מה דרבו כבר אי' במכירה וא"כ צ"ל טעמא דעובד משום דמכסיי' ליתיה כלל במכירה ואפי' מה דגדל כבר וכמ"ש וכיון דעכ"פ בחנטו הפירות מה שבא לעולם איתיה במכירה ואע"ג דעדיין לא הביא שליש עכ"פ מה דאי' במכירה הוא וכמ"ש ותו לא הוי דשלבל"ע אפי' מה דרבו אח"כ כיון דהוי בר מכירה כדאי' בעינא. ומש"ה ניחא הא דמדמה בש"ס עובר לפירות דהתם בתרומה דכל זמן שלא הביא שליש ליתיה כלל בתרומה וע"כ ס"ל לר"א בן יעקב דכיון דמינכר קצת מהני וא"כ ה"ה בעובר אבל הכא במכירה טעמא אחריני כיון דמה שהוא בעולם עכ"פ איתיה במכירה ובעובר אפי' מה דאיתיה ליתיה במכירה ומשום דמכסיי' וכמ"ש ודוק. וכן נרא' מהא דאמרי' בפ' מי שמת דקל לא' ושייר פירותיו לעצמו שייר מקום פירי ופי' רשב"ם מקום פירי היינו ענפי האילן שבו גדילין הפירות וכן משמע מתו' שם ונהי דענפי אילן שלו אכתי הפירות גדילי וינקי מגוף הדקל והוא לא מכר גוף הדקל אע"כ כיון דשייר פירי עם מקום צימוח הפירות דהיינו ענפי אילן סגי ליה ומכ"ש היכא דיש לו ללוקח החנטה גופה דלא גרע ממקום צימוח הפירות דתו לא הוי דשלבל"ע ודוק:
(ג) אפי' אחר שתלד הפרה ונרא' דמוכר עובר פרתו אחר שנשחטה האם תו לא הוי דשלבל"ע ואע"ג דעדיין העובר במעי אמו דכיון שנשחטה ה"ל כמאן דמנח בדיקול'. וראיה מדברי תוס' פרק יוצא דופן (דף מ"ד) ד"ה איהו מיית בריש' ע"ש שכתבו דוקא היכ' דאמו חי' לא מחייב ההורגו עד שיצא ראשו שתלוי קצת בחיי אמו אבל היכא דמתה חייב משום דכמונח בקופס' דמי ע"ש א"כ ה"ה הכא לענין מכירה דכמונח בקופס'. ועיין פ' מי שמת דף קס"ב דסובר רבא דעובר לאו בר זכיה ואפי' בירושה מאילי' ואמרי שם ת"ש תינוק בן יום א' נוחל ומנחיל בן יום אחד אין אבל עובר לא כו' הא אמר רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב וכתבו תוס' ז"ל תימה דמה עלה על דעת המקשה דהא ע"כ צ"ל כדמשני רב ששת דאי לאו הכי תיקשי דאחוה אי בעי מיניה לירתי אי בעי מאבוה לירתי דהכי דייק בפ' יוצא דופן וי"ל דודאי ידע המקשה דנוחל בנכסי האם קאמר אלא שהיה סובר דהיא מייתי בריש' ורב ששת משני דהוא מיית בריש' ע"ש וכיון דס"ד דאימיה מייתי בריש' א"כ אפי' לרבא נמי תיקשי נהי דאית ליה עובר אינו בירושה אבל כל שמתה אמו הרי הוא כילוד כיון שאינו תלוי עוד בחיי אמו וצ"ע ואפשר דהתו' ב"ב לא ס"ל הך סברא שכתבו בתו' פ' יוצא דופן. ולדעת תוס' בנדה צ"ל כתי' השני שבתוס' ב"ב שם. ובתוס' פ' מי שמת שם ד"ה הוא מיית בריש' ז"ל והא דאמר בפ' בהמה המקשה השוחט את הבהמה ומצא בה בן ט' חי היינו דוקא כששחטה או הרגה אבל ע"י מיתה הוא מיית בריש' וא"ת כיון דבהריגה היא מייתא בריש' ולא הולד א"כ אמאי נקט בן יום אחד עובר נמי נוחל ומנחיל ע"ש. ויתיישב קושיות התוס' לפמ"ש תוס' בנדה דהיכ' דאמו מתה ה"ל כילוד דכיון דאמר רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב לא משכחת עובר כלל אלא דוקא בן יום אחד דאי במיתה הוא מיית בריש' ואינו נוחל בנכסי האם להנחיל כו' ואי בהריגה והאם מייתא בריש' תו לא הוי עובר אלא בן יום אחד דאחר מיתת האם הרי הוא כילוד לכל דבריו וכדתנן תינוק בן יום א' כו' וההורג' חייב דצ"ל דכי מתה אמו וחייב ההורגו. ה"ל בן יום א' ודו"ק:
(ד) האילן לפירותיו והנותן מעות לפירות כת' בתשו' מוהר"מ אלשיך סי' ז' ז"ל והנה כל זה הוא אי אמרינן דמעות דמי לבית או דקל ואם הי' אומר מעות לפירותיהן הי' מועיל אבל מסתברא דל"מ משום דלא דמי לבית ודקל שהם קיימים בעת בא הפירות והדירה לעולם ומש"ה מהני בית לדירה ודקל לפירות אבל במעות כשהריוח בא לעולם אין המעות עצמם בעולם נמצאו הפירות בלי ממשות וכו' ואע"ג דגרסי' פ' הריבית אמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה כו' משמע דתפיסה מהני וא"כ בנ"ד שתפס אחיו של שמעון היה אפשר לו' דלא מפקינן מיניה אבל לא דמי מטעמי טובא חדא דהתם לא אמרי' אלא בפירות שאכל אבל לא הי' בדקל עצמו ובנ"ד נמי נהי דמה שהרויח אין מוציאין אותו מידו אבל המעות עצמו מוציאין מידו כו' ועוד דע"כ לא אמרו אלא בפירות דקל משום דאיכ' למימר כיון שנתן מעות על פירותיו שמא הקנהו מקום צימוח הפירות ומשום האי ספיק' אמרינן דמהני למה ששמיט ואכיל אבל במעות דל"ש ה"ט שאין בהם מקום צימוח כי אין הריוח יוצא מגופן כמו בדקל שאדרבה אין הריוח בא אלא ע"י הסתלק מציאות המעות מן העולם ודאי שאין אחי ראובן יכול לעכבם עכ"ל:
הוא דין מחודש ולכן ראיתי לעיין בזה ונרא' לי דמהני מעות לפירות. וראיה לזה מהא דאמרינן פרק השולח (דף מ"ג) עבד שמכרו רבו לקנס מכור או אינו מכור תיבעי לרבי מאיר תבעי לרבנן תבעי לרבי מאיר ע"כ לא קאמר רבי מאיר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אלא כגון פירות דקל דעבידי דאתי אבל הכא מי יימר דמנגח את"ל דמנגח מי יימר דמשלם דלמא מודי ומיפטר תיבעי לרבנן עד כאן לא קאמרי רבנן אין אדם מקנה דשלבל"ע אלא כגון פירות דקל דהשת' מיהא ליתנהו אבל הכא הא קאי שור הא קאי עבד וכתבו שם תוס' דודאי במוכר הקנם לא תבעי לרבנן אלא בעי לה במוכר עבדו לקנסו משום דהוי דקל לפירות ואנתי מיבעי' ליה כיון דאי' מי יימר טובא ע"ש וכך כתבו תוספות ר"פ המפקיד עיין שם ובמוכר עבדו לקנס אין הקנס יוצא מגוף העבד ובבא הקנס ליתיה לעבד ואפ"ה אי לאו מי יימר טובא דאית ביה הוי מהני ליה כמו בדקל לפירות וא"כ במעות לפירות דהוא עבידי דאתי ודאי מהני ליה:
בחדושי הרשב"א פרק השולח שם כ' בשם הרמב"ן דבעי' דמוכר עבדו לקנס משום דלא דמי לדקל לפירות משום דהכא לאו פירות דגופה קא מזבין וכן בר"פ המפקיד לא מצי למימר דמוכר פרה לכפל משום דלאו פירות דמגופה נינהו ומשום משיכתה דפרה לא קני כפיל' ולא דמי לפירות דקל דמגופה נינהו כו' ע"ש ומזה משמע כדברי מהר"ם אלשי"ך אלא דהרשב"א שם השיג על דברי הרמב"ן מהא דתני בירושלמי פרק חזקת המוכר אויר חרבתו לא עשה ולא כלום אלא מוכר חורבה ומשייר אוירא וטעמ' משום דלעצמו בעין יפה שייר חורבה לאוירה ואע"ג דאוירה לאו מגופא דחורבה היא וע"ש דהעלה כפי תוס' דלא מיבעי' ליה אלא משום דאיכ' מי יימר טובא ומיהו בשטה מקובצת פרק אע"פ נרא' דתופס כשטת הרמב"ן ע"ש (דף נ"ט) בהא דאמרו יקדשו ידי לעושיהן וז"ל וקשיא לי דהא לא דמי ידים לדקל דדקל לפירות דינא הוא דקני וכו' דמגופו של דקל הן אבל מעשה ידים דלאו מגופן של ידים נפקו אלא מעלמא אתי כו' הא למה זה דומה למקדיש מצודתו למה שתעלה וכו' ותדע לך דמה שתעלה מצודתי היום מכור לך היום דקנה הוצרכו לתקן שיקנה משום כדי חייו ואם אי' דמצודתי למה שתעלה קני כדין מוכר דקל לפירות אפי' מה שתעלה מצודתי היום לא ליקני ולמה תיקנו משום חיי יום כיון דאפשר להקנות מן הדין באומר מצודתי למה שתעלה מכור לך וכו' והאי דירושלמי דמוכר חורבא לאוירה כו' ואולי נאמר בזה דלקנות לשעה כדי לקנות בו דבר אחר כגון דקל לפירות וחצר לאוירה וידים לעושיהן כו' בקנין כל דהוא סגי ואע"פ שאינו יוצא מגופן לגמרי כפירות מן הדקל אלא כל שבאין ממנו קצת כגון המלאכה שבאו מן הידים בטרחן ותנועתן וכן האויר שנראה כאלו הוא מן החצר אבל מצודה למה שתעלה שאין הצודה בטורח המצודה אלא שהדגים נכנסין בתוכה וכן קנס ע"י נזקין אחרים שהזיקו את העבד או שגנבו את הפרה שאינן מגופן כלל ולא באו בסבת עצמן אין נמכרין על ידיהם והיא עצמה איבעי' לן בפ' השולח ולא איפשט' עכ"ל ומזה ג"כ נרא' כדברי מוהר"ם אלשיך אלא כיון דמעיקר ראיית השטה הוא משום דמדמה לה למה שתעלה מצודתי דל"מ מצודה לפירות ובטור ש"ע נרא' מבואר להדיא דגם במצודה לפירות מהני ע"ש סי' רי"ג המוכר פירות שובך כו' שהרי הוא כמוכר אמת המים לחבירו שהוא נהנה בכל מה שיצוד בה כך זה הקנה שובך זה לפירותיו כמו שמוכר אילן לפירותיו ע"ש והוא ג"כ דברי הרמב"ם וכיון דמהני שובך לפירות ומדמה לה לאילן לפירותיו אע"ג דהיונים אין יוצאין מגוף השובך א"כ ודאי ה"ה מצודה לדגים ובעיקר דברי השטה קשיא לי דהוכיח דל"מ מצורה לפירות דאל"כ למה תיקנו משום חיי יום יאמר מצודה לפירות ונהי דל"מ מצד דקל לפירות ומשום דאין הדגים יוצאין מגוף המצודה ליהני מתורת חצר כיון דמוכר לו המצודה לדגים ה"ל חצירו:
אמנם במ"ש מוהר"ם אלשיך דאפי' תפיסה ל"מ ודאי אינם עולים דבריו אפי' לפי מה שפי' הרמב"ן והשטה דבעי' דמוכר עבדו לקנסו וכן פרה לכפילא ר"פ המפקיד משום דאינן יוצאין מגופו על כל פנים הוא בעי' דלא איפשט' ומידי ספיקא לא נפקא ואמאי ל"מ תפיסה כמו בהא דאמר רב נחמן דאי שמיט ואכיל לא מפקינ' דהוא מתורת ספק לפי דעת מוהר"מ אלשיך ועוד מ"ש מוהר"מ אלשיך דהא דלא מפקינן בשמיט ואכיל הוא מתורת ספק דשמא הקנה מקום צימוח הפירות הוא תמוה דהא בש"ס שם פ' א"נ דף ס"ו פריך דרב נחמן אדרב נחמן דס"ל באסמכת' הדרא ארע' והדרא פירי אלמ' מחילה בטעות לא הוי מחילה וגבי פירות דקל אמר דלא מפקינ' אלמ' מחילה בטעות הוי מחילה ומאי פריך כיון דבפירות דקל מדין ספק דשמא מקום צימוח פירי אקניי' ושם בש"ס מבואר להדיא טעמא דר"נ מדין מחילה ובעיקר הדין דמעות לפירות נראה ראיה דמהני מהא דאי' פי' איזהו נשך דף ס"ט רב חמא מיגר זוזי בפשיטי ומשמע דמהני מעות לפירות וכן משמע מדברי תוס' פ' המקבל דף ס"ו שהקשו בהא דאמרו מדמי חמרא לא קאמר דהא אפי' אמר דמי חמרא ה"ל דבר שלבל"ע כמו דפריך בערכין גבי אומר דמי שור עלי ותירצו כיון דאמר דמי חמרא ה"ל כמו דקל לפירות ע"ש וכ"כ שם המרדכי והתם נמי אין הדמים באים מגוף היין ואדרבה אין דמים עד שיוציא היין ואפ"ה מדמה לה בפשיטות לדקל לפירות וזה ברור ורוב הקדשות ונדבות שבערי ארץ ישראל המה על דרך זה דהקרן לנותן והריוח לעניים או לתלמוד תורה ועיין מוהרי"ט חלק י"ד סי' מ"ה שכת' דכה"ג מותר להלות בריבית כיון שאין לעניים בקרן כלום לאו בעלי ממון מיקרי ע"ש ובהא לא מספקי כלל דאיך יזכו בריוח לכן נרא' ברור כמ"ש דמהני מעות לפירות אחר כתבי בא לידי ס' בני יעקב וראיתי שהשיג ג"כ על מוהר"ם אלשיך במקצת ראיות שכתבנו ע"ש ות"ל כוונתי לדעתו הרמה:
(ה) ותפס הפירות ז"ל הרא"ש פ' א"נ התם הלואה הכא זביני ופי' ר"ת הכא הלואה דהלוה לא הקנה בתורת מכר וכו' נמצא הוי מחילה בטעות ולכך הדרי פירי אבל גבי פירות דקל הוי זביני ולא מחילה בטעות הוא דנהי דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור כי היכא דליקי בהימנותא וכו' ומכאן הביא ר"ת ראיה דהמוכר שט"ח לחבירו אע"ג דאין אותיות נקנה אלא בכתיבה ומסירה אם קדם הלוקח וגבה החוב אין המוכר יכול לחזור ויראה לי דוקא שידע המוכר שגבה הלוקח ומטעם מחילה עכ"ל וראיתי בקונטרוס מים חיים לבעל פרי חדש שכ' ז"ל וקשיא לי דהא כפי שטת ר"ת איהו ס"ל דמחילה בטעות לא הוי מחילה אלא ע"כ דהיינו טעמא דאנן סהדי דניחא ליה דליקו בהימנותא ואע"ג שהי' יודע שיכול לחזור לא היה חוזר וכיון דכן ליכא לאפלוגי בין ידע המוכר ללא ידע איברא שהמעיין בתשו' הריב"ש בעיניו יראה שמייחס לר"ת פי' אחר רחוק מפי' ר"ת ושמא הרא"ש היה לו פי' ר"ת הנז' ובהכי יש קיום והעמדה לחילוקו אך כפי פי' ר"ת הכתוב בתוס' שלנו יראה ברור לענ"ד דבכל גווני ס"ל לר"ת דמה שתפס הלוקח תפס ודלא כש"ך שכ' דמוכח מדברי תוס' כהרא"ש שלפע"ד לא מוכח מידי דאדרב' מוכח להיפך וכדכתיבנ' עכ"ל ופי' האחר לר"ש שכ' בריב"ש הובא בסי' ר"ז סק"ג ע"ש:
אמנם נרא' דאפי' לפמ"ש תוס' שלפנינו נמי בעינן ידע המוכר דאם לא ידע לא הוי מחילה אע"ג דלא היה חוזר כי היכא דליקו בהימנותא ה"ל יאוש שלא מדעת וכמ"ש תוס' פ' אלו מציאות דף כ"ב ד"ה מר זוטרא לא אכל ע"ש שכתבו דאע"ג דידע בחבריה שלא היה מקפיד והיה מוחל לו אפ"ה כל זמן שלא ידע אסור משום דה"ל יאוש שלא מדכח ע"ש וא"כ ה"נ הינא דלא ידע מוכר אע"ג דהיה מוחל לו כי היכא דליקו בהימנות' ה"ל יאוש שלא מדעת וזה ברור. ולפמ"ש בש"ך סי' שנ"ח לחלוק על דברי תוס' הנז' וכת' דמותר ליטול מחבירו בלי ידיעה כל שידוע שלא יקפיד ע"ש. א"כ לא היה לו לו' כאן דבעינן ידע המוכר כיון שידוע שלא יקפיד כי היכא דליקו בהימנות' ומיהו שם בסי' שנ"ח אין דברי הש"ך מוכרחין ועיקר כדברי תוס' פ' אלו מציאות ועמ"ש בסי' ע"ה סק"ד:
(ו) אלא כת' לו שטר והוא מדברי בעל העיטור שכ' ז"ל והא דקשיא ליה לrבוות' מהא דגרסינן פ' מי שהיה נשוי האי גברא דזבין לכתובה דאימי' בטובת הנאה ואמר אי אתיא אימיה כו' ורב אלפס כ' בהלכות דכי אמר אין אדם מקנה דשלבל"ע היכא דלא תפיס להאי מידי דאקני ליה וקא תבע ליה אבל אי תפס תפס והא נמי כיון דזבין וכ' ליה שטר ומסר ליה שטרא כמאן דתפיס דמי ומסתייעא ליה דהא רב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה עכ"ל ומזה מבואר דאפי' כ' לו שטר קודם שבא לעולם כהא דזבנתי' לכתובה דאימיה דהא לסוף תיכף ערער כדאי' שם פ' מי שהיה נשוי וזה דלא כסמ"ע שכ' דבעי' מסר לו השטר אחר שבא לעולם וכבר השיגו בט"ז ע"ש וכ"כ בס' בני יעקב על בעל העיטור שם. וראיתי שם בס' הנזכר שכ' בשם בעה"ת שער ס"ד הביאו ב"י סי' זה דהיינו דוקא שתפס הפירות בעצמו אבל אם נתן לו משכון לא ומוכחי לה ממ"ש הרי"ף בתשו' על מי שכ' בשטר נתתי לו ק' זהובים ונתן לו משכון עליהם דלא קנה כיון דלא היה ברשותו ומטעם המשכון לא קנה דמנה אין כאן משכון אין כאן והקשו עליו מהאי דרב נחמן אמר אי שמיט ואכל לא מפקינן מיניה ותירצו דהיינו דוקא היכא דתפס הפירות אבל המשכון אינו כלום דהא לא תפס מאי דאקני ליה מאי קאמרת הא אית ליה משכון כו' מנה אין כאן משכון אין כאן עכ"ל כו' אמנם מדברי רבינו ז"ל נראה שחולק על זה וכו' והשתא היכי הוי שטר כמאן דתפיס ומ"ש ממשכון כו' וע"כ לו' דאפי' הכי ס"ל כיון דהא מיהו כ' לו שטר הוי כמו תפיסה ושייך מחילה בטעות וא"כ כ"ש היכא דיהיב ליה משכון דקנה וא"כ ק' על הרב בעל המפה דהביא דברי רבינו לפסק הלכה ובסי' ס' סתם הדברים כדברי הרי"ף וכן ק' על בעל תה"ד בסי' ש"ך שכ' דברי רבינו אלו בסתם ולא זכר דבתשו' הרי"ף נרא' שחולק על זה וצ"ל דס"ל דשטר עדיף ממשכון דאלימ' מלתא כו' ולא ידעתי טעם לדבר וכעת צ"ע ועוד ק' דבאות חוב גבי אי משכון חשיב הילך כ' דשטר חשיב הילך וכ"ש משכון נראה דמשכון אלים משטר והכא נראה דשטר אלים וצ"ע עכ"ל. ואינו קושיא כלל דודאי משכון אלים משטר' כיון דמוחזק ביה בממון גופיה אלא הא דמשכון לא חשיב תפיס' היינו משום דס"ל לבעה"ת דלא מהני קנין במשכון אלא היכא דנתחייב גופו בתחלה דנכסוהי אינון ערבין ביה וכל דלא נתחיי' גופא ליכא ערב וכמ"ש הרא"ש פ"ק דקידושין וכן דעת הש"ע בסימן ר"ז גבי שידוכין וכ"כ בסי' ס' ע"ש ומש"ה לא הוי משכון תפיסה דנהי דנתרצה לתת לו המשכון לא מהני מידי כיון דלא נתחיי' גופו והיינו הך דתשובת הרי"ף והוא בש"ע סי' ס' ובש"ע ורמ"א סתמו כן משום דלא מהני מידי נתינת המשכון ומחילתו כיון דלא מחל לו אלא למשכון ומנה אין כאן כיון דליכא חיוב גוף אבל בשטר שכותב לו על שדהו נהי דהשדה לא בא לעולם כיון דתפס בשטר אחר שבא לעולם זוכה בשדה ע"י שטרו כיון דנתרצה ומוחל לו שטרו וה"ל כקונה את השדה עכשיו בשטרו והא דכתב בעל העיטור דכיון דשטר חשיב הילך מכ"ש משכון היינו משום דגבי הילך כבר נתחיי' בחובו וכי יהיב ליה משכון על חובו זוכה במשכון וכל שזוכה במשכון טפי חשיב מוחזק משטרא כיון שמוחזק בממון ממש ועוד דדעת בעל העיטור במאמר קנין דמהני זכיה במשכון והאי דמנה אין כאן משכון אין כאן היינו דאינו מיקרי כסף לקנות בו את האשה ואת הקרקע משום דאגוד גביה ע"ש והוא נמי שטת הרמב"ן והרשב"א הובא בסי' ק"ץ סק"ו ולדעת בעל העיטור דזוכה במשכון אין ה"נ דמהני לתפיס' בדשלבל"ע אבל לדעת הש"ע והרמ"א דלא מהני זכיה למשכון ודאי לא מהני לתפיסה דנהי דמחל לו כיון דאינו נותן לו אלא למשכון לא מהני ליה כלום ומה"ט סתם הרמ"א בסי' ס' דלא מהני משכון וזה ברור. אמנם אכתי תיקשי בדברי בעל העיטור במה דכ' בהאי דזבני' לכתובת' דאימי' דמהני משום שטרא דתפס דנראה ודאי דלא שייך תפיסה בשטר אלא בקרקע שנקנה בשטר וכמ"ש וכיון דמוחל לו שטרו אחר שבא הקרקע לרשותו וה"ל כאלו מוכר לו השדה עכשיו בהאי שטרא דנכתב מקודם אבל שטרות דאינו נקנה בכתיבה אם כן מה מהני ליה השטר הא אפי' כותב לו עכשיו שטר על קנין הכתובה לא מיקני בשטר וליכא למימר דמיירי שכבר מסר לו כתובה דאימי' וא"כ השתא דאיכא בידו הכתובה וגם השטר שכת' לו קני לך איהי וכל שעבודא דאית ביה דהא דעת בעל העיטור במאמר שמות הבעלים דאותיות נקנה במסיר' גרידא וכרבי ע"ש וא"כ היכי מוכח מיני' דמהני מצד תפיס' השטר דלמא התם משום דתופס בממון עצמו והוא הכתובה כיון דיש בידו הכתוב' ואפשר דמפרש לה בעל העיטור שלא מסר לו כתובה דאימ' אלא כת' לו שטר ואי משום דאין אותיות נקנה בכתיב' גרידא נימא דמיירי שכת' לו שטר על קרקע והקנה לו אגבו כתוב' דאימי' ובעל העיטור במאמר קנין ס"ל דאותיות נקנין אג"ק דא"כ הקרקע קנה תיכף והכתוב' דאימי' אינו אלא לאחר מיתה דכה"ג ה"ל כמקנה אג"ק של המקבל וכמ"ש הרשב"א כה"ג בתשובה סי' תתפ"ב ופסקו הרמ"א סי' ר"ן סעיף י"ז וע"ש סמ"ע ועוד כיון דס"ל לבעל העיטור דמהני באותיות מסיר' גרידא א"כ טפי ניחא לפרושי מלתא דמסר לו כתובה דאימי' וכה"ג ה"ל תפס בממון עצמו וצ"ע:
(ז) שיקנה כשיהי' בעולם והוא מדברי המרדכי פ' י"נ ז"ל ואני דנתי לפני רבותי דהא דאמרינן אין אדם מקנה דשלבל"ע היינו היכא דמזכה לו מעכשיו והשתא לאו בר זכיה אבל היכא דאמר ואחרי לירתי דמשמע אותן יורשין שיהיו אז יזכו בהן לא ורשב"ם פי' לקמן גבי כתובת בנין דכרין דלא הוי דשלבל"ע דהכי קאמר ובניו אשר יולדו יירשו נכסי לכשימות ולכי מיית כבר ישנו בעולם וכן תמצא בדברי מורי קרובי ולא נראה לי וכו' ע"ש וכן נראה ראי' מהא דאי' פ' מי שמת (דף קנ"ז) בעי שמואל דאקני מהו שישתעבד כו' ח"ש שט"ח המוקדמים פסולים והמאוחרים כשרים ואי ס"ד דאקני קנה ומכר לא משתעבד מאוחרין אמאי כשרין דאקני הוא ודחי לה הא מני ר' מאיר ומאי קושיא דאקני הוא דהא מאוחר עד דמטא זמני' לא טריף כדאי' פ"ק דע"ז (דף ט') וכ"כ ב"י סי' מ"ג בשם בעה"ת ולא אשתעבד נכסי עד דמטא זמני' וכבר הנכסים אז בעולם ולאו דאקני ונימא דמיירי מדעת הלוה ואין לו' דסתם משמע אפי' שלא מדעת לוה דודאי טפי ניחא לו' דאתיא נמי כרבנן דה"ל כאומר לכשיהיה בעולם אלא משמע דלמ"ד אין אדם מקנה דשלבל"ע ה"ה לכשיהי' לא מהני ועמ"ש בסי' מ"ג סק"ה:
(ח) כך אין יכול למחול דשלבל"ע. והוא תשובת הר"ן סי' מ"ג ומייתי ראי' מהא דאמרינן בשובר שאינו יודע זמן השטר יכתוב שובר שאין בו זמן ואי נימא דיכול למחול דבר שלא בא לעולם אם כן יכול לכתוב שובר על שט"ח שסכומו כך וכך אם יהי' לו ימחול לו בשובר וכ"ת תקון דאי בעי למהדר לא מצי הדר ליתקן לי' במעכשיו דאינו יכול לחזור בו וכדמשמע פ"ק דמציעא וכ"כ הרמב"ן ע"ש. ובס' בני יעקב כ' עלה דז"ל ואיכא למידק דהנ"י פ"ק דמציעא בשם הרנב"ר והרשב"א דמש"ה קאמר גבי שדה מעכשיו וגבי אשה לא משום דרוב קניינים דשדה הם בחזקה או בשטר ואם לא אמר מעכשיו אם נקרע השטר או נאבד בנתיים לא עלתה לה קנין וכו' והוא כדברי תוס' ז"ל והשתא קשה דמנ"ל למימר דבמעכשיו אינו יכול לחזור בודאי אצטריך להכי והריטב"א משום דקשה לי' למה צריך מעכשיו ופי' לענין חזרה אבל כפי מ"ש דמעכשיו איצטריך דאם יקרע השטר כו' א"כ מנ"ל דא"י לחזור וגם זה צ"ע כעת עכ"ל:
ואינו קושיא דר"ן סובר דתלי זה בזה הא דאם נקרע השטר או נאבד מהני באומר מעכשיו ע"כ משום דלר' מאיר נמי נגמר הקנין אפי' בדשלבל"ע כי אמר מעכשיו וא"כ ממילא ליתי' בחזרה דאי נימא אפי' במעכשיו יכול לחזור ע"כ צריך לו' דהקנין לא נגמר מעכשיו אלא לכשיבא לעולם א"כ נקרע השטר נמי אמאי מהני וכ"כ הרשב"א בחידושיו לקידושין (דף ס"ג) ז"ל הרי עצמך קנוי לך מעכשיו וכן פ"ק דמציעא כו' ואי קשיא לך הא דר' מאיר בלא מעכשיו אמרה כו' וי"ל דהאי דרב בשהקנ' לו בשטר דמתחלה רוב קנין לא הי' אלא בשטר וכו' הלכך אם נקרע השטר לא קני אא"כ כת' מעכשיו וכו' אבל לאחר שאתגייר דסתם קידושין בכסף ודרב הונא במוכר פירות דקל בקנין כסף קאמר כללא דמלתא דשלבל"ע לר"מ ודבר שבא לעולם לרבנן כל שבזה לא קנה לדבנן בזה לא קנה לר"מ וכל שבזה קנה לרבנן בזה קנה לר' מאיר והלכך אי אמר מעכשיו ורצה לחזור בו אינו חוזר כו' ודרב הונא דאמר יכול לחזור בדלא אמר מעכשיו דבקנין כסף מיירי ע"ש והרי הרשב"א ס"ל דאינו יכול לחזור ואע"ג דמפרש לה לענין נאבד אלא משום דתליא זה בזה וכמ"ש והא דמפרש לה בנאבד השטר ולא מפרש לה לענין חזרה כמ"ש הריטב"א היינו משום דלא תיקשי היא גופא למה נקט רבי גבי עבד מעכשיו ורב בשדה פ"ק דמציעא לענין חזרה שלא יוכל לחזור כיון דס"ל כר"מ אמאי הוצרכו למעכשיו הא ר"מ לא אמר במעכשיו לדידי' יכול לחזור עד שיבא לעולם אינהו נמי לא הוצרכו להשמיענו אלא דינא דמקנה דבר שלא בא לעולם ויהי' באמת בדין חזרה לזה כת' לה לענין נקרע השטר ומשום דר' מאיר מיירי בקידושין וסתם קידושי אשה בכסף אבל סתם שחרור דעבד ודקנין בשדה הוא בשטר ובא לאשמעינן בנקרע השטר או נאבד משא"כ בקידושין דסתמו בכסף לכן לא אמרה ר' מאיר במעכשיו והריטב"א דמפרש לה לחזרה ולא מפרש בנאבד נראה דסבירא ליה לריטב"א כדעת הרמב"ן שהובא בחדושי הרשב"א שם דס"ל באומר מעכשיו לר' מאיר אינו יכול לחזור ואם נקרע השטר לא מהני אלא דכבר התפלא עליו שם הרשב"א דממ"נ אם נגמר קנינו מעכשיו א"כ אמאי לא מהני בנאבד השטר ואם לא נגמר אמאי אינו יכול לחזור והר"ן והרשב"א וגם הרמב"ן בחדא שיט' לענין חזרה שאינו יכול לחזור ולא קשה מידי קושיית בני יעקב. ועיין פ' הגוזל (דף צ"ח) דאמר רבה השורף שטר של חבירו חייב ופריך עלה ה"ד אי דאי' עדים לכתבי לי' שטרא אחריני ואי דליכא עדים מנא ידעינן וע"ש דמוקי לה במאמינו ואי נימא בדשלבל"ע ואומר מעכשיו אינו יכול לחזור ונקרע השטר הקנין בטל א"כ שפיר משכחת לה דאית סהדי ולא מצי כתבי שטרא אחריני ואע"ג דאנן קי"ל דאין אדם מקנה דשלבל"ע משכחת לה בשעבוד דאקני כה"ג דאינו יכול לחזור לדעת הרמב"ן הובא בנ"י פרק חזקת ע"ש ובשורף שטרו פקע שעבודו כמו בנקרע. מיהו הרמב"ן ס"ל דעדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר א"כ אפי' נקרע השטר לא פקע שעבודו. ואי קשיא הא קשיא דעת הרשב"א בדאקני שיכול לחזור קודם שבא לעולם ומשום דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר ואמר רב הונא עד שלא בא לעולם יכול לחזור והובא בב"י סי' קי"ב ועיין סמ"ע וש"ך שם. והא הרשב"א ס"ל דבאומר מעכשיו דבקנין לר"מ נמי אינו יכול לחזור ואי בדלא אמר מעכשיו א"כ אפי' בדשבל"ע יכול לחזור וקנין לרבנן בדבר שבא לעולם ולר"מ בדשלב"ל שווין הן כל שבזה קנה לרבנן קנה נמי לר"מ בדשלב"ל וצ"ע:
סעיף ו
[עריכה](ט) מקבל מי שפרע. כתב הסמ"ע וז"ל דהיינו דוקא אם ידוע ומצוי למכור בשוק משא"כ בשאינו מצוי בשוק למכור ומש"ה דקדקו הרמב"ם והמחבר וכתבו כאן הפוסק על שער שבשוק וכ"כ המ"מ שם עכ"ל. ובש"ך כתב ז"ל ואפי' באינו מצוי בשוק י"ל דמקבל מי שפרע ויצא השער דנקט הכא משום דאל"כ הוי באיסור וכו' ומ"ש וכ"כ המ"מ עיינתי שם ולא מצאתי שום משמעות וכו' ע"ש. ונראין דברי הסמ"ע ומ"ש וכ"כ המ"מ טעות בדפוס והוא כ"מ וז"ל כסף משנה שם וא"ת והא כתב רבינו דדבר שאינו ברשותו אינו נקנה וי"ל כיון דדבר הנמכר בשוק בכל שעה הוי כברשותו ולפ"ז הא דכתב רבינו דאם הקנה מטלטלין שאינו ברשותו דאינו נקנה היינו כשאין מטלטלין אלו כיוצא נמכר בשוק והיינו דכתב על שער שבשוק משמע שכיוצא נמכר בשוק עכ"ל והרי מבואר בכ"מ כדברי הסמ"ע וא"כ באינו מצוי בשוק למכור אין בו משום מ"ש וכמ"ש הרמב"ם פ' כ"ב ממכירה ז"ל המוכר פירות דקל לחבירו ובא לעולם יכול לחזור בו וא"צ לקבל מי שפרע ע"ש ודבר שאינו ברשותו ה"ל כמו דשלב"ל:
והטעם משום דאמרינן בר"פ הזהב תנן אבל אמרו מי שפרע כו' אא"ב מעות קונות דבר תורה מש"ה קאי באבל אא"א מעות אינו קונה אמאי קאי באבל ע"ש ומשמע דלר' יוחנן דקי"ל כותיה הא דקאי באבל אינו אלא משום דדבר תורה מעות קונה וא"כ בדבר שלב"ל או אינו ברשותו דליכא קנין תורה כלל ליתא במי שפרע ומש"ה קשיא ליה לכסף משנה בדבר שאינו ברשותו דנמי אינו נקנה א"כ אמאי עובר במי שפרע וה"ל כמו בדשלב"ל לזה תירץ דמיירי שמצוי בשוק וכה"ג ה"ל דבר שברשותו ונתפס בקנין שפיר ומעות קונה בו דבר תורה. שוב מצאתי בשטה מקובצת פ' הזהב מחלוקת בזה בין קמאי ומהם סברי דכיון דקי"ל כר' יוחנן אינו במי שפרע אלא היכי דמעות קונה בו דבר תורה ודשלב"ל דאינו קונה אינו במי שפרע וגבי דבר שאינו מצוי בשוק נמי אינו במי שפרע אלא היכא דמצוי בשוק דה"ל דבר שברשותו ומהם סברי דאפי' לדידן דקי"ל כר' יוחנן אפ"ה קאי נמי במי שפרע אפ"ה דאינו קונה בו מעות ד"ת וע"ש ושטת הרמב"ם הוא דאינו במי שפרע היכא דאין בו מעות קונות מדכתב בדשלב"ל דאינו במי שפרע וכמ"ש דודאי לר"ל שם פרק הזהב דאמרו דברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל אין חילוק בין דבר שבא לעולם או לא וא"כ דבר שאינו ברשותו נמי אינו עובר במ"ש אלא היכא דמצוי בשוק למכור ועמ"ש בסי' ס"ו סק"ד ובסי' ר"ד סק"ג. וע' ר"פ איזהו נשך דפריך וכי אין לו מאי הוי והתניא כו' יצא השער פוסקין אע"פ שאין לזה יש לזה אמר רבה מתני' בבא לחוב בדמיהן כדתניא הרי שהיה נושה בחבירו מנה והלך ועמד על גורנו ואמר לו תן לי מעותי שאני רוצה ליקח בהם חטים אסור דלא כאיסרו הבא לידו א"ל אביי אי לאו כאיסרו הבא לידו מאי איריא אין לו אפי' יש לו נמי. וכתב תוס' ז"ל תימה הלא מעות קונות הכא אפי' מדרבנן דהוא מלתא דלא שכיחא כדאי' בהזהב גבי החליף דמי שור בפרה וי"ל דהכא מיירי שלא פטרו ממנה עד שיתן לו החטין עכ"ל. וכתב עלה מהרש"א ודאקשינן מאי אריא אין לו ליכא למימר דמתני' מיירי שפטרו מהחוב דא"כ כאן דהמעות קונות כה"ג אפי' אין לו נמי ומטעמא דאע"פ שאין לזה יש לזה עכ"ל. וקשיא לן בגווה דהא אין לו ה"ל דבר שאינו ברשות והיכי קונה בו מעות חובו. ולפמ"ש בכסף משנה דהיכא דמצוי בשוק קונה דבר תורה באג"ק א"כ ה"ה מעות קונות בו דבר תורה וממילא קונה אפי' מדרבנן במלתא דלא שכיחא ואע"ג דבבא לחוב בדמיהן לא אמרינן אע"פ שאין לזה יש לזה היינו היכא שאינו קונה קנין גמור אית ביה משום ריבית אבל היכא דקונה לגמרי ומשום דמעות הבא מחמת מכר קונה אפי' מדרבנן א"כ כל שמצוי בשוק לקנותו ה"ל דבר שברשותו אע"פ שאינו נותן לו המעות:
סעיף ז
[עריכה](י) כך אינו משייר דבר שלב"ל. בפ' מרובה (דף ע"ח) בעי ר' ירמיה מכרה חוץ לשלשים יום חוץ מעוברה מהו אליב' דמ"ד עובר ירך אמו לא תבעי לך דהא שייר בה כי תיבעי לך אליב' דמ"ד עובר לאו ידך אמו כיון דמחובר בה הוי שיור או דלמא כיון דצריך לאשתרויי בהדה בשחיטה כמאן דמשייר בגופה דמי ולדעת הש"ע דעובר ה"ל דשלב"ל א"כ האי חוץ מעוברה ה"ד אם שייר בעוברה לחוד אין אדם משייר דשלב"ל ואם משייר פרה לעוברה א"כ היכי תליא בעובר ירך אמו תיפוק ליה דמשייר בגופה לעוברם ולא מחוץ למלאכתה דבעי לה שם ומזה נראה ראיה למ"ש בסק"א לשטת הרמב"ם דעובר ה"ל דבר שלב"ל. ובתה"ד סי' ע"ד ז"ל ישראל הי' לו פרה מעוברת ומבכרת כו' תשובה יראה דיש תקנה לדבר דנפיק בה ידי כולה רבוותא והכי צריכין למיעבד כדכת' במרדכי פ' הזהב דמוהר"מ הצריך לאקנויי בכסף ומשיכה וכו' ואע"ג דא"ז כת' דאפי' לר"ת מהני קנין כסף לעובר משום דר"ת גופיה פסק עובר לאו ירך אמו היא וא"כ משיכת הבהמה לא מהני לעובר ועובר גופיה לא מהני למימשך וכיון דליכא מידי למימשך מהני קנין כסף כדמוכח תלמודא התם מ"מ נראה טעמו של מוהר"מ דלא רצה לסמוך היינו משום דלא קי"ל בהא כר"ת וכן האשר"י פסק בפרק הפרה דעובר ירך אמו בכל דוכתי חוץ מלגבי טריפה וכיון דבר משיכה היא ל"מ ביה קנין כסף ותו באשר"י כ' במס' בכורות דל"מ מכירת העובר משום דאין אדם מקנה דשלבל"ע וצריך להקנות בהמה לעוברה כמו דקל לפירות וכה"ג יש כאן למימשך שהרי מוכר הפרה עצמה לעובדה וא"ז דכ' דמהני מכירת העובר אפשר דסובר כרשב"ם דס"ל דמהני לכשתלד כדאי' בהגהת אשר"י פ' מ"ש ואשר"י סובר כר"י דפליג עליה התם עכ"ל. והנה מ"ש תה"ד דאומר לכשתלד קשה מהא דאי' בתמורה (דף כ"ה) א"ל רב עמרם לרב ששת אמר על הבכור עם יציאת רובה עולה עולה הוי או בכור הוי א"ל מאי תבעי לך לאו היינו דבעי אילפא אמר על הלקט עם נשירת רובו יהא הפקר לקט הוי או הפקר הוי לקט הוי שכן קדושתו בידי שמים או דלמא הפקר שכן זוכין בו עניים ועשירים ואמר אביי מה תבעי לך דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ופרש"י הואיל ובהדי הדדי אתי למיחל דברי הרב ודברי התלמיד ודאי דברי הרב קודמין וקב"ה עבדיה לקט ה"נ דברי הרב קודמין ובכור הוא עכ"ל וא"כ במוכר לכשתלד הרי קדושת הבכור ומכירתו באין כאחד וא"כ דברי הרב קודמין והוי בכור. ונראה דע"כ לא אמרו דברי הרב קודמין אלא באומר עם יציאת רובה עולה ומשמע הא אמר עם יציאת מיעוט כיון דקדושת בכור אינו אלא עם יציאת רובה הרי עולה קדים א"כ ה"נ משכחת לכשתלד ועם יציאת מיעוט דכיון דיש לנכרי חלק באוזן נמי מפקע בכורה ובפ' בהמה המקשה (דף ס"ט) איפליגי רב הונא ורבה ביצא שליש ומכרו לנכרי וחזר ויצא שליש אחר רב הונא אמר קדוש כו' כיון דנפק ליה רובא אגלאי מלתא למפרע דמעיקר' קדוש ומאי דזבין לאו כלום זבין ורבה אמר מכאן ולהבא קדוש. ודעת הרמב"ם פ"ד מבכורות כרב הונא דלמפרע קדוש והרא"ש פוסק כרבה וכן פסק בטור י"ד סי' שי"ט ואפשר דא"ז נמי ס"ל כרבה ושפיר משכחת לה למוכרו במיעוט היוצ'. ומש"כ תה"ד דא"ז סובר עובר לאו ירך אמו ואין לו מה למשוך ק' דהא פ"ק דמציעא (דף י"א) בעי לה משוך פרה זו לקנות כלים שעלי' מי קני ועלתה בתיקו וע' ש"ע סי' ר"ב סעיף י"ג וכיון דמספק' לן אם מהני משיכת הפרה לכלים כ"ש דמהני משיכת הפרה לקנות העובר וא"כ היכי קונה בכסף דלפי מה דמספק' הרי יש לו מה למשוך וה"ל ספיק' דאו' ואפשר דחשיב ליה ספק ספיקא דס' פלוגת' כסף או משיכה וכן ספיקא דמהני משיכת הפרה לכלים ויותר נראה דס"ל לא"ז דאפי' נימ' דמהני משיכת הפרה לעובר דלא גרע מכלים וכמ"ש מ"מ כיון דעובר הוא הנמכר וכיון דליתי' ביה מה למשוך אע"ג דיוכל למושכו ע"י הפרה אזלינן בתר עיקר המכירה דליתיה במשיכה ולפ"ז אפי' למ"ד עובר ירך אמו דודאי מהני משיכת הפרה לעוברה אזלי' בתר עיקר המכירה והוא העובר וליתא במשיכה כן נראה ודו"ק:
סעיף ח
[עריכה](יא) וכן לסלק עצמו וכחו מדשלבל"ע ולברר דין זה צריך להאריך קצת. והנה ר"פ הכותב וכי כת' לה הכי מאי הוי כו' אמרי דבי ר' ינאי בכותב לה ועודה ארוסה כדרב כהנא דאמר רב כהנא נחל' הבאה לו לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא ירשנ' וכדרב' דאמר רבא האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו. ושטת הר"ן דבדאורייתא נמי מהני סילוק בדבר שלא בא לעולם והא דאמר כדרב וכו' אי אפשי בתקנת חכמים היינו דלא נימא דסבר רב כהנא ירושת הבעל דאורייתא הוא דמהני סילוק אבל בתקנות חכמים אלים טפי דעשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ול"מ סילוק מש"ה מסיק כדרבא כו' דאפי' בתקנת חכמים נמי מהני סילוק. ושטת תוס' שם דטעמא דרב כהנא הוא כדרבא דכיון דלטובתו נתקנה יכול לומר אי אפשי ע"ש ונסתפקו בשטת תו' במידי דאורייתא אי מהני סילוק והוא באורך במשנה למלך פרק כ"ג מהל' אישות ע"ש בשם מוהראנ"ח בחידושיו נסתפק בדברי תוס' אי סבירא ליה דוקא במידי דרבנן והוא לטובתו מהני סילוק אבל בדבר שזוכה מן התורה אף על פי שהוא לטובתו ומעשיו גרמו לו ל"מ סילוק כיון שהוא דשלבל"ע ולפ"ז התוס' חולקים על מה שפסק מוהר"מ בתשובה שהאשה יכולה לסלק שעבודה מקרקע שיקנה בעלה אח"כ אע"פ שהם משועבדי' לה מן התורה עוד צידד מוהראנ"ח דשמא אין חילוק בין דאורייתא לדרבנן אלא בכל נחלה הבאה לו לאדם ע"י מעשיו כגון נחלת אשתו ע"י מעשיו וכן כל כה"ג כגון מזונות ושאר וכסות בכולהו מצי להסתלק כיון דמעשיו גרמו והם לטובתו ואי אפשי בתקנת חכמים לאו דוקא ומתני' נמי הכי דייקא דקאמר רשב"ג אם מתה ירשנה מפני שמתנ' עמ"ש בתורה וכיון דסבר ירושת הבעל דאוריי' תיפוק ליה כיון דמהני מן התורה לא מהני סילוק בדשלבל"ע וכן כי שקלינן וטרינן בגמ' דמאי דאמר רב הלכה כרשב"ג ולא מטעמי' מה היה הכוונה לימא הלכה כרשב"ג דאם מתה ירשנה ול"מ סילוק בדשלבל"ע אלא ודאי דאפי' בדאורייתא מהני סילוק כל שהוא לטובתו ומעשיו גרמו ולפ"ז לא פליגי התוס' עם מוהר"מ אלא דהכריע מצד הראשון דכל שעתיד לזכות מן התורה ל"מ סילוק וע"ש. והנה שטת תוס' בהא דאמר כדרבא וכדרב כהנא דאינו אלא בתקנת חכמים וא"כ ממילא נשמע דבדבר תורה ל"מ סילוק אלא דאכתי אינו מוכרח לו' דחולקין תוס' על דינו של מוהר"מ ומשום דבכך דמור"מ נמי אינו אלא מידי דרבנן לפמ"ש בסי' ס' סק"ה ובסי' קי"ב דהא דדאקני משתעבד אינו מדין תורה כיון דהוא דשבלבל"ע ואינו אלא תקנת חכמים שלא תנעול דלת בפני לוין וכמ"ש הרשב"ם פ' מי שמת דף קמ"ג וכ"כ בנ"י שם:
אמנם אחר העיון נראה דהתוס' לדינא נמי ס"ל והוא דהא דמפרשי כדרב כהנא דלא מהני סילוק אלא בדרבנן היינו משום דבדבר תורה ה"ל מתנה עמ"ש בתורה ותנאו בטל ואע"ג דכל מילי דתנאה היינו תנאי בשעת מעשה והסילוק שהוא שלא בשעת מעשה אינו נראה דרך תנאי אפי' כה"ג נמי שייך מתנה עמ"ש בתורה וראיה לזה מהא דתנן פ' יש נוחלין דף קכ"ו פלוני בני לא יירש לא אמר כלום ואמרי עלה בגמ' לימא דלא כר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים ע"ש ומבואר דכל האומר נגד דברי תורה אפי' שלא היה תנאו בשעת מעשה כי האי דירושת בני נמי ה"ל מתנה עמ"ש בתורה ומש"ה מפרשי תוס' בהא דאמרי כדרב כהנא כו'. דהיינו דוקא בדרבנן ומשום דכל האומר אי אפשי כו' שומעין לו אבל בדאורייתא לא מהני סילוק דה"ל מתנה עמ"ש בתורה וכן נראה מבואר מתוס' ר"פ הזורק ד"ה כדרב כהנא ז"ל ומביא שפיר מדרב כהנא דאדם מתנה שלא ירשנה וכ"ת ומ"ש מנחלת אבותיו שאינו יכול להתנות לא דמי שהרי תקנת חכמים הוא וכדרבא האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו וכו' ואע"ג דלרב אית לי' בהכותב דף פ"ג אפי' בדאורייתא יכול להתנות הש"ס דהכא לא סבר הכי ועוד דמסקנא דהתם לא קאי הכי עכ"ל ומבואר דלרב דס"ל דמתנה עמש"ב תנאו קיים ה"ה דמהני סילוק בדאורייתא ומשום דהא בהא תליא ולזה כתבו דהסוגיא אזלא דלא כרב ובזה ניחא מה דקשיא ליה למוהראנ"ח דאמאי צריך רשב"ג למימר משום מתנה עמש"ב תיפוק ליה משום דל"מ סילוק בדאורייתא דהיינו הך הא דל"מ סילוק בדבר תורה היינו משום דסילוק הוא שלא היה לו דין שיש לו בדאוריי' ה"ל מתנה עמש"ב וגם מה דקשיא לי' למוהראנ"ח נימא כוונת רב הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה אלא משום דל"מ סילוק בדאורייתא דהיינו הך הא דל"מ סילוק בדבר תורה משום מתנה עמש"ב הוא וא"כ לדינא כיון דקי"ל כר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים אפילו בדבר תורה א"כ ממילא מהני סילוק בדאוריי' דהא כ' תוס' דלרב דס"ל דבדאורייתא יכול להתנות ודאי מהני סילוק כו' אלא דהש"ס דהכ' לא סבר הכי ע"ש ואנן דקי"ל דיכול להתנות אפי' בדין תורה מהני נמי סילוק ואין כאן מחלוקת לדינא אלא משמעות ופי' הסוגיא איכא בינייהו דכיון דאמרו כדרב כהנא וכדרבא ע"כ משמע דאינו אלא בדרבנן מש"ה כ' תוספ' לפר' דסבר דאינו אלא בדרבנן ולא ס"ל כרב והר"ן מפרש דהש"ס נמי סובר דמהני סילוק בדבר תורה אלא דלא נימא דוקא בדאורייתא הוא דאמר כדרבא אבל לדינא גם להתוס' מהני סילוק בדאוריי' כיון דקי"ל בדבר שבממון תנאו קיים והא דל"מ סילוק בנחל' אבותיו היינו משום דראוי ליורשו בכל שעה וכאלו בא לידו וסילוק ל"מ אלא בדבר שעדיין לא בא לידו וכמ"ש הר"ן שם והתו' דכתבו טעמא דלא מהני סילוק בנחלת אבותיו משום דה"ל דאורייתא היינו לפרושי מלתא דאמרו כדרב כהנא וכדרבא לאפוקי נחלת אבותיו דהוא תורה ולדידן טעמא דל"מ סילוק בנחלת אבותיו היינו משום דה"ל כמו בא לידו וכמ"ש הר"ן. אך קשה לפמ"ש הר"ן דל"מ סילוק בנחלת אבותיו לפי שראוי ליירש בכל שעה וה"ל כאלו בא לידו א"כ הא דפריך בפרק י"נ דף קכ"ו בהא דתנן פ' בני לא יירש לא אמר כלום לימא מתני' דלא כר' יודא דאמר דבר שבממון תנאו קיים ומשני התם מחלה הכא לא מחל ותיפוק לי' דנחלת אבותיו חשיב כאלו בא לידו וא"כ אפי' נתרצה הבן ל"מ דהא מחילה ל"ש בדשלבל"ע וסילוק נמי ל"ש בי' וצ"ע כעת ועמ"ש בסי' ער"ח סק"ו:
ואכתי איכא למידק בעיקר דין סילוק והוא דכיון דסילוק חשיב מתנה עמש"ב וכמ"ש דשייך מתנה עמש"ב אפי' היכא דלא היה בשעת מעשה וכדמוכח מהאי דפ' בני לא יירש וכמ"ש והא דמהני הסילוק היינו משום דקי"ל כר' יודא דאמר תנאו קיים בדבר שבממון וקשה לי מ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין ובשטה מקובצת פרק אע"פ בטעמא דר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים היינו משום דס"ל האומר ע"מ שאין לך שאר כסות הכוונה הי' על מה שתמחלי ומחילה ודאי מהני ולר' מאיר ס"ל דהכוונה ע"מ שאין לך עלי דין שאר כסות אבל האומר בפירוש ע"מ שאין לך דין שאר כסות גם לר' יודא תנאו בטל ע"ש וכן משמע בש"ס פרק הזהב בהא דאמר רב לר' יודא התם ידע' ומחלה הכא מי ידע דמחל ע"ש ומשמע טעמא דר' יודא משום מחילה וכן נראה מדברי נימוקי יוסף פ' הזהב שם ז"ל והתם מפרש הוא דידע ומחל אבל בסתם דלא ידע דמחל וכיון דל"מ מטעם מחילה גם מטעם התנאי ל"מ נמי שהוא מתנה עמש"ב ולא כל הימנו עכ"ל ומשמע דתנאה שלא על דרך מחילה ודאי ל"מ וא"כ היכי מהני סילוק בדבר תורה בדשלבל"ע הא למחול אינו יכול בדשלבל"ע וסילוק חשיב אין לי דין עליך וה"ל מתנה עמש"ב דאפילו בממון כה"ג תנאו בטל ולכן נראה לענ"ד לולי דברי הרשב"א והשטה דגבי ממון אפי' באומר ע"מ שאין לך עלי דין נמי מהני וכן משמע להדיא מלשון רש"י ר"פ הכותב גבי ע"מ שאין לך עלי אונאה ע"מ שאין לך עלי דין אונאה ע"ש. וכן משמע מדברי הרמב"ן בחידושיו פ' י"נ דף קכ"ו ע"ש ז"ל ור' מאיר סבר ע"מ שאין לך עלי לאו כלום הוא אא"כ ימחול לו ולאו כל כמיני' שלא יתחייב לו ור' יהודה סבר בידו לומר לו שלא יתחייב לו שהרי מוחל ובדבר של ממון יכול הוא למחול שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצונו של זה אבל בדבר שאינו של ממון לא שהרי הן עיקר נישואין של תורה ואינו לחצאין עכ"ל. ונראה מדבריו דאפי' מתנה שלא יתחייב נמי מהני ליה ומשום דהתורה לא חייבו אלא ברצונו של זה ואם אין רצונו בחיובו ליכא חיוב כלל ומש"ה ניחא דסילוק מהני כיון דיכול אדם למחול דין חיוב שלא יתחייב שכנגדו כלל והא דאמרו פ' הזהב התם ידעה ומחלה היינו דמחלה גוף החוב שחייבהו התורה ושלא יהי' עליו דין חיוב והיכא דלא ידע ה"ל מחילה בטעות ואע"ג דמוחל דין חיובו שלא יתחייב כלל כל שהוא בטעות אינו דברים כלל ולא פקע חיובו אלא דע"מ שאין בו אונאה תנאו בטל משום דאומר ע"מ שאין לך עלי דין אונאה יכול הוא לומר כן כיון דברצונו תליא וכמ"ש אבל ע"מ שאין בו אונאה משמע דאין בו דין אונאה ועיקר דין תורה לגמרי ודוקא עלי הוא דמהני דהיינו ברצונו שלא יתחייב לו וע"מ שאין בו עוקר דין תורה ממש וכן בשביעית כה"ג ע"מ שלא תשמיטני מהני כיון דעלי' קאי וע"מ שלא תשמט שביעית קאי על דין שביעית דעלמא וזה הוי מתנה עמש"ב וכ"כ תוס' פ"ק דמכות דף ו':
ובמשנה למלך פ"ו מהל' אישות כתב וז"ל והנה הדבר ידוע דטעמא דר' יודא דס"ל בדבר שבממון תנאו קיים היינו משום דס"ל שהכוונה היא שתמחלי וכמ"ש הרשב"א וכ' עלה הרב מוהר"ר יעקב כו' ז"ל א"ה כ"כ תוס' בפ' אע"פ דף צ"ו ותמהני על הבית שמואל שכתבו בשם החלקת מחוקק בסי' ל"ח סק"י ע"ש. והמעיין בתוס' שם יראה שלא כתבו אלא לר' מאיר דס"ל בדבר שבממון תנאו בטל שהקשו שם דא"כ קרע כסותו והפטר נימא דה"ל מתנה עמש"ב וכתבו בשם הר"ר אלחנן דדוקא דין שאר כסות אבל למחול יכול ע"ש והיינו לר' מאיר אבל לר' יודא אפי' באומר ע"מ שאין בו דין שאר כסות נמי מהני וכמ"ש וגם מ"ש ותמהני על הב"ש כו' המעיין שם יראה שלא הביא כלל לחלק בין דין למחילה אלא חילוק אחר הוא שכ' בין אומר ע"מ שאין בקידושין שאר כסות ובין אומר ע"מ שאין לך עלי ע"ש והיינו האי דמחלקי תוס' פ"ק דמכות בשמיטה ועמ"ש בס"ק י"ב ובסי' רכ"ז ס"ק ז':
(יב) וכחו מדבר שלא בא לעולם כתב מוהרי"ט ח"א סי' מ"ה באשה שהפקידה ארגז ומטלטלין של בעלה והתנת' עם הנפקד שאם יהיה לו איזה משא ומתן עם בעלה שלא יתפוס אותו בחובו ואח"כ היה לו הלואה אצל בעלה ורוצה לתופסו בחובו וע"ש שהאריך וכתב שם בנדון זה לא מהני סילוק לפי שאינו מועיל סילוק אלא בתקנת חכמים וכדרב כהנא וכדרבא וזה הוי שעבוד מן התורה וכו' ומלבד אותה שמועה דפ' הכותב פירשה הרשב"א בתשובה סי' תתק"ס דבארוסה דוקא הוא אבל קודם לכן לא וכן פי' הר"ן כי' אלא דאותה תשובה דמוהר"מ ז"ל משמע לכאורה שהיא חולקת על זה שיועיל לה לתנאה של אשה אע"פ שאין לה שום שייכות בקרקע וכו'. ועוד נראה לומר דאפילו בסילוק יכול אח"כ לחזור משום דאתי דיבור ומבטל דיבור והא דמהני באומר לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך ושוב אינו יכול לחזור בו התם היינו דמאחר שסילק עצמו בשעת נישואין זכתה היא תיכף בכל זכות שיש בהם אבל בנ"ד כשמסלק עצמו לא זכתה היא ואין לה בהם שום שייכות דלא ניתנ' כתובה לגבות מחיים אלא נשארו ברשות הבעל וכשחוזר בו גובה אותו בחובו עכ"ל. ולפי מ"ש בסקי"א תוס' נמי סברי לדינא דמהני סילוק בדאוריי':
ומ"ש מוהרי"ט דלא מהני סילוק אלא בעודה ארוסה וכו' אלא דאותה תשובה דמוהר"מ חולקת על זה וכו' לענ"ד אינו חולק ומשום דהתם בעובדא דמוהר"מ כיון דכבר נשתעבד חשיב שייכות אפי' בקרקע שלא קנה עדיין דהא גבי ארוסה נמי מהני סילוק אפי' לנכסיה שיפלו אח"כ וכמ"ש הר"ן ר"פ הכותב וע"ש שהביא ראיה מדמהני סילוק בארוסה מפירות שלא באו לידה ומשום דראוי לה ליפול אח"כ ע"ש וא"כ ה"נ בנדון דמוהר"מ כיון שכבר נשתעבד חשיב שייכות אפילו בנכסים שיקנה אח"כ אבל אם עדיין לא נתחייב גם למוהר"מ לא מהני סילוק כיון דאין לו שום שייכות ומ"ש מוהרי"ט דאם סילק יוכל אח"כ לחזור משום דאתי דיבור ומבטל דיבור אינו נראה וראי' מדברי הר"ן פ' אלו נערות דאמרו בש"ס דילן ביתומ' ומפות'. והביא שם בשם הירושלמי דאין אדם יכול למחול קנס משום דה"ל דשלבל"ע וכו' וסוגיא דילן דסברא דמהני משום דהא למה זה דומה לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסייך דקי"ל אם מתה אינו יורשה ע"ש ואי נימא דמהני חזרה אכתי ה"ל ממון ומלקות אפילו ביתומה ומפותה דהא בשעת ביאה אכתי חייב ממון והסילוק לא מהני ליה כיון דיכולה לחזור וזכיה לא שייך ביה במפותה כיון דלא ניתנה קנס לגבות עד העמדה בדין כמו בכתובה דלא ניתנה לגבות מחיים:
ויותר מפורש בדברי הר"ן פרק האשה שנפלו דף פ' בהאי גברא דנפלה ליה יבמה בפומבדיתא בעי אחוה למיפסלי' בגיטא מיניה א"ל מה דעתך אי משום נכסי בנכסי פליגנא לך ופי' רש"י שהתנה לחלוק עמו וקנו מידו וכתב עלה הר"ן ז"ל ותמה אני ואפי' אמרינן דהיכא דיבם ואח"כ מכר דליהוי זביני' זביני הכא קודם שיבם היאך יועיל דהא ה"ל כאומר שדה זו לכשאקחנה תקדש דלא קדשה וכו' ונראה לי דהכא מיירי כגון שלא היו אלא שני אחין וכל שלא יבם אחד מהם היתה יד שניהם שוה בנכסים לפיכך היה יכול הבכור להתנות שלא יזכה בנכסים יותר מחמת יבומו דה"ל כדאמרינן ר"פ הכותב דנחלה הבאה לאדם ממקום אחר מתנה עלי' שלא ירשנה וה"נ יכול להתנות קודם יבום שלא יזכה מחמת יבומו שהוא עתיד ליבם יותר בנכסים עכ"ל ומבואר דסילוק מהני שלא יוכל לחזור אח"כ דאי מצי חוזר מה זו הבטחה בנכסי פליגנא לך כיון דאכתי יוכל לחזור ולכן נראה לענ"ד דהיכא דסילוק מהני תו ליתי' בחזרה:
מיהו טענה אחרונה שכת' שם מוהרי"ט נכונה ז"ל דאין כאן מקום לסילוק שאילו היה בא מחמת שעבוד היינו אומרים דמהני סילוקו לענין השעבוד ואם מכרה אח"כ שוב אינו גובה בתורת שעבוד אבל אם לא מכר ועדיין הוא ברשות הלוה והגיע זמנו הרי הוא גובה אותו בחובו שאין הגביה מתורת שעבוד דאפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מצוה הוא לפרוע ע"ש. ודבריו ראוים למי שאמרן והא דכת' הר"ן גבי יתומה ומפותה דמהני בתורת סילוק התם סילק נפשי' מגוף החוב אבל היכא דאינו מסלק נפשי' מחוב גופי' אלא משעבוד שבו וכיון דאפי' ליכא שעבוד נכסי גובה מיני' ומשום דמחויב לפרוע חובו אפי' היכא דליכא שעבוד ול"מ סילוק משעבוד אלא לענין מכירה אח"כ ועמ"ש בסי' פ"ו סק"ה:
(יג) מדבר שלא בא לעולם. בתשובת מוהר"מ במרדכי כ' באשה שסילקה עצמה מקרקע שיקנה בעלה אח"כ ע"ש והיינו דוקא מקרקע שקנה אח"כ אבל בקרקע שהיה לו כבר ל"מ סילוק וכדמוכח פ' מי שהי' נשוי דף צ"ה גבי כתבה ללוקח דין ודברים אין לי עמך וכי כתבה לי' הכי מאי הוי ומסיק שקנה מידה והרי מבואר דאין הבע"ח יכול לסלק עצמו בדברים מקרקע שקנה כבר דה"ל כאלו בא לידו והא דבנשואה אינו מועיל סילוק בדברים אפי' בנכסים שיפלו לה אחר מיכן כמבואר בטור וש"ע אה"ע סי' צ"ב היינו משום דשאני נשואה דידו כידה:
אלא דאכתי מידי ספיקא לא נפקא ולדעת הי"א שהובא בש"ע אה"ע שם סעיף ב' דאם סילק בעודה ארוסה לנכסים שיפלו לה מן הנישואין ל"מ וכיון דבע"ח בנכסי הלוה שקנה כבר ה"ל כמו נשואה וכמ"ש תוס' בפ' מי שהי' נשוי שם בהא דפריך וכי כתבה לי' הכי מאי הוי דהא אכתי לא בא לידה ותי' כיון דאינו יכול למכור ה"ל דין נשואה דאין הבעל יכול לסלק כי אם בעודה ארוסה ע"ש וא"כ ה"ה בבע"ח אינו יכול לסלק בנכסים שיקנה אח"כ דה"ל כמו סילק בעודה ארוסה מנכסים שיפלו כשהיא נשואה ואפשר דשאני הכא כיון דיכול לחזור קודם שבא לעולם לדעת כמה פוסקים והובא ברמ"א סי' קי"ב משא"כ ארוסה דליתי' בחזרה ומיהו במטלטלין נראה דמועיל סילוק אפי' קנה כבר כיון דעיקר הטעם דאינו יכול לסלק כתבו בתוס' משום דאינו יכול למכור ומטלטלין איתי' במכירה אלא דלפמ"ש בס"ק י"ב דסילוק ל"מ אלא למכירה אבל מיני' ודאי גובה אפי' סילק נפשי' ומשום דמיני' גובה בלא שעבוד ע"ש א"כ ליכא נפקא מיני' בסילוק במטלטלין ודוק:
ועיין סמ"ע שמחלק דין מחילה שכת' הרמ"א לעיל דאינו יכול וכאן כת' דמועיל סילוק דכאן מיירי שנתחייב כבר אלא שלא קנה עדיין הנכסים ע"ש ובט"ז כ' על דברי הסמ"ע ז"ל ואשתומם על המראה דמשמע מדבריו דאם לא נשתעבד כלל מתחלה לא יועיל הסילוק ממה שקנה המתחייב וכמה סוגיות מליאות נגד זה דאמר רב כהנא נחלה הבאה לאדם ממקום אחר מתנה עלי' שלא יירשנה כדאי' ר"פ הכותב והיינו מקודם נישואי אשתו ועוד י"ל בדבריו ממ"ש באה"ע הכותב לאשתו בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסייך וא"כ בעודה ארוסה לא חל השעבוד ואפ"ה קיים וע"ש דמחלק בין מחילה לסילוק ע"ש ודברי הסמ"ע נראין דהא התם ר"פ הכותב נמי דוקא עודה ארוסה אבל קודם אירוסין לא וכמ"ש הר"ן משום דבעודה ארוסה יש לו קצת שייכות וקודם אירוסין דלית לי' שייכות כלל אינו מועיל הסילוק ע"ש וכאן קודם שנתחייב אין לו שייכות כלל וה"ל כמו קודם אירוסין וז"ב אלא דל' הסמ"ע אינו מדוקדק שכת' דהאי דסעיף ח' מיירי שכבר נתחייב ומש"ה יכול לסלק שעבודו אף מנכסים שעדיין לא קנה וע"ש ול' אף משמע דבנכסים שקנה כבר פשיטא דמהני סילוק ואדרבה מבואר דבנכסים שקנה כבר אינו מועיל סילוק דה"ל כאלו בא לידו וכדמוכח מהאי דפ' מי שהיה נשוי דף צ"ה דפריך וכי כתבה ליה הכי מאי הוי ואינו מועיל סילוק אלא בנכסים שיקנה אח"כ וכמ"ש: