קצות החושן על חושן משפט סד
סעיף א
[עריכה](א) דאלו לגבותן. יראה לי דאפי' בממרנ"י שלנו דלא בעי כתיבה נמי לא מהני מחיים תפשתי לגבו' בהם דנהי לממרנ"י לא בעי כתיבה אבל מסירה בעי ומסירה לא מהני אלא מיד ליד והיינו שיהי' דעת אחרת מקנה אותו וכ"כ בש"ך בסי' ט"ו ס"ק כ"ה דאפי' נשתעבד לכל מי שמוציאו צריך מסירה ולא מהני בהפקר ע"ש. וא"כ ה"נ שהי' פקדון בידו אלא שהוא תופס מעצמו וכיון דליכא דעת אחרת מקנה לא הוי מסירה ולא זכה לגבות בו ועמ"ש בסי' ק"ד סק"ז ובש"ך סק"ג לא משמע הכי ולענ"ד נראה כמ"ש:
(ב) בלא כתיבה. ואיכא למידק לפי מ"ש הרא"ש כלל ע"ה סימן ג' דשטרות משתעבדי באגב ואע"ג דאין נקנין באגב ומשום דשעבוד עדיף מקרן כדאשכחן לענין שעבוד דאקני ואע"ג דלא כתב לי' קני לך איהו וכל שעבודי' ע"ש ומדברי הש"ע בסי' ס' סעיף א, משמע דס"ל כהרא"ש דשטרות משתעבדי באגב ואע"ג דלא כתב ליה קני לך איהו וכל שעבודי' ע"ש וכיון דשטרות לענין שעבוד שוה לדין מטלטלין דמשתעבדי באגב וא"כ מ"ט אינו מועיל לגבותן אפי' בלא כתיבה כיון להוא תופס השטרות למשכון והיא לשעבוד ואינו צריך כתיבה וגם הרא"ש כתב בפ' הכותב דאינו מועיל לגבותם ואמאי לא מהני בתורת שעבוד כיון דשעבוד אין צריך כתיבה ולמה לא יהיה משיכתו כמו אגב קרקע דמשיכה עדיף בכל דוכתי מאגב.
ונראה דכיון דתופס מעצמו ושטרות אע"ג דלא בעי כתיבה לשעבוד עכ"פ דעת אחרת מקנה בעינן וכאן שתופס מעצמו ליכא דעת אחרת מקנה וכמ"ש בסק"א. ולפ"ז אם נתן לו מיד ליד למשכון מהני לגבות בו כיון דשעבוד א"צ כתיבה ולא גרע מאגב קרקע.
ואין להקשות מהא דכתב הרא"ש כלל ק"ה סי' ח' אם טענו היורשים על שטר שמוצאין ברשות אביהם שאביו הלוה עליו מעות למלוה אע"פ שאינו יכול לגבות מהלוה בלי כתיבה מ"מ לקחו למשכון טענתיה טענה והוא בש"ע סי' ס"ה סעיף ד ולפי מ"ש מהני לגבות כיון דשעבוד א"צ כתיבה משום דהתם בלא"ה לא מהני לגבות כיון דאין היורשין יודעין אם בא ליד אביהן בתורת פקדון או בתורת משכון ואין הנאמנות אלא במגו שהיה אביהן יכול לטעון נאנסו או להד"מ או לקוח ובכל הני טענות לא הוי מצי גבי מן הלוה ומש"ה עכשיו נמי אין גובין בו ולא מהני אלא למשכון שלא יחזירו השטר עד שיפרע להם הלוה אבל היכי דאית עדים שנתן לו בתורת משכון אפשר דמהני והא דכתב בש"ע סעיף יב גבי פשרה בלא קנין ואם היה המשכון שט"ח אינו כלום והוא מדברי הרשב"א וכתב בטעמו משום דשט"ח אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה הרשב"א לשטתו דס"ל דשטרות אינו משתעבד באגב בלא כתיבה וכמ"ש בתשובה סי' תתקי"ד, וש"ע דסובר דשטרות משתעבד בלא כתיבה נמי ניחא לפי מ"ש בסי' י"ב סק"ג דאפי' משכון מטלטלין שנתנו ביד הפשרנים אינו מועיל עד שיאמרו זכו בגוף החפץ דאי למשכון לא מהני להתחייב בכך דמנה א"כ משכון א"כ ומש"ה לא מהני משכון שט"ח דממ"נ לא מהני אי למשכון מנה א"כ משכון א"כ ואי לגוף החפץ עד שיקיים כפי הפשר הרי זה צריך כתיבה דהא לקנין ודאי צריך כתיבה אבל היכא שהיה חייב לו ונתן לו שטרות למשכון נראה דמהני לגבותן ומשום דמשכון הוא שעבוד ועדיף מקנין ואינו צריך כתיבה ולא גרע משיכת המשכון מקנין אגב דמועיל לשעבוד כן נראה אלא שלא מצאתי לי בזה רב וחבר:
(ג) ומיירי שיש עדים בפ' הכותב דף פ"ה ההיא אתתא דהוי מפקדי גבה מלוגא דשטרי אתו יורשין קא תבע לה מינה אמרה להו מחיים תפיסנא להו אתי לקמיה דר"נ אמר לה אית לך סהדי דתבעה מינך מחיים ולא יהבית ניהלי' אמר' לי' לא א"כ הוי תפיסה לאחר מיתה ותפיסה דלאחר מיתה לאו כלום הוא וכתב הרי"ף ז"ל ומסתברא לן דהא דאצרכה ר"נ לאתויי סהדי דמחיים תפסה במלוגא דשטרי בלחוד הוא דיינין הכי ולא גמרינן למידי אחריני משום דמלוגא דשטרי לא יכל' לטעון לקוחין הן בידי דאי אמרה לקוחין הן בידי אמרינן לה אחזי שטרך דקי"ל אין אותיות נקנין במסירה וכו' אבל מיד אחריני דיכול לומר לקוחין הן בידי ומהימן כי אמר מחיים תפיסנא לי' מהימן כו' ומסתברא לן נמי דההוא מלוגא דשטרי בתורת משכון הוא דתפסה לי' אבל לענין מגבה בהו לא מהני תפיסה ולא כלום בין מחיים בין לאחר מיתה דאין אותיות נקנין במסירה ע"כ ודברי הרי"ף צריכין ביאור שכתב בהך תפיסה למשכון אינו לגנותן אלא בתורת משכון לכפי' והדרא קושיא לדוכתי' דליהמני' במגו דלקוח ואי משום דאין אותיות נקנין במסירה היינו לקנין אבל אין צריך להחזיר השטר דהנייר יכול לעכב וממ"ש הר"ן בזה והוא קושיות תוס' שם וברא"ש מוקי לה בעדים וראה אבל לפי שיטת הרי"ף דמוקי לה בלא עדים קשה אכתי ליהמנ' שתעכב הנייר במגו דלקוח.
ונראה דס"ל להרי"ף כדעת חכמי פורבנציא דבמסר ולא כתב צריך הלוקח להחזיר הנייר ומשום דנייר של לוה הוא וכן משמע מדברי הרשב"א בפ"ק דגיטין ז"ל: אפשר שקנה הנייר וכן נ"ל להביא ראי' מפ' האיש מקדש גבי שמין הנייר וכו' ומיהו מדברי הרי"ף נראה בהיפך בעובדא דמלוגא דשטרי עכ"ל -- הרי מבואר דטעמא דהרי"ף דלית לי' מגו דלקוח דיצטרך להחזיר הנייר.
אלא דקשה לפי"ז אפי' אית לה עדים דמחיים תפסה מה מהני לה כיון דאינו אלא לכפי' ומאי זו כפי' הא תצטרך להחזיר ללווים את הנייר כשיפרעו למלוה שלהם כיון דנייר של לוה היא.
ולכן נראה דכי היכא דמהני תפיסה מחיים במטלטלין של לוה ה"נ כי תפס במטלטלין של לוה דלוה נמי מהני כיון דמחמת שעבודא דר"ן משעבדי לי' נמי מטלטלין של לוה השני משעבודא דר"ן דאע"ג דבמטלטלין לא שייך שעבודא דר"ן וכמבואר בפ' כל שעה וע"ש בתוס' היינו משום דמטלטלין לאו בני שעבוד נינהו ויכול הלוה למוכרן אבל כי תפס להו מחיים נעשו כקרקע בת שעבוד ומש"ה מהני תפיסת הנייר מחיים אע"ג דשל לוה הוא כיון דמשועבד לי' מדר"ן אבל אם תטעון לקוח הוא בידי אז צריכה להחזיר הנייר דשל לוה הוא כיון דלא תפס מחיים למשכון דהא בתורת לקוח בא לידו וגבי מטלטלין לא שייך שעבודא דר"ן אם לא תפס מחיים ותצטרך להחזיר הנייר ומש"ה אין לה מגו דלקוח ועדים שתפסה מחיים מהני וכמ"ש ודו"ק.
אבל הרא"ש ס"ל דהיכא דליכא עדים וראה אית לה מגו דנאנסו ולהד"מ וממושכנין הוא אצלי מעיקרא ולדעת הרי"ף מגו דנאנסו לא אמרינן וכמ"ש בש"ך ע"ש ומגו דהיה ממושכן אצלי נראה דס"ל להרי"ף דמשכון לאו טענה הוא בכ"מ אלא במגו דלקוח וכיון דלקוח לא מצי אמרה ממילא לא מהימנא לומר משכון הוא והרא"ש דסובר דיכולה לומר משכון יתבאר בסק"ה:
(ד) הי' נאמן במגו והוא שיטת הרא"ש דמוקי לה בעדים וראה דאל"כ אית לה מגו ועיין בתו' שהקשו דליהמני' במגו דלקוח והנה מגו דנאנסו דחו דאינו רוצה לטעון נאנסו וכמ"ש בסמ"ע ובש"ך ע"ש אבל מגו דלקוח קשיא ועמ"ש בס"ק ג' בשיטת הרי"ף דהוא כדעת חכמי פורבנציא ע"ש.
אבל לדעת החולקים וס"ל דבמסר ולא כתב נמי יכול לעכב הנייר עד שיפרענו נראה ליישב דכיון דאין הנייר שוה כדי כל החוב וא"כ לכאורה אינו מועיל התפיסה אלא בכדי שווי המשכון אלא הא דמהני התפיסה כדי כל החוב משם דמצי אמר לדידי שוה כל חובי ועיין בש"ע סי' ע"ב סעי' ך' והפוסקים מחלקין בזה דהיכא דידוע החוב מצי אמר לדידי שוה כל חובי אבל היכא דאינו ידוע החוב ואינו בא אלא בטענת מגו במשכון שבידו לא מצי אמר לדידי שוה כל חובי ואינו נוטל אלא בכד שווי המשכון ועיין ש"ך שם בסי' ע"ב ומש"ה אינה נאמנת במגו אא"כ יש לה עדים שתפסה מחיים דכיון דיש לה עדים מצי אמרה לדידי שוה כל חובי.
ועיין במרדכי פ' המקבל במי שתופס משכון שוה שקל וטמן סלע והלוה אינו מודה אלא שקל והמלוה אומר לדידי שוה כל חובו כו' חזרתי על כל הצדדין לדעת טעם הדיין שמאמין את המלוה לטעון על המשכון יותר מכדי שויו מחמת טענה לדידי שוה וכו' ולא דמי לקתא דמגלא דהתם תרווייהו מודי דהלוה עליו אלפי זוזי ודוקא גבי פדיון הבן אמרי' בפ"ק דקידשין לדידי שוה אבל שיהי' נאמן בטענה לטעון יותר מכדי דמיהן מחמת תפיסתו לא אשכחן ואע"ג דלענין תפיסה בע"ח גובין ממטלטלי דיתמי היכא דתפס מחיים בפ' הכותב ואזלינן בתר חובות היתומים כמה חביב עליהם וגובה כפליים משוי' כדאיתא בפרק הכותב גבי אתתא דאפקידה גבה מלוגא דשטרי ומשמע התם דאי תפסה מחיים הוי תפיסה מעליא ואע"ג דאין גופן ממון ואין שויו אלא לצור ע"פ צלוחיתו כו' לא דמי להכא דהתם איכא סהדי או היתומים עצמן מודים בחוב אביהם אלא שאין מטלטלין שלהם משועבד לה התם ודאי אזלינן בתר חובת הלוה שיכריח המלוה את היורשין ויוצא מהם בתפיסתו אפי' כפלים יותר מדמי תפיסתו. אבל במקום שהלוה כופר שיהא נאמן יותר מכדי תפיסתו מפני שיאמר לדידי שוה כל חובו לא מצינו עכ"ל.
וא"כ ממילא מיושב קושיות הרי"ף והרא"ש ותוס' דליהמני' במגו דבמגו לא מהני לה התפיסה רק בכדי שווי הנייר לצור ע"פ צלוחיתו וע"ש במרדכי שכתב וז"ל ותו בההיא תפיסה נמי מצינו לומר דלא הוי תפיסה אלא בכדי דמיהם של שטרות לפי שומת המוכר שט"ח לחבירו עכ"ל וקשה דהא בתפיסת השטרות אינו מועיל לגבות החוב רק בנייר וא"כ אין השומא אלא בכדי שווי הנייר וצ"ע:
ומיהו קשה כיון דמוכח מעובדא דמלוגא דעכ"פ היכא דהחוב ידוע מצי אמר לדידי שוה כל חובי ואלו גבי שמיטה דעת הרמב"ם דאם אין המשכון שוה כדי כל חובו אין המשכון קונה אלא כדי חובו וכיון דשמיטה דין א' להם עם דין מטלטלי דיתמי וכדאמרינן בפרק המקבל למה ממשכנין בכדי שלא יעשו מטלטלין אצל בניו ושלא תהא שביעת משמטתו וכיון דלענין מטלטלי דיתמי משמע כאן דקונה המשכון אפי' בחוב יותר על המשכון א"כ בשמיטה נמי למה אינו קונה המשכון כנגד כל חובו.
ונראה דגם בשמיטה אם המלוה רוצה לעכב המשכון עד שיפרענו כל חובו מצי מעכב משום דאומר לדידי שוה כל חובי וכמו דמצי לעכב הכא לענין מטלטלי דיתמי והא דפליגי תנאי בס"פ הזהב במשכון כנגד כולו קונה היינו היכא שהמלוה אינו רוצה במשכון ותובע ללוה את חובו ולמ"ד משכון כנגד כולו קונה צריך הלוה לפרוע כל חובו כיון דלא שייך שמיטה בזה החוב שהי' עליו משכון וכנגד כולו הוא קונה. ומ"ד משכון אינו קונה כנגד כולו אין הלוה צריך לפרוע אבל אם המלוה רוצה לעכב המשכון עד שיחזיר לו כל חובו ואומר לדידי שוה אין ה"נ דמצי מעכב:
אמנם על הרא"ש קשיא דאיהו ס"ל בפ' מי שהי' נשוי דאפילו בחוב ידוע לא מצי אמר לדידי שוה וכן דעת הטור בסי' ק"ט והכא מוכח מעובדא דמלוגא דשטרא דעכ"פ אם החוב ידוע בעדים והתפיסה שתפסה מחיים ידוע בעדים מצי אמרה לדידי שוה כל חובו וכמ"ש במרדכי.
ונראה דהרא"ש לשיטתו דס"ל להלכה כרשב"ג גבי שמיטה דמשכון כגנד כולו הוא קונה ע"ש ס"פ הזהב. וכן פסק הטור בסי' ס"ז וא"כ כי היכא דקונה מדר' יצחק משכון כנגד כולו לענין שמיטה ה"ה לענין מטלטלי דיתמי שהוא דין א' להם וכמ"ש משא"כ התם בפרק מי שהי' נשוי ושם מיירי בקרקע משועבדת לא במשכון ואפי' משכון קרקע לא שייך דר' יצחק וכמ"ש תוס' פ' איזהו נשך :
(ה) או להר"מ ומש"ה צריך עדים וראה. ואע"ג דראו עתה נמי מסלק מגו דנאנסו ולהד"מ נמי לא מצי לטעון כיון דכתוב בו שם המלוה ולקוח נמי לאו מענה היא לדעת הש"ע בסי' ס"ו במסר ולא כתב דלא קנה הנייר לצור וצריך לומר דאם ראו עתה בידו ולא הי' עדים בשעה שהפקידו הוי מצי טעין למשכון הי' אצלו מעיקרא כ"כ בסמ"ע ס"ק ו.
אלא שהדבר תימה דהא בכל דוכת' אמרי' לטענות משכון מגו דאי בעי אמר לקוח או נאנסו וכדאמרי' בהני עיזי דאכלי חושלי מגו דאי בעי אמר לקוח וכן בפ' המקבל גבי סכינא דאשכבתא דנאמן במגו ומשמע דמשכון אינה טענה בפני עצמה אלא ע"י מגו ומ"ש הכא דנאמן למשכון בטענה מחמת עצמו בלי שום מגו:
והנה בספר הזכות להרמב"ן שם כתב הראב"ד בענין מלוגא דשטרי ז"ל ועוד יש שטוען עליו ויאמר בלא מגו תהא נאמנת לומר ממושכן הן בידי ומאי אולמי' דלקוחות טפי ממשכנות והלא היינו מקח היינו משכון וכיון דתפיס נאמן בין במקח בין במשכון וכו' וכתב הראב"ד על זה ודקא טעני עלי' מ"ש משכון ממקח ומאי אולמי' דהאי מהאי ובלא מגו תהא נאמנת לומר ממושכנות הן בידי האי נמי לאו טענה הוא כלל דלא דמי משכן למקח דכיון דקא מורי לי' בגופי' דידי' הוא בחזקתן מוקמינין לי' כדקא מודי לי' וכי אמר משכון הוא בידי צריך לאתויי ראי' ואי איכא מגו מהימנין לי' ואי לא לא דהא אפי' בבקרא דיתמי דתפסי תורא מיני' א"ל לא הואיל ויכול לומר לקוח הוא בידי הא לאו הכי לא מהימן במשכון עכ"ל.
והרי מבואר דמשכון לאו טענה היא בלא מגו ודעת הש"ע נראה דיכול לטעון משכון בלא מגו וכדברי הטוען שהביא הראב"ד וכן הוא דעת הרא"ש דיכול לטעון משכון בלא מגו והוא סותר כמה סוגיות בש"ס דאינו נאמן לומר משכון הוא אצלי אלא במגו דלקוח ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק כ' בזה דבר נכון היטיב: