קצות החושן על חושן משפט כח
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א[עריכה]
(א) וחייב בדיני שמים. כתב הריב"ש דכל היכא דמחויב לצאת ידי שמים אי תפס מפקינין מיני' והובא בשכנה"ג ועיין משנה למלך הל' רבית ולא כן משמע בהא דאמרינן בפ' הפועלים דף צ"א גבי חוסם פי פרה ודש בה לוקה ומשלם ד' קבין לפרה ופריך והא אינו לוקה ומשלם כו' רבא אמר אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו וכתב רש"י ז"ל אתנן אפילו בא על אמו ונתן לה באתננה טלה אתנן הוא ואסור לקרבן דאתנן סתמא כתיב כו' ואף על גב דאי תבעה לקמן לדינא תן לי אחנני לא מחייבין לי' דקיימא לן בדרבה מיניה כי יהיב ניהלי' אתנן הוא אלמא אף במקום מיתה נמי רמי תשלומין עלי' כי יהיב ניהלי' וגבי חוסם נמי תשלומין רמי עלי' אלא שאין כח בית דין לעונשו שתי' וכיון דרמי תשלומין עלי' לא יצא י"ח עד שישלם א"נ אי תפיס לא מפקינן מיני' כך שמעתי מפי מורי הזקן עד כאן לשונו ומשמע מזה דדינא לצאת ידי שמים אי תפיס לא מפקינן מיניה אמנם מוהרש"ל בפ' הכונס ביש"ש סימן ו' כתב וז"ל ונראה דכל היכא דחייב לצאת ידי שמים אי תפס מפקינן מיני' אפילו לפי' רש"י פ' השוכר וכו' מכל מקום כה"ג מפקינן מיני' בשלמא בקיימא לן בדרבה מיני' חייב הוא רק דלא עבדינן החומרא הלכך היכא דלא עבדינן החומר' כגון בשוגג או שלא בהתראה או בזמן הזה אם כן נוכל לומר שהסבר' נותנ' אם תפס לא מפקינן מיני' דהא ס"ס חייב הוא אבל היכא שגרמ' בניזקין הוא ואין בו חיוב מן הדין אלא לצאת ידי שמים אם כן פשיטא דאי תפס מפקינין מיני' עד כאן לשונו והנה משמע מדברי מוהרש"ל דאפילו בקיימא לן בדרבה מיני' לא מהני תפיסה אלא דוקא היכא דלא עבדינן החומרא כגון בשוגג או בזמן הזה או שלא בהתראה אבל היכא דעבדינן החומרא תו לא מחייב כלל בתשלומין ואפילו תפס מפקינן מיני' ולכאורה דברי מוהרש"ל המה דברי נביאות דהא שפי' מצינן למימר דאפילו עבדינן החומרא רמי עליו תשלומין וכן משמע לישנא דש"ס דפריך והא אינו לוקה ומשלם ולזה אמר רבא אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו:
אמנם נראה דברי מוהרש"ל מוכרחין והוא דבסנהדרין דף ע"ב רבא איגנבי' לי' דיכרי במחתרת אהדרינהו ניהלי' ולא קיבלו הואיל ונפק מפומי' דרב דבדמים קנינהו והקשו בתוספות כיון דחיוב הוא לצאת ידי שמים אמאי לא קיבל ותירצו שהם לא הי' מחזירין אלא משום שהיו סבורין שבדין חייבין להחזיר ולא רצו לצאת ידי שמים ולכך לא קבלינהו ע"כ והנה לשיטת רש"י דמהני תפיסה אם כן אפילו לא רצו לצאת ידי שמים למה אהדר רבא בתר דקבלה כיון דמהני תפיסה אבל לפי מ"ש מוהרש"ל דלא מהני תפיסה אלא היכא דלא עבדינן החומר' אבל היכא דעבדינן החומר' כגון במזיד והתרא' אין עליו שום עונש אחר בדיני אדם ואם כן הבא במחתרת עבדינן ליה החומר' דאין לו דמים ורשאין להרוג אותו ואין עליו שום חיוב תשלומין ואף על גב דניצול ולא נהרג לא הוי כשוגג אלא כמו מזיד ובהתראה וברח דזה ודאי כל דין מזיד עליו כיון דכבר נתחייב בהחומרא מה שאין כן שלא בהתראה או בזמן הזה מעולם לא הי' עליו החומרא אלא דהתורה פטרה משום דלא חלקת בין שוגג למזיד על כל פנים עליו חיוב תשלומין ומשום הכי מהני תפיסה אבל היכא דעבדינן החומרא דאינו ראוי לו לשלם לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה כיון דכבר הי' בו עונש החומרא ומחתרת כמו מזיד והתראה בפני הבית ודו"ק:
ובחידושי הר"ן הקשה גם כן קושיות תוספות דהא לצאת ידי שמים מחויבין להחזיר ותי' בשם הר"ר דוד וז"ל דלא דמי דהתם גבי אתנן צריך האדם לעמוד בדיבורו אף ע"פ שלא יתחייב מן הדין אבל כאן אחר שקנו הני דיכרי בדמייהו לפי סברא דרב נמצא גניבה זו קנוי' לגמרי ביד הגנב ולא ניתן להישבון עיין שם וקשה דאי נימא משום דחיוב לעמוד בדיבורו ונתן לה הוי אתנן אם כן הא דאמרי' בפ' השוכר את הפועל בא עלי' ואח"כ נתן לה אתננה מותר ורמינהו בא עלי' ואח"כ נתן אפילו מכאן ועד שלש שנים עיין שם דפריך וכי אמר טלה זה מאי הוי הא מיחסרא משיכה והא התם גם כן מחויב לעמוד בדיבורו כיון שהבטיח לה וצריך עיון ☜ולכן העיקר כדברי רש"י אלא דהיכא דעבדינן החומרא לא מהני תפיסה וכמ"ש:
ובזה ניחא ליישב מה דקשיא לן בהא דתנן בכריתות יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות ואשם אחד האוכל חלב מהמוקדשין וכו' ר' מאיר אומר אף אם היתה שבת והוציאו בפיו א"ל אינו מן השם וקשיא לן מאי הוסיף ר' מאיר שבת דהא במה דהוסיף חיסר אשם דבפ' כל שעה דף כ"ט תניא האוכל חמץ של הקדש י"א מעל וי"א לא מעל מאן י"א ר' נחוניא בן הקנה דחייבי כריתות פוטר מתשלומין והקשו בתוספות אמאי פטור מקרבן מעילה משום דקיימא לן בדרבה מיני' הא אמר בהמצניע המוציא אוכלין בכלי שגג באוכלין והזיד בכלי חייב על האוכלין ותרצו כיון דפטור מקרן וחומש פטור נמי מקרבן שאין אשם מעילות בא אלא כשיש קרן וחומש ועיין שם ואם כן אם היתה שבת דהוא חייבו מיתות בית דין ודאי פוטר מתשלומין דאפילו ר"מ לוקה ומשלם א"ל מת ומשלם לית ליה כדאי' בפ' אלו נערות ואם כן ליכא אשם ואם כן מאי מוסיף ר' מאיר כיון דמחוסר אידך והוא אשם ☜אבל לפי מ"ש בשם רש"י דהיכא דקיימא לן בדרבה מיני' רמי חיובי' עלי' אלא שאין הבית דין עונשין ואיהו מחייב לצאת ידי שמים ואם כן כיון דקיימא לן חייבי חטאת ואשמות אין ממשכנין ממילא ליכא חיוב אשם בבית דין דהא אין ממשכנין ואיהו לעולם מחייב אשם וגם הקרן והחומש לצאת ידי שמים והא דאמרי' בפ' כל שעה י"א לא מעל משום דסובר חייבי כריתות פטור מתשלומין ולפי מ"ש כיון דאין ממשכנין חייבי חטאות ואשמות אם כן מ"ד מעל ע"כ לצאת ידי שמים דהא אין ממשכנין ואם כן הי"א דלא מעל היינו אפילו בדיני שמים ואמאי דהא קיימא לן בדרבה מיני' אינו פטור מתשלומין בדיני שמים וחיובי' רמי עלי' אמנם לפי מ"ש בשם מוהרש"ל דהיכא דעבדינן לי' החומרא ליכא חיוב תשלומין אפילו בד"ש אם כן ניחא דמצינן למימר דשם מיירי שהזיד בחמץ ואם כן עבדינן לי' החומרא ולהכי י"א לא מעל אפילו מעילה דאינו אלא בד"ש נמי פטור כיון דעבדינן לי' החומרא אבל אוכל אכילה אחת דמיירי בשוגג ולא עבדינן החומרא ובזה לא חסרה אשם אף אם היתה שבת דמעילה אינו בדיני אדם כיון דאין ממשכנין ולצאת ידי שמים אפילו בקיימא לן בדרבה מיני' חייב:
ובזה ניחא דברי רש"י פ' כ"ש שם ז"ל יש טועים דקשיא להו כי פטר ר' נחוניא במזיד דבר כרת הוא והכא בשוגג עסקינן מדקתני מעל ובשוגג לאו בר כרת הוא וטעות הוא דגבי חמץ מזיד הוא וגבי הקדש שוגג הוא דלא ידע שהוא של הקדש עד כאן לשונו ודברי רש"י תמוה דהא קיימא לן דלא חלקת בין שוגג למזיד וכי היכא דחייבי מיתות פוטר בין בשוגג בין במזיד ה"נ לר' נחוניא דעושה יה"כ כשבת אם כן בשוגג נמי פוטר ועיין שם בחוס' ולפי מ"ש ניחא דאי הוי שוגג אף ע"ג דפוטר מחשלומין אינו פוטר אלא בדיני אדם ושלא יהיה בית דין עונשין אותו אבל חיובי רמי' עלי' בדיני שמים ואם כן אכתי לא משכחת לא מעל כיון דכל אשמות אין ממשכנין אותו וכמ"ש ולהכי צ"ל דמיירי במזיד ואם כן קשיא להו היכי משכחת לזה כתב רש"י דהי' מזיד בחמץ ושגג בהקדש. אך לישנא דש"ס פ' השוכר את הפועלים דפריך והא אינו לוקה ומשלם ומשני רבא אתנן אסרה תורה משמע דאפילו היכא דלוקה ועבדינן החומרא חייב הוא לצאת ידי שמים ולפי מ"ש בסימן ל"ח דרבא ס"ל חייבי מלקות שוגגין נמי פטור מתשלומין ועיין שם אם כן מצינו למימר דרבא משני דמיירי בשוגג ומשלם משו' דאתנן אסרה תורה ובש"ך הביא לשון מוהרש"ל ולא ערער ועמ"ש בסימן ע"ה:
סעיף ב[עריכה]
(ב) לא יוכל להשביען. עיין ש"ך שהעלה דבשבועת העדים נמי אם אמרו אין אנו מקבלין עלינו שבועה זו לא הוי שבועה אלא דוקא בשתקו דאז הוי כהודאה וקבלו ועיין שם ומדברי הסמ"ע משמע דיכול להשביען בע"כ מושבע ע"י אחרים אלא להשביען שבועת עצמן דהיינו שיאמרו אמן זה אינו יכול ועמ"ש בסימן צ"ו סעיף קטן ב':
(ג) וכן עיקר. קצת דיינין נוהגין כשמקבלין בעל דין עליהם קא"פ לעד אז שואלים את העד בעונש אליו"ע ונותנין טעם לדבריהם כיון דמקבלין עליהם לעד הרי הוא עד וליתי' דאין עליו שם עד וכדאי' בירושלמי עד א' שאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשנים יכול הוא חייב ת"ל והוא עד או ראה כו' וכ"כ הר"ן בפ' שבועת העדות בשם הרמב"ן עיין שם מיהו נראה דאף ע"ג דאינו חייב משום לא יגיד אפילו הכי מצוה איכא להעיד ומשום השבת אבידה:
סעיף ג[עריכה]
(ד) אמת העדתי. נראה לי היכא דהוא עד כשר אף על פי דע"א אינו נאמן כשנים מכל מקום עד מיהא הוי ויכול לומר אמת העדתי ומשום הכי פטור מלשלם אבל אם אין עליו שם עד כלל כגון שהוא קא"פ אינו נאמן לומר אמת העדתי והגע בעצמך מי שנטל בזרוע בפני עדים חפץ של חבירו ונחנו לאחר והאחר ליתי' לחזור לאחריו ודאי צריך לשל' מה שהזיק לחבירו ולא מצי אמר אמת של חבירי הוא כיון דלית ליה מגו אינו נאמן וגזלן הוא וצריך לשלם וה"נ בזה שאין עליו שם עד וכגון שהוא קא"פ אינו אלא מסור בעלמא ואינו נאמן לומר אמת כדברי אלא היכא שהוא עד כשר אלא שלא מצאתי בזה מפורש ושיקול הדעת נוטה כמ"ש:
סעיף ד[עריכה]
(ה) ע"א. עיין ט"ז שהקשה ת"ל דחשוד א"צ שבועה ולמה לי העד ותי' דמיירי במודה במקצת דלולי העד היה שכנגדו נשבע ונוטל וכבר כתב בבית יוסף קושיא ופירוקא ועיין שם ועיין מה שכתבתי בסימן פ"ז סעיף קטן ט':
סעיף יב[עריכה]
(ו) בעדות שבשטר. והנה בזה שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר מצאנו ארבעה שיטות הא' שיטת רש"י ובעל המאור דכיון דאין כותבין השטר אלא מדעת המתחייב לא הוי מפי כתבם אלא מפי כתבו והיינו מכי כתב מתחייב. שנית הוא שיטת הרמב"ן דלא שייך בעדות שבשטר מפי כתבם דכיון דנכתב בנוסח שטר ה"ל כמו שנחקר' עדותן בבית דין ולא שייך מפי כתבם אלא היכא דאינו בתורת שטר. שלישית הוא שיטת תוספות בשם רבינו תם דלא שייך מפי כתבם אלא במי שאינו ראוי להגיד בפה וכגון שהוא אלם. אבל במי שיכול להגיד בפה והוי ראוי לבילה אין בילה מעכבת בו. רביעי הוא שיטת הרמב"ם דעדות שבשטר אינו אלא מדברי סופרים ומה"ת אינו מועיל משום דהוי מפי כתבן ולכל השיטות שזכרנו לא נתיישב סוגיות הש"ס בפ"ב דכתובות דף כ"ד איבעי להו מהו להעלות משטרות ליוחסין ה"ד אילמא דכתוב בי' אני פ' כהן עד מאן קא מסהיד עלי' לא צריכא דכתיב בי' אני כהן לויתי מפ' מנה וחתימי סהדי מאי אמנה שבשטר. קא מסהדי או דלמא אכולה מלתא קא מסהדי רב הונ' ורב חסדא אמרי מעלין וקשה הא הוי מפי כתבם ואם כן נהי דמסהדי אכולה מלתא והיינו איך שפ' כהן הא הוי מפי כתבם. ולשיטת בעל המאור נמי קשה דגבי כהן לא מהני אלא מפי עצמו ולשיטת הרמב"ן דעדות שבשטר ל"ש בי' מפי כתבם נמי קשה דעדות שבשטר לא שייך אלא בדיני ממונות אבל לענין כהן לא שייך בי' עדות שבשטר ולא לישנא דשטרא ולשיטת הרמב"ם דהוי מד"ם נמי קשה דלא תיקנו אלא בדיני ממונות או בגיטין משום תקנת עגונות אבל בשאר דברים לא תיקנו ואם כן לא נתיישב הסוגיא אלא לפי שיטת ר"ת דמכשיר מפי כתבם בעדים שיכולין להגיד ☜ואפשר דכיון דכל המשפחות בחזקת כשרות ואפילו ע"א נאמן באיסורין לענין יוחסין אי לאו משום דעשו מעלה ביוחסין וכמבואר שם בתוספות ור"ן אם כן אינו אלא מעלה דרבנן ובמידי דרבנן הכשירו מפי כתבם וכמ"ש ברמ"א סימן מ"ו לענין קיום דסגי מפי כתבם ועדיין צריך ישוב ועיין בתוספות שם שהקשו ז"ל וא"ת ואי לאו אכולא מלתא קא מסהדי אם כן עדים חתמי אף על גב דלא ידעי אם כהן אם לאו ואם כן הא דתנן בפרק גט פשוט שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת אם היו משולשין יכתבו כהן ומה מועיל כיון שהעדים חותמין אף על פי שאין יודעין אם הוא כהן עיין שם ואפ"ל דודאי עדים אכולה מלתא קא מסהדי אלא דהכי קא מבעי' לי' מי אמרינן אמנה שבשטר קא מסהדי והיינו שמעידים שאיש פ' אשר הוא כהן לוה מנה מפלוני ואם כן ה"ל מלתא דשטרא ולא שייך בי' מפי כתבם וכמ"ש [הרמב"ן] דבלישנא דשטרא לא שייך מפי כתבם א"ד אכולה מלתא קא מסהדי והיינו שמעידים שזה לוה מנה וגם שהוא כהן ואם כן כיון דלאו אמלת' דשטרא מעידים בעדות כהן הוי לי' מפי כתבם דגבי עדות כהן לא הוי מלתא דשטרא ועמ"ש בסימן ס"ז סק"ה:
סעיף טו[עריכה]
(ז) וחוזרין ומגידין. ובתשובת מוהרש"ל סימן י"א כתב דאחר שהעידו שלא בפניו תו לא מהני בפניו וכתב הטורי זהב שכן מצא בתשובת ן' ל"ב ואין להם יסוד מגמ' ולא מפוסקי' ואדרבה מדברי הרי"ף והעיטור שהעתיק הרמ"א בסעיף כ"א וז"ל אלא סומכין על העדים עצמן ומשמע דמהני אח"כ בפניו ע"ש. והנה מדברי העיטור אות ק' משמע דלא מהני שכתב שם ז"ל והיכא דאתו בי תרי לדינא ואייתי סהדי ואשתכח דקרוב הוא ואיפסל ופסקו ובתר כמה יומי אתרחק דאי הוי מסהיד האי שעתא כשר הוי מסחברא כיון דאפסק האי דינא אפסק ולא סתר דינא דעבד אינש לאחזוקי דיבורא עד כאן לשונו ואם כן ה"נ לא מצי לחזור ולהגיד דעבד אינש לאחזוקי דיבורו אלא דלפ"ז דברי העיטור סתרי אהדדי דהא גבי עדים שהעידו בפני שאינם בקיאים כתב דיחזרו ויעידו בפני בקיאים ולהכי צ"ל דטעמא דעיטור בקרוב ונחרחק הוא משום דכבר איפסק וקם דינא וכמ"ש בסימן ל"ג סק"ב עיין שם ועיין בפ' מרובה דף ע"ז דאמרינן שם ע"פ ע"א פשיטא אמרי הא קא משמע לן ע"פ עצמו דומיא דע"פ ע"א מה ע"פ ע"א כי אתי ע"א ומצטרף מחייב ע"פ עצמו נמי כי אתו עדים מחייב ופירש"י כי אתי ע"א ומצטרף דהלכתא כריב"ק דאמר שומעין דבריו של זה היום ושל זה למחר ותוספות כתבו שם אפילו למאן דאמר אין מצטרפין כי אתי ע"א מצטרף היינו כי אתי אח"כ עד הראשון עמו ומעידין שניהם כאחד עד כאן לשונו ואי אמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורי' כי אתא אח"כ הראשון מה מהני כיון דחשדינן לי' באחזוקי דיבורי'. וכן מוכח בפ' ז"ב דף ל' גמרו את הדבר מכניסין ופריך למאן אי לבעל דין התם קיימי אלא לעדים כמאן דלא כר' נחן ופירש"י משום דבתחלה כשבודקים שמעו דבריו של זה בלא זה עיין שם הרי מבואר דחוזר ומגיד בענין המועיל ולא אמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורי':
(ח) ע"פ החרם. עיין בית יוסף שהביא דין זה בשם הר"ר מנחם שהאריך והביא ראי' מפרק שבועת העדות עיין שם והיינו מדחנן שם דף ל"א השביע עליהם חמשה פעמים חוץ לבית דין ובאו לבית דין והודו פטורין כפרו חייבין על כל אחת ואחת השביע עליהם חמשה פעמים בפר בית דין וכפרו אין חייבין אלא אחת אמר ר' שמעון מה טעם הואיל ויכולין לחזור ולהודו' ומשמע דחוץ לבית דין אפילו במושבעין עפ"י עצמן יכולין לחזור ולהודוח ועיין שם והוא תמוה מאוד בעיני כל מעיין דהא כיון שכבר נשבעו אם כן כבר נפסלו והיאך יכולין עוד לחזור ולהעיד. ובר"ן שם במשנה כתב ז"ל ואיכא למידק ארישא דמתני' כיון שכבר אמרו אין אנו יודעין לך עדות בהשביען אח"כ ולא הודו מפני מה הן חייבין כפירת דברים בעלמא היא כיון שכבר אמרו בבית דין אין אנו יודעין שוב אינו חור ומגיד כו' לפיכך קרוב אני לומר דאם לא יגיד דמיני' [ילפינן] דאינו חוזר ומגיד בתר ושמע' קול אלה כתיב וכו' עוד קרוב הדבר לומר דמאין יודעין ליודעין אנו לא מקרי חוזר ומגיד אלא בראשונ' לא הגידו כלום ועכשיו מגידים וכי אמרי' שאין יכולין לחזור ולהודות לא מטע' חוזר ומגיד אלא משום דלא מצי משוי נפשייהו רשיעי שהרי כפרו בתחלה אחר שהשביען עד כאן לשונו וגם בזה כבר נתקשה בעבודת הגרשוני סימן ג' ובתומי' ומפרשי לה במושבע מפי אחרים ומשו"ה חוץ לבית דין דליכא דין שבועת העדות לא עברו על השבוע' ולא משוי נפשייהו:
רשיעי ועיין שם וגם זה ליתי' דמשמע מתני' דמיירי נמי במושבע מפי עצמו עיין שם בתוספות ד"ה משביע אני עליכם ובר"ן נמי משמע דמיירי נמי במושבע מפי עצמו. והנה כתב אלי בזה אחי החכם השלם מוהר"ר יהודא נרו פלפול נעים וקצת מדבריו יבואו אצלינו לקמן. ונראה לענ"ד בזה דהר"ן פ' כל הנשבעין הק' בהא דתנן שכנגדו חשוד על השבועה אחד שבועת העדות והיכי משכחת לה דמאן מוכח דעבר במזיד אפילו איכא עדים קרובים למלוה או ללוה דמחרו בי' דלמא אשחלי ולאו מזיד הוא יאי במודה שהזיד אין אדם משים עצמו רשע וכתב שם דמיירי שקרוב הדבר דהיינו העדות דא"א לתלות בו השכחה ולא אמרינן ביה אשתלי ועיין שם אבל דעת הרשב"א דאין אדם נאמן לומר שוגג או שכחתי והובא בבית יוסף סימן ל"ד וז"ל כתב הרשב"א בתשובה בא' שהעידו עליו שעבר על השבועה וטען שוגג הייתי אינו נאמן להכשיר עצמו למסור לו שבועה שאם כן אין לך חשוד אפילו בשבועת העדות דיכול לטעון שכחתי וסבור שכן היה וכדאמרינן פרק אלו נערוח עדים זוממין ממונא משלם מלקי לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו אמר רבא תדע ניתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין עד כאן לשונו ודבריו צריכין ביאור דהא מביא ראיה לסתור דהתם משמע דמצי אמר אשתליין והוא הוכיח מזה דאינו יכול לטעון אשתליין. ובתומים ראיתי בסימן צ"ב כתב להקשות על דעת הרשב"א דאינו יכול לטעון שכחתי מהא דאמרי' פ' אלו נערות אמרי אשתליין וכתב לחלק לענין פסול עדות או שבועה לא מצי אמרי אשתליין אבל למלקות מצי אמרי שכחנו דמספק לא מלקינן ועיין שם ואכתי לשון הרשב"א אינו מובן במ"ש ראיה לסתור וכמ"ש. ובביאור לשון הרשב"א נראה דודאי אנן קיימא לן דאפילו חבר צריך התראה וכמו שכתב הרמב"ם פי"ב מהל' סנהדרין ז"ל אחד תלמיד חכם ואחד ע"ה צריך התראה שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד שמא שוגג היה וכו' ואפילו אמר יודע אני פטור עד שיתיר עצמו למיחה ויאמר ע"מ כן אני עושה ואח"כ יהרג וצריך שיעבור ויעשה תיכף להתראה בתוך כדי דיבור אבל אחר כ"ד צריך החראה אחרח עיין שם והרי מבואר דאף על גב דהוא בודאי בחזקת שיודע את האיסור והעונש דהא הוא חבר אע"פ כן אינו נהרג עד שיחברר הדבר בודאי שלא יאמר שוגג וכדומה וזה הוא חידוש שחדשה תורה בהתראה והרב המגיד כתב בריש הלכות ביאה מהתראת חבר הוא להודיע לו שזה חלב או שהיום שבת ועיין שם אך לשון הרמב"ם מורה דאין חלוק כלל בין התראת ת"ח להתראת ע"ה ואם כן בשניהם צריך להודיע גוף העונש ולא סגי במה שיודיעו לח"ח שזה חלב דאפשר כסבור שחלב אין בו מיתת בית דין אף על גב דחבר הוא אפשר שכח והוא חידוש שחדשה תורה בהחראה להבחין בבירור בין שוגג למזיד ומשום הכי כל החראה בעינן חכ"ד דלאחר כ"ד תו ליכא הבחנה ואמרינן אשתליין ותדע דחידוש הוא דהא בכל דוכתי היכא שקרוב הדבר ודאי לא תלינן בשכחה וכמו שכתב הר"ן לענין שבועת העדות ואין לך קרוב יותר משיעור אחר כ"ד דאמרי אשתליין ואם כן אינו אלא בהתראה דבעינן הבחנה גמורה בין שוגג למזיד ושיתיר א"ע בודאי למיחה משום הכי אפילו חבר צריך התראה ובעינן דוקא תכ"ד אבל אח"כ אמרי אשתליין אף על גב דחזק' ודאי שלא שכח ברגע זו מכל מקום אינהו מצי אמרי כך והיינו טעמא דאמרי אשתליין דאז כלתה התראה והוי כאלו לא היה שום התראה אף על גב דחזקה ידע מן העונש והאיסור אינו לוקה ואינו נהרג בלא התראה ואם כן שפיר מוכח דלא מצי אמר שכח דהא חזינן דעדים זוממין א"צ התראה ואם כן היא גופה קשיא היאך משלמין ולוקין מכאשר זמם יאמרו אשחליין ולא ידעו שיש איסור בדבר דהא ודאי אם שוגגין באמת היו ודאי לא היו נהרגין ומ"ש הרמב"ם בפ' ך' מהל' עדות דאין לעדים זוממין שוגג כבר השיגו בראב"ד ועיין שם ועמ"ש בכסף משנה ואם כן כיון דודאי אם היה שוגגין היו פטורין אם כן למה נתחייבו בלא התראה שמא שגגו באיסור ויאמרו אשתליין אע"כ דמדינ' לא מצי אמרו אשתליין אלא בהתראה חידוש הוא דבעי הבחנה גמורה בין שוגג למזיד ואם כן ראיות הרשב"א נכונה מעדים זוממין דלא בעי התראה ונהרגין ולא מצי אמרי אשתליין דאיסור יש בדבר. והנה בע"ש ובסמ"ע סימן צ"ב כתבו שם בחשוד על שבועת העדות דבעינן שיהיה בזמן קרוב דאם לא כן יכולין לומר שכחנו ועיין שם והוא כמו דעת הר"ן דנאמן לומר שכח ובסימן ל"ד שוב פסקו כדעת הרשב"א דאינו נאמן לומר שוגג או אנוס ועש"ך סימן צ"ב שהקשה בזה. אמנם לענ"ד יראה דאפילו לדעת הרשב"א דאין אדם נאמן בעבר על השבועה לומר שכחתי ואונס ומוטעה ומסתמא אמרינן מזיד ורצון הוא וכמו שכתב הרשב"א ראי' מעדים זוממין וכמ"ש בביאורי מיהו היינו בנשבע לשקר דהיינו שנשבע שאכל ולא אכל אינו יכול לומר שוגג וכיוצא דמסתמא ידע אבל נשבע שאינו יודע דבר בזה ל"ש לדון בזה דין נשבע לשקר דהא אמרינן סתמא ידע ואם כן שבועתו לשקר דהא חזינן מעשה בכל יום כשטוען הנתבע אינו יודע לאו שבוע' שקר ואם כן לפי זה שבוע' שאין יודעין לך עדות זה לאו שבוע' שקר דהא יכול להיות שאינו יודע וצריך לומר דהרשב"א מוקי לה שבועת העדו' לאו בנשבעו שאין יודעין אלא מיירי שנשבעו לא ידענו לך מעולם עדות זו ובזה כיון דנתברר שנשבע לשקר בודאי לא מצי להתנצל עצמו בטענת שכח כיון דאינו נאמן לומר שכחתי אבל נשבע שאינו יודע עתה זה לאו שבועת שקר כיון דיכול להיות שאינו יודע ודומה לזה בסימן פ"ז סעיף ל"ח טען שיש לו אצלו חוב בקנין או בשטר והוא אומר פרעתי ונשבע ואח"כ הוציא השטר ונתקיים הרי זה משלם אחר השבועה שישבע המלוה ואינו חשוד שהרי לא העידו שלא פרע ולא טען הנתבע להד"מ ועיין שם והרי מבואר דאף על גב דלענין ממונא אמרי' סתמא לא פרע דחזקה שטרך בידי מאי בעי אעפ"כ לענין שבועה לא הוי פסול משום זה. כיון דיכול להיות האמת כשבועתו שפרע וכן במסייע בפתיחת תלונות דהוי מחילה מיד ואם נשבע שלא מחל לא נפסל כמ"ש בית יוסף בסימן ל"ד בשם תשובת הרשב"א והיינו כיון דהאמת יכול להיות כשבועתו שלא מחל ואם כן בנשבע שאינו יודע יכול להיות האמת שלא נשבע לשקר ואינו נפסל אבל אם נשבע בודאי לשקר כגון שנשבעו העדים לא ידענו לך העדות דאז ודאי נשבעו לשקר אלא שרוצין לומר אמתלא בטענת שכח בזה אנו דנין כיון דודאי עבר על שבועתו או ודאי אכל חלב אינו נאמן לומר אנוס או שכוח ומשום הכי קשיא ליה לר"ן שבועת העדות נימא דקושטא משתבע ואשתליין ולאו מזיד הוא. ולא קשיא ליה משבועת הפקדון דלמא שכח משום דהיכא דעבר בודאי על השבועה שבועת הפקדון דנשבע שאינו חייב או פרע ונתברר בעדים אך לשקר נשבע ואם כן ודאי עשה איסור אלא שאומר שהי' בשוגג או באונס אינו נאמן אבל שבועת העדות סתמא הוא שבועתן אין אנו יודעין אם כן לאו שבועת שקר הוא כלל כיון דאפשר שהאמת אתם ולא היה שום איסור כלל. ולפי זה יראה לפענ"ד דהיכא דנשבע לשקר בודאי וכגון שהי' שבועתו לעבר שלא אכל ואכל בזה אינו נאמן לומר אבל בנשבע שאינו יודע גם הרשב"א מודה דלא נפסל וכמ"ש ממעשה בכל יום דנשבע שאינו יודע אלא דהרשב"א מוקי שבועת העדות בנשבעו לא ידעתי והר"ן מוקי לה בסתמא ומשמע אפילו נשבעו אין אנו יודעין ומשום הכי ק"ל וצריך לפר' הר"ן בקרוב הדבר דלא הוי שכחה כלל:
ובזה ניחא דברי הע"ש והסמ"ע בסימן צ"ב שכתבו בשבועת העדות דבעינן שיהיה קרוב הדבר דמשמע להו שבועת העדות כלישנא דמתני' שם בשבועת העדות שבועה שאין אנו יודעין לך עדות ובזה ודאי ל"א דלשקר נשבע כיון דמסתמא ידע דהא חזינן הלכה מרווחת להורות שבועה שאינו יודע וכמ"ש ובזה גם הרשב"א מודה אבל בסימן ל"ד שם עבר בודאי על השבועה אלא דעושה התנצלות בטענת שכח בזה אינו נאמן. ועיין ברכת הזבח שהקשה בשם הרב מוהר"ר ליב סינץ בהא דנאמן לומר שכחתי וכמו שכתבו התוספות בפ' אמרו לו ושם אמר אביי ומודה ד"מ לחכמים באמרו לו שנים אתה יודע בעדות פ' והוא אומר לא ידעתי יוהוא פטור מגו דאי בעי אמר לא נתכוונתי תי"ל דבלאו הכי אין בהכחשת עדים ראי' דשמא שכח עיין שם ולפמ"ש באומר לא ידעתי ודאי אינו נאמן לומר שכח אלא הר"ן והתוספות שכתבו בהזיד בשבועת העדות יכולין לומר שכחנו היינו משום דסתמא דשבועת העדות מיירי באין אנו יודעין אבל בכריתות שם אמרו לא ידענו בזה לא מהימן כיון דודאי עבר על השבועה:
אמנם דע דאף על גב דלענין שבועה לא איפסל בנשבע שאינו יודע כיון שיכול להיות האמת כדבריו ומיהו כל זה דוקא באיסור שבועה אבל אם הי' בו איסור אחר מצד עצמו וכגון שבועת העדות בפני בית דין ואמרו אין אנו יודעין ויש בו חוץ מאיסור שבועה לאו דלא יגיד ואם כן לפנינו עבר על לאו דלא יגיד אם כן חו לא מצי לפטור עצמו בטענת שכחתי כיון דודאי עבר בלאו דלא יגיד ודוקא לענין שבועה הוא דאמרינן דאף על גב דהוא נגד חזקה אפשר קושטא משתבע דאדם נשבע על דעת עצמו אבל ביש בו איסור אחר לא מהני שום טענה ואמתלאה דהא חזקה מסחמא ידע ואם כן זה שעבר לפנינו בלאו דלא יגיד ה"ל כמו שבועה דלעבר דכיון דודאי עבר לא מהני התנצלות נגד חזקה דמסתמ' ידע ובזה יתפרש המשנה היטיב לפי דרכינו השביע עליהם חמשה פעמים חוץ לבית דין כפרו חייבין על כל אחת ואחת שיכולין לחזור ולהודות ואף על גב דכבר נשבעו לשקר יכולין לחזור ולהגיד דכיון דנשבעו אין אנו יודעין כסתמא דשבועת העדות בזה נאמנין לכולי עלמא לומר האמת אתם שאין יודעין וכמ"ש דהא בכל בחי דינין משביעין שבועה שאינו יודע ולא אמרינן סתמא ידע ומשום הכי יכולין לחזור ולהעיד ולא נפסלו כיון דיכולין להתנצל לענין איסור שבוע' דהאמת לא ידעו אז אבל בהשביען לפני בית דין דאיכא איסור אחר והוא אם לא יגיד ואם כן כבר עברו בלאו דלא יגיד ובזה לא מהני טענה לומר דמשום הכי לא הגידו ולא עברו משום דלא ידעי ושכחו דהא מחזיקין להו בזה דודאי ידעי וכמ"ש דהפרש יש בין איסור שבועה לאיסור אחר ותדע דהא בשטר שאינו מקויים שכתוב בו שנחקדשה לאיש פלוני ומדאורייחא היא בחזקת אשת איש והבא עלי' בחנק ועיין בשלחן ערוך אבן העזר סימן מ"ב ואלו אנן משביעין אותו בשטר שאינו מקויים שהוא מזויף ולא אמרינן ודאי לשקר נשבע אלמא דלענין שבועה שאני. ומשום הכי בהשביען לפני בית דין אין יכולין לחזור ולהגיד מחמת עביר' דכבר עברו בלאו דלא יגיד ובזה לא מהני טענת שכחתי ואף על גב דאין העדים נפסלין מחמת לאו דלא יגיד וכמ"ש הבית יוסף בסימן כ"ח מכל מקום עבירה עשה ואין אדם עושה עצמו רשע אפילו במה דלא נפסל על ידו לעדות ועיין שם בסימן ל"ה סק"ד. ומשום הכי בהשביען לפני בית דין אין יכולין להודות דאין אדם משים עצמו רשע והבן כל זה ☜והנה אחי הנ"ל כבר התעורר בזה ליישב קושיות עבודת הגרשוני דהקשה חוץ לבית דין איך יכולין לחזור ולהודות דהא כבר נפסלו וכתב אחי הנ"ל משום דיכולין לומר שכחנו וכמו שכתב הר"ן פ' כל הנשבעין אלא דקשיא לי' דאם כן בבית דין נמי. אמנם כבר כתבנו דרכינו בזה והוא דבבית דין משוי נפשייהו רשיעי משום לא יגיד דבזה לא מהני טענת שכחתי ואמרי' מסתמ' ידע וכמ"ש ואחי הנ"ל דרך ע"פ דרכו לפרש במשנתינו במושבע מפי אחרים אם כן חוץ לבית דין לא עברו כלל במושבע מפי אחרים אלא דקשיא לי' מהא דתנן משביע אני עליכם אם לא תבואו ותעידוני שיש לי ביד פ' פקדון ותשומת יד וגזל ואבידה שבועה שאין אנו יודעין שיש לך ביד פ' הפקדון ותשומת יד וגזל ואבידה חייבין על כל או"א והרי התם מפורש מושבע מפי עצמו ואם כן כיון דתיכף שאמרו שבועה שאין אנו יודעין פקדון שוב אינן ראויין להעיד ומדוע יתחייבו על השאר והאריך בפלפול נאות והוא כיון דתכ"ד היו יכולין לחזור לא נפסלו וכדאמרינן לאביי דאמר למפרע. הוא נפסל נמי לא מיפסל אלא אחר כ"ד וכמה שכתבו תוספות בפ' מרובה. אלא שנסתפק אי מהני חזרה תכ"ד במה דאמרו על לשעבר דאפשר לא מהני חזרה תכ"ד אלא במה דאמר אינש על להבא אבל בשבועה דלשעבר בשעה שנשבע יצאתה מפיו לשקר:
ולדידי נראה דמהני לעולם חזרה תכ"ד אפילו במידי דלשעבר דהא אמרו בש"ס תכ"ד כדבור חוץ ממקדש ומגרש ומגדף ועיין בנדרים דף כ"ז ומגדף מידי דאינו להבא הוא והוי מהני חזרה בי' אי לאו משום חומרא דמגדף. עוד כתב אחי להקשות במה דאמרינן בטעמא דחוץ לבית דין יכולין לחזור ולהעיד משום דלא נפסלו משום דיכולין לומר שכחנו והקשה נהי דאנן מכשירין אותו מה"ט מכל מקום כיון דהעד בעצמו יודע שעבר במזיד ופסול הוא אסור לו להעיד אפילו עדות אמת וכמ"ש בחות יאיר בהשמטת ספרו מי שהבית דין אין יודעין מרשעתו אסור לו להעיד כיון שהוא יודע בעצמו דרשע הוא והעלה בזה אחי הנ"ל דאם כן לא בעינן תשוב' מפורסמת אלא לעבירה מפורסמת אבל כל שאין הבית דין יודעין כלל אלא הוא בעצמו יודע נגעי לבבו סגי לי' נמי בלב לעשות תשוב' והיינו לחזור מרשעתו וסגי לי' ומשום הכי יכול לחזור ולהודות ושיקבל על נפשו שלא לעשות עוד כזה אך הגם דשפיר קאמר בזה להך דינא דחות יאיר אבל אכתי מתני' לא מתרצא דכיון דהעד בעצמו שאינו מתחרט ועדיין עומד בכסלתו אם כן איך יכול להעיד ואף ע"ג דיכול לעשות תשובה אינו מחויב בתשובה כדי להעיד וכל פסול עבירה יכול לעשות תשובה המועיל ואפילו הכי כל זמן שיודע בעצמו שאינו מתחרט אינו מחויב להגיד ואין עליו עונש דאם לא יגיד ונשא עונו כל זמן שלא עשה תשובה והעיקר בזה כמ"ש אחי מוהרי"ל דלא נעשה פסול מחמת זה כיון דאין לוקין על שבועת העדות וכמ"ש הבית שמואל באבן העזר סימן מ"ג דעובר עבירה שיש בה התראות ספק אינו פסול מן התורה ואפילו הזיד בשבועת העדות אין לוקין וכמה שכתבו תוספות ואנן בעינן רשע למות או רשע שחייב מלקות וכדכתיב והי' אם בן הכות הרשע וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ז מהל' עדות אלא דקשיא לי דהא על כל פנים מדרבנן פסול אפילו עבר עבירה שאין בו מלקות ואם כן אין בו משום שבועת העדות כיון דהוא פסול מדרבנן דהא משחק בקוביא נמי אינו ראוי להעיד לרב אחא בר יעקב בפ' שבועת העדות ולהפוסקי' דבעינין בעבירה שאין בו מלקות חימוד ממון ניחא אבל לא קשה מידי דהא פסולי דרבנן בעי הכרזה ואם כן כיון שאין בו מלקות ולא מיפסל אלא מדרבנן אם כן כל זמן שלא הכריזו אין בו שם פסול ואין זה דומה למ"ש הנימוקי בפ' ז"ב דלאותו עדות שיפסל בשבילו לא בעי הכרזה דהיינו התם דעיקר העדות לדידי אוזיף ברוביתא ואם כן הוא נמי פסול ולאותו עדות לא בעי הכרזה אבל הכא אינו לאותו עדות ואם כן ודאי בעי הכרזה אלא דגבי השביע עליהם בפני בית דין לא מצי לחזור ולהודות משום דמשוי נפשייהו רשיעי ואין אדם משים עצמו רשע אפילו בעבירה שאינו נפסל על ידו וכמ"ש לעיל ולהכי כתב הר"ן טעמא דאין אדם משים עצמו רשע ולא כתב טעמא משום דכבר נפסלו אלא משום דעדים לא נפסלו וכמ"ש משום דאין בו מלקות לא נפסלו מיהו כל זה לענין פסול עדות בעינן עבירות שיש בו מלקות דאם אין בו מלקות לאו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד דוקא רשע שהוא למות או למלקות אבל לענין שבועה ודאי פסול אפילו אין בו מלקות דהא חשיד הוא לשבועה:
ובזה ניחא דברי הטור דגבי פסולי עדות בסימן ל"ד חשיב העובר על השבועה א' ש"ש וא' שבועת. שקר של ממון וביטוי פסולין ולא הזכיר שבועת העדות ואלו בסימן צ"ב גבי חשוד על השבועה חשיב נמי שה"ע בהדייהו והרגיש בזה אחי הנ"ל. ולפמ"ש ניחא דבסימן ל"ד דחשיב פסולי עדות מן התורה ל"ח שבועת העדות דאין לוקין על שה"ע ואנן בעינן עבירה שיש בו מלקות ובסימן צ"ג לענין שבועה ודאי מיפסל דהא הוא חשוד לשבועה אין מוסרין אותו לשבועה ודו"ק. ועם כ"ז לא נתיישב דברי הר"מ הארוך דהוא ס"ל דאפילו הגידו בשבועה כל שהוא חוץ לבית דין חוזרין ומגידין ובזה ודאי קשה למה יכולין לחזור ולהגיד הא כבר נפסלו ובזה שהגידו כבר ל"ש לומר שוגג הייתי דבזה ל"ש לומר כן דאם לא כן בכל עבירה שעבר יאמר שוגג הייתי ולפמ"ש בדברי הר"ן ל"ש לומר שוגג אלא באמרו אין אנו יודעין דבזה אפילו נשבעו אפשר דקושטא משתבע דהא נשבעין בכל יום איני יודע וכמ"ש אבל אלו שהגידו בשבועה ועתה מגידים בהיפך ודאי כבר נפסלו ואין בזה טענת שוגג דאם לא כן אין לך עבירה שיפסל על ידו דלעולם יכול לומר שוגג הייתי אע"כ אמרי' מסתמא מזיד ורצון הוא וכמש"ל. והנראה לענ"ד בדברי הר"מ הארוך דס"ל בודאי כל שיש עדים שעבר עבירה אינו נאמן לומר שוגג או אנוס הייתי ואמרינן אין בדבריו כלום ומסתמא אין בו משום אונס ושוגג אבל זה שאין עדים אלא שהוא לדבריו אומר שבראשונה שקר העיד ועתה חוזר ומגיד אם כן אינו נפסל ע"י עצמו ואמרינן בשוגג היה דאין אדם עושה עצמו רשע וכה"ג מחלקינן בחשוד על הממון דחשוד אשבועתא ואפילו הכי משביעין אותו משום דשמא מלוה ישינה יש לו עליו כיון דהוא ודאי גזלן וכמה שכתבו תוספות בריש מציעא ואם כן ה"נ היכא דיש עדים שעבר עבירה ל"א שוגג היה אבל היכא דליכא עדים אלא שאנו רוצין לפסלו ע"י עצמו אמרינן שוגג היה ופ"ד ואינו נאמן לומר שמזיד היה אפילו הודה שמזיד הי' משום דאין אדם משים עצמו רשע וכ"מ בתוספות פרק קמא דסנהדרין דפלגי' דיבורי' גבי פ' רבעני לרצוני דאמרינן לאונסו היה ואף ע"ג דאם היה ידוע שנרבע ודאי לא מהימן לומר באונס אלא דכיון דאין עדים שעבר אלא ע"י עצמו אמרינן טענת אונס וכיוצא ואם כן הכי נמי מה שהגידו בראשונה בשבועה ועתה חוזרים ומגידים כיון דאין עדי' שעברו על השבועה אלא ע"פ עצמו אמרי' שוגג היה אע"פ שהעדים בעצמן אומרין שמזידין היו בשבועה הראשונה אין נאמנין על עצמן ואמרינן פלגינן דיבורו ואמרינן בשוגג העידו והר"ן דכתב בטעמא דהשביע עליהם בבית דין אין יכולין לחזור ולהודות משום דאין אדם עושה עצמו רשע ול"א דפלגינין דיבורו ונימא דבשוגג אמרו אין אנו יודעין או שכוח היו משום דס"ל להר"ן כמה שכתבו תוספות פ"ב דכתובות דף י"ח דכל היכא שצריכין להוסיף על דבריו אונס וכיוצא ל"א פלגינן דיבורי' אבל הר"ר מנחם ס"ל דאפילו ע"י אונס וכיוצא נמי אמרינן פלגינן דיבורי' ואף על גב דעובר עבירה אין יכול לומר אונס או שוגג היינו בעובר לפני עדים דבחזקת פסול הוא וכמ"ש והא דל"א פלגינן דיבורי' גבי אנוסין היינו משום דקיום שטרות דרבנן וכמה שכתבו תוספות בתירוצם ואם כן לדברי הר"ר מנחם צ"ל במשנה דהשביען לפני כו' אין יכולין לחזור ולהעיד לאו משום דמשוי נפשי' רשיעי אלא משום דאינו חוזר ומגיד וכמו שעלה על דעת הר"ן בראשונה ומבואר מכל זה דדברי הר"מ הארוך תליא באשלי רברבי דלחד תירוץ בתוספות כתובות אמרינן אפילו ע"י אונס פלגינן דיבורו והוא כדברי הר"מ ולחד תירוץ ל"א ע"י אונס פלגינן דיבורו כיון דל"ש ואם כן ודאי בדינא דהר"מ בהגידו בראשונ' בשבועה או ע"י חרם שוב אין חוזר ומגיד ודו"ק:
סעיף יח[עריכה]
(ט) עדים לפטור. עיין במוהרי"ט חלק ח"מ סימן ל"ב וז"ל ומה שקבלו עדים שלא בפני בעל דין שלא כדין עשו ומה שהובא בח"מ סימן כ"ח בשם הר"ן ז"ל בפ' אלמנה שכ' דל"ש אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל בנתבע שבא לפטור עצמו מקבלין זו ודאי שגגה היא וכו' ועוד אפילו בתביעת ממון איך יעלה על לב אדם שמקבלין עדים על המלוה שלא בפניו להפקיע שעבודו אם כן לא שבקת חיי לכל ברי' כל לוה יביא עדים שלא בפני המלוה שפרעו או מחל לו ונמצא שטרו בטל וזו לא אמרה אדם מעולם דוהועד בבעליו אמר רחמנא ומה לי ממונו ומה לי הפקעת ממונו ודברי הר"ן ז"ל אינם אלא היכא שבאים להוציא מהמלוה שלא בפני המלוה דלפטור עצמו מהתביעה יכול להביא עדים בפני התובע אותו וכו' אבל כשהם באים להוציא מאחרים לאו כל כמינייהו וכו' עיין שם והיינו שלא אמרו מקבלין שלא בפניו לפטור אלא כדי לדחות תביעת החובע והוא הבית דין או האפוטרופוס ומשום דממה נפשך אם הם תובעים אם כן הרי לפניהם העדות ואם אינם במקום בעל דין אין יכולין לתבוע כיון שיש לזה עדים אבל לומר שמקבלין שלא בפני בעל דין לפטור זה ודאי לא אמרינן דוהועד בבעליו דכתיב לא חלקת בין אפוקי ממונא לאחזוקי ממונא ודבריו נכונים מאוד ובסימן ק"י שם כתבנו דברי היש"ש ותרא' דהוא אזיל גם כן בשיט' זו:
ובזה נתיישב תמיהת כנה"ג על מוהר"מ טראר וז"ל אפילו לדעת ראב"ן וראבי' ז"ל היינו דוקא שלא בפני הנתבע אבל שלא בפני התובע כגון נתבע שמביא עדים לפטור עצמו משטר חוב אין מקבלין מוהר"ם טראני ח"א סימן רפ"ז אמר המאסף תמי' לי בנתבע שמביא עדים לפטור עצמו מטענת התוב' לכולי עלמא מקבלין עדות שלא בפניו וכמו שכתב הר"ן בפ' אלמנה ניזונת. ולפי מ"ש ניחא דהא היכא דליכא תביעה אין מקבלין אפילו לפטור ולדעת המבי"ט לפטור מגרע גרע דשלא בפני התובע מהני בדיעבד לדעת ראב"ן וראבי' ולפטור אפילו בדיעבד ל"מ ומדברי הש"ך נראה דזה שאין מקבלין שלא בפני בעל דין לפטור הוא משום אטרוחי בי דינא בכדי דאפשר התובע יודה אבל לפי מ"ש הוא מעיקר הדין דאין מקבלין אפילו לפטור ויבואר עוד אי"ה בסימן ק"י ע"ש:
סעיף כא[עריכה]
(י) שלשה מומחין. עמ"ש בסימן ע"ט סעיף קטן ד':
סעיף כד[עריכה]
(יא) אותה קבלה. עמ"ש בסימן ה' סק"א: