סמ"ע על חושן משפט קח

►| סמ"ע • על שולחן ערוך חושן משפט קח |◄

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף א

אינה נגבית מהיורשים כו'. פי' אפי' יורשים גדולים כיון שהוא מלוה על פה שהי' אביהן נאמן בהיסת לטעון שפרעו וביורשים אע"פ שאין טוענין אנן טענינן להו כל מאי דאבוהן הי' יכול לטעון ופטורים אפילו בלא שבועת היסת שאינן יודעין שנשאר אביהם חייב חוב זה שאינן יורשין נשבעין לא שבועה שלא פקדנו שהי' שבוע' חמורה ולא שבועת היסת אלא כשבאין לגבות בשטר שבידם והלו' טוען שפרוע הוא ואין בו נאמנות להיורשי' וכאשר יתבאר בסי' זה ס"ה אבל לפטור נפשם א"צ לישבע כמ"ש הרא"ש והטור והמחבר בסי' ס"ט ובס"ס ע"א גם בסימן זה בטור ע"ש:

וצוה בחליו כו'. פי' דבכה"ג אין אומרים דשלא להשביע את בניו אמר כן:

ועדיין לא הגיע הזמן. וחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ונפרע בחזקה זו אפילו במלוה ע"פ ואפילו מיתומים קטנים כמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"ג וגם לעיל סי' ע"ח:

אבל אם באו עדים כך. שמא פרעו דהמלוה לחבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים:

מיהו אם טענו היתומים כו' כן כתבו הטור והמחבר דין זה לענין אם יש שטר ביד המלוה ואיירי שטענו כן בברי ובודאי כשטען יורש גדול בברי ה"ל כשטענה בשל עצמו וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ע"ה ואמרינן כל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי והרי יש עדים שלוה כאשר נתבאר בסי' ע"ה ובסי' ע"ט דאפילו ביורשים אמרי' כן אבל אם אין טוענין כן בודאי כבר נתבאר בטור בסי' ע"ב בסכ"ט דהיורשים ואפוטרופסים יכולין לטעון מה שירצו ויכולין לחזור מטענה לטענה ועפ"ר ושם בטור ע"ש:

וע"ל סי' ס"ט שם נתבאר דאביהן הי' נאמן בהיסת לטעון נגד כתב ידו שהוא פרוע כשאין בו נאמנות וממילא טוענין להיורשים כן אבל צ"ע שם בטור סי"ג שכתב דאם כתב ידו אינו מקוים ואינן יכולין לקיימו אע"פ שיש בו אחד מהדרכים הנ"ל אין גובין בו ולמה לא יגבו ולא יהא אלא מלוה ע"פ דגובין בא' מהדרכים כמ"ש שם לפני זה וישובן של הדברים כתבתי שם בדרישה ובסמ"ע ע"ש:

אע"פ שמת לוה בחיי מלוה. פי' בכה"ג אין אדם מוריש ממון שאינו יכול לגבותו אלא בשבועה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך סי"א אבל כשיש א' מהדרכים שלא הי' צריך אביהן לישבע וכנ"ל מורישו לבניו וגובין גם הם בלא שבועה:

דאנן טענינן לה וכו'. ואע"ג דכאן התובעים ג"כ יורשים וכתב הטור דאיכא מ"ד דאין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה אנן קי"ל כאידך מ"ד דכתב הטור דס"ל דטוענים להו כדי להחזיק הממון במקומו:

נפרעין מן היתומים. ר"ל אע"פ שהוא לא צוה לפורעם וגם הם קרובים שלו מ"מ צריך לפורעם כ"כ שם:

ואשתו אינה נאמנת. פי' לומר שלא נפרעו ע"ש:

סעיף ב

לא קנסו בנו אחריו. ע"ל סי' שפ"ח סי"ג ובתשובה הארכתי מזה:

סעיף ג

אין נפרעים מיורשים קטנים. כתב בע"ת דאין חילוק בין שהם בנים או אחים או שאר יורשים ואף שיש להם אפוטרופוס ב"י וד"מ סי' ק"י ס"ב:

ודהיתה בתוך הזמן צריך כו'. פי' אחד מהג' דרכים הוא במה שמת בתוך הזמן וקאמר בדרך זה אינו גובה אא"כ נתקבל העדות בחיי אביהן אבל באינך ב' דרכים הדבר ידוע ועומד דהרי כשציוה אביהן הרי הדבר ידוע מפי מקבלי הצוואה שעדיין חייב וע"ל סי' ק"י ס"ט דבכה"ג שהוא מבורר מקבלין העדות אפי' בפני הקטן (אבל הטור והמחבר כתבו שם דבעינן שיצוה כן בפני ב"ד או שיכתוב צוואתו בכת"י הניכרת להדיינים ע"ש) וכן כשהוא מת בתוך נידוי הדבר ידוע ובסעיף שלפני זה דאיירי ביורשים גדולים מקבלין עדות בתוך הזמן לפניהם מש"ה סתם שם להשוות הג' דרכים ביחד וק"ל:

שיורשיו בכלל באי כחו. כבר נתבאר זה לעיל בטור ובדברי המחבר בסי' ע"א סעיף י"ז:

צריך לישבע כעין של תורה. כדין כשבא המלוה לגבות מהלוה בשטר שיש (נ"א שאין) בו נאמנות וטוען השבע שלא פרעתיך דצריך לישבע בנק"ח כמ"ש הטור והמחבר בר"ס פ"ב וכיון שבא לגבות מהיורשים אע"ג דלא טוענים אנן טענינן להו וכנ"ל: (הג"ה וכתב רי"ו נכ"ז ח"ג אף שמצא הבע"ח ביד הלוה אחר מיתתו אותן מטלטלים שנתן ללוה מ"מ אינו גובה בלא שבועה כן כתב הראב"ד ור"י עכ"ל ד"מ ר"ס זה):

דינו כמו שנתבאר בסי' פ"ב. לשון הטור אינו כן אלא ז"ל ואי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיניה אלא משמתינן ליה עד דאשתבע כדין מי שחייב שבועת היסת עכ"ל ודין מי שנתחייב שבועת היסת קאי אמלוה על פה ואינו רוצה לישבע להיות פטור ונתבאר בסי' פ"ז ס"ט בטור ובדברי המחבר שם דמנדין אותו ל' יום ובסוף ל' כשאינו נשבע מכין אותו מכת מרדות ומתירין לו נידויו אבל התובע לחבירו בשטר שבידו והנתבע טוען השבע לי שלא פרעתיך בזה נתבאר בסי' פ"ב ס"ב דנתחייב שבועה ליטול בשטרו ואי תפס לא מפקינן מיניה. ובפריש' שם הוכחתי דהרא"ש והטור ס"ל דאין מנדין ליה כשתפס כיון דמן הדין גובה בלא שבועה בשט"ח שבידו ואע"ג דאין בו נאמנות מכח החזק' דאי פרע שט"ח ביד המלוה מה בעי אלא שחז"ל הצריכו שבוע' כשטוען לישתבע לי כדי לפייס דעתו דהלוה והיינו דוקא כשבא להוציא מיד הלוה אבל זה שכבר תפס העמיד על דינו (וכמ"ש בת"ח שתפס אלא שזה יש ביניהן שת"ח אין מוציאין השט"ח מידו אף דעדיין לא תפס ואם יתפס יתפוס משא"כ באחר וכמ"ש שם) ונראה דכאן שבא להוציא מיורשים החמירו ודו"ק:

סעיף ד

שטר עיסקא. דין שטר עיסקא נתבאר בי"ד סי' קע"ז דעל החציה שנוטל ממנה הריוח אין המקבל עליה אלא כדין ש"ש ופטור מהאונסים. ואם היה טוען המקבל נאנסה מידי היה נשבע שבועה דאורייתא ונפטר משום הכי נאמן נמי בשבועה דאורייתא לומר החזרתיה לך במיגו דנאנסו. (אע"ג דאינו שכיח מ"מ אין בה העזה כל כך כמו בהחזרתי לו משום הכי מיחשב מיגו) ואין הנותן יכול לומר אם כן הוא שהחזרתיהו שטר עיסקא בידי מאי בעי דיכול לומר זה סמכתי נפשי אמיגו שלי ומהאי טעמא היורשים פטורים אפי' בלא שבועה דאנן טענינן להו מאי דאביהן היה יכול לטעון ומיהו דוקא טענת החזרתי טענינן להו שהוא דבר השכיח אבל טענת נאנסו כשא"א לטעון החזרתי אין טוענין להו דאין טוענין להו דבר שאינו שכיח וק"ל:

ומ"ש ואין עליהם אלא חרם סתם. כבר נתבאר טעמו דלפטור נפשם לא הצריכו חכמינו ז"ל להיתומים שום שבועה:

ואם יש ריוח נוטלים יורשי הלוה חלקם. פי' ולא אמרינן רווחא לקרנא משתעבד עד כלות הזמן ועדיין לא כלה הזמן העיסקא ועפ"ר מ"ש עוד מזה ובי"ד סי' קע"ז ע"ש:

סעיף ה

גובין בלא שבועה. לשון הטור שהרי אין שבועה מוטלת על היורשים כ"א שלא פקדנו ומשבועה זו פטרם במ"ש הנאמנות למלוה וליורשיו דהא לא היה עליהן שום שבועה אלא זו:

בין שטרות הקרועים כו'. כיון דאיכא ריעותא להשטר מורה שנפרע המלוה מהלוה ולא היה השט"ח בידו להחזירו לו וכתב עליו שובר והא דנמצא השובר ביד המלוה ולא ביד הלוה י"ל שמא הלו' האמין למלוה והפקיד השובר בידו עד שיחפש השט"ח וכשלא ימצאהו יקח מידו השובר אבל אי לא מצא השט"ח בין הקרועים אמרי' דהשט"ח בחזקתו והשובר הכין המלו' באם יבא הלוה לפרוע לו פתאום ולא יהיה בידו השט"ח להחזירו וגם לא יהיה לו אז פנאי לכתוב לו שובר שיהיה שובר זה מוכן בידו לתנו לו ואף אם נמצא השט"ח בין הקרועין ולא מצאו שובר ביד אביהם המלוה היו גובין ג"כ בהשטר והיינו אומרים דנזדמן כך שבא השט"ח בין הקרועין ועדיין לא נפרע וכל זה נתבאר בסי' ס"ה בטור ובדברי המחבר שם סי"ח ע"ש:

שהי' לו שטר פרוע כו'. דין זה נתבאר בטור ובדברי המחבר לעיל ס"ס ס"ה סכ"ג ע"ש:

אבל שלא פקדנו אבא לא. וגם שלא צוה להן אביהן ע"י אחר אין עליהן לישבע דכל שאין ראויין לצוות להם בפיו מחמת קטנותן אין דרכו לצוות להן לפי שעה ע"י אחר אלא היה כותב הדבר לזכרון או היה משים הדבר בפי אפוטרופסים ועיין בב"י:

סעיף ו

צריך לישבע שלא ציווהו אבי היתומים ל' הטור ואין חוששין לומר אם יצטרך לישבע שמא ימנע מלהיות אפטרופס (וכמ"ש הטור והמחבר לקמן ר"ס ר"ץ) שלא ימנע בשביל זה שמצוה הוא עושה בשבועה זו כדי שלא יפסידו היתומים את חובם עכ"ל ור"ל דלא אמרו שפטורים משבועה מכח החששא הנ"ל אלא כשיצטרכו לישבע שלא לקחו ממעות היתומים ומשום שרע בעיניהם שחושדין אותם:

א"צ לישבע. הטעם שודאי אביהם לא ציווהו שהרי אביהן לא מנהו לאפטרופס:

סעיף ז

אלא הם נשבעין וגובין הכל. לשון הטור שאין שבוע' מוטלת על הקטן כלל כיון שיש לו אחים גדולים שהאחרים מצאו מה שמצאו ונצטוו מאביהם ולא הוא דלאו בר צוואה הוה:

ואם מת הקטן כו'. כן כ' ג"כ הטור ועפ"ר שם כתבתי דהוצרך לכתוב זה אע"ג דנלמד במכ"ש מדין שלפני זה בעוד הקטן חי דל"ת בזה אי היה חי הוה מודה ואומר נתוודע לי מפי אחרים שא"ל משם אבי שנפרע והיה נאמן לכל הפחות על חלקו קמ"ל:

סעיף ח

אינו נאמן אלא על חלקו. פי' והאחרים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים דאין אדם נאמן להפסיד לאחרים בהודאתו:

ויש מי שאומר כו'. ז"ל הטור דלא מהימנין ליה מכח מיגו דאי בעי הי' שורפו אלא גבי שליש שהשלישו שניהן בידו עכ"ל והטעם דאפי' לשליש לא הימנוהו (מתחלה) מכח מגו דאי בעי הי' שורפו עתה קודם שבאו לב"ד אלא מ"ה האמינוהו לשליש דשניהן האמינוהו מתחלה ולא חשדוהו שישרפו או טומנהו וכיון שהאמינוהו מתחלה נאמן בכל דבריו משא"כ בשאר שותפין או אחין שיצא שט"ח מתחת יד אחד מהן דלא שייך ה"ט ועפ"ר מ"ש עוד מזה בסי' זה ובר"ס נ"ו שם כתבתי לשון הגמרא דמוכח מיניה זה שכתבתי והא דכתב הטור בסי' צ"ג והמחבר שם בסי"ד דאם יש שטר ביד שמעון על לוי שחייב לשותפות לו ולראובן מאה זהובים ושמעון אומר שפרע לוי שנפטר לוי בהודאת שמעון שאני התם דהשטר נכתב על שמו של שמעון ואף כשמפורש בו שהוא מממון השותפות מ"מ הואיל שהוא בידו ונכתב על שמו נאמן לענין זה שנפטר לוי ושמעון צריך לשלם לראובן חציו שלו משא"כ כאן שהשט"ח נכתב על שם אביהן והוחזק השטר לרבים בשם אביו שלא הי' בידו דזה המחזיק בו להחזירו ודו"ק:

סעיף ט

כל הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה כו'. עיין מ"ש המחבר מכאן סעיף ט' עד ס"ס י"ד וכדי לעמוד על פסקי דינים הללו בביאורם וגם לעמוד על הקושיות הנופלת בהן הן מה שקשה בדברי המחבר אהדדי הן מה שקשה על דברי הרא"ש והטור וגם להראות באצבע שהחכם בעל עיר שושן לא כוון יפה במ"ש לדינא בסוף סי' פ"ד וכאן בסי' ק"ח בסי"ד צריכין להביא סוגיות הגמ' והנאמר עלי' ועי"ז יתלבנו הדברים בסייעתא דשמיא והוא דבמשנה ר"פ כל הנשבעים תנן כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ועד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה ומנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והנפרע שלא בפניו לא יפרע אלא בשבועה וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה עכ"ל המשנה (וכל הני לא תפרע אלא בשבועה ר"ל אף שלא טען הנתבע השבע לי שלא נפרעת הב"ד טוענין עבורם שלא יטול כ"א בשבוע' ואף שהתובעים נקיטו שטר בידיהן וכמבואר כל אלו הנ"ל כל א' במקומו מילתא בטעמא בטור ובדברי המחבר בסי' ע"א בלקוחות ובסי' פ"ד בפוגם שטרו ובעד א' ובסי' ק"ו בבא לגבות שלא בפניו. ובסי' זה בבא לגבות מיתומים) ובגמ' שם (דף מ"ח ע"א) גרסינן ז"ל וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. ממאן אילימא מלוה אביהן שקל בלא שבועה (פירוש אם לא הי' טוען הלוה השבע לי) ואינהו בשבועה הכי קאמר וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו (דבשבועה מיהא שקלי יתומים מן היתומים) אלא שמת מלוה בחיי הלוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה (שלא נתפרע כלום שהנפרע מיתומים אפי' בשטר צריך שבועה) ואין אדם מוריש שבועה לבניו (פי' ממון שמחוייב עלי' שבועה אינו מוריש לבניו לפי שאין הבנים יכולין לישבע שבועה זו שנתחייב אביהן שאינן יכולין לישבע ברי שלא נפרע אביהן כמו שהי' אביהן נשבע ברי) שלחוהו קמיה דר"א שלח להו שבועה זו מה טיבה (פי' מה טיבה להפקיע ממונ' אם אינן יכולין לישבע שבועת אביהן ממש ישבעו שבועת יורשין וב"ת פי' שבועה זו מה טיבה הרי אינה שבועה דאורייתא אלא מדרבנן ואין בה כדי להפקיע ממון היורשים) אלא יורשין נשבעין שבועות יורשין (שלא פקדנו אבא כו') ונוטלין כו' עד איקלע רב נחמן לסורא עול לגביה רב חסדא ורבה בר רב הונא א"ל ליתי מר ונעקרה הא דרב ושמואל א"ל אכפלי ואתאי כל הני פרסי (פי' טרחתי ובאתי ממקומי לכאן) לעקר להא דרב ושמואל אלא הבו דלא לוסיף עליה (הזמינו עצמכם שלא נלמד ממנו במקום אחר הם אמרוה בבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמוד ממנו המחוייב שבועה במקום אחר) כגון הא דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין עכ"ל הגמרא דלשם עם פירש"י. תו מייתי הגמרא שם מעשים שפסקו עליה דאין חילוק בין אם התובעים הן בני המלוה בין הן שאר יורשים (וה"ה הלוקחין מהמלוה החוב) כשבאין להוציא מיתמי הלוה כשמת הלוה בחיי מלוה וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר בסמוך בסי' זה ועוד שם דערב הואיל ואזיל בתר יתמי אין מוציאין ממנו כמו דאין מוציאין מהיתומים עצמן וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר בסעיף זה. ועוד מסיק שם בגמ' ואמר ז"ל א"ר חמא השתא דלא איתמר הלכת' לא כרב ושמואל ולא כר' אליעזר האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד כר' אליעזר עבד ע"כ. וכתבו הרי"ף והרא"ש דלכתחל' יפסקו הדיינים כרב ושמואל ע"ש וע"פ דברים הנ"ל הנאמרים בגמר' כתבו הטור והמחבר בסמוך סי"ד ז"ל זה שאמרנו אין אדם מוריש שבועה לבניו אין דנין מדין זה לכל הדומה אלא הרי הפוגם שטרו כו' וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין וכן מלקוחות או עד אחד מעיד שהוא פרוע בכל אלה נשבעין היורשים ונוטלים כו' עיין שם וס"ל דבמאי דמסקינן בגמ' הבו דלא לוסיף עלה אתמעטו כל הני דתנן עמו בהמשנה הנ"ל פוגם שטרו והבא ליפרע מלקוחות או שלא בפניו או עד אחד מעיד כו' שבכולן אדם מוריש כו' וכן מוכח בהדיא מתוך פסקי הרא"ש דסוף פרק הנשבעים ע"ש. ומסיק שם וכתב ז"ל ואף ע"ג דלא מוספינן אדרב ושמואל כל שבא לגבות מנכסי יתומים היא גופא דרב ושמואל היא עכ"ל ע"ש. מוכח מכל הנ"ל דוקא בשבוע' הראשונה (שהיתה מוטלת על המלו' לישבע עכ"פ ברי) היתה להוציא מיתומים הקילו לומר דאין אדם מוריש כו' ואין מוציאין מהן והיינו שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה ויתומיו באין להוציא מיתמי הלוה משא"כ בפוגם שטרו והבא לגבות מלקוחות או ממנו שלא בפניו ומת אע"ג דאביהן ג"כ הי' חייב שבועה עכ"פ. ובהיות כן צ"ע על מ"ש הרא"ש בתשובותיו בשני מקומות שנרא' ממנו שסותר את זה שכתבנו. האחד הוא מ"ש בכלל ס"ח דין י"ט באלמנת ראובן שהוציא' שטר על שמעון והי' עד א' מעיד שנפרע כו' ומסיק הרא"ש שם בסוף תשובתו ז"ל ועוד כיון שמעיד עד א' על שטר זה שהוא פרוע לא היה המלו' יכול לגבות בו אלא בשבוע' וכיון שמת אינו מוריש שבוע' לבניו וגם ב"ח אינו גובה ממנו (ר"ל ל"ד לבניו אינו מוריש אלא ה"ה ב"ח דהמלו' כעין נדון ההוא שאלמנת ראובן באתה לגבות בו כתובתה שהיא נקראת ב"ח דראובן אינו גובה בו כיון שהמלו' עצמו לא הי' יכול להוציא משמעון כ"א בשבועה כיון דעד א' מעיד שנפרע) עכ"ל הרי לפנינו דפסק בתשו' זו דאפי' בבא להוציא משמעון הלוה עצמו ולא מיתומים אמרי' אין אדם מוריש כו'. השני דבכלל פ"ו דין ג' כ' בלוי מלוה של ראובן שבא לגבות משמעון שלקח קרקע מראובן לוה שלו ונשבע לו לוי (כדין הבא לגבות מלקוחות) שלא נפרע מראובן כלום ונשאר הדבר כן תלוי ועומד והלך שמעון ומכר קרקע ליודא ואח"כ מת לוי המלוה ובא בנו לטרוף הקרקע מיד יהודא ופסק הרא"ש אע"ג דכבר נשבע לוי לשמעון הלוקח יש לחוש שאחר השבועה פרע לו ראובן הלוה או שמעון הלוקח וסלקו ואלו בא לוי לגבות מיודא היה צריך לחזור ולישבע כי ב"ד משביעין הבא לטרוף בשעה שבאו להורידו אותו וכיון שמת אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל הרי לפנינו דס"ל דגם בבא להוציא מלקוחות אמרי' אין אדם מוריש כו'. ומהתימא על הגאונים המחברים בית יוסף ודרכי משה שהביאו לתשובות הללו דבסוף סימן פ"ד הביאו ההיא דכלל ס"ח ובסי' זה הביאו השנייה דכלל פ"ו ולא כתבו עליהן שהם מתנגדים למ"ש בגמרא הנ"ל ולפסקי הרא"ש הנ"ל ולמ"ש הטור פה בסי' זה הנ"ל ולא עוד אלא שבס"ס פ"ד פסק המחבר ש"ע דבעד אחד מעיד שהוא פרוע אמרי' אין אדם מוריש כו' (כההוא תשובת הרא"ש הנ"ל) וכתב עלה המחבר וז"ל והוא הדין לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע עכ"ל. והוא כלפי מ"ש הוא עצמו בסי' זה סי"ד שהוא כדברי הגמרא וכנ"ל ומור"ם לא הגיה עליו כלום והחכם בעל עיר שושן ז"ל הרגיש בסתירת דברים הנ"ל וכ' שם בסוף סי' פ"ד דהא דאמרי' בפוגם שטרו ובעד אחד שמעיד כו' שאין אדם מוריש כו' היינו כשכבר עבר זמן פרעון השטר שהי' מוטל השבועה על המלוה אף אם לא טען הנתבע שישבע אבל אם מת אביהן בתוך זמנו שלא היה אז מוטל שבוע' עליו כ"א כשטען עליו הנתבע שישבע לו (וכמו שפסק שם בסי' פ"ד המחבר ש"ע לפני זה) בזה כיון דלא היה אביהן מחויב לישבע עכ"פ אמרי' דאדם מוריש שבועה ונשבעין ונוטלין ובסי' זה ג"כ כתב כן דלא אמרו דבפוגם שטרו ועד א' מעיד כו' מוריש שבועה כ"א במת בתוך זמנו כו' ע"ש ולא כוון יפה בזה בדינים ושרי ליה מריה דא"כ צריכין לומר דדומיא דהכא אמרו בגמרא ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש כו' דמיירי במת אביהן בתוך זמנו (דהא אמה שאמרו דיתומים מן היתומים במת לוה בחיי מלוה דאין אדם מוריש אמרו הבו דלא לוסיף עלה ופירשוהו דהיינו דוקא להוצי' מן היתומים הדין כן ולא בפוגם שטרו וכנ"ל) וזה ודאי אינו דא"כ לא הי' מוטל על אביהן דמלוה שבועה עכ"פ דהא מת בתוך זמנו הוא א' מג' דרכים שגובה בהן המלוה מיתמי לוה בלא שבועה וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס זה והוא מוסכם מכל הפוסקים ועוד דאי בתוך זמנו איירי למה אמרו בגמ' כגון פוגם שטרו ובתוך זמנו הא אפי' בלאחר זמנו נמי משכחת לה כגון המוציא שטר על חבירו ועבר זמנו וטוען הנתבע השבע לי שלא פרעתיך ומת דיורשיו נשבעין שלא פקדנו ונוטלין ואין לו' דנקט פוגם שטרו לרבותא דהא אין בו שום צד רבותא דשוין הם פוגם שטרו ומת המלוה בתוך זמנו לשטר אחר דמת לאחר זמנו דזה וזה לא הי' על אבוהון שבועה עד שיטעון עליו הנתבע השבע לי ובע"ש בעצמו בסי' פ"ד השווה שני דברים הללו יחד ועוד יש כמה הוכחות דלא במת בתוך זמנו איירי הא דאמרו דבפוגם שטרו ואינך אדם מוריש כו'. וגם קשה לצדד ולחלק ולו' דמ"ש בתשובה איירי בדבר שלא איירי ביה הגמ' הנ"ל (וכמ"ש בסמוך קצת חילוקים) ע"ש דמסתם הרא"ש שם בתשובה וכ' עליה הא דעד אחד ולקוחות הנ"ל ל' הגמ' דאין אדם מוריש לבניו משמע דס"ל דגם על הני ענינים אמרו בגמ' אין אדם מוריש כו'. ואין בידי לישב כ"א לומר שבזמן שהשיב הרא"ש התשו' לא פי' אז להגמ' הנ"ל כדפירשוה בזמן שכ' פסקיו וכזה מצינו הרבה פעמים שבתשובותיו מה"ט מתנגדים למ"ש בפסקיו. ומ"ש הטור בסי' זה כתב ע"פ פסקי הרא"ש הנ"ל שהיו באחרונה כמ"ש הטור בח"מ בס"ס ע"ב והוא שבזמן שכ' התשו' הי' נראה להרא"ש מדקאמר הגמ' הנ"ל אהא דאמר רב נחמן הבו דלא לוסיף עלה כגון מאי דאמר רב פפא הפוגם שטרו כו' דמדברי המקשן שהקשה "כגון "מאי ולא הי' פשוט לו דדוקא ביתומים מיתומים אמרו כן ולא באינך כל הנזכרים שם במשנה הנ"ל בצדו. וגם התרצן שהשיב לו מהא דאמר רב פפא הפוגם שטרו משמע דס"ל דאין טעם לחלק באין אדם מוריש שבועה בין דין לדין ומ"ה הק' כגון מאי וגם התרצן לא השיב לו אלא כגון הפוגם שטרו וס"ל דדוקא בזה קאמר (דאין) אדם מוריש משום דסברא קלושה היא לומר מדפוגם בעצמו לו' שנפרע קצת וחיישינן שנפרע גם המותר דאדרבא לא הי' לנו למחשביה כמשיב אבדה (כמ"ש בטור סי' פ"ח בכתב בשטר סלעין דינרין סתם) ולומר דנאמן במגו דאי בעי הי' תובעו בכל דמי השטר (ואינו דומה למודה מקצת דשם דוקא אמרו דאין הנתבע יכול להעיז. מה שאין כן בתובע בשטרו שבידו ומודה שטענתו אמת שחייב לו כך וכך) אלא שדעת חכמי המשנה היתה רחבה מדעתינו וחיישי בהוצאת ממון ואמרי דפרע דייק דנפרע לא דייק ורמו עליו שבועה בנק"ח ואין לך בו אלא חידושו ולא להוסיף בו ולומר דאין אדם מוריש לבניו (והוא דומה למ"ש דאף למ"ד דאין נאמנות מועיל להוציא מיורשים בלא שבועה מ"מ אם מת מורישה לבניו) משא"כ בעד א' מעיד שהוא פרועה (דאף שאין על התובע שבועה דאורייתא נגד עד א' כ"א בבא לישבע נגדו ולפטר ולא בנשבע נגדו ליטול וכמ"ש כמה פעמים ע"פ הגמ' מ"מ) סברא אלימתא הוא לחייב התובע שבועה חמורה נגד העד אחד וכן באינך בבא לגבות מלקוחות (או שלא בפניו) או בתוך זמנו. ומ"ה גם בהו סבר דאין אדם מוריש לבניו דומיא דיתומים מיתומים ובסוף חזר הרא"ש מסברא זו ופי' להגמרא דל"ד בפוגם שטרו אמרו [דאין] אדם מוריש אלא ה"ה אינך נמי ושדוקא במת לוה בחיי מלוה ומת אח"כ המלוה הקילו כיון דתחלת חיוב שבועה הי' על אביהן כדין הבא להוציא מיתומים וכדי שלא להוצי' מיתומים משא"כ באינך דתחלת חיוב שבועה של אביהן היתה על הלוה עצמו. והמקשה שהקשה "כגון "מאי כונתו הי' היכן מצינו שאמרו באינך דאדם מוריש כו' והשיב לו דאמר רב פפא כן בפוגם שטרו וס"ל דה"ה באינך וראיה לדבר שבפסקי הרי"ף והרא"ש לא כ' שם "כגון "מאי אלא ז"ל הבו דלא לוסיף עלה כי הא דרב פפא כו' ע"ש וראיה למ"ש דבבעל תרומות שער י"ד קרוב לסוף דין ג' כתב ז"ל דצריכין לברר אי הא דאמרו בגמ' הבו דלא לוסיף עלה ואייתינן עלה הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו כו' אי אמרי' דוקא פוגם שטרו אפיקו מדין דאין אדם מוריש כו' או דלמא ה"ה לאינך שנשנו עמו במשנתינו וחדא מנייהו נקט. ומסיק דבעל העיטור כתב דהוא הדין לאינך כו' ע"ש הרי לפנינו דגם בעל תרומות שהי' קדמון עלה על דעתו לאמר שפוגם שטרו דוקא קאמר. גם הרא"ש בתשובותיו כלל פ"ו סי' י"ב כ' שנשאל אי הא דאמרו הבו דלא לוסיף עלה כגון פוגם שטרו אי דוקא פוגם שטרו אתא לאפוקי או ה"ה אינך הנשנים שם עמו במשנתינו כו' ש"מ דגם בימיו נסתפקו בזה והרא"ש דהשיב לא צריכים הכא להבו דלא לוסיף עלה כו' ולא השיב לו דהבו דלא לוסיף לא בא לאפוקי אלא פוגם שטרו י"ל דלדברי השואל דנסתפק בזה השיב כן דאפי' תאמר דבכלל הבו דלא לוסיף הם ג"כ אינך מ"מ הכא אין צריך כו' א"נ בזמן שכתב אותו תשובה חזר בו מסברתו ופי' דהבו דלא לוסיף אתא לאפוקי גם אינך כל היכא דאין שבועה הראשונה בא כדי להוציא מהיתומים ואל תתמה על הטור שכ' כאן סתם כדברי הרא"ש שבפסקיו ולא הזכיר התשובה כלל. כי י"ל דבדבר הברור לו ע"פ פסקו דב"ה ופסקי הרא"ש הנ"ל לא רצה להאריך ולהביא דברי התשו' ובלה"נ צ"ל כן במה שסתם הטור בסי' זה סל"ב וכתב ז"ל דאין למדין דין לקוחות מדין ערב דאין גובין גם מערב כשמת לוה בחיי מלוה אפי' לא הניח להן נכסים משום דערב בתר יתמי אזל (הן דלא הניח להן אפי' מטלטלים לפי דעת קצת גאונים הן דלא הניח להן נכסי קרקעות אבל הניח להן מטלטלים לדעת הטור וסייעתיו וכמ"ש בפרישה) מ"מ מלקוחות דמלוה גובין היכא דלא הניח הלוה ליתומיו כלום משום דבלקוחות אמרינן עביד אינש דזבין ליומא כו' ע"ש ושם בתשובת הרא"ש כלל פ"ו דין י"ב מסיק וכתב דדין לקוחות כדין ערב ודגם לוקח בתר יתמי אזל ובדלא הניח להן כלום איירי שם ג"כ כמו שכתב בראש השאלה. גם באותו תשובה כתב ז"ל דאין זה בכלל אמרם אין אדם מוריש שבועה לבניו משום דנהי דמכר ראובן לשמעון בחיי מלוה עדיין הממון עומד לגבות מראובן הלוה בלא שבועה עכ"ל והטור מחשב כאן בסי"ט גביות מלקוחות בכלל אינך דשייך למימר בהו אין אדם מוריש שבועה אלא שמסקנת הגמ' הוא דמגבינן בהו בשבועה משום הבו דלא לוסיף וכן כתבו הבעה"ת ובעל העיטור ושאר מחברים וע"כ צ"ל דלא חש הטור להאריך ולכתוב כאן מ"ש. הרא"ש בתשובה דדברים הברורים לו ע"פ שאר רבוותא וגם ע"פ פסקי הרא"ש עצמו ודו"ק ובמ"ש יש ישוב ונתינת טעם מאי דסתרי דברי הרא"ש שבפסקיו למ"ש בתשובה ושהטור הלך אחר דבריו האחרונים שבפסקיו שהן עיקר אבל התמיה' על הגאונים המחברים מהרי"ק ומור"ס הנ"ל במקומה עומדת וכבר כתבתי דקשה לצדד ולחלק כמו שחלקתי בתשובתי וגם בסמ"פ ס"ס פ"ד דהרא"ש בתשובותיו והמחבר בס"ס פ"ד מיירי דלא גילה המלו' דעתו בחייו שרוצה לישבע דאמרי' דלמא לא היה נשבע מ"ה אינו מורישם והגמרא והטור והמחבר כאן איירי בדגילה המלו' דעתו בחייו שרוצ' לישבע דהא לשון הרא"ש בתשובותיו הנ"ל משמע דאיירי מדין דאיירי ביה הגמר' גם מה"ט גופא אין לחלק ולומר איפכא דהרב רבינו אשר בתשובותיו מיירי בדכבר פסקו הבית דין לשבועה על המלוה והוא שבועת ברי והרי היורשין אינן יכולין להשבע לה והגמרא איירי בדלא פסקו עדיין עליו שבועה ועוד דבהדיא בתשובת הרב רבינו אשר משמע דאיירי אף בדלא פסקו עדיין אלא כיון דאלו בא להוציא הי' צריך לישבע ועוד דשם בגמ' בעי לחלק ולומר דדוקא בדעמד בדין אין אדם מוריש כו' ודחי לה רב נחמן ואמר אטו בי דינא קמחייבו ליה שבועה מעידנא דשכב לוה אחייב ליה מלוה לבני לוה שבועה וכן באינך ועוד מדאמרינן בגמ' הנ"ל ז"ל שלחוה קמיה דרבי אלעזר שלח להו שבועה זו מה טיבה ועפ"ז מסיק הגמ' וקאמר הבו דלא לוסיף עלה ור"ל דלא מפקינן ממון היורשים בשום דבר מכח אין אדם מוריש לבניו כ"א במ"ש רב ושמואל בהדיא דהיינו היכא שהשבועה הראשונה היתה להפקיע מיתומים ומזה יש ללמוד דאין לחלק בשום דבר ושכל דבר זולת זה הכל הוא בכלל הבו דלא לוסיף שוב מצאתי שרי"ו נתיב כ"ו ח"ג (דף ע"ב סע"ג) כ' בשם הרמב"ן דיורשי המלוה יכולין להוציא מלקוחות דלוה ואין זה בכלל אין אדם מוריש כו' וכתב ע"ז ז"ל ודוקא שלא עמד בדין המלוה בחייו עם הלוקחים ולא נתחייב בשבוע' קודם שמת וכן הסכימו גדולי אחרונים ז"ל עכ"ל. הרי לפנינו דחילק בין עומד בדין ונתחייב שבועה או לא ולא חש למשמעות הגמ' הנ"ל דמשמע מינה דאין לחלק בו אבל תשו' הרא"ש הנ"ל לא נתיישב בו בזה דאיירי שם אפי' בדלא עמד לדין ע"ש. גם מ"ש בש"ע בס"ס פ"ד בע"א ובפוגם שטרו צריכין לו' דאיירי שם בדעמדו בדין ונתחייב שבועה דוקא והוא דוחק דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש בפרט מאחר דתשובת הרא"ש לא איירי בזה גם אכתי קשה למה הביאו הב"י וד"מ וש"ע תשו' הרא"ש הנ"ל דלא איירי בדעמד בדין כיון דבזה לא קי"ל כותיה וכנ"ל ועל הרי"ו גופא קשה למה כתב האי חילוק בעמד בדין או לא אכשבאין להוצי' מלקוחות דלוה ולא כתבו ג"כ אאינך אעד אחד ופוגם שטרו ונפרע שלא בפניו וצ"ע זהו שראיתי להקדים ולכתוב כנל הדברים הצריכים לביאור דברי המחבר וגם הצריכין לדינא וכנ"ל ומעתה אבא לכתוב ביאור פרטי דברי המחבר כל אחד במקומו:

כך יש להם עם יורשי הלוה. פי' כשם שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין מהלוה עצמו כך נשבעין ונוטלין ג"כ מיורשיו וכן הוא לשון הטור בהדיא ור"ל דל"ת דאפי' בשבועה אינן נוטלין אבל לענין השבועה כ"ש הוא וג"כ אינו שוה לו בזה דבלוה אם הוא עצמו לא טען השבע לי היו נוטלין יורשי המלוה ממנו בלא שבועה משא"כ מיורשיו דאף שהם גדולים ולא טענו הב"ד טוענין עבורם שזהו הדין הנ"ל במשנה וגמרא דיתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה:

שלא נפרעו הן עצמן מאביהן. ל' הטור שאם היה אביהן קיים היה יכול לטעון פרעתי להן שהרי הן גדולים כיון שבאין לישבע ור"ל וכל מה שאביהן היה יכול לטעון אנן טענינן להו משא"כ כשהלוה חי ולא טען שפרע להן עצמן:

סעיף י

י"א שאין יורשיהן נשבעין ונוטלין טעמו כתבתי בפרישה בשם ב"ת דס"ל דהא דאמרו שאין אדם מוריש שבועה לבניו הוא משום דכל ממון דאין אדם זוכה בו כ"א בשבועה לית ליה זכות ביה כל זמן שלא נשבע מ"ה נמי אין מוריש שבועה לבניו אחריו:

וי"א שגם הן כו'. ס"ל דטעם דאין אדם מוריש שבוע' לבניו הוא משום דעל אביהן היה מוטל לישבע שבועת ברי לא נפרעתי ואין היורשין יכולין לישבע עליה כנ"ל משא"כ בזה דיורשין ויורשי יורשים דכולם שבועת שמא הוא ונשבעים שלא א"ל מורישם ששטר זה פרוע הוא עכ"ל ושני הטעמים (דשני הי"א הנ"ל) כתב בעה"ת שם בשער י"ד דין ג' וכ' ג"כ דהנ"מ משני הטעמים הוא דין זה דיורשים מן היורשים ע"ש. ואף על גב דבזה דיורשים מן היורשים איירי דלא מת הלוה בחיי מלוה מכל מקום אין זה בכלל הבו דלא לוסיף עלה הנ"ל כיון דעכ"פ יתמי דיתמי המלוה באין להוציא מיתמי הלוה ממון שלא היה יכול לגבות אביהן מיתמי הלוה כ"א בשבועה ולא אמרו רב ושמואל מת לוה בחיי מלוה אלא משום דאיירי מיתמי המלוה הראשונים דבהן אין שייך שבוע' עכ"פ כ"א כשמת לוה בחיי המלוה ודוק:

סעיף יא

בין שהן בנים או אחים כו' כ"כ לאפוקי ממאי דס"ד בגמרא לומר דדוקא בבנים אמרו כן אבל אחיו נשבעים שהוא בכלל אמרם הבו דלא לוסיף עלה קמ"ל כיון דגם על אחים הוא שבועה שלא פקדנו מורישנו אין חילוק בין אחים לבנים וכמ"ש לעיל:

ואפי' נשבע המלו' כבר לא מהני. פי' שנשבע המלו' בחיי לוה ללוה שלא נפרע ואח"כ מת לוה בחיי מלוה דלא היה יכול המלו' לגבות אותו הממון (שכבר נשבע עליו ללוה) מיורשי הלוה בלא שבועה מפני שהב"ד היו טוענין עבור יורשי הלוה שמא אחר השבוע' פרע לך הלוה מש"ה כשמת המלו' אין יורשיו נשבעין ונוטלין מיורשי הלוה דה"ל ממון שלא היה יכול אביהן להוציא אלא בשבוע' ואין אדם מוריש כו':

שאינו יכול לגבותו אלא בשבוע'. פי' שבועה שטוענין ב"ד עבור הנתבע אע"פ שלא טענו בעצמו כזה שמת לוה בחיי מלו' וה"ה מת מלוה בחיי לוה כשמתו יתומים הראשונים דהמלו' כמ"ש בסעיף שלפני זה לדעת י"א הראשונים ע"ש:

ואם עבר הדיין כו'. משום דיש פלוגתא בגמ' בזה ומסיק שם בגמרא דלכתחלה אין אדם מוריש אבל אי כבר גבו בשבוע' דשלא פקדנו מה שגבו גבו גם אמרו שם הבו דלא לוסיף עלה ושדוקא כשהשבוע' הראשונה היתה עליו כדי להוציא מיתמי הלוה אמרי' דאין אדם מוריש שבוע' כהאי לבניו אבל בשאר ענינים אף שאביהן ג"כ לא הי' גובה כ"א בשבועה כגון פוגם שטרו וכל כיוצא בו דחשיב הטור והמחבר בסמוך סי"ד בהן נשבעין דשלא פקדנו ונוטלין (וכבר כתבתי כל זה בכלל הדברים ועיין מ"ש מזה עוד בסמוך סי"ד):

אין קורין אותו כו'. מה"ט שמא יכול לתופסן ממה שהניח אביהן או יבא לב"ד ויגבו אותו בו:

אם הניח הלו' נכסים. פי' בין קרקע (ובאין להוציא מערב משום דאין יכולין להוציא מהיורשים כיון דמת לוה בחיי מלו' משא"כ מערב שס"ד שהוא בכלל הבו דלא לוסיף) בין מטלטלי דכיון דגם בהניח להן מטלטלין מצוה עליהן אפילו מדינא דגמרא לפרוע חוב אביהן וכמ"ש הטור והמחבר ר"ס ק"ז ע"ש לאפוקי כשלא הניח להן כלל אף שהיורשים יחזרו ויפרעו להערב מחמת החסד שעש' עם אביהן מ"מ יכולין יתמי המלו' להוציא מהערב כיון דמן הדין יתמי הלו' פטורין מהערב וכ"כ הטור בסי' זה סל"א וסל"ב ע"ש וע"ש בטור דכתב עוד דדוקא בערב דינא הכי משא"כ בלקוחות דאף שמת לוה בחיי מלו' יכולין יורשי המלוה לגבות מלקוחות דלוה כשלא הניח להן נכסי קרקעות אף דהניח להן מטלטלין משום דאין הלקוחות יכולין לחזור ולטרוף מיורשי הלוה דעביד אינש דזבין קרקע ליומא אבל כשהניח הלוה ליורשיו קרקע אין המלוה גובה ג"כ מלוקח (בכה"ג דמת לוה בחיי מלו') דאז האחריות הלוקח על היתומים וה"ל כאלו באין מתחל' לגבות מהן ומהתימ' למה השמיט המחבר להאי דינא ואפשר דפשוט היה בעיניו זה דדומה לערב ודו"ק:

סעיף יב

גובה בלא שבוע'. פי' אפי' מת הלוה בחייו היה גובה המלוה מיורשי הלו' בלא שבועה דכיון שהוא מוחזק בידו לא חיישינן לצררי לפיכך גם אחר שמת המלו' גובין יורשי המלו' מיורשי הלוה בשבוע' דשלא פקדנו:

סעיף יג

ועל באי כחו נשבעים יורשים כו'. בפריש' כתבתי דקמ"ל בזה דאפי' להמ"ד דס"ל דאין נאמנות שהאמין הלוה למלו' עליו ועל יורשיו מהני למלוה להיות פטור בלא שבוע' לגבי יורשיו אם מת הלוה בחיי מלוה מ"מ הם מודים דאין זה בכלל אין אדם כו' כיון דמן הדין היה נוטל מהם בלא שבוע' ע"ש:

סעיף יד

אלא הרי הפוגם שטרו כו'. הא דפוגם שטרו ודעד אחד כו' דינייהו נתבאר בטור ובדברי המחבר בסי' פ"ד והבא ליפרע שלא בפני הבע"ד בסי' ק"ו והבא לגבות מלקוחות בסי' ע"א סי"ט ובסי' קי"ד ס"ד ושם בכל מקומות הללו נתבאר דממון דדינים הללו לא היה יכול לגבות המלו' בלא שבועה דאפי' לא היה טוען הלוה או באי כחו לישבע לי ואפ"ה מוריש ממון זה לבניו משום דבגמרא אמרו הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל והיינו דוקא במת הלוה בחיי המלו' דלא היה יכול המלוה להוציא בראשונה מיד יורשי הלוה כ"א בשבוע' ובממון כזה דוקא אמרו דאין אדם מוריש כיון דתחלת השבוע' היא שבא להוציא מן היורשים משא"כ כל הני דלא בא השבועה בראשונ' להוציא מהיורשים אע"ג דמת הלוה או הלקוחות אח"כ ובאו להוציא מהיורשים מ"מ כיון דבראשונה לא באה השבוע' על הוצאה מיורשים לא הקילו בה ואמרי' בהו אדם מוריש כו' ועיין דריש' בסימן זה סכ"ט ובסמ"ע ס"ס פ"ד שם כתבתי ישוב דל"ת מ"ש הטור והמחבר כאן דהפוגם שטרו ובע"א ובלקוחות אדם מוריש שבועה לבניו אמ"ש בתשובות הרא"ש ופסק המחבר שם בס"ס פ"ד דבפוגם שטרו ובע"א ובלקוחות אמרינן ג"כ אין אדם מוריש כו' ע"ש ובכלל הדברים הנ"ל הנחתי הקושי' בצ"ע וגם דחיתי שם דברי הע"ש בראיות ברורות ע"פ הגמרא כמ"ש בסי' זה ובסי' פ"ד בישוב קושיא זו ע"ש:

וכגון שלא מת הלוה כו'. ז"ל הטור דאם מת הלוה בחיי המלוה היינו יתומים מיתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"כ הבעה"ת שער י"ד דין ג' וק"ק דפשיטא הוא ועפ"ר דכתבתי די"ל דקמ"ל בזה דאע"ג דכבר נשבע המלו' ללוה בשעה שפוגמה ואח"כ מת הלוה בחייו אפ"ה אין אדם מוריש כו' ומטעם שכתבתי לעיל בסי"א אדברי מור"ם שכתב שם ג"כ כן:

או מהלקוחות זה מיירי אפי' הניח הלו' קרקעות ליורשיו וכגון שקרקעות שהניח להם אינם במקום הלוה וניחא ליה לגבות מקרקעות הלוקח שהן כאן כל דלא שמת לוה בחיי מלוה ועמ"ש בס"ק מ' בדין ערב. ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי"ב דמסיק שם וכתב ז"ל אבל בנדון זה נהי דמכר ראובן הלוה לשמעון בחיי המלוה (ואלו הי' בא המלו' לגבות מהלקוחות היה צריך לישבע) מ"מ עדיין ממון זה עומד לגבות מראובן בלא שבועה עכ"ל ור"ל כיון שהלו' הי' חי בחיי מלוה והי' גובה ממנו בלא שבוע' אע"פ שלא הי' לו נכסים כמ"ש שם בשאלה מ"מ כיון שהי' אפשר שיהי' לו אינו בכלל אמרם אין אדם מוריש שבועה לבניו דהיינו דא"א לגבות בלא שבוע' וצ"ע דזהו סותר למ"ש הרא"ש שם בדין ג' שהבאתי לעיל בכלל הדברים שכתב שם שהיורש שבא לגבות מלקוחות דלוה שקנה בחיי המלו' הוי בכלל אין אדם מוריש וגם שם מיירי דהלו' הי' חי בחיי המלו' וגם סותר למ"ש הטור כאן דגובין מלקוחות בטעם דה"ל בכלל הבו דנא לוסיף עלה דמשמע הא זולת זה ה"ל בכלל אין אדם מוריש. ואף דהנ"י כתב סברא זו שם בשמעתין דכתב ז"ל דהא אפשר למיפרע מנכסים בני חורין גם עליו יש לתמוה וצ"ע:

שני עדים כו'. פי' נגד עד אחד נשבעין ונוטלין כלומר ונגד שני עדים אם היו מעידין שנפרע כולו לא הי' המלוה נאמן בשבועתו אבל אם מעידין שנפרע מקצתו דהמלו' הי' נשבע ונוטל המותר שבשטר גם היורשים נשבעין על המותר שלא פקדנו ונוטלים:

וכן שבועת היסת שנהפכ' כו'. קמ"ל בזה דלא תימא דמעשה ב"ד הוי ליה כשטר ועפ"ר:

אין היורשים נשבעים ונוטלים. פי' אפי' מהשוכר ומהגזלן ומהנתבע עצמו והטעם דלא הקילו לתקן שהיורשים יוציאו ממון בשבועה דלא פקדנו שאינו שבועת ברי כי אם בדנקטו שט"ח בידם דהשט"ח מורה דעדיין חייב להם וק"ל:

סעיף טו

גובין בלא שבוע' כו'. הטעם מפורש כיון דטענו טענת ברי בשם אביהם שלא לוו וכל האומר לא לויתי כאלו אמר לא פרעתי והרי יש שטר שחייבין ואף שהאמינם המלוה לא האמינם אלא לומר שפרעו והרי הודו שלא פרעו ועיין פרישה שכתבתי דהיינו דוקא כשטוענין יורשי הלוה בבירור דאמר להם אביהם הלוה שלא לוה וכמ"ש הטור והמחבר בסימן ע"ה סי"ו דטענת ברי שלהן מחשבינן כאלו טענו כן במילי דעצמן ע"ש:

ואפי' האמין המלוה ללוה. בסוף סימן ע"א פסק המחבר דהמלו' שהאמין ללוה מועיל הנאמנות גם ליורשי הלוה ומשום הכי לא הוצרך לכתוב רבותא דאפי' האמין ג"כ להיורשים ופשוט הוא דמהאי טעמא אפי' הלוה או יורשיו רוצים לישבע ולפטר ואפ"ה קאמר דאין שומעין להם אלא יורשי המלו' נשבעין ונוטלין:

סעיף טז

שובר אחר מיתת אביו כו'. לשון הטור וכתב הר"ר יוסף אפי' אם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהם שאם השובר הי' אמת הי' מוציאו בחיי אביהן (פי' היה מראהו בב"ד או בין הבריות לברר שכבר נפרע השטר שבידי המלוה) ולכשיגדלו אם יוכלו לפסול השובר יגבו שטרם ואם לאו יקרע שטרם:

סעיף יז

אפי' גדולים כו '. משום דמקטנים ג"כ מצינו דגובין בשבוע' (מ"ה קאמר לשון אפי' גדולים) והיינו כשגובין מהן לכתובת אשה וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס ק"י או למי שלוה לצורך מזוני וכרגא וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ט ע"ש אבל בג' דרכים הנ"ל דהיינו אם מת הלוה בתוך זמנו או שהוד' בשעת מיתה או שמת בשמתא שם גובין מהן אף בלא שבועה. גם בריבית אוכלת בהן דר"ס ק"י דמיירי בעובדי כוכבים לא שייך ביה תקנה דלא יפרע אלא בשבועה ובשאר תביעות ועניינים אין נזקקין לנכסי קטנים כלל אפי' בשבוע' ועפ"ר:

סעיף יח

אלא מהזיבורית. שהעמידום חז"ל על הדין תורה שהמלו' יגבה מהזיבורי' אלא שמכח חשש נעילת דלת תקנו שיגבה מהבינונית וכמ"ש הטור והמחב' לעי' בסי' ק"א וק"ב ובזה לא חששו שינעל דלת מפני חשש שמא ימות הלוה ויגבהו מהזיבורית אבל ניזק שנפרע מד"ת מהעידית גם מיורשים כשהן גדולים נפרע מהעידית וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס זה:

ואפי' התנה כו'. וכתב רי"ו נכ"ג ח"ג דאפי' כתב לו אפותיקי סתם אינו גובה מהם ד"מ ל"ו:

סעיף יט

אין שם קרקע עליה. פי' וגובה מקרקעות אחרים שהניח הלוה אבל זה פשוט דאם לא הניח הלוה קרקעות אחרים דגובה ממנו ואפי' לזמן הגמ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח היינו דווקא מטלטלים ממש דאין ב"ח סומך עליהן כיון דיכול לטומנם ולהשמיטם ולהעלימם מן העין משא"כ בקרקע כזו ועפ"ר:

סעיף כ

והוא לוה מאביהן כו'. דוקא בזה שחייבים שניהן זה לזה מהני תפיסה משא"כ כשאין שניהן חייבין זה לזה ותפס בינונית של לוה בחובו לא מהני תפיסה ב"י בשם ב"ת ד"מ ל"ח:

הרי הוא מעכב בינונית שלו בחובו. עפ"ר שם כתבתי דדוקא בקרקעות דסתם מלוה סומך עליהן וכיון דבחיי אביהן היו משועבדים לנפשו בחובו שהלוה למלוה שלו והרי הן בידו ותפיסתו בחזקת שלו מ"ה אפי' לא שמעו ממנו בחייו שמבקש לתופסן מהני משא"כ בשאר תפיסה מחיים שכתב הטור והמחבר לעיל סי' ס"ד וק"ד שאיירי שבא ליד המלוה בחייו בפקדון שטרות או מטלטלים של הלוה ואין דרך המלוה לסמוך מסתמא אמטלטלי מ"ה בעינן שם שיהא ידוע שהי' מבקש' ממנו הלוה ולא רצה ליתנם שתופסם בחובו:

סעיף כא

אם הניזק בא לגבות נזקו כו'. נראה דמיירי כשהזיק אביהן ומת והניח להן קרקעות ולקטנים עבדו להן רבנן תקנתא להגבות מהן מהזיבורית אבל בגדולים שקיל הניזק כדינו ול"ד לב"ח שגובה מהן חוב אביהן מזיבורית וכנ"ל דשאני ב"ח דדינו מן התור' ג"כ מהזיבורית אלא משום נעילת דלת תקנו להגבות מבינונית ומה"ט כשיגבה מיתמי מזיבורית לא ינעל דלת דלא ס"ד דהמלוה שימות הלוה אשר"י וק"ק על המחבר שכאן סתם וכ' כדעת הרא"ש ולקמן בס"ס תי"ט סתם וכתב ז"ל מגבין לו מהזיבורית שכל הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא מהזיבורית עכ"ל משמע דס"ל דדין ניזק וב"ח הן שווים ובזה ובזה אין מגבין אלא מן הזיבורית אפי' הן גדולים כדין ב"ח וכ"כ המ"מ בפ"ח דנ"מ דדעת הרמב"ם הוא דגם מהגדולים אינן מגבין כ"א מזיבורית עיין שם. ועל הטור לא קשה זה דכאן כתב בלשון הרא"ש הנ"ל ובסי' תי"ט כתב ז"ל מגבין לניזק מן הזיבורית. דשם כתב לשון המשנה דר"פ הניזקין וכרב נחמן דפירש להמשנ' הכי שם בגמרא וסבירא ליה להרא"ש דדוקא מקטנים איירי ומטעם הנ"ל. ומ"ש הטור שם משום שהניזק נעשה עליהן כחוב בא ליתן טעם למה אינן גובין ממטלטלין ועמ"ש עוד מזה בסמ"ע לקמן בסי' תי"ט: