נשמת כל חי (פלאג'י)/ב/כג
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
שאלה ר' שלקח ב' ספרים מש' חדשי' וטובים בכו"ך ויהי היום בקראו בו מצא שהיה חסר משניהם ד' דפים ורוצה לחזור בו ולהחזירם למוכר דהוי ביה מום וש' המוכר טוען דמאחר שכבר עבר זמן רב ובידך היה לבדקם הדין עם מי.
תשובה הנה ראיתי להרי"ף בפרק הזהב והרא"ש ד"ך ע"ב ופסקו ג"כ הר"מ במז"ל בפט"ו מה' מכירה דין ג' וז"ל וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או מטלט' ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפי' לאחר כמה שנים שזה מקח טעות והוא שלא נשתמש במקח אחר שידע במום אבל אם נשתמש בו אחר שידע המום ה"ז מחל וא"י לחזור וכתב ה"ה שם שכ"כ רבי' האיי והרי"ף בפ' הזהב אף כתב עוד שם וז"ל ויש מי שכתב שאם היה רבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר כשיכולין לנסות ולטועמו ולא הקפיד לעשות כן והמוכר מכר לו סתם אינו חוזר כו' יע"ש ודברי יש מי שכתב הללו הם חולקים על דברי רב' האיי והרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור ח"מ סימן רל"ב סעיף ב' ובש"ע שם וכ"כ מהריט"ץ בתשו' סימן ק"ה וכתב דאין לסמוך על דברי יש מי שכתב וכ"פ מהרשד"ם בחח"מ סימן שפ"ה ובס' פ"מ ח"ב סימן נ"ה שכתב דיש מי שכתב חולק ע"ד הרמב"ם ודעימיה ואין לומר קי"ל כוותיה יע"ש ומעתה זכינו לדין דלא מצי לחזור במקרר כל שיש כיום כזה שהחפץ שלקח אינר בשלימותו וכ"ש בספרים שהמום הוא גדול כשחסר מן הספר ומקפידים ע"ז הרבה דודאי דיכול להחזירם למוכר.
אלא שראיתי להרב סמ"ע בסימן רל"ב סק"י שכתב ע"ד הש"ע שכתב אבל אם נשתמש כו' ז"ל וה"ה אם היה דבר שהלךקח יכל להבחינו לאלתר כגון שיכולים לנסותר ולטועמו ולא הקפיד לעשות כן והסוכר מכר סתם אינר חוזר עכ"ל ש"מ דס"ל להסמ"ע כס' יש מי שכתב אלא שדבריו תמוהים במ"ש וה"ה כנר' דאינו חולק ע"ד הרמב"ם והרי רב המרחק ביניהם וגבא טורא בינייהו דלדברי הרמב"ם אפי' ידע כל שלא שנשתמש ל"א דמחל אלא בידו להחזירו אחר כמה שנים וכמו שהוכיח הריט"ץ בתשו' הנ"ל ואלו לדברי ימ"ש נר' דאפי' שלא ידע כל שיש בידו לראותו אמרי' מסתמא מחל ויותר תמהני על הרדב"ז בתשו' ח"א הישנות סימן קל"ו שכתב דיש מי שכתב דאין שום חולק עליו ודבריו תמוהים וצ"י ועמ"ש שם סימן קל"ט.
איך שיהיה נמצא לפ"ז דנ"ד במחלוקת הוא שנוי סברת יש מי שכתב לאו יחידאה היא דהסמ"ע והרדב"ז קיימי כוותיה ויכול לומר המוח' קי"ל והנה לס' מהרימ"ט בתשו' חח"מ סימן י"ט שכתב דכל שבא לבטל המקח בין בס' שנפל במציאות בין בס' שנפל במחלוקת הפוסקים עליו להביא ראיה ואינו מוחזק אפי' שהדמים בידו א"כ עם שלא נתברר בדברי השאלה אם נתן הלוקח הדמים והם בידו או לא נתנם אין בכך כלום דאפי' לא נתן הדמים והם בידו לא מיקרי מוחזק והמוציא מחבירו עליו הראיה כדברי הרב מהרימ"ט ז"ל וא"כ זה הלוקח שבא לבטל מקחו ולהתירו מטעם שיצאו הספרים חסרים כפי דעת הרמב"ם ושאר הפו' הרי מצינו דיש ס' הפוסקים להפך ומקיימים המקח ביד הלוקח.
איברא דאם באנו להחשיבו מוחזק למוכר לקיים המקח אעפ"י שעדיין לא נתן הלוקח הרמיס כרכרר מהרימ"ט הרי מצינו למהרשד"ם בתשו' חח"מ סימן שע"ה והרב פ"מ ח"ב סימן נ"ה שכתבו להפך דברי מהרימ"ט הללו דבכל גונא אמרינן כל מי שהדמים בידו ידו על העליונה והוא נקרא מוחזק א"כ אם יהיה נ"ד שעדיין הלוקח לא נתן הדמים יש לסמוך על ס' הפוסקים המסייעים אותו ולומר קי"ל כהרמב"ם דבטל המקח וקי"ל כס' מהרשד"ם וה' פ"מ דחשיב מוחזק מי שהדמים בידו ועיין בכנה"ג וח"ש ומ"ש בח"מ סי' נ"ה בהגב"י בכללי הקי"ל.
ועוד אני אומר דמטעם אחר יש לזכות ללוקח אם עדיין לא נתן הדמים והוא מ"ש בהג"א בפ' הזהב שם ד"ן וז"ל ופירש הרב יצחק מרינגשבורק דה"ד אם נתן המעות אבל אם לא נתן המעות מיגו דיכול לומר נתתי לך יכול לומר לא נתרציתי יע"ש, וכן ראיתי להרמ"ל שם בפט"ו מה' מכירה שכ' בפשיטות דהיכא שעדיין לא נתן הלוקח הדמים דיכול לחזור והכריע בראיה ממ"ש הרב בעה"ת יע"ש.
אך אמנם אני מסופק דמאחר דהספרים היו חדשים ולא אתיליד בהו שום ריעותא ולא חששא לומר שהיו חסרים וכן דרך ומנהג העולם על הרוב דלא לבדוק הספרים משום חסר ויתר דאפשר דבכה"ג לעולם חוזר ועמ"ש הרדב"ז בישנות סימן קל"ט דאם היה מנהג העיר שלא לפתוח הסחורה כ"א הלוקחים האחרונים אם היה מנהג קבוע וידוע אעפ"י שלא יהיה מנהג ותיקין הולכים אחריו יע"ש, אך לא נמצא בעירנו מנהג קבוע וידוע לזה שלא לבדוק וכבר כתב הרדב"ז שם דאם יש הכחשה במנהג על הלוקח להביא ראיה יע"ש.
ואולם ראיתי להרב כנה"ג בסימן רל"ב בהגב"י אות י"א שהביא מ"ש בתשו' דלא אמר יש מי שכתב דאינו חוזר כ"א בדבר התלוי בנסיון וטעימה אבל בדבר התלוי בראיה חוזר יע"ש וא"כ נ"ד אפי' שנתן הלוקח הדמים יכול לחזור שהרי הוא דבר התלוי בראיה לראות אם הוא חסר או יתר אך עדיין יש לדחות דכפי הטעם שכתב שם הכנה"ג דבדבר שהוא בא לנסות ולטועמו איכא מעשה אך בראיה ליכא מעשה א"כ נ"ד הראיה הוא ע"י מעשה שצריך לחזור כל דף ודף בפ"ע ואיכא מעשה וטירחא ודאי דהדר דינא דהו"ל כנסיון וטעימה התלויים במעשה וס"ל ליש מי שכתב דאינו חוזר ומידי פלוגתא לא נפקא ואין נראה לי לזכות ללוקח שיחזיר הספרים כ"א כשעדיין לא נתן הדמים אבל אם נתן הדמים אינו יכול לחזור ועמ"ש הרדב"ז בתשו' הח' סימן קכ"ו וקמ"ז וש"ב ח"ג סימן תי"ז מגן גבורים חח"מ סימן ח"י וד"ן הרשב"ש סי' י"ז וסימן תע"ו ותקפ"ט אשדות הפסגה חח"מ סימן י"ג באר מ"ח מוצירי סימן כ"ג קול אליהו ח"מ סימן כ"א תשו' בית יאודה חח"מ סימן ס"ז מהרשד"ם ח"מ סימן פ' וקמ"ז מהראנ"ח ח"א סימן מ' חוט המשולש ס׳ התשב"ץ ח"א סימן ס' וח"ג סימן ב"ך הרא"ש כלל קב סימן ז' ב"ד ח"מ סימן קי"ח אהל יצחק חח"מ סימן ל"ב זכור לאברהם ח"א דרצ"ד ובתשו' חסד לאברהם ח"מ סי' ט"ז וזכור לאברהם ח"ג דקל"ב ע"ג ועי' בס' ברכת אליהו בתשו' סימן י"ט ולמה"ר זה הים גדול בס' שפת הים חח"מ סימן ב"ך וסי' ה״ן.
והנה בעתה נתפשט המנהג בינינו דהלוקח ספר מחבירו הוא מחזירו מראשו לסופו אם הוא שלם או חסר וא"כ הדר דינא דכל שלא ערער עד כדי שיעור הצריך לראות וכבר פרע הדמים דודאי דלא מצי חוזר, הנלע"ד כתבתי.