נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/עז
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן עז
[עריכה]תשובה
תרי צנתרי דדהבא, שניהם שוים לטובה, עושים בים התלמוד דרך ובמים עזים של הפוסקים נתיבה, ה"ה כבוד אהוביי וידידיי הרבנים המופלגים חריפים ובקיאים, מאד מושלמים ומופלאים, מאורי אור דבריהם מאירים כספירים, עמודי הימין כבועז ויכין, יורו משפטים ליעקב משפטי אמת וסברות ישרות, כבוד מו"ה שמואל וכבור מוהר"ר זלמן נרם יאיר. בק"ק בראד:
מכתבם קבלתי ומאוד שמחתי שנתקיים במר זקינם ידידי המנוח הרב החריף מוהר"ר מרדכי ז"ל לא ימושו מפיך ומפי זרעך ומפי זרע זרעך, אשריכם חזקו אמצו ידיכם כי תורת אמת בפיכם וירבה בישראל כמותכם, וה' יברך אתכם בכל מעשה ידיכם, זו משלי וה' יוסיף בתוספת מרובה עד זקנה ושיבה, כלהו שני קאמינא שוים לטובה תרבו בישיבה. היו לאלפי רבבה, אמן:
על דבר השאלה שאיש אחד גזלן שחטף מחנות השותפין דבר דרך גזילה והלך וקידש בו אשה שגם לה יש חלק והיא שותפת בחנות. ועתה האשה רצונה להנשא לאחר הואיל ולא נתקדשה בדבר שהוא של המקדש ע"כ דבריהם בשאלה: הנה לולא אהבתכם וכבוד תורתכם הניכר מתוך הפלפול שלכם לא הייתי משיב כלל כי הדברים סתומים וחתומים לא ביארתם אם עדי הקידושין הם עצמם ידעו שדבר זה גזול הוא או נתברר מפי אחרים ואם האשה ידעה שחטף וכמו כן יש בזה צורך לחקירות הרבה דברים והיה לכם לשלוח הגביות עדות הנשלח לכם כדי שאראה אופן המעשה הזה כסדרו מתחלתו עד גמרו, ועתה צריך אני לראות פלפול שלכם ומשם להבין אופן המעשה פרקי פרקי וזה קשה עלי מאוד כאשר תראו דרכי בחיבורי נ"ב שדרכי רק להשיב שורש השאלה הדין ולא להכנס בפלפולים בדברי השואל כי טרדותי רבו מכל צד, ואעפ"כ לכבודכם אתחיל בדבריכם:
דרשתם תחלה את דברי הח"מ בסימן כ"ד ס"ק א' שכתב על דברי המחבר שכתב אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש, זהו לשון הרמב"ם בפ"ה מהל' אישות וכו', וכתב ונודע שקנה אותו דבר כלומר שיש עדים שנתייאשו הבעלים וכו' אבל אם בשעת הקידושין עדיין לא נודע אם נתייאשו הבעלים אף שאח"כ נודע שדבר היאוש היה בקידושין הוה כיאוש שלא מדעת עכ"ל הח"מ. ועל זה הרביתם התמיה וכתבתה פה קדוש יאמר דבר זה דמה ענין יאוש שלא מדעת לכאן דהתם מיירי אם באמת לא נתייאשו הבעלים עד אחר שמצאו זה ובאיסורא אתיא לידיה וכו' אבל אם באמת היה יאוש קודם שמצאו זה אלא שהמוצאו לא ידע בשעה שמצאו אם נתייאשו הבעלים או לא הדבר פשוט דמהני יאוש והה"ד הכא כיון שהיה יאוש לא איכפת לן אם ידעו מזה או לא וכו' ואין זה ענין כלל ליאוש שלא מדעת אבל מ"מ שפיר כתב הח"מ שלשון הרמב"ם מורה כן ונחזי אנן וכו' ע"כ דבריכם. והנה אחת דברתם ושתים זו שמענו שדברי הח"מ דחיתם והמה בעיניכם תמוהים ובטלים וממילא נשארו דברי הרמב"ם קשי ההבנה. והנה באמת דברי הח"מ לכאורה נפלאו דמה ענין זה ליאוש שלא מדעת ופירוש הדברים בפלוגתא דאביי ורבא היינו שלא מדעת המתייאש אבל כאן הוא שלא מדעת הגזלן ומה איכפת לנו בדעת הגזלן אם הנגזל נתייאש מדעת. והנה אני אגיד לכם ג"כ שתי תשובות בדבר, האחת לתרץ דברי הח"מ והשנית מה שנלע"ד כוונת הרמב"ם בזה אלמלא דברי הח"מ ומה שהוא כוונת הח"מ בזה וגם קצת צריך פירוש מה שהקדים לזה שסתם גזילה לא הוי יאוש:
ולכן נלענ"ד שאם היה הרמב"ם סובר סתם גזילה הוי יאוש וא"כ מה שכתב הרמב"ם אם נתייאשו היינו שידעו שנגזל דבר זה מהם לאפוקי אם לא היה בעל החפץ בביתו בשעה שנטלו הגזלן וכיון שהכוונה רק שידע שנגזל דבר זה ממנו שוב באמת לא איכפת לן אם אנחנו ידענו בשעת קידושין שכבר הגזלה נודע להנגזל או אם לא ידענו אנחנו מזה בשעת קידושין כיון שנודע לנו אחר הקידושין שכבר קודם הקידושין נודע הדבר להנגזל חלו הקידושין שהרי כבר נתייאש בשעת קידושין והיה באמת נשאר בתימה סוף דברי הרמב"ם במה שכתב ונודע הדבר וכו' ולכן הקדים הח"מ שמזה מוכח שמשמעות לשונו של הרמב"ם דסתם גזילה לא הוי יאוש והנה סתם גזילה אמרו אבל אטו מי לא איכא גזילה שסתם שלה הוא יאוש והרי עיקר הטעם דסתם גזילה לא הוי יאוש הוא דאמר מוקימנא ליה בדינא ואם הגזלן הזה נודע לאיש זרוע ותקיף ואלם וכיוצא בזה או אם גזל בלא עדים וכבר נתפרסם שהוא נשבע לשקר כמה פעמים הא ודאי שמן הסתם מתייאש אלא שבסתם גזילה נחלקו ר"ש ורבנן בפרק כ"ו ממס' כלים משנה ח' ע"ש ובמסכת ב"ק דף קי"ד ע"א וגם קיי"ל כעולא שם בב"ק דדוקא מן הסתם אבל בידוע הוי יאוש ועיין בכ"מ בפ' כ"ד מהל' כלים הלכה ו'. ומעתה אם זה גזל בעדים ושוב אחר זמן שמעו מהנגזל דאמר אני מתייאש מהגזילה שהרי מתו העדים הנה כבר אנו רואים שבלא עדים הנגזל ודאי מתייאש ולעולא הוי יאוש וכיון שנודע לנו שכבר מתו העדים זמן מה מקודם אלא שהנגזל לא היה יודע ממיתת העדים עד עכשיו ולכן לא אמר עד עכשיו כלום הנה לרבא דסבר יאוש שלא מדעת הוי יאוש הרי זה נחשב ליאוש למפרע משעה שמתו העדים אבל לאביי דסבר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש א"כ אין זה נחשב יאוש עד שעה שנודע להנגזל ממיתת העדים. ולפ"ז אם בשעה שקידש זה את האשה כבר מתו העדים אלא שאז עדין לא נודע ממיתת העדים תליא דבר זה אם חלו הקידושין למפרע אחר שנודע להנגזל אח"כ ממיתת העדים בפלוגתא דאביי ורבא. וזהו כוונת החלקת מחוקק במה שכתב אבל אם בשעת קידושין לא נודע אם נתייאשו אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקידושין הוי כיאוש שלא מדעת, דוק בלשונו שלא כתב שאח"כ נודע שכבר נתייאשו אלא כתב שנודע שכבר היה יאוש וכוונתו שנודע עתה שלמפרע אין זה בכלל סתם גזילה אלא נודע שכבר היה יאוש דהיינו שהיה ממילא יאוש כיון שכבר מתו העדים אפ"ה לא מהני דהוי כיאוש שלא מדעת, זה הנלע"ד בכוונת הח"מ דלא נשוייה לרב מובהק כזה לטועה ואף דע"כ מיירי שבשעת הקידושין יש עדים שזה הוא דבר גזול דאל"כ מנין אנו יודעים שמקדשה בגזל יש לומר שעדים הללו יודעים שגזל אבל אינם יודעים ממי ולא מהני עדים הללו להנגזל להוציא הגזילה בדין:
ואמנם כל זה לתרץ דברי הח"מ אבל ליישב לשונו של הרמב"ם אומר אני אלמלא דברי הח"מ אני אומר כוונה אחרת לרבינו הגדול בלשון זה ועל מלתא דפשיטא לכו טובא שאם כבר נתייאש הנגזל אף דלא נודע דבר זה עד אחר הקידושין חלו הקידושין קמבעיא לי טובא ואולי מהיפך להיפך רחקה דעתי מדעתכם ופשיטא לי לאידך גיסא דלא חלו הקידושין כלל ויש בזה חילוקים. ואמינא לכו כוונתי ע"פ מה שכתב הב"ש בסי' למ"ד ס"ק ט' דספק קרוב לה היינו שתי כתי עדים החולקים אם היה קרוב לה או לו אבל בכת אחת המסופקים למי היה קרוב אין כאן חשש קידושין דהוי כמקדש בלא עדים. והנה הב"ש כתב זה בשם הג"א ואני נסמכתי עליו שכן הוא אבל אח"כ עיינתי ולא מצאתי דבר זה בהג"א כלל ולא מצאתיו רק במרדכי והן הן הדברים שהביא הח"מ שם ס"ק ה' בשם המרדכי בשם מהר"ם. והנה תראו מה שכתבתי בכוונת דברי מהר"ם הללו בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' נ"ח דף נ"ב ע"ד ודף נ"ג ע"א ד"ה ובאמת ובאחריו בד"ה אלא ע"ש. והכלל היוצא מדברינו שם שאם בשעת קידושין היה נדמה להעדים שהיה קרוב לו אפי' באמת היה קרוב לה לכ"ע הוי מקדש בלא עדים ולא חלו כלל ואם בשעת מעשה היה ספק להעדים להרשב"א לא מיחשב כמקדש בלא עדים ובדעת מהר"מ הדבר נוטה לכאן ולכאן, אבל עכ"פ יצא לנו מזה שאם לפי דעת העדים בשעת קידושין לא אהנו הקידושין אפי' אם נודע אח"כ שלא כן הוא כאשר חשבו העדים אין כאן קידושין דהוי מקדש בלא עדים. ומעתה המקדש בגזל ועדי הקידושין ידעו שדבר זה גזול בידו ואם סתם גזילה לא הוי יאוש א"כ מסתמא אמרינן שלא נתייאשו הבעלים ואמרינן אוקי חפץ בחזקת מרא קמא ואשה בחזקת פנויה ומסתמא לא נתייאש ואפי' נודע לנו אח"כ שכבר נתייאש הנגזל בפירוש מקודם הקידושין מ"מ כיון שלא נודע הדבר להעדים בשעת הקידושין והיה פשוט להעדים שלא נתייאשו הבעלים א"כ הוי כמקדש בלא עדים ולכן התנה הרמב"ם וכתב אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו וכו' דהיינו שנודע זה לעדי הקידושין בשעת מעשה הקידושין אבל אם לא נודע אז אף שנודע אח"כ למפרע לא מהני מידי וזהו ברור וכפתור ופרח בכוונת הרמב"ם. ועולה לנו מזה דאפי' המקדש בדבר שהוא שלו ממש מ"מ אם עדי הקידושין היו סבורים שהוא גזול הוי כמקדש בלא עדים ואין הקידושין חלים. ולא מצאתי לי חבר בדבר זה בדברי הפוסקים, ומעתה אם עדי הקידושין לא ידעו כלל שחפץ זה גזול הוא בידו רק שעדים אחרים ידעו שזה גזול וא"כ עדי הקידושין לא מסקי אדעתייהו כלל שום ספק בקידושין הללו אם כבר נתייאש הנגזל קודם הקידושין אף שלא נודע לנו היאוש עד אחר הקידושין באמת מהני כיון שלמפרע היה היאוש:
ומה שהעליתם במצודת שכלכם הזך לתרץ מה שתמהו האחרונים על הרמב"ם דכאן בפ"ה מאישות כתב המקדש בגזל או בגנבה וכו' אם נתייאשו הבעלים כו' דמשמע דגם בגניבה בעינן שנודע שנתייאש וא"כ ס"ל סתם גניבה לא הוי יאוש ובהל' כלים פרק כ"ד פסק דסתם גניבה הוי יאוש בעלים ועיין בלח"מ שם בהל' אישות, ועל זה אמרתם לתרץ והמצאתם סברא חדשה לחלק בין יאוש ליאוש דיאוש סתמא לאו מתורת הפקר הוא והבאתם דברי תוס' בב"ק ס"ו ע"א בד"ה כאן דבאיסורא אתי לידיה שכתבו מכאן משמע דיאוש אינו כהפקר גמור דאל"כ אפי' באיסורא אתי לידיה יכול לקנות מן ההפקר והא דאמר בהשולח נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שחרור וכו'. והנה באתם לתרץ קושית התוס' הזו דיאוש סתמא שהוא ממילא שמסתמא מתייאש אף דיאוש הוי הפקר מ"מ אין הפקר בלב מהני אבל באומר בפירוש שהוא מתייאש הוי הפקר גמור ומהני אפי' אתי לידיה באיסור ולכן האומר נתייאשתי מפלוני עבדי הרי מייאשו בפיו בפירוש ולכן הרי הוא מפקירו ממש, וחידשתם בזה דאף דאנן קיי"ל יאוש כדי לא קנה ובעינן שינוי רשות עם היאוש היינו ביאוש סתם אבל אם מייאשו בפיו שאמר אני מתייאש מזה לא בעינן שינוי רשות וקונה הגנב או הגזלן בעצמו ועפ"ז חידשתם דבר חדש שאף שקיימ"ל בחו"מ סי' שנ"ג דאף דיאוש ושינוי רשות קני מ"מ בלוקח מגנב מפורסם צריך להחזיר הדמים לבעלים היינו בסתם יאוש שאינו מטעם הפקר ולא קנאו הגנב בעצמו רק הקונה ממנו הוא שקנאו ובאיסורא אתי לידיה כמו שכתב הש"ך בס"ק וי"ו שם אבל אם נתייאש בפירוש שאמר שמייאש והוה הפקר וקנאו הגנב עצמו ושוב בהיתרא בא ליד הקונה אפי' קנה מגנב מפורסם א"צ להחזיר אפי' הדמים. ועפ"ז תירצתם קושית הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ג' דאיך מקודשת להרמב"ם כיון דלהרמב"ם בגנב מפורסם צריכה להחזיר הדמים וא"כ במה מקדשה ואי מיירי בגנב שאינו מפורסם קשה ממ"נ אם לא גילה לה שהוא גנב יכולה למימר אין רצוני להתקדש בגניבה ואם גילה לה א"כ ליכא תקנת השוק וצריכה להחזיר הדמים ע"כ דברי הב"ש. ואתם ע"פ דרככם תירצתם דלכן כתב הרמב"ם ונודע שקנה הדבר ביאוש היינו ששמעו היאוש בפירוש וא"כ קנה הגנב עצמו הגניבה וא"צ האשה להחזיר הדמים וג"כ תירצתם בזה שאין דברי הרמב"ם הללו סותרים דבריו בהל' כלים דבאמת גם כאן סובר הרמב"ם דסתם גניבה הוא יאוש בעלים ואפ"ה אינה מקודשת משום קושית הב"ש שהרי צריכה להחזיר הדמים לכך בעינן נודע שקנה דהיינו שקנאו הגנב עצמו דהיינו שנתייאש בפירוש והוה הפקר, זהו שורש דבריכם ותירצתם בזה עוד כמה קושיות במקומות הרבה:
אהובי ידידי חדאי נפשי בפלפולכם ודילידא אמא כוותייכו תלד כי כל דבריכם בפירוקי הקושיות בכמה מקומות מתוקים מדבש ונופת צופים, אבל אעפ"כ אומר אני דבש מצאתם ושבעתם אבל תקיאוהו כי עיקר הבנין לחלק בין יאוש ליאוש ולומר שיאוש בפירוש הוא תורת הפקר וקנאו הגנב או הגזלן בעצמו הוא קו תוהו ובניתם כמה בנינים על אבני בוהו כי הוא דבר שאי אפשר לאומרו לדידן אליבא דהלכתא. ומתחלה אני אומר לדבריכם מה תענו בדברי הגמ' במס' ב"ק דף ס"ח ע"ב דקאמר ר"א תדע דסתם גניבה יאוש בעלים הוא שהרי אמרה תורה טבח ומכר משלם ד' וה' ודלמא לא אייאש וכו' דומיא דטביחה דמהני מעשיו וכו' פירוש דלאחר יאוש מהני מעשיו מעשה המכירה דהוי יאוש ושינוי רשות ודלמא דשמעינן דאייאש וכו' ע"ש. ולדבריכם דהיכא דשמעינן דאייאש קנה הגנב עצמו מטעם הפקר א"כ איך חייב ד' וה' והרי שלו הוא מוכר כדמוכח שם בסוף העמוד דהיכא דקנאו הגנב קודם המכירה תו לא מיחייב דשלו הוא מוכר וזה הוא פליאה על דבריכם:
ועוד איך משכחת בזה הפקר ואפי' אמר בפירוש אני מפקיר וכי מהני מתורת הפקר והלא אנן קיי"ל כר' יוחנן שם גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וכשם שאינו יכול להקדיש כך אינו יכול להפקיר וכמפורש שם בב"ק דף ס"ט ע"ב כי איכא ברשותיה הוא דמצי מפקיר וכו'. שוב פקחתי עיני ומצאתי שגם בעל פני יהושע בגיטין דף ל"ח הרגיש בזה דלא מצינן לומר יאוש מטעם הפקר מטעם שכתבתי והנאני שכוונתי לדעתו בזה. ואמנם מה שכתב הפ"י שם לתרץ דברי רש"י שם שכתב שהשבאי קנאו בחזקת יאוש הוא משום דעבדא כמקרקעי דמי ובקרקע יכול להקדיש ולהפקיר משום דבחזקת בעליהן עומדת והביא ראיה ממסותא דבריש ב"מ דף וי"ו, אני תמה והלא אין הפרש בין מקרקעי למטלטלי בזה אלא היכא דיכול להוציא בדיינין דבמטלטלי אפ"ה אינו יכול להקדיש כיון שאינו ברשותו ובמקרקעי יכול להקדיש אבל כשאין לו כח להוציא בדיינין אפי' קרקע אינו יכול להקדיש כמבואר בש"ע חו"מ סי' שנ"ד בסופו וכן הוא ברמב"ם פ"ו מערכין הל' כ"ג וכן הוא מפורש במס' ב"מ שם דף ד' ע"א דמוקי לה במסותא קרקע ועלה קאמר שכל שאינו יכול להוציאו בדיינין אינו קדוש ע"ש, וא"כ אטו היה בעל העבד יכול להוציא מן השבאי בדיינין אתמהה אם היה יכול להוציאו לא היה מתייאש ובודאי אין חילוק אם אינו יכול להוציאו מפני אלמותו או מחמת שאין לו עדים שהרי לא אברו סהדי אלא לשקרי, ומה שכתבו התוס' בדף ס"ו ע"א שם במסכת ב"ק בד"ה כיון דבאיסורא מכאן משמע דיאוש אינו כהפקר דא"כ אפי' בתר דאתי לידו באיסורא יכול לקנות מן ההפקר והא דאמרינן בהשולח נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שחרור אי אמרינן המפקיר עבדו א"צ גט שחרור לא משום דאי מתייאש מיניה וכו'. ולפמ"ש תמוה תרתי תמיהי, חדא דמה מספקא להו שיהיה מטעם הפקר והלא אינו יכול להפקיר מה שאינו ברשותו, ועוד מה קשיא להו מהשולח דלמא להכי לא מהני כאן מטעם הפקר משום דלא מצי מפקיר ליה לפי שאינו ברשותו ולכן כאן אין היאוש מטעם הפקר אבל האומר נתייאשתי מפלוני עבדי מיירי שהעבד עדיין ברשותו ולכך הוי הפקר:
ואמנם עיינתי שם בפ' השולח ולא מצאתי שם כלל לשון זה נתייאשתי מפלוני עבדי ובודאי כוונת התוס' למה שאמרו שם בגמ' בדף ל"ח ע"א ושמואל לא מבעיא שיעבודא דלא משעביד בה אלא אפי' גיטא דחירותא נמי לא אצרכה שמואל לטעמיה דאמר שמואל המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שיחרור ע"ש, וא"כ שפיר הקשו דהרי גם שם אשתבאי הך אמתא דמר שמואל ולא היתה ברשותו להפקירה, אלא דאכתי מה קשיא להו ודלמא רבה סבר כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו שניהם אינן יכולים להקדיש והה"ד להפקיר כנ"ל ולכך לדידיה יאוש אינו מטעם הפקר ושמואל שם בהשולח אולי כצנועין ס"ל וכמו ריש לקיש דאמרינן בב"ק דף ס"ח ע"ב דס"ל כצנועין דיכול להקדיש אף כשהוא ביד הגזלן או הגנב ולכך שפיר לא אצרכה גיטא דחירותא מטעם הפקר. ונלע"ד דהתוס' הוכיחו לעצמן דע"כ יאוש אינו מטעם הפקר דאי מטעם הפקר א"כ איך מדמה ליה רבה לאבידה דקאמר מידי דהוה אמוצא אבידה והרי זה פשוט דאף לר' יוחנן דקאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' מודה הוא שהפקדון אף שהוא מופקד ביד אחרים כל זמן דלא כפר בו יכול המפקיד להקדישו דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא וכן הוא מפורש בדברי הרמב"ם בפ"ו מערכין הל' כ"ב. ונלע"ד דהה"ד אבידה שנאבדה כל זמן שלא מצאה שום אדם או אף אחר שמצאה אם זה שמצאה נטלה על דעת להחזירה אז כל מקום שהיא ברשות בעלים היא ויכול להקדישה וא"כ איך רצה רבה למילף מאבידה אם יאוש מטעם הפקר א"כ שאני אבידה דכי היכי שיכול להקדישה יכול הוא להפקירה אבל גזילה כי היכי שאינו יכול להקדישה כך אינו יכול להפקירה ולכך לא מהני יאוש אלא ע"כ אי מטעם הפקר רבה כצנועין ס"ל וא"כ דכצנועין ס"ל שפיר הקשו דגם בתר דאתא לידיה באיסור יכול לזכות מן ההפקר. זה הנלע"ד בכוונת התוס'. ובדף ס"ט ע"א בתו' ד"ה כל שלקטו וכו' שם לא פלפלו התוס' דיאוש הוא הפקר אלא אם יאוש פוטר מן המעשר כמו הפקר ומה שכתבו שם ועוד דלמה לא יועיל כל שלקטו לכ"ע וכו' ג"כ אין הטעם משום הפקר אלא משום דשם קיימו התוס' למ"ד יאוש כדי קני וא"כ עכ"פ לא גרע כל הנלקט מיאוש ואף דלא מהני מתורת הפקר מ"מ יהא מועיל מתורת יאוש ובחנם נדחק הפ"י במס' גיטין שם בכוונת דברי התוס' הנ"ל:
ועכ"פ זה ברור בלי ספק דלדידן דקיי"ל כר' יוחנן דשניהם אינם יכולין להקדיש כך אינו יכול להפקיר ומעתה אפילו הפקיר בפירוש בלשון הפקר לא מהני וק"ו דיאוש אף שייאשו בפירוש דלא מהני שיזכה בו הגזלן או הגנב. ובזה בטלו כל דבריכם כי בהתרועע היסוד נפל הבנין ותמהני על תרי גברי רברבי כוותייכו אחר אשר ראיתם דברי הפ"י בפ' השולח שהבאתם דבריו איך לא הרגשתם בזה שהרי הוא מביא שם שאינו יכול להפקיר:
ובדברי הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ג' ראיתי בדבריכם כמה דברים שאינם מתקבלים אצלי. הנה נתקשיתם במה שכתב שיכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה כמ"ש במס' קידושין דף נ"ג וסוף דברי הב"ש דאם אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל הוה ספק קידושין וכתבתם לפרש כוונתו דהוה ספק קידושין הוא משום דלרב דקאמר שם בקידושין דף נ"ד ע"א חזרנו על כל צדדים של ר"מ וכו' וכתב רש"י שם וליתנהו להני טעמי דר' יוחנן וכו' וא"כ לרב אין טעמו של ר"מ משום דלא ניחא לה ולכך כתב הב"ש דהוה ספק קידושין ושוב כתבתם לקיים דברי הב"ח ולדחות דברי הב"ש לגמרי בדבר זה שתאמר לא ניחא לי מתרי טעמי, חדא דאדרבה משם ראיה להיפך דהרי ר"מ ור"י הלכה כר"י ור"י ס"ל בשוגג קידש בדף נ"ג ס"ב ואליבא דר"מ לא דמי דשם על ידה נעשה האיסור דהקדש נפיק לחולין וקראן הכתוב מועלי מעל אבל הכא בגזל אחר יאוש לא עבדה איסורא כלל ואדרבה היינו טטמא דיאוש ושינוי רשות משום דאחר יאוש בהיתרא אתי ליד הלוקח ומכ"ש למ"ד שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני כל זה שורש דבריכם בקצרה. ולבבי לא כן ידמה שמה שכתבתם טעמו של הב"ש דהוה ספק קידושין הוא משום דרב פליג שם על ר' יוחנן ולכן הוה ספק. על ד"ז אני תמה הזה יחשב ספק וכי לעקור תחומי הלכות הקבועים בש"ס יש והלא הלכה קבוע רב ור"י הלכה כר"י ועוד שהרי גם בר פדא שם דף נ"ד ע"ב פליג על רב וסבר כר"י וא"כ בודאי הלכה כר"י ובר פדא נגד רב. ואמנם מה שדחיתם דברי הב"ש משם דמשם ראיה להיפך שהרי ר' יהודה פליג שם וסובר דבשוגג קידש הוא לכאורה פליאה נשגבה על הב"ש וכאילו נעלם מהב"ש הסוגיא במקומה דזהו פלוגתא דר"מ ור"י והלא קיי"ל כר"י וגם בהדיא מסיק שם בדף נ"ד ע"ב הלכה כר"י בהקדש. ולכן נלע"ד דבהא לא נחלק אדם מעולם דהיכא דאיכא צד דלא ניחא לה דאינה מקודשת והרי ר"י עצמו סובר דמעשר בשוגג אינה מקודשת משום טרחא דאורחא ולמימר דלר"י דוקא משום טרחא קפדה אבל דליתעביד איסורא על ידה לא קפדה הוא דוחק. ולכן נלע"ד דודאי לא ניחא לאדם מן הסתם דליתעביד איסורא על ידו ובגזל אף אחר יאוש מ"מ כיון דיאוש כדי לא קנה וא"כ אינו יוצא מרשות בעליו הראשון כלל עד שיבא לרשות אחר דהיינו הלוקח מיד הגזלן וא"כ עיקר הגזילה נגמרת על ידי הלוקח ועיקר העבירה נגמרת על ידו ואין לך מסייע ומחזיק ידי עוברי עבירה יותר מזה:
ומה שכתבתם כיון שהוא אחר יאוש בהיתרא אתי ליד הקונה והיינו טעמא דיאוש ושינוי רשות, הנה לא ראיתם דבר זה לדעתי בשום קדמון דטעמא דיאוש ושינוי רשות הוא משום דבהיתרא אתי ליד הקונה ומה תענו לדברי הרמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ מהני והרי בודאי באיסורא אתי לידיה ואפי' לדעת הרא"ש דבעינן יאוש קודם ג"כ לא אתי לידיה בהיתרא שבשעה שאתי לידיה אז נעשה גמר הגזל. ואמנם להכי לא מהני להרא"ש שינוי רשות קודם יאוש משום שכיון שכבר נתחייב בהשבה תו לא פקע ע"י יאוש וזהו נקרא באיסורא אתי לידו שכבר נתחייב בהשבה משא"כ אם בבר קדם היאוש מ"מ מעולם לא נתחייב הלוקח בהשבה ותיכף קנאו לענין זה שאינו חייב להחזירו ובאמת אם לא ניחא ליה דליתעביד איסורא על ידו לא קנה לא הוא ולא הגזלן ויחזיר לבעלים הראשונים כמבואר במרדכי בריש הגוזל בתרא הביאו הד"מ בסי' שנ"ג. ובחידושי אנשי השם במרדכי נתקשה בהבנתו דמאי קמ"ל המרדכי בזה ולדידי טובא קמ"ל דהרי כשנקנה ביאוש ושינוי רשות הוי ע"י הקנין שקונה זה שנטלו מהגזלן הרי הוא ג"כ של הגזלן למפרע בשעת נתינה כמבואר בהה"מ פ"ה מהל' אישות הל' ז' הביאוהו האחרונים הח"מ והב"ש בסי' כ"ח וא"כ גם זה שקנה מיד הגזלן ולא ידע שהוא גזול ועכשיו כשנודע לו ואינו חפץ בממון של גזל היה מקום לומר שהרי על ידו נקנה גם להגזלן וא"כ יחזירהו להגזלן קמ"ל המרדכי שלא כן הוא שהרי כיון שאינו רוצה בדבר האסור לא ניחא ליה דליתעביד איסורא על ידו ובטל הקנין למפרע והרי הוא של הנגזל וזה ראיה לדברי הב"ש לבטל הקידושין דלא ניחא לה להתקדש בגזל ואף שבהגוזל בתרא דף קי"ד ע"א קאמר איכא דאמרי אם בא להחזיר וכו' מ"ט יאוש כדי קנה וכו' ואפ"ה קאמר דיחזיר לבעלים הראשונים אף שכבר קנאו הגזלן ביאוש. הרי באמת כתב הרשב"א דיאוש כדי לאו דוקא אלא רוצה לומר ביד הגזלן היה יאוש כדי ועתה קנה ע"י שינוי רשות וכן לפי מה שכתב הת"ח שם וכן הוא בתוס' דף ס"ד בסוף ד"ה אמר עולא דשם מיירי ביאוש אחר שינוי רשות ג"כ ניחא דלא קשיא:
ואמנם לברר הפלוגתא שבין ר"מ ור"י שם בקידושין נלע"ד דלא שייך לומר דלא ניחא דליתעביד איסורא על ידה אלא אם בביטול הקידושין יתבטל האיסור אבל אם גם בביטול הקידושין ישאר האיסור שוב לא ניחא לה בביטול הקידושין. והנה זה מצינו בתורה בקדשים שיוצאים לחולין במעילה שאין מעילה אלא שינוי וכמו שאמרו במס' מעילה דף י"ח ע"א בריש פרק הנהנה וכו' וע"ש בתוס' ד"ה אין מעילה וכו' ואמנם ר"מ פסקי להך קרא בסכינא חריפא דאף דגוף הקרא בשגגה כתיב וחטאה בשגגה וכו' סובר הוא דרישא דקרא בזדון מיירי ולכן סובר במזיד מתחלל ואיהו יליף מעילה מסוטה מה סוטה במזיד וכמ"ש התוס' במס' קידושין דף נ"ג ע"ב בד"ה אף במכר ואתיא ג"ש ומפקא לקרא משוגג למזיד וסיפא דקרא דשוגג לא מוקי ליה בשינוי ולדידיה לא משכחת שינוי בשוגג ולא משכחת קרבן מעילה אלא באוכל דליתא בעולם וכמ"ש התוס' שם ולכך אינה מקודשת בשוגג דלא ניחא לה דליתעביד האיסור וכיון שבטלו הקידושין בטל האיסור דלא נפיק לחולין ור"י לשיטתו דמזיד אינו מתחלל ואיהו לאו מפיק לקרא מפשטיה דאיירי בשגגה ואעפ"כ כתב מעלה מעל דהיינו שינוי א"כ ע"כ נפיק לחולין שזה גזירת הכתוב אלא שיש מקום להסתפק אם חלו הקידושין או אם נשאר הקנין במכר דלא ניחא ליה באיסור אלא כיון שאין זה מועיל להציל דלא ליתעביד איסורא שהרי ע"כ נשאר ההקדש חולין מגזירת הכתוב ולכן סובר שהיא מתקדשת דלא שייך לומר דלא ניחא לה דליתעביד איסורא שהרי אף אם יתבטלו הקידושין כבר נפיק לחולין ולכן אינם מתבטלים. וזה עצמו כוונת הגמ' שם בעא מיניה רבא מרב חסדא אשה אינה מתקדשת מעות מהו שיצאו לחולין א"ל אשה אינה מתקדשת מעות איך יצאו לחולין, ולכאורה יפלא באיזה סברא נחלקו ולפי מ"ש ניחא דרבא היה סבר אולי גם ר"מ לא מפיק לקרא מפשטיה וע"כ יצאו לחולין מגזירת הכתוב והשיב לו רב חסדא אשה אינה מתקדשת מטעם דלא ניחא לה דליתעביד איסורא מעות היאך יצאו לחולין שאם המעות היו יוצאין לחולין איך אינה מתקדשת והרי שוב לא שייך דלא ניחא לה כיון שזה לא יועיל שוב לבטל האיסור. ומעתה לפמ"ש גם ר' יהודה מודה במקום שיתבטל עשיית האיסור ודאי אמרינן דלא ניחא לה דליתעביד איסורא וא"כ בגזל שע"י קיום הקידושין יש שינוי רשות ונגמר הגזל ואם יתבטלו הקידושין ליכא שינוי רשות כלל ולא נגמר הגזל ודאי דאמרינן דלא ניחא לה להתקדש בגזל ושפיר קאמר הב"ש:
גם מה שתמהתם על מה שכתב הב"ש דאי אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל וכו' והנה כתבתם דלפי מה דמדמה לה הב"ש להא דהקדש שם בקידושין דף נ"ג א"כ אפי' אמרה האשה דניחא לה לא מהני דשמו חכמים דעתה של אשה דלא ניחא לה בקידושין כאלו. אני תמה מאוד עליכם ולמה לא פקחתם עין לראות שם בסוגיא דמפורש ברש"י דאם אמרה דניחא לה מהני ע"ש ברש"י בד"ה וחדא לפי שאין שניהם רוצים ונפקא מיניה דבההוא דפריש בה ר' יוחנן לפי שאין אשה רוצה אם בדקנוה ואמרה רוצה אני וכו' הרי שאם אמרה דניחא לה מהני. גם מה שנדחקתם במה שכתב הב"ש דהוה ספק קידושין לדידי ניחא דלפי מה שכתבתי לא שייך לא ניחא לי אלא א"כ הגזל נגמר ע"י הקידושין והיינו אם יאוש כדי לא קנה אבל אם יאוש כדי קנה א"כ כבר נגמר הקנין קודם הקידושין ואז לא שייך לומר לא ניחא לי דמה איכפת לה בזה ואינה מסייעת ידי עוברי עבירה בזה וא"כ לפי מ"ש הטור חו"מ בסי' שנ"ג בשם הרא"ש דאף דבהא דמספקא ליה לרבה אם יאוש קונה מדאורייתא לא קיי"ל כוותיה מ"מ אם קידש בו אשה מתקדשת דאולי קני מדרבנן ע"ש ורמ"א הביא באהע"ז סי' כ"ח סעיף א' בהג"ה וא"כ שפיר קאמר ה"ש דמקודשת מספק אף שלא ידעה שהוא גנב מ"מ שמא יאוש לחוד כבר קנה מדרבנן וא"כ שוב לא שייך לומר לא ניחא לי:
ובזה הונח לי מה שנתקשו האחרונים בדברי הרא"ש הנ"ל דהרי אף אם יאוש לחוד לא קני הרי יש כאן יאוש עם שינוי רשות ביד האשה ועיין בב"ש ס"ק וי"ו ובח"מ ס"ק ד' וכל דבריהם דחוקים ולפמ"ש אתי שפיר דמיירי שהאשה אינה יודעת שהוא גזול ולא ניחא לה דליתעביד איסור על ידה ואם היה הדין ברור דיאוש לחוד לא קנה לא הוה מיחשב שינוי רשות אבל כיון דחיישינן לדברי רבה דיאוש קנה מדרבנן לכך מקודשת. ובזה נלע"ד דהוי ספק קידושי תורה שאם היאוש קנה אפי' הקנין הזה הוא רק מדרבנן מ"מ שוב לא שייך בדידה שמסייעת ידי עוברי עבירה ושוב לא שייך למימר לא ניחא לה דליתעביד איסורא על ידה שכיון שקנה הגזלן דבר זה מדרבנן שוב מותר לכל אדם אף לכתחלה לקנותו ממנו ושוב ממילא נעשה ע"י הקידושין שינוי רשות וקני מדאורייתא נמצא שע"י ספק זה שמא יאוש קונה מדרבנן נעשה כאן ספק תורה ודלא כדברי הב"ש בכל ס"ק ההוא. ואמנם אם נימא דיאוש כדי לא קנה אפי' מדרבנן רק מפני תקנת השבים ודוקא שאין הגזילה בעין נסתר כל הנ"ל דהרי כשמקדשה הוה הגזילה בעין וכבר הבאתם גם אתם בדבריכם דברי הפ"י בזה בגיטין דף נ"ה והפ"י שם באמת כוונתו שם להשיג על הרא"ש שפלפל בזה לענין קידושי אשה וראיתי בדבריכם לתרץ שכיון שקידש בו האשה שוב מיקרי אין הגזילה קיימת ולפ"ז עכ"פ הסברא שלי היתה נדחית שהרי אם היאוש לחוד לא קני שוב אין כאן חשש קידושין דאין רצונה דליתעביד איסורא על ידה. אבל באמת נלפענ"ד דגם אם יאוש קני רק מפני תקנת השבים אעפ"כ קנה אפי' הגזילה קיימת דשוב לא חלקו חכמים בדבר ותדע דהרי שם במרובה דף ס"ו ע"ב איתיביה אביי לרב יוסף עורות של בעל הבית וכו' ע"ש ואי ס"ד לרבה אם יאוש קנה רק מפני תקנת השבים אז אינה קונה רק כשהגזילה אינה קיימת א"כ למה מחשבת הגנב מטמאתן והרי כאן הגניבה קיימת וכן מחשבת הגזלן לר"ש א"כ מדוע מותיב אביי לר"י ונותיב גם לרבה דנפשוט מיניה דקני מדאורייתא אף דאיכא למימר דניחא ליה לאותיביה לרב יוסף בהחלט לסתור דבריו משא"כ לרבה שהוא רק למפשט ספיקא דיליה מ"מ הרי הרא"ש שם במרובה סוף סי' ב' כתב וקיימ"ל כרבה וקני יאוש לחודא בעורות של גנב וכו' ע"ש. והנה דברים הללו הם מחוסרי הבנה וכתב רש"ל ביש"ש שם סימן ז' דנקט הרא"ש עורות משום דעיקר הראיה של רבה דיאוש קני הוא ממתני' דעורות של בעה"ב וכו' ע"ש ביש"ש. והרי הרא"ש לענין קנין דרבנן פוסק כרבה ואיך הביא ראיה ממתניתין דעורות והרי שם הגזילה קיימת בעין אלא ודאי דלא שנא:
ואם יש חילוק בגזל בין ישראל לכותי לענין יאוש כבר הכריח הש"ך בחו"מ סי' שס"ח בראיות ברורות שאין חילוק בגזל כלל בין גזלן ישראל לגזלן כותי וכל הסוגיא דהגוזל בתרא דף קי"ד מוכחת כן כאשר האריך בזה הש"ך וגם רש"ל ביש"ש, ולדעתי זה כוונת רש"י במס' קידושין דף נ"ב ע"ב לית דחש להא דר"ש דאמר סתם וכו' רש"י בד"ה דר"ש בסדר טהרות ומייתינן לה בגמ' בהגוזל וכו', הדבר תמוה כיון שהוא משנה למה הוצרך למימר שהובאה בהגוזל ועוד הרי כבר הובאה משנה זו עצמה בפרק מרובה והיא קודם להגוזל בתרא אלא ודאי הוא הדבר שלא תאמר עד כאן לא נחלקו רבנן על ר"ש אלא בגזלן כותי אבל בגזלן ישראל מודו וא"כ לא שייכא הא דר"ש להך עובדא דקידושין שם שהיה הגזלן ישראל וכאשר באמת נתקשה בזה הב"ח כמבואר בש"ך שם לכן כתב רש"י ומייתינן לה בהגוזל בתרא ושם מייתי לה לענין גזלן ישראל לענין תרומות ומעשרות והקדש ולענין כבוד אביהם וא"כ גם בגזלן ישראל נחלקו רבנן על ר"ש ושפיר קאמר רבא לית דחש לדר"ש, וזה לענ"ד כפתור ופרח בכוונת רש"י:
ומאד מאד אני תמה על רבינו הטור בסי' שס"ח איך עלה על דעתו לומר דמדברי הרא"ש יראה דבלסטין ישראל הוי יאוש ע"ש ולפ"ז יאמר הרא"ש דפלוגתא דרבנן ור"ש הוא דוקא בכותי א"כ איך קאמר הרא"ש שם בהגוזל בתרא סי' ט"ו דלית הלכתא כרבה דאמר אפי' בידוע מחלוקת דא"כ לא משכחת יאוש בגזלן אליבא דרבנן ור' יוחנן אמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדיש וכו' וכן אמר רב חסדא וכו' ורב אשי אמר בלולב הגזול לא מבעיא קאמר ומשמע דוקא סתם אבל בידוע קנה עכ"ל הרא"ש. ואם הרא"ש סובר דבגזלן ישראל מודו רבנן א"כ איך מביא ראיה לסתור דברי רבה מר' יוחנן ורב אשי הלא ר"י ורב אשי בגזלן ישראל מיירי דלולב הגזול היינו מישראל וכן לענין להקדיש סתמא דמלתא בישראל מיירי א"ו דעת הרא"ש דלרבנן אפי' גזלן ישראל לא הוי יאוש ובגנב הוא שיש חילוק בין כותי לישראל וליסטים דנקט הרא"ש היינו גנב ודלא כרבינו הטור:
וכיון שהוכחנו בלי ספק שהרא"ש דנקט ליסטים היינו גנב א"כ גם דברי רבינו הגדול בפ"ו מגזילה יתפרשו כן וכן כתב רש"ל ביש"ש בהגוזל בתרא סי' כ"ז אלא דקשיא לי דברי הרמב"ם בפ"ד מתרומות הל' י"א הגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומה ואם היו הבעלים רודפין אחריהם אין וכו'. והכ"מ שם כתב דמיירי בידוע שנתייאש וכתב ומ"מ קשה דה"ל לרבינו לפרש דמיירי בידוע ויש לומר כיון דקתני סיפא ואם היו הבעלים רודפין משמע דרישא בשנתייאשו הבעלים היא עכ"ל הכ"מ, והוא תמוה דאדרבה פשיטא דלישנא משמע להיפך דוקא מרדפין הוא דאין תרומתן תרומה הא סתמא הוי תרומה ואף שאין זה הכרח דהרי גם בתוספתא מסיים כן ואפ"ה מוקי לה בהגוזל בתרא לעולא בידוע היינו שיש בצד האפשר לפרש כן אבל למימר שהרמב"ם לא הוצרך לפרש דמיירי בידוע הוא דוחק:
לכן נלע"ד יותר דדעת הרמב"ם כדעת הטור דבגזלן חילקו בין ישראל לכותי ולסטים שהזכיר הרמב"ם בפ"ו מגזילה היינו גזלן דלא כש"ך ויש"ש ועוד דאי כוונת הרמב"ם על גנב היה לו לקבוע דין זה בהל' גניבה, ומעתה יפה פסק בהלכות תרומות דהרי שם בודאי בישראל מיירי דסתם תרומה בישראל מיירי ואף שגם כותי שתרם תרומתו תרומה מ"מ אינו מן התורה רק משום בעלי כיסין וגם צריך בדיקה לאיזה דבר כיון כמבואר ברמב"ם פ"ד מתרומות הל' ט"ו אבל סתם תרומה בישראל מיירי ולכן סתם הרמב"ם שגנב וגזלן תרומתם תרומה, ומה שהקשה בגמ' שם לרבה מתרומה הוא ע"פ מה שכתב הש"ך בסי' שס"ח בסופו דלרבה דסובר דגם בידוע לא הוה יאוש תו אין לחלק בין כותי לישראל א"כ שפיר הקשה מתרומה ובזה שוב נראה להצדיק גם דברי רבינו הטור בסי' שס"ח שכתב בשם הרא"ש לחלק בין גזלן ישראל לכותי וכתבתי לעיל דלפ"ז קשה איך הביא הרא"ש ראיה לסתור דברי רבה משום דלרבה לא משכחת יאוש בגזלן וכתבתי דלדברי הטור משכחת לה בגזלן ישראל ולפי דברי הש"ך הנ"ל אין זו קושיא דלרבה ודאי אין חילוק בין ישראל לכותי אלא דקשיא לי על דברי הש"ך הנ"ל דאף דיפה כתב הש"ך בזה לסתור הוכחת רש"ל ביש"ש ולומר דשפיר הקשה בסוגיא על רבה אבל אכתי קשה מה דאמר שם בשלמא לעולא הכא בידוע והרי יכול לומר דהכא בישראל ובפרט לענין תרומה דכתבתי מן הסתם בישראל מיירי ועוד דעכשיו דמוקי לה בידוע לא אתי שפיר סיפא דתוספתא דמסיים ואם היו בעלים רודפין אינה תרומה דמשמע דוקא רודפין וכמ"ש לעיל על דברי הרמב"ם וא"כ עדיף ה"ל למימר דעולא בישראל מיירי דאז מן הסתם הוי יאוש:
באופן שהלכה זו רופפת בידי איך נוטה דעת הרמב"ם והרא"ש בגזלן ישראל אלא שזה אני אומר בטח שעכ"פ מסוגיא דקידושין דף נ"ב ע"ב דאמר רבא לית דחש להא דר"ש יש ראיה ברורה שאפילו בישראל לא אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים ודברי הב"ח שרצה לומר דהיינו מדאורייתא אבל מדרבנן בישראל סתם גזילה יאוש בעלים אינם מתקבלים על הדעת ולית דחש משמע שאין שום מיחוש כמו שדחה הש"ך בסימן שמ"ח דברי הב"ח וא"כ אם נימא דהרמב"ם סבר לחלק בין גזלן ישראל לכותי צריכין אנו לתרץ דעתו שלא יהיה לו סתירה מדברי הגמ' דקידושין הנ"ל. ואומר אני שהרמב"ם לשיטתו שהרי הוא פירש שם בפ"ו מגזילה ההפרש שיש בין גזלן כותי לגזלן ישראל משום שהכותים דנין ע"פ אומד הדעת אף בלא עדים ומעתה אם גזל לפני עדים גם בגזלן ישראל אינו מתייאש ובזה נלע"ד כוונת הרמב"ם שפירש טעם ההפרש שבין כותי לישראל ואין דרכו של הרמב"ם לכתוב טעם הדין רק דרכו לכתוב גוף הדין בלי טעם אבל בזה היה כוונתו לפי שיש נ"מ בזה לדינא שאם גזל בעדים אז גם ישראל דינו ככותי ולפ"ז בקידושין ודאי מיירי שגזל בעדים דאל"כ מנא ידעינן שדבר זה שקידש בו הוא גזל להתיר ע"י זה אשת איש לעלמא אלא ודאי מיירי שהיו עדים בדבר ושפיר אמר רבא לית דחש להא דר"ש ורש"י שפירש שם בהגוזל בד"ה אמרי מימר שאין חובטין במקלות, ולפ"ז אפילו ביש עדים ויאוש בישראל מ"מ הרי רש"י באמת אינו מחלק בין ישראל לכותי וכן פירש"י שם בלשון אחר כו' הבא עדים שגנבו ממך ע"ש. א"כ רש"י מפרש כדברי הש"ך דלסטים היינו גנב וכבר כתבתי שרש"י רמז לזה בקידושין שם במ"ש ומייתו לה בהגוזל. ומעתה לפי העולה מדברינו בגזל בעדים ודאי דאפי' בישראל סתמא לא מייאש:
ועוד נלע"ד דבזמננו בגזל בעדים לכל הפירושים אפילו בישראל לית דחש למימר שיש בו יאוש שהרי בפרישה בסימן שס"ח הקשה על הטור דכאן פסק בשם הרא"ש דבגזלן ישראל הוי יאוש ובסימן שס"א סעיף ג' כתב דסתם גזילה לא הוי יאוש והא איירי שם בחזרה ומשמע דבגנב וגזלן ישראל מיירי וצ"ל דלשון הגמרא נקט ויש בו נ"מ גם לגזלן ישראל במקום ידוע דגם דייני ישראל דייני בגאיות עכ"ל הפרישה. וא"כ אומר אני דלא שייך דין זה דבישראל הוי יאוש אלא במקום שישראל שרויים לבד או במקום שאין הנכרים מזדקקים לשפוט בין ישראל לחבירו אבל במדינתנו שהאומות המה אוהבי משפט ומזדקקים גם בין ישראל לחבירו להציל עשוק כשקובל לפניהם אלא שישראל אינו רשאי מתחלה לתבוע לישראל כי אם בפני דייני ישראל וא"כ בשלמא בגזלן בלא עדים איכא למימר דמייאש אבל בעדים לכל הפירושים אינו מייאש דאם הפירוש מימר היינו דאמרי הבא עדים הרי יש לו עדים ואם הפירוש מימר שאינם חובטין במקלות הרי אם לא ישמע לקול דייני ישראל להחזיר הגזלה יכול לקבול בפני שופטי הערכאות ודייני גאיות:
ועוד נלע"ד לכאורה לתמוה דמה שייך לפלפל אם סתמא הוי יאוש נשאל את הנגזל אם נתייאש או לא אלא שהנגזל נוגע בדבר שאם יאוש קונה אינו מחזיר לו גוף הגזילה רק דמים או אף אם יאוש אינו קונה מ"מ עם שינוי רשות קונה וכל זה בחפץ שאדם חפץ בו אבל בגזל מבעל החנות דבר שיש לו למכור בחנות ולמכור הוא עומד א"כ אינו נוגע בדבר שהרי המעות תמיד חייב הגזלן לשלם ואינו נוגע בדבר ואף שהוא עד אחד הרי עד אחד נאמן באיסורין וכאן על תחלת הקידושין אנו דנין דלא איתחזק איסורא וכאשר הארכתי בנו"ב (קמא) אהע"ז סי' נ"ט ע"ש ואין להקשות א"כ במס' קידושין נ"ב ע"ב דאמר רבא לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים ג"כ קשה להיפוך נשאל לההוא גברא דחטף מיניה אולי יאמר שנתייאש. שתי תשובות בדבר, חדא כיון דסתם גזילה לית בה יאוש א"כ העדים בשעת קידושין לא היו מחשבים זה לקידושין שהרי הם סברו שמקדש בדבר שאינו שלו א"כ אף אם יאמר אח"כ הנגזל שכבר נתייאש קודם שקידשה מ"מ הוי כמקדש בלא עדים וכמ"ש לעיל בכוונת הרמב"ם במה שכתב ונודע שקנה אותו דבר ביאוש. ועוד שנית דלאסור היכא דאיתחזק היתרא ודאי אין עד אחד נאמן וא"כ כאן דסתם לית ביה משום יאוש בעלים אפילו אם יאמר הנגזל אח"כ שכבר נתייאש לא מרימן לאסרה אבל בנדון דידן להיפך הוא שאם יאמר שלא נתיאש שהוא מהימן להתיר ואין לומר דלדעת הש"ך בח"מ סימן שנ"ו סק"ד במתנה לא שייך תקנת השוק ואם נימא דקידושין כמתנה דמי ולא שייך ביה תקנת השוק א"כ נוגע בדבר הוא שאם אומר שלא נתייאש צריכה להחזיר בחנם ואם יאמר שנתייאש אינה צריכה להחזיר בלא דמים ואף שהגזלן צריך לשלם לו איכא למימר השני נוח לי נראה דאכתי ממ"נ אינה מקודשת שאם אתה אומר מתנה לית ביה תקנת השוק ותאמר דקידושין הם כמתנה א"כ אפילו נתייאש ויש כאן יאוש ושינוי רשות צריכה היא להחזיר הדמים כיון דליכא תקנת השוק בקידושין וכן מבואר בחו"מ סימן שנ"ג ס"ק ג' שמסיים המחבר ואם לא היה הגנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק עכ"ל המחבר. א"כ משמע דהיכא דלא שייך תקנת השוק צריך להחזיר הדמים וא"כ כיון שבקידושין ליכא תקנת השוק וצריכה להחזיר הדמים במה מקדשה. ואין לומר דמקדשה בהנאת שימוש הכלי ואף שהב"ש כתב שם בסימן כ"ח סק"ג דזה לא מהני בקידשה סתם דיכולה לומר אין רצונה להתקדש כי אם בכל החפץ ע"ש. נלע"ד דזה לא שייך לדידן שהמנהג פשוט לעשות כמבואר בסימן ל"א סעיף ב' בהג"ה לכסות פני הכלה וגם שואלין לעדים אם הוא שוה פרוטה ואז מתרצית מתחלה על שוה פרוטה וא"כ אם הנאת השימוש שוה פרוטה אינה יכולה לומר שלא היה דעתה רק על כל הכלי דמה איכפת לה אם כל הכלי לא היה אלא פרוטה או עתה שהשימוש שוה פרוטה והיה מקום לדון בזה, אמנם בנדון דידן בלא"ה לא שייך הנאת שימוש שהרי קידשה בסחורה הנמכרת בחנות והרי מבואר בב"ש שם דבכלים דשכיחי לא שייך טובת הנאה ואינה מקודשת:
ואולם לפי דברי הש"ך בסי' שנ"ג סק"ה וסק"ז משמע דבגנב שאינו מפורסם כיון דבהיתרא אתי לידיה אפילו המותר ממה שנתן בעדו אין צריך להחזיר לבעלים א"כ לאו משום תקנת השוק הוא אלא משום שבהיתרא אתי לידיה ולפ"ז גם במתנה אין צריך להחזיר לא החפץ ולא הדמים ושפיר הוא בעל החפץ נוגע בדבר ואינו נאמן לומר שלא נתייאש. אלא שאני תמה על הש"ך שרוצה להצדיק בזה את המחבר ולכאורה דברי המחבר אינם סובלים כן דלדבריו לא היה המחבר מסיים מפני תקנת השוק שהרי במותר ליכא תקה"ש ואפ"ה א"צ להחזיר. ונראה שכיון שהאשה אומרת שאינה חפצה בקידושין הללו ואז דין הוא שמחזרת הקידושין להנגזל כמבואר בסימן שע"ט סעיף ה' שאם היה ותיק ומחמיר על עצמו מחזיר לבעלים הראשונים וא"כ שוב אין הנגזל נוגע בדבר ונאמן לומר שלא נתייאש ואין כאן קידושין כלל ואין לומר כיון שקודם שאמרה האשה כן היה נוגע בדבר א"כ כבר היה פסול ואינו נאמן. שוב נלע"ד דהא ליתא דאף דפסק המחבר בחו"מ סי' קכ"א סעיף ט' ואפילו יפטור הלוה או הנפקד את השליח משבועה כדי שלא יהיה נוגע בעדות אינו מועיל וכתבו שם הסמ"ע ס"ק כ"ד והש"ך ס"ק נ"ב דחיישינן דבשביל ההוא הנאה שפוטרו מהשבועה מעיד לו הנה הש"ך הביא שם דבמרדכי לחד תירוצא מועיל פטור ואפילו לפי מה דפסק הש"ך דאינו מועיל הרי הקשה הש"ך שם דלמה בסי' ל"ז סעיף י"ב ובסימן ק"מ סעיף כ"ט מועיל התרת השכירות ומשני דשם מחזיר לו את שלו כו' אבל כאן הלוה פטרו אף שאינו יודע האמת כו' וא"כ גם כאן היא מחזרת הממון מטעם שאין רצונה לזכות בממון של איסור וגם אין רצונה להתקדש בגזל אין כאן ריעותא כלל וליכא חשש וגם במה שע"א נאמן באיסורין לאו מתורת עדות הוא שהרי נאמן גם על שלו ועל קרוביו ולא שייך בזה תחלתו וסופו בכשרות:
ומה שנסתפקתם הואיל וגזל היה דבר הנמכר בחנות וקייצי דמיו א"כ זכה בו ולא נתחייב רק בדמיו ושפיר יכול לקדש בו האשה וכתבתם שזה דומה לההוא גברא דאייתי קרי כו' במס' ב"ב דף פ"ח ע"א או לנוטל כלי מבית האומן שם, והנה הרגשתם בעצמיכם דשם נטלה ע"מ לקנותה כתבתם דכיון שבא החפץ ליד האשה ואם היה הנגזל בא לקחתו מיד האשה היה צריך ליתן לה הדמים מפני תקה"ש וא"כ יכולה לומר שהיא מחזקת החפץ בעד אותן הדמים שהנגזל מחויב ליתן לה ע"כ דבריכם. וכל זה אינו מתקבל אצלי ואין אדם יכול לזכות בחפץ של אחר בעל כרחו ושם בבבא בתרא האומן מוסרו כו' וכן האי דאייתי קרי הביא למכור והם נטלו על מנת לקנות אבל זה שגזל ולא זכה איך תזכה בו האשה בלא דעת בעלים, וכבר ראיתם בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' נ"ט שתמהתי על הרמב"ם שהמציא דבר חדש שאם הוא דבר שאין בעל הבית מקפיד בו הוא ספק מקודשת וכתבתי שם דמה בכך אם אינו מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ מחזקת מרא קמא. והנה בגליון ש"ע שלי בחו"מ סימן שנ"ט סעיף א' שכתב המחבר ואם הוא דבר דליכא מאן דקפיד ביה שרי וכתבתי דאף דשרי ליטלו ואין בו משום גזל דמסתמא אין בעה"ב מקפיד אבל מ"מ לא זכה הנוטלו להיות חשוב שלו דכל זמן שלא הפקירו בעליו בפירוש אי אפשר לזכות בו וכמ"ש המג"א בסימן תרל"ז סק"ג בשם ספר יראים דאפילו למ"ד גזל כותי שרי מ"מ לא מיקרי לכם ע"ש עכ"ל בגליון. ואמנם אחר שנגמר מלאכת דפוס חיבורי הנ"ל אמרתי ללמד זכות על דברי רבינו הגדול הרמב"ם דבאמת גם הרמב"ם מודה דאפילו דבר שאינו מקפיד עליו אף דאין בו משום גזל מ"מ לא יכול לזכות בו שיהיה שלו אבל אף שהוא אינו זוכה בו מ"מ אם קידש בו אשה האשה זוכה בו דכיון שאין בעה"ב מקפיד לא גרע מיאוש והאשה קונה ביאוש ושינוי רשות אף שאין בעה"ב יודע כלל אם נטלו זה והוי יאוש שלא מדעת מהני בזה ע"פ מה שכתב הש"ך בסימן שנ"ח סק"א דדוקא ביאוש דאבידה דגם עתה אחר שנודע לו אינו מתייאש מרצונו רק בע"כ שאינו יודע היכן הוא ובאיסור אתי לידיה ולכך לא מהני יאוש שלא מדעת אבל בדבר שמוותר מרצונו ומתייאש ברצון טוב מהני אף שלא מדעת ובהיתרא אתי לידיה ע"ש וא"כ צדקו דברי רבינו הגדול. אבל בעובדא דידן שגזל ובאיסורא אתי לידיה ממ"נ אם נתייאש באמת פשיטא שמקודשת משום יאוש ושינוי רשות וכמבואר בהרמב"ם פ"ה מאישות ובש"ע אהע"ז סימן כ"ח אבל אם לא נתייאש במה יצא חפץ זה מרשות בעה"ב הרי זה לקחו בזרוע וגם היא אינה יכולה לזכות בו בע"כ של בעל החפץ ועוד דבגזל בלא יאוש אינה מקודשת ע"פ דין וכאן שבטלו הקידושין אין כאן תקנת השוק וצריכה להחזיר להנגזל בחנם:
ולפי מה שכתבתי דאי אפשר לזכות בשום חפץ שלא מדעת בעליו ואפילו בדבר שאינו מקפיד עליו ואין בו משום גזל ורשאי לאוכלו ולעשות בו כל צרכו אפ"ה אינו שלו, אומר אני דבר חדש דהנה כבר כתבתי בשם הש"ך דזה עדיף מיאוש אבידה ששם היאוש הוא בע"כ משא"כ בזה היאוש הוא מרצונו הטוב ולכן מהני גם יאוש שלא מדעת מ"מ נלע"ד דבדבר אחד גרע זה מיאוש של גזל דבגזל איכא מ"ד דיאוש קני מדרבנן משום תקנת השבים ובזה ודאי יאוש לחוד לא קני אף אם נתוודע אח"כ לבעל החפץ ונתייאש לגמרי לא קני זה כל זמן שלא הקנהו לו בפירוש דהרי כאן בהיתרא אתא לידיה ובהיתר לקחו ורשאי לאוכלו שאין בעה"ב מקפיד עליו ולא שייך כאן מצות השבה וליכא תקנת השבים ואף שכבר כתבתי דאם יאוש קני מחמת תקנת השבים ואפילו החפץ בעין קונה שלא חילקו חכמים בדבר היינו עכ"פ במקום ששייך מצות השבה שם לא חילקו בין הוא בעין ובין אינו בעין אבל במקום דלא שייך השבה כלל לא תיקנו, ולעיל כתבתי ליישב דברי הרמב"ם בחפץ שאין בעה"ב מקפיד עליו היינו שבשעה שמקדש בו את האשה היא קונה ביאוש ושנוי רשות, ויצא לנו מזה שאם לקח חפץ משל האשה והוא חפץ שאין האשה מקפדת עליו וקידשה בו ובשעת קידושין לא ידעה האשה כלל שזה הוא משלה אינה מקודשת דכאן לא קנה החפץ כלל ביאוש אפילו נודע להאשה קודם הקידושין שלקח חפץ זה משלה ונתייאשה מ"מ כיון שהוא דבר שגם מתחלה אינה מקפדת עליו אינו בתורת השבה ולא קנאו ביאוש ואם בשעת הקידושין לא ידעה כלל שזהו עצמו החפץ שלקח משלה אפילו שידך לא מהני ואינה מקודשת ואפילו לדעת הב"ח דבקידשה בגזל שלה אחר יאוש מקודשת מדרבנן אפילו לא שידך דאחר יאוש לא מצי למימר אין שקלי ודידי שקלי עיין בב"ש סימן כ"ח ס"ק וי"ו היינו בגזל אבל בדבר שאינה מקפדת עליו ודאי לא קני ביאוש לחוד ואין כאן קידושין דשינוי רשות לא שייך כיון שהוא שלה:
הארכתי בזה שראיתי בדבריכם שכתבתם דנהי דנימא דמיקרי שידך מ"מ עיקר הטעם דשידך מהני הוא דאמרינן מדקבלתיה אחלתיה כדפירש"י והכא שלא ידעה כלל שהוא גזל מאתה וסבורה היתה דדידיה הוא לא שייך למימר דאחלתיה גביה וא"כ לא הוה דידיה כלל ע"כ לשונכם. ויפה דברתם אלא שאני הייתי חושש בזה דהיכא ששידך מיקרי דבר זה לגבי דידה כמו דבר שאין בעה"ב מקפיד עליו ה"נ גם היא כיון שרצונה להתקדש לו מסתמא אינה מקפדת עליו שיקח דבר לקדשה בו והרי להרמב"ם מהני אפילו בלא ידיעת בעה"ב כמו שכתבתי בנ"ב סי' נ"ט ששאר המפרשים נאדו מדברי הפרישה ופירשו דברי הרמב"ם באופן שנוכל לפרשם אפי' שלא בפניו וא"כ לפ"ז הוי כאן חשש קידושין אפילו לא ידעה כלל שהוא שלה. והייתי צריך כאן למצוא היתר מצד מה שכתבתי שם בחיבורי שאף הרמב"ם לא אמר אלא דבר שאינו מקפיד נגד שום אדם עיין שם. ולפי מה שכתבתי לעיל בדבר שאינו מקפיד בעינן שינוי רשות בודאי ולא מהני יאוש לחוד אפילו מדרבנן א"כ לא שייך כאן חשש קידושין כלל בגזל דידה:
ואם קידשה בחפץ שהיה שלה ושל אחר וגזלו מיד האחר ונתייאש האחר והיא לא ידעה כלל דבזה אם היה מקדשה רק בחלק השותף היתה מקודשת מצד יאוש ושינוי רשות אם לא היינו חוששין לדברי הב"ש שיכולה לומר אין רצוני להתקדש בגזל ועכשיו שקידשה בכל החפץ ושלה לא קנה הנה אם קידשה כנהוג לדידן שמכסים פני הכלה וא"כ היא נתרצית להתקדש בפרוטה אז מתקדשת בחלק השותף ששוה פרוטה ולא מצי למימר לא היה דעתי להתקדש כי אם בכל החפץ שהרי נתרצית לפרוטה אבל אם קידשה בגלוי עינים וראתה מה שנותן לה פשיטא שאינה מקודשת שלא היה דעתה כי אם על כל החפץ:
וכל זה ביש עדים שחפץ זה גזול הוא כגון שלא זזו ידיהם ממנו משעה שגזלו עד שקידשה בו דאל"כ אף שראו חפץ כזה חטף מחבירו אכתי דלמא זה שקידש בו חפץ אחר הוא וצריך שיכירו בט"ע או בסימן מובהק שזה עצמו הוא החפץ שגזל ואכתי היה למיחש אם זזו ידם ממנו דלמא אחר שגזלו הלך להנגזל וקנאו ממנו ואף אם לא זזה יד העדים מהנגזל וראו שלא בא הגזלן אצלו לפרעו מ"מ כיון שהעלימו עין מהגזלן והגזילה זו היא סחורה העומדת למכור איכא למיחש כיון דזכות הוא לבעל החנות למכור סחורתו שמא הגזלן אחר שגזל שב בתשובה וזיכה המעות המגיע עבור זה להנגזל ע"י אחר וכמבואר בחו"מ סי' שנ"ט סעיף ב' ואפשר כיון שהנגזל בעיר לא חיישינן שזיכה ע"י אחר דאם היה רוצה לפרוע היה פורע להנגזל עצמו ואם זזו ידי העדים מן הגזלן והנגזל יכול לטעון פרעתיך לרוב הפוסקים דס"ל הגוזל בעדים א"צ לפרוע בעדים ועיין ש"ך סוף סימן שס"א ולא עוד אלא שאני אומר שאם יכול לטעון פרעתי יש ג"כ לומר בזה דיש יאוש בעלים דאף שכתבתי לעיל אפי' בגזלן ישראל אם יש עדים לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יש בו יאוש בעלים היינו כעין עובדא דההוא דחטף זוזא מחבריה וקדיש בה והיה הכל במעמד אחד ולא זזו העדים ממנו ואינו יכול לומר החזרתי בזה ליכא חשש יאוש אבל אם העלימו עדים עיניהם כיון שיכול לטעון פרעתי מתייאש הנגזל כי הוא חושב שיטעון החזרתיו וממילא יש כאן שתי חששות לחומרא, חדא משום יאוש וחדא שמא באמת החזיר, ואולי יש לדמות זה להא דסוף סימן מ"ב בהג"ה במקדש בפני עדים רשעים אי חיישינן דלמא חזרו בתשובה והמקילין שם גם כאן לא חיישינן שמא פרע ומשום חשש יאוש כיון שהאשה על חלקה ודאי לא נתייאשה א"כ אם ראתה החפץ בשעת קידושין ליכא חשש כלל דאז אמרינן שלא נתרצה כי אם בכל החפץ: סיומא דפסקא אם העלימו העדים עין וגם אין מכירין החפץ בט"ע ממש אז ודאי חיישינן שמא הוא חפץ אחר שאינו גזול ואם לא העלימו עין כלל מן הגזלן משעה שגזל עד שעה שקידש אין כאן חשש קידושין ואם העלימו עין אבל מכירין החפץ בט"ע צריך להתיישב בדבר אם יש לדמות לההוא דסוף סימן מ"ב כו' ואני מבחוץ כי לא שלחתם לי הגביות עדות ונעלם ממני כמה עיקרים בזה ובפרט אם היו עיני הכלה בכיסוי כנהוג או לא כי זה עיקר גדול לענין שתוכל לטעון שלא נתרצית כי אם בכל החפץ ועמכם הכריתי והפליתי המה גדולי הדור אשר בקהלתכם והמה יכריעו בדבר:
ומה שנתקשיתם על מ"ש בחיבורי נו"ב אהע"ז סי' ע"ה דף ע"ג ע"א בד"ה אמר יחזקאל, לדחות דברי מהרש"א שכתב דהו"א דוקא בדבר עבירה אמרינן שלוחו כמותו דקנסיה רחמנא למשלח ועל זה כתבתי תינח בטביחה כו' אבל במעילה כו' וכיון שחייב השליח ממילא פטור המשלח על זה כתבתם דבמעילה בשוגג מיירי קנסיה רחמנא למשלח שידע שיש אצלו מידי דהקדש הוה ליה להזהר ולא נזהר משא"כ השליח שלא ידע אתו מאומה לא שייך למקנסיה ע"כ דבריכם: ואין זה נכון כיון דהשליח חייב ע"פ דין למה יפטר השליח כדי לקנוס המשלח וכן מבואר בחיבורי שכיון שהשליח יהיה חייב ממילא יהיה פטור המשלח וכיון שהשליח עכ"פ חוטא הוא בשגגה לא יהיה חוטא נשכר כדי לחייב המשלח שהוא חוטא יותר לדבריכם:
ומה שתמהתם עוד על מה שכתבתי שם דף ע"ג ע"ג בד"ה ובזה כו' עוד נ"ל ראיה ברורה כו' וא"כ כיון שחייב מיתת ב"ד איך אפשר לדונו והא התראת ספק הוא שמא לא ישמע לו השליח ועל זה באתם להשיג וכתבתם לא זכינו להבין דהא באמת קיי"ל דהתראת ספק שמה התראה ורשב"ל דס"ל לא שמה התראה מוקי הפלוגתא בדיני שמים או דס"ל לשמאי שמה התראה דהא פלוגתא דתנאי היא במס' מכות עכ"ל:
והנה מה שכתבתם דקיי"ל התראת ספק שמה התראה, אני אומר כמה נפיש חילייכו דפשיטא לכו מלתא דמספקא לי טובא אם בחייבי מיתות התראת ספק שמה התראה אדרבה קרוב אצלי לאידך גיסא דבחייבי מיתות קיי"ל דלא שמה התראה וגם ר"י ור"ל לא פליגי אלא במלקות ואף שזה ודאי דתנאי פליגי גם בחייבי מיתות שהרי פליגי בהכה את זה וחזר והכה את זה ביבמות דף ק"א ע"א ומס' מכות דף ט"ז ע"א ולכן עדיין לא אמינא לדחות בזה ההשגה שלכם דאכתי יש לכם לומר דשמאי ס"ל שמה התראה ולקמן מבואר תשובה על ההשגה הזאת, וכעת אמינא רק בגוף הדין של התראת ספק והנה רבינו הגדול הרמב"ם לא מצינו שפסק שמה התראה כי אם במלקות בפ"ה משבועות ובפ' ט"ז מסנהדרין אבל בחייבי מיתות הנה בפי"ב מסנהדרין הזכיר כל דיני התראה ולא הזכיר שם כלום מדיני התראת ספק:
ומאוד נפלאתי על רבינו הגדול אשר לא הזכיר בפ"ה מהל' ממרים כלל דין הכה את זה וחזר והכה את זה וכיון דדבר זה מפורש בגמרא דפליגי ביה תנאי ממ"נ איך שיהיה אם פוסק כת"ק או אם פוסק כר"י עכ"פ היה לו להזכיר שאין דרכו להשמיט לגמרי, וכעת לא ראיתי בנושאי כליו שהרגישו בזה. ואמנם פלוגתא דר"י ור"ל במס' מכות דף ט"ז ע"א לדעתי לא נחלקו אלא במלקות אבל במיתה מודה ר"י לרשב"ל דלא שמה התראה ופלוגתייהו הוא דרשב"ל דסבר כאידך דר"י כמבואר שם במס' מכות דלא שמה התראה וסובר רשב"ל שאין לחלק בין מלקות למיתה וכי היכי דבמיתה לא שמה התראה הה"ד במלקות וע"כ תרי תנאי אליבא דר"י כמבואר שם לרשב"ל דתרי תנאי אליבא דר' יהודה אבל ר"י סובר עד כאן לא אמר רבי יהודה לא שמה התראה אלא במיתה אבל במלקות שמה התראה ותדע שכן הוא דלר' יוחנן יש חילוק בין מיתה למלקות שהרי מסיק שם לרשב"ל תרי תנאי אליבא דר' יהודה ולר' יוחנן הא דידיה הא דרביה משמע דלר' יוחנן אין אנו מוכרחין לומר תרי תנאי אליבא דר"י מדלא ערבינהו ותנינהו וכך ה"ל למימר קשיא דר' יהודה אדר' יהודה לא קשיא בהתראת ספק תרי תנאי אליבא דר' יהודה ובלאו שאין בו מעשה הא דידיה וכו' א"ו דלר' יוחנן לא אמרינן תרי תנאי אליבא דר' יהודה והיא גופא קשיא דהרי בהתראת ספק עכ"פ סתרי דברי ר' יהודה אהדדי אלא ודאי דלר' יוחנן ליכא סתירה וכאן בחייבי מיתות וכאן בחייבי מלקות:
והיה מקום אתי לומר פרפרת אחת דלדידי דפליגי ר' יוחנן ורשב"ל אי ילפינן מלקות ממיתה דאזלי לשיטתייהו בכתובות דף ל"ה ע"א חייבי מלקות שוגגין ודבר אחר, אלא שיש להשיב ואין כאן מקום להאריך, וע"ש בכתובות בתוס' ד"ה רבא אמר, עכ"פ כבר הוריתי דרך מצוא לחלק בין מיתה למלקות ואף דקיי"ל במלקות שמה התראה אבל במיתה לא שמה התראה וכר' יוחנן:
ואמנם חשבתי עוד בדעתי דאף דקיי"ל שמה התראה ואפילו לרשב"ל דלא מחלק בין מיתה למלקות ותרי תנאי אליבא דר' יהודה וא"כ לחד תנא אפילו במיתה שמה התראה מ"מ היינו דוקא במידי דקיימא בדידיה והספק הוא רק לעדים המתרים בו אם יעבור הלאו או לא בזה אמרינן כיון שחזינן לבסוף שעבר על ההתראה ועבר על הלאו חלה ההתראה למפרע אף שהיתה בספק אבל במידי דתליא באחרינא והעובר עצמו אין הדבר מסור בידו והוא עצמו מסופק אם יתעביד האיסור או לא בזה מצד הסברא דלא שמה התראה. ולכן כתבתי בחיבורי דאי אפשר שיחייב שמאי הזקן מיתה בזה וכמבואר בלשוני שם שכתבתי ואפילו בחבר כו' מ"מ הוא עצמו אינו יודע שבודאי ישמע לו השליח. ואמנם אח"כ עיינתי בדברי הרמב"ם בפ"ה משבועות הל' ב' דמיירי שם בדבר שתלוי ביד אחרים וכתב ולמה אינו לוקה משום שבועת שוא שהרי אפשר לאותן אחרים ששמעו ממנו כו' ותתקיים שבועתו ונמצא כשמתרים בו בעת שנשבע התראת ספק שאין לוקין עליה אלא א"כ היה לאו שבו מפורש בתורה כמו שיתבאר בהל' סנהדרין עכ"ל הרמב"ם. ומדבריו משמע שאם היה הלאו מפורש בתורה אפילו בספק התלוי ביד אחרים היה לוקה. ואמנם דברי הרמב"ם הללו נתקשו בו כל מפרשיו ואיזה לאו אינו מפורש בתורה ובאיזה מקום בהל' סנהדרין ביאר דבר זה ועוד אטו שבועת שוא אינו לאו המפורש בתורה ולא ראיתי עד עתה דבר ברור שיסבלו דברי הרמב"ם הפירוש ההוא. ומה שנלע"ד בזה הוא דמה שתלוי ביד אחרים לא נחלק אדם מעולם שיאמר ששמה התראה וכ"ע מודו דלא חייבה התורה בזה כלל זולת מה שהזהירה התורה עיקר לאו זה על הספק בזה גזירת הכתוב הוא לחייבו על הספק שגם כל שורש לאו זה הוי על הספק וכגון כל זר לא יאכל קודש שזה אזהרה לזר שלא יאכל תרומה והרי לאו זה עיקרו על הספק שהרי יש ביד זה שהפריש התרומה לשאול על קריאת שם תרומה * [הגה"ה מבן המחבר עיין לעיל בחלק א"ח סי' ס"א מה שכתב אאמ"ו הגאון המחבר בענין התראת ספק בלאו דבל יראה. ועיין מה שכתבתי שם בהגה"ה והבאתי דברי התוס' שכתבו דמעמידין כל דבר אחזקתו כמו שהוא עתה וא"כ לא שייך התראת ספק בזר שאכל תרומה דמעמידין בחזקתו כמו שהוא עתה ולא ישאל על קריאת שם תרומה, עיין בתוס' מס' גיטין ל"ג ע"א ד"ה ואפקעינהו ובמס' מכות דף ט"ו ע"ב ד"ה ועבר היום ע"ש ודוק:]. ובפרט לדעת הרמב"ם שאפילו התרומה היא כבר ביד כהן מצי לאיתשולי עלה כמבואר בפ"ד דתרומה הל' י"ז ועיין בכ"מ שם, ובזה כיון שעיקר לאו זה הוזהר על הספק לוקה אפילו אכל תרומה של אחרים שאין האיסור תלוי בו אלא באותן אחרים שיש בידם לשאול על קריאת שם. ודבר זה מבואר בדבריו בהל' סנהדרין פ' י"ט שחישב בין הלוקין זר שאכל תרומה או חלה וכיוצא בזה כמה לאוין כאלו אבל שבועת שוא אף שמפורש בתורה לא תשא וגו' מ"מ אינו מפורש שהוזהר על הספק שהרי משכחת לה בודאי כגון נשבע על איש שהוא אשה וכיוצא בזה וא"כ אינו מפורש בתורה על הספק לכך אינו לוקה על התראת ספק שאינו תלוי בידו:
ויותר מזה נלע"ד דאפילו בספק שאינו תלוי ביד אחרים רק שאר התראת ספק שתלוי בידו כמו לא תותירו עד בוקר וכדומה אפי' במלקות ג"כ לא פסק הרמב"ם דהתראת ספק שמה התראה אלא במה שאזהרת הלאו הוא על הספק דהרי לא מצינו להרמב"ם בהל' סנהדרין שפסק דהתראת ספק שמה התראה אלא בלאו הניתק לעשה, וז"ל בפ' ט"ז הל' ד' עבר על לאו שניתק לעשה והתרו בו ואמרו לו אל תעשה דבר זה שאם תעשנו ולא תקיים עשה שבו תלקה ועבר ולא קיים העשה הרי זה לוקה שאע"פ שההתראה בספק היא שאם יקיים יפטור התראת ספק התראה היא עכ"ל הרמב"ם. והנה בלאו הניתק לעשה לא משכחת אזהרת הלאו בענין אחר ותמיד ספק הוא בשעה שעובר על הלאו שמא יקיים העשה שבו נמצא דהוי מפורש בתורה שאזהרה זו על הספק הוזהרה ובזה פסק הרמב"ם דשמה התראה ור' יוחנן גופא דיליף התראת ספק שמה התראה מדאמר ר' יהודה בא הכתוב ליתן עשה כו' לומר שאין לוקין עליו הא התראת ספק לוקה היינו ג"כ דומיא דלא תותירו שעיקר האזהרה לא שייכה רק בהתראת ספק. ומעתה נלע"ד שאין הכרח לחלק בין מיתה למלקות ואעפ"כ א"צ לומר לר' יוחנן תרי תנאי אליבא דר' יהודה דלר' יוחנן דוקא היכא דאזהרת הלאו לא משכחת בענין אחר הוא דשמה התראה לר' יהודה אבל הכה את זה וחזר והכה את זה או קלל זה ואח"כ קלל זה דבזה וכיוצא בו משכחת האזהרה בודאי דהיינו כל אב דעלמא שאינו ספק רק שעכשיו אירע הדבר בספק אב לכך לא שמה התראה וממילא לא משכחת לר' יהודה בשום חיוב מיתה שיהיה התראת ספק שמה התראה דבכל ששה ושלשים חייבי מיתות ב"ד לא משכחת לה שתהיה האזהרה רק על הספק ועיין ברמב"ם סוף פ' ט"ו מסנהדרין שחשיב שם כל חייבי מיתות ב"ד ותראה שכן הוא וריש לקיש סובר שאין חילוק בין משכחת האזהרה בענין אחר או לא ולכך סובר דהאי תנא אליבא דר"י דפוטר בהכה את זה כו' פוטר ג"כ בכל חייבי לאוין בהתראת ספק אפילו במקום דלא משכחת האזהרה בענין אחר ובחולין דף פ"ב ודף צ"א ע"א דקאמר האי תנא סבר כאידך קאי לסברת ריש לקיש דלא מחלק בין משכחת לה בענין אחר או לא אלא דהני סוגיות דחולין הוא רק להוה אמינא אבל למסקנא שם בדף צ"א דפשיטא ליה לר"י שהוא של ימין ליכא התראה ספק כלל ושפיר מצי קאי שיטת ר' יוחנן לחלק בדבר:
ומעתה ע"פ פירושנו כבר מפורש בדברי הרמב"ם פ"ה מהל' שבועות דדוקא היכא שהלאו מפורש על הספק דלא משכחת ליה בענין אחר הוא דקיי"ל התראת ספק שמה התראה ומה שכתב שם כמו שיתבאר בהל' סנהדרין כוונתו על מה שפסק בפ' ט"ז הל' ד' בלאו הניתק לעשה, ומעתה ניחא שלא הוזכר דבר מזה בחייבי מיתות דלא משכחת שם כיוצא בזה כלל שיהיה הלאו מפורש על הספק ובאם אינו מפורש על הספק דלא שמה התראה ג"כ לא הוצרך להזכיר דלענין פטור הוא ק"ו מחייבי מלקות שאם במלקות לא שמה התראה ק"ו למיתה ומעתה לא הוצרך הרמב"ם להזכיר דין הכה את זה כו' בהל' ממרים כיון שכבר פסק בחייבי מלקות בהל' שבועות דמה שאינו מפורש על הספק לא שמה התראה אבל להיפך אם היה פוסק בחייבי מלקות שמה התראה אין לומר שלא הוצרך להזכיר בחייבי מיתה דאדרבה בחייבי מיתה היה לו להזכיר והיה חייבי מלקות נדון בק"ו. אמנם אכתי לא שקטה דעתי במה דלא הביא בהל' ממרים בהכה שניהם או קללם בבת אחת דהרי גם בזה איכא תרי תנאי אליבא דר' יהודה ביבמות דף ק"א ע"א וזה אינו שייך להתראת ספק דזה התראת ודאי הוא רק הך תנא דפוטר הוא משום דנאמרה ברכה למטה כו' כמבואר שם ביבמות וכעת עדיין לא מצאתי דרך נכון למה השמיטו רבינו:
ומעתה אני אומר דספק התלוי ביד אחרים ואינו תלוי בידו כלל תתהפך כחומר חותם ולר' יוחנן אם הלאו מפורש דלא שייך רק בספק כמו זר שאכל תרומה אפי' של אחרים חייב דהרי לר' יוחנן גם מה שתלוי בו מיקרי התראת ספק שהרי במקום דמשכחת לה בודאי פטור לר' יהודה ואפ"ה אם לא משכחת על הספק חייב ממילא הה"ד בתלוי ביד אחרים וכל זה לר' יהודה אבל לת"ק דר"י בהכה את זה וכו' דמחייב אף דמשכחת האזהרה בודאי א"כ אין הטעם תלוי בזה כלל רק דסובר דזה לא מיקרי ספק שכיון שתלוי בדידיה כיון דחזינן שעבר לבסוף חייל ההתראה למפרע שהוכיח סופו שגם אז כבר גמר בדעתו לעשותו בודאי. מעתה לפ"ז במה שתלוי ביד אחרים פטור אפי' לא משכחת האזהרה בענין אחר ולדידיה באמת זר שאכל תרומה אינו חייב כי אם בתרומה של עצמו שהרי חזינן דלא איתשיל וכן לרשב"ל אפי' להך תנא אליבא דר"י דמחייב בהתראת ספק מ"מ כיון דלרשב"ל לא שאני ליה כלל בין משכחת בענין אחר או לא א"כ עיקר הטעם דמחייב הוא ג"כ כיון דבדידיה תלוי חייל ההתראה למפרע וכמו לת"ק דהכה את זה כו' א"כ במה דתלוי באחרים פטור בכל ענין. והעולה מדברינו דמה דתלוי ביד אחרים וגוף האזהרה משכחת לה בלא ספק ליכא שום תנא ושום אמורא שיאמר דשמה התראה. א"כ שפיר הקשיתי איך אפשר שיחייב שמאי הזקן מיתת ב"ד באומר לשלוחו צא הרוג הנפש הרי ספק הוא ותלוי ביד אחרים שהרי אם ירצה השליח לא ישמע לו:
ומה שתמהתם על מ"ש בחיבורי הנ"ל סי' ע"ב דף ס"ו ע"ד ד"ה ומשם בארה וכו' לסתור ראיית הרשב"א מדנקט הגמרא פלוני רבעני ולא נקט אני רבעתי וכתבתי שם איך נעלם ממאור עינינו הסוגיא שם במקומו שהוא פלוגתא דאמוראי דרב יוסף סבר לאונסו נאמן לרצונו רשע הוא ורבא חולק וסבר דפלגינן דיבוריה וברבעתי אי אפשר למצוא לאונסו דאין קישוי אלא לדעת כמו שכתב הרשב"א עצמו שם ומוכרח הגמרא למימר רבעני משום דעת רב יוסף לחלק בין לרצונו בין לאונסו. ועל זה כתבתם דאכתי קמה ראיית הרשב"א דהרי כתב הרשב"א עוד שם דאכתי ניפלוג ונימא לא לרצון ולא לאונס וכגון שנתקשה לאשתו והדביקוהו עליה לא הוא דבדבר רחוק כזה לא פלגינן דיבורא וכו' עכ"ל הרשב"א. הרי דבאמת משכחת לאונסו אף ברבעתי אלא דהרשב"א כתב דלא פלגינן דיבורא לענין זה כיון דלא שכיח אבל רב יוסף שפיר הוי מצי למיפלג בין היכא דאמר בפירוש לאונסו רבעתי וכמ"ש הרשב"א ע"כ דבריכם. ושגיתם בשגיאה גדולה דאטו בבבא דלאונסו יש שום רבותא הא ודאי דבזה נאמן ועיקר מילתא דרב יוסף הוא משום לרצונו לאפוקי מדרבא דאמר פלגינן דיבורא וזה שכתבתי בחיבורי דמוכרח הגמ' למנקט רבעני משום דעת רב יוסף דמחלק בין לרצונו ובין לאונסו ע"כ לשוני שם בחיבורי. וכוונתי לומר דברצונו לא פלגינן דיבורא ואם היה נקט רבעתי ובזה לא שייך פלגינן דיבורו שהרי אין קישוי אלא לדעת ולמימר דלא פלגינן דיבורו על הכוונה שכתבתם שהדביקוהו זה אינו חידוש שהרי גם רבא מודה בזה והגמרא נקט מלתא דפליג רב יוסף על רבא ולכך לא נקט רבעתי כיון שאין קישוי אלא לדעת אין כאן מקום למפלג דיבורו כי אם במלתא דלא שכיח וכמו שכתב הרשב"א וזה פשוט:
עוד כתבתם על מה שכתבתי בסי' ההוא בדף ס"ח ע"ב בד"ה והנה לפי הצעתי וכו' לתרץ דברי הרשב"א מקושית הח"צ בתשובה סי' ק"נ וכתבתי שאני מפרש דברי הרשב"א דלקולא השיב דאי לא הוה פלגינן דיבורו הוה מהימן גם על עצמו ומה שנעשה רשע לא איכפת לן שהרי אפי' פסולי עדות נאמנין אחר קינוי וסתירה, ועל זה כתבתם דבר זה שפתים יושק אבל נגשש כעור בסוגיא דיבמות דף כ"ה בהרגתיו סבר ר' יהודה דלא תנשא אשתו משום דלא פלגינן דיבורו ומה בכך הרי לעדות אשה ג"כ כל הקרובים כשרים רק רשע דאורייתא פסול משום דמשקר והרי בכאן מהימנינן ליה ע"כ דבריכם: ולא יפה כוונתם בזה ולא דמי אפי' כעוכלא לדנא. ואסברה לכו גוף דבר זה דסבר הרמב"ם דמתוך שנאמן על הרובע נאמן גם על שורו וכן בפלוני בא על אשתו שכתב רש"י ותוס' דס"ד מיגו שמהימן להרגו מהימן להרגה כמבואר הכל בחיבורי שם דף ס"ז ע"ג בד"ה מסתעף ע"ש, וכן באני זניתי עם אשתך שפירשתי דברי הרשב"א דמהימן גם על עצמו מתוך שנאמן עליה אמינא בה מילתא דהטעם הוא שאם נאמן שפלוני רבע אין לך רובע בלא נרבע א"כ ודאי שיש נרבע לכך מהימן ג"כ מי הוא הנרבע והיינו שורו שאומר עליו פלוני רבע שורי וכן בפלוני בא על אשתי מתוך שנאמן שפלוני נואף אין לך נואף בלא נואפת ונאמן שהנואפת היתה אשתו וכן באני זניתי עם אשת פלוני כיון שמהימן שהיא זינתה אין לך נואפת בלא נואף ולכך נאמן גם על עצמו שהוא הנואף גם כל אלו המעשים שניהם קשורים במעשה ובזמן הרובע עם הנרבע והנואף עם הנואפת שניהם עושים מעשה אחד יחד ולכך מתוך שנאמן על זה נאמן גם על זה אבל באומר הרגתי את פלוני וכי מה מעיד על הנהרג ומה שייך לומר מתוך שנאמן על הנהרג מה נאמנות שייך עליו ואפי' אם נימא כך מתוך שנאמן על האשה שנהרג בעלה נאמן גם על עצמו שהוא הרגו גם זה אינו דמה ענין לאשה שנהרג בעלה ומה חילוק יש להאשה בין מת על מטתו או נהרג. וגם בלא"ה לא דמי לכל הנ"ל אפי' אם היה איזה חילוק לענין היתר האשה בין מת לנהרג מ"מ לא דמי לכל הני דבהני כתבתי אי אפשר לרובע בלא נרבע ואי אפשר לנואף בלא נואפת אבל בהריגה וכי אי אפשר לנהרג בלא הורג הלא אם נפל מן הגג או אם נפל עליו אילן וכדומה ולכן לא שייך כלל בהרגתיו מתוך שנאמן שנהרג נאמן שהרגו וכיון שאינו נאמן על עצמו ואין אנו מאמינין במאמרו הרגתיו א"כ כיון דלא פלגינן דיבורו לר' יהודה לא העיד כלל שנהרג לכך סובר ר"י הרגתיו לא תנשא אשתו וכל זה נכון וברור. ועוד שכיון שאינו נאמן על עצמו ואמרינן שמשקר במה שאומר שהרגו אמרינן כיון שהוא שקרן גם בזה שמעיד שנהרג בעלה הוא משקר והרי זה דומה לגזלן דאורייתא שפסול לעדות אשה משום דמשקר ושפיר קם פירושי בדברי הרשב"א. והיה זה שלום. דברי אוהבכם הד"ש: