נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/נ
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן נ
[עריכה]ב"ה י"ב אד"ש תקמ"ל:
תשובה
שלום וישע רב וכו' ה"ה כבור אהובי תלמידי ידידי האלוף התורני, זית שופכני, כבוד מו"ה שמואל קאסטווהארי י"ץ:
מכתבך קבלתי אתמול לעתותי ערב. והנה שאלת אשה גרושה אמרה על עצמה שהיא אלמנה וניסת לכהן ואחר הנישואין כאשר נתודע להכהן שהיא גרושה ברח ממנה והניחה יושבת גלמודה כראוי לה כגמולה ומת הכהן בדרך ולו אח זקן יותר מבן שבעים ולא נודע היכן הוא והאשה יושבת עגונה זה ימים רבים. והנה כתבת מה שמצאת לפי דעתך שערי היתר כי בודאי אין לך מום גדול מזה גרושה לכהן, והנה קידש סתם ונמצא בה מומין היא מקודשת רק מספק כמבואר בסי' ל"ט סעיף ה' ונחלקו בגמרא רב חסדא ורבא ולר"ח צריכה גט רק מדבריהם ולרבא הוי ספק קידושין ופסקו הרמב"ם והטור כרבא וכ"ז מבואר בב"ש ס"ק ט"ז, וא"כ עכ"פ אין כאן קידושי תורה ודאי, וכתבת עוד וז"ל ואף שכתב הב"ש דאם בעל הוי מקודשת ודאי מ"מ טעמא מאי משום אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכאן לא שייך למימר הכי דהא בלא"ה אסור לבוא עליה והבאת דברי הר"ן שהקשה כיוצא בזה לענין כתובה. ושוב כתבת דאם אין כאן קידושי כסף רק קידושי ביאה אין כאן קידושין כלל דקשה לך איך קיי"ל קידושין תופסין בחייבי לאוין והא קיי"ל כרבא דאמר במס' תמורה כל מילי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולכן חרצת משפטך דדוקא קידושי כסף ושטר תופסין בח"ל שאין כאן עבירה בקידושין לחוד אבל אם קידש ח"ל בביאה לא תפסי הקידושין לרבא דאמר אי עביד לא מהני ובתמורה הקשה הגמ' על רבא מאלמנה לכה"ג ומשני לא יחלל אמר רחמנא וכו' א"כ משמע דוקא אלמנה לכה"ג אבל שאר ח"ל לא תפסי קידושי ביאה רק קידושי כסף ושטר דבזה לא אמר רחמנא לא תעביד ובאלמנה לכה"ג פריך הגמ' שפיר דמודה רבא באלמנה לכה"ג שאם קידש לוקה ומזה חרצת דבגרושה לכהן הדיוט יש חילוק בין קידושי כסף לקידושי ביאה ואחר ששפטת בדעתך שאין כאן קידושי ביאה רק קידושי כסף ואין כאן רק ספק קידושין לרבא או קידושין מדבריהם לר"ח יש לדון על היבם שהוא זקן יותר משבעים שנה שמא כבר מת והבאת ראיה מסוגיא דגיטין דף כ"ח דקאמר תרומה אגט קרמית תרומה אפשר גיטין לא אפשר ופירש"י דא"כ תתעגן כל ימיה א"כ משמע היכא דאיכא גווני להיפך שאם לא ניחוש למיתה תתעגן כל ימיה אז חיישינן שמא מת והיינו נדון דידן ואע"ג דדחי התם הך אוקימתא היינו מכח קושיא אבל מ"מ הסברא קיימת לחלק בין אפשר ללא אפשר וכ"ש בנדון דידן דליכא קידושין גמורין ע"כ טופס דבריך, ובכל הדרכים הללו לא צדקת:
ובמה שכתבת בשם הב"ש טעות הוא ואמנם לא אטפל כעת בזה ולא אשיב רק על מה שכתבת צדדי ההיתר. ראשית דברך שאין לך מום גדול מזה, ובזה טעית וראה מ"ש הר"ן בכתובות דף ק' ע"ב לחלק מדוע בהיו בה מומין אין לה לא כתובה ולא תוספת ובחייבי לאוין ולא הכיר בה יש לה תוספת, משום דמומין וכן נדרים אין אדם מתפייס בהן וחזקה הוא שאינו מתפייס והיה לה להודיעו אבל ח"ל היתה סבורה שיערב עליו המקח אפי' באיסור ויתפייס ולכן סמכה ע"ז שלא להודיעו יע"ש בהר"ן הרי שאין לדמות איסור למומין. ולדעת התוס' הדבר נראה שקידושי ודאי הם אף בלא הכיר בה שהרי כתבו התוס' ביבמות דף פ"ה ע"ב בד"ה ולר"ע דהיכא דלא תפסי בה קידושין א"כ אינה אשתו ולא שייך כתובה כלל וע"ש בדבריהם. ומעתה אי ס"ד בחייבי לאוין ולא הכיר זה הוי רק ספק קידושין א"כ למה לרב הונא בכתובות דף ק"א ע"ב חייב ליתן לה כתובה הרי לענין ממון הוה לן למימר לקולא ואינה מקודשת ולא שייך כתובה כלל:
ואולי יש לחלק שהתוס' לא כתבו כן רק לר' עקיבא דאפי' גט לא צריכה אבל לדידן כיון דע"כ צריכה גט שוב קנסוהו רבנן למיתב לה כתובה. ואמנם בדברי רש"י ביבמות פ"ה ע"ב בריש העמוד בד"ה קנסו אותו כתובה פירש"י כלומר לא קנסוה משאר כל הנשים וכו', משמע מפירושו דלא שייך למקנס לבעל כלל אלא כיון דלא קנסינן אותה הרי היא כשאר כל הנשים וממילא יש לה כתובה, וא"כ אי ס"ד בלא הכיר בה הוו רק קידושי ספק איך אמר רב הונא דאפי' לא הכיר בה יש לה כתובה ומה שהיה קשה לך איך קידושין תפסי בח"ל והלא קיי"ל כרבא דכל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ג"כ לא קשיא ולא מידי כאשר יתבאר:
ואמנם אפילו לפי דעתך ג"כ לא ידעתי מה תועלת יש בזה לנדון דידן שהיא גרושה לכהן וכי סבור אתה שמה שאמרו בתמורה חילולין הוא עושה ואינו עושה ממזרות רק על אלמנה אמרו כן ולא על גרושה וחברותיה הא ודאי פירכא הוא דהרי בהאי קרא דלא יחלל דכתיב בכה"ג אכולהו כתיב דכולהו בהאי קרא כתיבי אלמנה גרושה וחללה זונה לא יקח כי אם בתולה וגו' ולא יחלל זרעו וגו' ודרשינן חילולין עושה ואינו עושה ממזרות וא"כ גם בגרושה זונה אינו עושה ממזרות וממילא מוכח דתפסי בה קידושין ומעתה כיון דבכהן גדול תפסי קידושין בגרושה איך עלה בדעתך דבכהן הדיוט לא תפסי קידושין הא ודאי ליתא. זולת זה מה שכתבת דמודה רבא בכה"ג באלמנה שאם קידש לוקה שקר העדת ולא ראית היטב בסוגיא דקידושין דף ע"ח ע"א וכך אמר שם ומודה רבא באלמנה לכה"ג שאם בעל ולא קידש שלוקה:
ובגוף הדבר בשאר ח"ל דתפסי בהו קידושין ולא הקשה בתמורה מהם על רבא יפה אמרת ששם לא הוזכר שום איסור בקידושין דלא נאמר בהו קיחה אבל באיסורי כהונה אף דסבר רבא קידש אינו לוקה מ"מ כיון שאם קידש ובעל שוב לוקה שתים אחת משום לא יקח ואחת משום לא יחלל שפיר הקשה על רבא דאמר אי עביד לא מהני למה תפסי קידושין באלמנה לכה"ג. ולהרמב"ם בפט"ו מא"ב שכל ח"ל אינן לוקין רק דרך קידושין מ"מ כיון שאינו לוקה על הקידושין ולא נאסרו הקידושין כלל רק הביאה נאסרה כשהיא אחר קידושין לא שייך בקידושין אמר רחמנא לא תעביד: ומה שרצית לומר דעכ"פ קידושי ביאה לא תפסי דזה שפיר מקרי דאמר רחמנא לא תעביד. הנה אם הדבר כך למה נדחק שם בסוף הסוגיא בתמורה למצוא איכא בינייהו לאביי ורבא והרי איכא בינייהו שקידש ח"ל בביאה א"ו הא ליתא. ועוד לדבריך המקדש אשה בביאה ביוה"כ לא תהיה מקודשת וגם למ"ד דאסור למיבעל בתולה בשבת משום חובל המקדש בתולה בביאה בשבת לא תהיה מקודשת, אין כל זה אלא דברי תימא ואין חילוק בין קידושי כסף ושטר לקידושי ביאה בשום דבר והשוחט בשבת וביוה"כ שחיטתו כשרה אף שחלל שבת ויוה"כ ורחמנא אמר לא תעביד ולמה מהני שחיטתו וכבר נתעורר בזה הש"ך בח"מ סי' ר"ח לענין מוכר בשבת דלא אמר רבא אי עביד לא מהני אלא במעשה שאי אפשר לעשותו בהיתר כלל אבל במוכר בשבת אפי' היה הקנין ע"י איסור דאורייתא כמו בקוץ תאנתי וכו' מ"מ הקנין היה יכול להיות בהיתר אלא שהוא עושה באיסור בזה אי עביד מהני ובזה ממילא ניחא שוחט בשבת שהשחיטה יכולה להיות בהיתר שישחוט בחול אלא שהוא עושהו בשבת באיסור וכן הבעילה בשבת וביוה"כ כיוצא בזה. ומעתה גם אם קדש ח"ל בביאה גוף הקידושין היו יכולים להיות בהיתר שיקדש בכסף ושטר אלא שהוא עושה הקידושין באיסור ע"י בעילה ולכן הקידושין קיימין * [הגה"ה מבן המחבר סמוכין לדברי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל יש מגמ' דכתובות דף ע"ד ע"א דאמרינן שם דאף דקדושי ביאה ליתא ע"י שליח אפ"ה איתא בתנאי הואיל ואיתקוש הוייות להדדי א"כ גם לענין קידושי ח"ל כיון שתפסי בקדושי כסף ושטר ממילא תפסי גם בביאה דכיון דאיתקוש הויות להדדי אין לחלק בהם בשום אופן ועיין בפני יהושע שם ודוק, ועיין מה שכתבתי לעיל בחלק יו"ד תשובה קמ"ז ע"ש, ועיין לעיל בחלק יו"ד סי' ט' מ"ש אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל בדין שוחט באיסור, ועיין לעיל בחלק א"ח סי' קל"ו בתשובה שכתבתי לאחי הרב המאה"ג מו"ה יעקבקא נ"י לק"ק בראד:]. באופן שאין שום פקפוק בכל חייבי לאוין בכולהו תפסי קידושין יהיו הקדושין בכסף או בשטר ובביאה כולהו תפסי בלי ספק כלל חוץ מביבמה לשוק שנחלקו רב ושמואל:
ואמנם בזו שלא הכיר בה אין אני מחליט סברתי שיהיו קידושי ודאי אפילו לקולא שלא יהיו קידושי אחר תופסין בה והדבר צריך תלמוד, אבל אם קידושי ספק הם לא מהני לה מה שהחלוץ לא נודע מקומו איה כי נותנין לו חזקת חיים. ומ"ש מסוגיא דגיטין דמחלק בין אפשר ללא אפשר ועבור זה דנת בשכלך דבמקום דאי אפשר אמרינן גם להיפך שמא כבר מת. ובזה אשתבשת מאד וכי סבור אתה שזה מקרי ספק שמא כבר מת אלא בגט שאני הואיל ואי אפשר לכך לא חיישינן שמא מת ודבר זה שיבוש הוא שאם היה נחשב זה ספק ואטו משום דלא אפשר נתיר ספק דאורייתא באשת איש במקום דאיתחזק איסורא אתמהה א"ו שע"פ דין לא מיחשב זה ספק כלל להיות מסופק שמא מת אך בתרומה הואיל ואפשר החמירו חומרא בעלמא אבל בגט דאי אפשר לא החמירו והניחו על הדין. וגם כ"ז לפי ההוה אמינא דלמסקנא אפילו בתרומה לא חששו כלל שמא מת אבל עכ"פ איך נימא להיפך דלהקל נימא שמא כבר מת. באופן שאשה זו תתעגן ותשב עד יוודע דבר ברור אם היבם חי או מת:
ומה שהקשית על דברי התוס' בקדושין דף ס"ח ע"ב בד"ה לא תתחתן וכו' דדלמא סוגיא דכאן הוא סוגיא לרבא דאמר אי עביד לא מהני ג"כ לא קשה ולא מידי דא"כ ה"ל למימר הניחא לרבא וכו' כדאמר הניחא לר"ש. ולרוב הטרדה אקצר: