נודע ביהודה (קמא)/חושן משפט/לא
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן לא
[עריכה]לבאר דין אסמכתא עם שבועה בסימן ר"ז:
ויען יחזקאל ויאמר. מלבד ההפרש שיש בדין אסמכתא עם שבועה אם נאמר כדעת הסמ"ע בס"ק נ"ג שהשבועה מועיל לקנין שיקנה, או אם נאמר שהקנין בטל מעיקרו ולא קנה כלל רק שזה מחוייב לקיים שבועתו. שהדין החלוק בין ב' סברות אלו מבואר לענין איתשל אשבועתו או אם מת: אומר אני עוד הפרש ביניהם לענין ספיקא דדינא שאם נאמר שמועיל לקנין אז המוחזק יכול לומר קים לי וכבר קניתי ואף שהוא אסמכתא כיון שהוא בידי קים לי. אבל אם נאמר שלא קנה כלל אם כן המעות שהוא בידו לא קנה כלל בודאי אלא שאנו כופין את חבירו שלא יתבענו שלא יעבור על שבועה אזי אדרבה לא מבעיא שזה המוחזק לא יכול לומר קים לי כיון שלא זכה כלל בודאי מצד הדין במעות אלא אדרבה חבירו יכול לומר קים לי שהשבועה לא חלה על זה ואין אנו יכולים לכפותו שיקיים ולא יעבור על שבועתו כיון שהוא אומר קים לי שאני מקיים שבועתי:
ועיין בסי' ע"ג בש"ך ס"ק כ"ג מ"ש בשם מהר"י בן לב ואפילו לדעת הש"ך החולק שם שאינו יכול לומר קים לי כרמב"ם היינו כיון שכבר נשבע לשלם צריך לקיים שבועתו אפילו קים ליה עתה כהרמב"ם כיון שכבר נשבע לשלם כדעת החולק על הרמב"ם צריך לקיים, אבל אם אומר קים לי שעל זה לא קאי השבועה כלל ודאי דמצי למימר. ועכשיו ע"פ הנחה זו תחלה אני אומר שבדין זה גופא מ"ש הסמ"ע דהשבועה מועיל לקנין שהקנין יקנה אין שום אדם יכול לומר קים לי כסמ"ע כיון שהחולקים עליו המה רבים ב"ח וט"ז וש"ך ופשטא דלישנא דרמ"א ומה גם שנראה לעין שצדקו ראיות החולקים מדברי ריב"ש עצמו והסמ"ע נשאר יחידי, על דעת יחיד לא שייך למימר קים לי כמבואר בכללי קים לי המועתקים מספר כנסת הגדולה:
יצא לנו מזה שעכ"פ קיי"ל שודאי לא קנה אלא שאנו כופין אוחו לקיים שבועתו א"כ כיון שכבר מסופק לנו אם צריך שיאמר שטר טוב או שטר סתמא יכול לומר קים לי שצריך שיאמר שטר טוב:
אלא שבכאן לא נ"מ מזה כיון שכבר נכתב בשטר אנו תולים שודאי צוה לכתוב שטר טוב או נתן ת"כ בפני העדים, ועדיין איני מכריע דבר זה כי אפשר אמנה שבשטר הם מעידים לא אפרטי דברים ועכ"פ אפשר לשאול פי העדים ולא יהיו חוזרים ומגידים, ועיין סי' ע"א:
אבל בר מן דין בשטר מבואר שהחיוב של זה היה להביא הסילוק ולעשות החתונה בר"ח כסליו. ומבואר בקנס שאם יעבור מה שהתחייב יהיה הקנס כך וכך וכתיב בשטר שנעשה בת"כ. אומר אני שפשוטן של דברים שהנשבע נשבע לקיים ולא לעבור והשבועה היתה שיקיים ויביא הסילוק ויעשה החתונה, ובאמת אם היה תובעו בזמנו שיסלק היינו כופין לקיים שבועתו וזה כבר עבר ועבר על שבועה זו אבל לענין הקנס לא קאי השבועה כלל ולא נשבע כלל על הקנס, וזה היה פשוט בעיני מסברא ואח"כ פקחתי עיני ואמרתי שישו בני מעי אם ספיקות וכו' כי מצאתי דבר זה מבואר בהריב"ש סי' שפ"ז וז"ל הריב"ש שם ואף שכתוב שם כל הנ"ל נעשה בפנינו בת"כ אומר אני מלבד שאין העדים מדקדקים כל כך ולא דרשי כל אלא שאפילו קצת הכרח שתיבת כל לאו דוקא שממנ"פ אם נשבע שיבוא לזמן המוגבל הרי הוא מוכרח לבוא לזמן המוגבל ואם לא יבוא הרי הוא עובר על השבועה ומה שייך שוב להשביעו על הקנס כיון שעובר שבועה הוא ואם השבועה קאי רק על הקנס שבאם לא יבוא יהיה הקנס א"כ על גוף ביאתו לקיים לא נשבע כלל א"כ הרי כל לאו דוקא וכיון דתיבת כל לאו דוקא קאי השבועה רק על הקיום ולא על הקנס:
ואפילו אם לא תחליט סברא הנ"ל בהחלט מידי ספיקא לא נפקא וכבר כתבתי שהוא נקרא מוחזק ויכול למימר קים לי שלא נשבעתי על זה. ועוד שאפי' אם היה נשבע בפירוש על זה מ"מ כיון שכבר כתבתי שגוף המעות נשאר שלו אלא שאינו יכול לתובעו מצד השבועה מ"מ כיון שגוף המעות שלו הרי יכול למכרו ואפשר שאיננו עובר על השבועה כלל שעל זה לא נשבע כלל שנשבע רק שהוא לא יתבענו ועוד שלא איכפת לן בזה לדינא שעכ"פ הלוקח שכבר קנאו אין צריך לקיים שבועתו של זה ויכול לתובעו ולהוציא את שלו וכאן שזה בא בהרשאה שכתוב בה דון וזכי ואפיק לנפשך כבר קנה המורשה ובפרט שמבואר בהרשאה שזה קנה החוב בכל אופן המועיל וכבר הוא שלו ואין צריך לקייה שבועתו של המקנה כלל וזה פשוט:
ועוד כיון שגם בכתב הנכתב בקאמניץ ג"כ כתוב בת"כ בפ"מ דש"ג כמו בכאן אם כן גם הרופא נשבע לשלם וכיון שאיננו נפטר מחוב זה שעדיין הוא חייב חוב זה כנ"ל איננו דומה לנשבע לפרוע ועברה השמיטה שפטור משבועתו ששם אפקעתא דמלכא הוא ומיפטר מהחוב לגמרי וכיון שפקע החוב פקעה השבועה, אבל כאן שהחוב אינו מחול ולא פקע כנ"ל אף שאין זה יכול לתובעו מ"מ השבועה חלה עליו לפרוע הא למה זה דומה לנשבע לפרוע ליום פלוני ואירע בשבת שאף שאין זה יכול לתובעו בשבת מ"מ חלה עליו השבועה. וכיון שעל שניהם חלה השבועה ואחד צריך לעבור אין הבית דין משגיחין על השבועה של שום אחד מהם ויקוב הדין את ההר שזה ישלם כאילו נשבע שום אחד מהן ואפשר נכון הדבר שהב"ד יתירו לשניהם שבועתם ועכ"פ הדין נשאר על מכונו שזה ישלם ועדיין נשאר לנו מקום למצוא זכות לנתבע ולזכות את הרופא לומר דבמחילה לא איכפת לן באסמכתא כלל כיון שהוא כבר בידו זכה אפילו באסמכתא:
והנה בטור ח"מ סי' ר"ז וב"י שמה סעיף ט"ו שה נתבאר פלוגתא זו והנה מבואר שכל הפוסקים כולם פוסקים דגם במחילה שייכא אסמכתא ולא זכה במה שבידו זולתי הרמב"ם סובר דבמחילה קונה אפילו באסמכתא. והנה הרב"י בש"ע סעיף י"א הכריע כרמב"ם והרמ"א כדעת החולקים וא"כ יכול הרופא לומר קים לי כהרמב"ם והרב"י:
ואומר אני שאף לדעת הרמב"ם מודה בכאן כיון שזה תפוס שטרא לא נקרא מחילה וכמו שהביא הטור דעת הר' ישעיה בסתם בסי' י"ב וכן הכריע הסמ"ע בסתם בסי' י"ב ס"ק כ"א וגם הרב"י לא הביא שום חולק בזה:
ואפילו לדעת היש אומרים שהביא הרמ"א בסי' רמ"א סעיף ב' דכל היכא דמחילה אין צריך קנין אפילו תפוס שטרא וכו' ע"ש מ"מ ידוע שהיש אומרים הוא המרדכי בפ"ק דסנהדרין. והנה בהמרדכי בפ"ק דסנהדרין מבואר הטעם דמועיל מחילה בלא קנין אף בתפוס שטרא וז"ל וטעמא מאי משום דאמרינן דק בחושבנא ולא פש ליה גביה ולא מידי והוי כאילו הודה שאינו חייב לו כלום עכ"ל. וא"כ בנדון דידן שמבואר בפירוש שמוחל משום קנס לא שייך זה וגם המרדכי מודה ולמעט המחלוקת עדיף:
ובר מן דין אפילו נניח כל הקולות להרופא לומר דעת הרמב"ם דבמחילה לא שייך אסמכתא ולומר דכאן ג"כ מקרי מחילה אף דתפוס שטרא מ"מ אומר אני דקנין עכ"פ בעי אלא דבאסמכתא אינו מועיל קנין כי אם בב"ד חשוב וכאן מועיל קנין סתם ואף דבמחילה א"צ קנין היינו היכא דמוחל לו להדיא ודבר זה מבואר בסי' י"ב בש"ע סעיף ז' שאע"פ שנתרצו בפשרה בב"ד יכולים לחזור בהם כל זמן שלא קנו מידם. וכתב הסמ"ע ס"ק ט"ו שאפילו התובע יכול לחזור דאף דמחילה אין צריך קנין שאני מחילה דעלמא דמרצונו מוחל לו וכו' ע"ש בסמ"ע ובב"י הטעם דכאן מיחשב קצת מחילה בטעות שלא היה יודע שיאמרו הפשרנים כך וא"כ כאן שאומר אם לא אבוא לזמן פלוני החוב מחול לך ג"כ צריך קנין לפי שהיה סובר שיבוא לזמן פלוני ואף דלא הוי אסמכתא מ"מ דומה למחילה בטעות הוא כמו בפשרה וצריך קנין וסמוכות שלי מדברי הסמ"ע סי' כ"א ס"ק ו' ז"ל שם שברישא שיש בו אפקועי ממונא שיטול חבירו בעינן שיקנה על זה בב"ד ומעכשיו לדעת הרמב"ם וכו' ובסיפא שאם לא יבוא יפטור חבירו אפילו קנין בב"ד חשוב אין צריך אלא קנין לחוד ע"ש. הרי דשם קאי לדעת הרמב"ם דבמחילה לא שייכא אסמכתא מ"מ כתב דעכ"פ קנין לחוד בעי והטעם כמ"ש דזה אינו דומה למחילה דעלמא כנ"ל:
וא"כ ממילא בטל הכתב מבראד דאף דכתוב בו בק"ס הוא קנין דברים וכמו שמבואר בסי' י"ב בהגהת רמ"א סוף סעיף ז'. ואף שהסמ"ע בס"ק כ' כתב נ"ל דוקא בנתבע וכו' אומר אני אף שאין משיבין הארי לאחר מותו מ"מ כאן שכ' נ"ל והמציא דבר זה מסברא ולא פקח הלביא עיניו לראות שמבואר להדיא להיפך מהמרדכי בפ"ק דסנהדרין ששם הוא מקור דין זה של רמ"א בהג"ה הנ"ל וזה לשון המרדכי שם, ולקמן בפ' זה בורר משמע דלפני גמר דין יכול לחזור בו בין באתן לך ובין באמחול לך עד שיקנו מידו והחפץ צריך להקנות כדי שלא יהא קנין דברים בעלמא כי האי דרפ"ק דב"ב ומיהו אם כבר שמעו הפשרה ושתקו ושוב בא לתבוע המותר לא מצי תבע עכ"ל המרדכי שם. והנה דוק בלשונו שכתב בין באתן לך ובין במחול לך עד שיקנה מידו והחפץ צריך להקנות, הרי שעל מה שסיים בין באמחול לך כתב עד שיקנו שהחפץ צריך להקנות ואיך נדרוש דברי המרדכי אשלפני פניו דהיינו באתן לך ולא על שלפניו בסמוך לו דהיינו באמחול לך, ועוד שהרי סיום דברי המרדכי ומיהו אם כבר שמעו וכו' ודאי קאי על אמחול לך שהרי כתב ושוב בא לתבוע המותר וא"כ איך נפרש אמצעית הדברים על שלפני פניו לחוד דהיינו אתן לך:
עד כאן מצאתי תוך כתבים שכתבתי בילדותי וסיום הדבר לא מצאתי חבל על דאבדין: