נודע ביהודה (קמא)/אבן העזר/סא
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן סא
[עריכה]« Noda BeYehuda נודע ביהודה, אבן העזר סא
שאלה
נשאלתי מכבוד בן דודתי הרב הגאון המפורסם מוהר"ר הירץ אב"ד ור"מ דק"ק ווישניצא. קטן שהשיאו אביו פחות מי"ב שנים ושבק חיים לכל חי שנתים אחר הנישואין ולערך שנה קודם מותו נסע מביתו זו אשתו לבית אביו והספק הוא אם היה בן י"ג שנה ויום אחד קודם נסיעתו מאשתו ואף אם יודע אחר החקירה שכבר היה בן י"ג שנה ויום אחד אכתי ס"ס הוי שמא לא בעל שהאשה אומרת ג"כ לא נבעלתי ואף שאינה נאמנת אכתי מידי ספיקא לא נפיק ואת"ל נבעלה שמא עדיין לא היו לו סימנים דגדלות ואפילו להפוסקים דלא מהני ס"ס בחזקת אשת איש שאני הכא דבעת נישואין קטן היה וליכא חזקת אשת איש. ועמד השואל ושאל אם זקוקה ליבם והיבם קטן וצריכה להיות שומרת יבם כמה שנים, עכ"ל בן דודתי הגאון הנ"ל בדברי גוף השאלה. ועל זה העמיק והרחיב הדיבור בעוצם בינתו להתיר מכח ס"ס והרבה לפלפל דכאן יש שתי חזקות נגד ס"ס הנ"ל, דנגד ספק לא נבעלה יש חזקה דכל כנוסה היא בחזקת בעולה ובפרט אחר ל' יום אחר נשואין בחזקת שבעל. ונגד ספק שמא לא הביא סימנים יש חזקה כיון שהגיע לשנים חזקה שהביא סימנין וגם הרבה לפלפל אם חזקה זו דכיון שהגיע לשנים חזקה אלימתא היא וכחה גדול יותר מחזקת אינה זבוחה שהבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת או גריעא מינה טובא:
ויען שכבוד ב"ד הגאון הנ"ל במכתבו ביקש ממני שלא לעכב כלל ולהשיב בזריזות ואם הייתי רוצה להשתעשע בפניני אמריו ידעתי דרכו כי רעותא דיליה באורחא חריפתא בצירוף בקיאותו הרב ולעומק המושג הייתי צריך לזה זמן מה ובפרט כי טרדות התלמידים עלי ואינני מופנה. ולא רציתי לעבור על דברי ב"ד הנ"ל ולכן הנחתי קונטרסו הנחמד אתי עמי עד אקח מועד ולא עיינתי בדבריו החריפים ועיינתי רק בפוסקים במה שנוגע לדין זה הנלע"ד לפי עיוני לעצמי מבלי שום עיון לדברי ב"ד הגאון ואף גם זה בחפזון לפי רוב הטרדות:
תשובה
הנה ראשון לציון מה שנסתפק ב"ד הגאון דאף לדברי הפוסקים דאמרי' ס"ס להתיר אפילו במקום חזקת איסור מ"מ אולי זה דוקא הוא רק נגד חזקה אחת אבל היכא דשתי חזקות עומדים נגד הס"ס אולי כ"ע מודים דלא מהני ס"ס במקום שתי חזקות. אומר אני לדעת המתירים לא שאני לן בין חזקה אחת לשתי חזקות וראיה לדברי שהרי חכמי הספרדים בספריהם סמכו כמה פעמים להתיר עגונה מטעם ס"ס וכמו שהאריך בזה הגאון בעל פני יהושע בקונטרס אחרון למס' כתובות סי' מ"ו והרי בעגונה יש שתי חזקות לאיסור חזקת חיים של הבעל וחזקת א"א שלה שבחזקת איסור לשוק עומדת:
אמנם אי משום הא לא איריא דשם שתי החזקות כחד חשיבי חזקת חיים דידיה היינו חזקת אשת איש דידה ואי אפשר לזה בלא זה אבל כאן כל חזקה אלים כחה בפ"ע ולא תליא בחברתה:
אלא שאומר אני שחזקה זו דחזקתו בעיל אלים כחה יותר משאר חזקות ואפילו למ"ד דאמרינן ס"ס נגד חזקה, נגד חזקה זו לא אמרינן ס"ס דבשלמא שאר חזקות כגון חזקת א"א וכגון בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת אם אירע ס"ס אין הס"ס מכחשת החזקה שהרי אנו מודים שעד עתה היתה אשת איש כפי החזקה ואין החזקה שתחשב ודאי אשת איש לעולם וכן ס"ס בשחיטה אנו מודים שעד עתה היתה אינה זבוחה כפי החזקה אלא שאנו אומרים עתה נזבחה ויצאה מן החזקה שאין החזקה שלא יזבחוה לעולם משא"כ כאן אם אתה מסתפק שמא לא נבעלה אנו עוקרים חזקה זו שבשלשים יום חזקה שנבעלה עקירה גמורה ומכחישיה חזקה זו לגמרי:
ועוד אני אומר שאין חזקה זו שנבעלה כמו שאר חזקות רק חזקה זו כודאי חשיבא שברור לנו שנבעלה. ומנא אמינא לה אומר אני הנה אם עד אחד נאמן במקום חזקת איסור במה שאינו בידו לא ברור בגמר' כולי האי שאינו נאמן ולהכי צ"ל בסוגיא דריש גיטין וביבמות פרק האשה רבה דמשום דהוי דבר שבערוה ראוי שלא להיות ע"א נאמן ועיין בתוס' במס' גיטין דף ב' ע"ב בד"ה הוי דבר שבערוה וכן בחדושי הרשב"א שם ובמקום שע"א נאמן אפילו בעל דבר עצמו ג"כ נאמן ואפילו אשה דהא עיקר הנאמנות ילפינן מנדה דכתיב וספרה לה וא"כ למה אפילו שניהם אומרים שלא נבעלה אינם נאמנים להתירה בלא גט וכמבואר במס' יבמות דף קי"ב ע"א גבי הני שניהם מודים דאתו לקמיה דרבא דמייתי שם דתניא בהדיא דצריכה גט וחליצה ואם כן אי אמרת דחזקה שנבעלה הוי רק כמו חזקה דעלמא דהיינו חזקת איסור ולמה לא יהיו הם נאמנים אלא ודאי דחזקה שנבעלה לאו בתורת חזקה אתינן עלה אלא בתורת ודאי. אלא שזה טעותא היא שהרי זה הוא דבר שבערוה ובדבר שבערוה במקום דאיתחזק איסורא בודאי אין ע"א נאמן:
אך אעפ"כ הדבר מוכח דהוי כודאי דאי הוי רק חזקה א"כ נגד חזקת בעילה יש חזקת היתר שבחזקת היתר לשוק ע"י חליצה היתה קודם שנתיבמה ומוקמינן לה אחזקתה שעדיין לא נבעלה ואוקי חזקה נגד חזקה וליכא חזקת איסור ולא חזקת היתר ויהא ע"א נאמן. ועוד ראיה ברורה שהרי צרתה מותרת אפילו שניהם מודים שלא נבעלה ובפרט אחר שלשים יום כ"ע מודים שצרתה מותרת וכמבואר בש"ע אה"ע סוף סימן קס"ז ובמאי הותרה הצרה והרי עד עכשיו היתה בחזקת איסור לשוק, ובשלמא אם הם מודים שנבעלה אמרינן אוקי חזקת איסור של צרתה נגד חזקת שנבעלה של זו וא"כ אין חזקת איסור וממילא עד אחד נאמן להתיר והותרה הצרה על פיהם דמודים שנבעלה אבל אם הם אינם מעידים וק"ו אם אומרים בהדיא שלא נבעלה א"כ אוקי חזקה בהדי חזקה והוי כאילו אין חזקה כלל ובמה הותרה הצרה והרי ספיקא דאורייתא הוא ואין לומר שכיון שנתיבמה זו ממילא הורע עכ"פ חזקת זיקה של הצרה ועל דרך שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג ע"א ד"ה דתרווייהו בפנויה וכו' דכיון שזרק לה קידושין אף שאנו מסופקים אם קרוב לו או קרוב לה שוב לית לן למימר אוקמה אחזקתה להתירה לכתחילה דהתוספות לא כתבו שנדחית החזקה בזה אלא חומרא בעלמא הוא דחיישינן שלא להתירה לכתחילה אבל אעפ"כ החזקה במקומה עומדת לדינא שהרי אם נשאת לא תצא וא"כ עכ"פ כאן בצרתה לחומרא קיים חזקת יבמה לשוק:
ועוד בשלמא התם שפיר כתבו התוס' דע"י זריקה איתרע חזקת היתר שלה חזקת פנויה. והן אמת דגם להיפך דע"י חזקת פנויה שלה איתרע כח הזריקה ג"כ והוי לענין לכתחילה כאילו אין כאן חזקה לא להיתר ולא לאיסור אבל הכא בצרה זו ע"י מה איתרע כח חזקת זיקתה ע"י חזקת בעילה של זו וא"כ הכא נמי איתרע כח חזקת בעילה של זו מכח חזקת זיקה של צרתה. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא במה הותרה הצרה לשוק והוי ספק איסור ואין כאן חזקה כלל וממילא היתה ראויה להיות אסורה. אלא ודאי מה שאנו אומרים בחזקת שבעל עדיפא משאר חזקות וכחה אלים טובא עד שאין כח בשאר חזקה שכנגדה לגרוע כחה לפי שכודאי חשיבא. ומעתה הוסר ספק זה ובודאי נבעלה ואין כאן ס"ס:
וראיתי לב"ד הגאון שעמד על זה ואמר ע"כ לא אמרינן חזקה שנבעלה אלא תיכף בל' יום הראשוניה שבועל עכ"פ ביאה אחת אבל אחר שבעל שוב אין כאן ודאי שבועל. והנה אם לדין יש תשובה שהרי א"א שבודאי זינתה הולד כשר דודאי תולין רוב בעילות בבעל ואפילו אין הבעל לפנינו מכשירים הולד וכן משמע מסתימת לשון הפוסקים ואפי' היא אומרת עליו שהוא ממזר אינה נאמנת והולד כשר ואמאי הא לאיש אחר נבעלה בודאי ואיך אנו אומרים תולין רוב בעילות בבעל ומנא ידעינן שבעל אותה בעלה אלא ודאי דכל אשה היושבת תחת בעלה מסתמא בועל אותה כדרך איש ואשתו ואולי בזה שהיא אומרת לא נבעלתי עכ"פ ע"י אמירתה חשבינן זה לספק שמא לא נבעלה ואף שהיא אומרת שלא נבעלה כלל ובזה אין אנו מאמינים לדבריה ואמרינן שבודאי משקרת מ"מ פלגינן דיבורה ועל שלשים יום הראשונים אין אנו מאמינים לה אפילו למחשביה לספק ועל שאר הזמן אנו מאמינין לה או עכ"פ חשבינן ע"פ דבורה לספק:
אלא שאני אומר כיון דעכ"פ פעה אחת נבעלה שוב ליכא ס"ס דהרי מה שאנו עושים ס"ס שמא לא נבעלה ואת"ל נבעלה שמא קטן היה בשעת ביאה שני הספיקות ענין אחד שמא נתקדשה בביאה שמא לא נתקדשה בביאה והלא אין חילוק לענין אישות שלה בין נבעלה לקטן ובין לא נבעלה כלל. אלא ששפיר הוי ס"ס שספק אחד מתיר יותר מחבירו שאנו אומרים ספק ראשון שמא לא נבעלה כלל והיא עדיין בתולה ושריא אפילו לכה"ג וכן כתובתה מאתים וחופה קונה בה ואת"ל שנבעלה ואסורה עכ"פ לכה"ג וכן כתובתה מנה ואין חופה קונה בה מ"מ אכתי שמא לקטן נבעלה ולא תפסי קידושין של קטן והרי היא פנויה בעולה. וכל זה אם הספק הראשון שלא נבעלה כלל אבל אם עכ"פ נבעלה בתחלה אחר הנשואין ואנו מסופקים אם נבעלה עוד אחר שהגדיל איך נימא ס"ס שמא לא נבעלה שוב כלל ואת"ל נבעלה שמא כשהיה קטן והרי אין ספק אחד מתיר יותר מחבירו ואפי' אם תאמר ס"ס בזה האופן שמא לא הגדיל כלל קודם נסעו ממנה ואת"ל הגדיל שמא לא בעל בגדלותו אכתי אין ספק אחד מתיר יותר מחבירו אלא דאכתי מועיל ס"ס זה כיון שאין לנו להתחיל לומר שמא בעל בגדלותו אא"כ נדון תחלה אם היה גדול כלל שאם לא היה גדול כלל איך בעל בגדלותו וא"כ בזה הספק אנו צריכין לדון תחלה שמא לא נעשה גדול כלל כל ימי חייו ואת"ל נעשה גדול שמא לא בעל בגדלותו והרי זה דומה ממש לספק על הדורס דאמרינן שמא לא על ואת"ל על שמא לא דרס אף שאין ספק אחד מתיר יותר מחבירו:
ומעתה צריכין אנו ללמוד אם יש לחשוב זה כלל לספק שנימא שמא לא הביא שתי שערות לי"ג שנים ויום אחד שהרי רבא אמר קטנה שהגיעה לכלל שנותיה א"צ בדיקה חזקה הביאה סימנים ואף שאמרינן בפרק יוצא דופן דלמיאון הוא דאמר רבא חזקה זו אבל לא לחליצה אומר אני דבר חדש שלא הוזכר בדברי הפוסקים. דהנה כמה מהדוחק צריכין אנו לסבול בדברי רבא אם אנו מפרשינן למיאון דלמיאון למה הוצרך לומר חזקה אף בחששא שהיה אומר קטנה שהגיעה לשנותיה חוששין שהביאה סימנים היה די כיון דחוששין ממילא הוא חומרא וכמה נדחק הרמב"ן בזה בחידושיו לנדה. אלא שע"כ אנו מוכרחין לפרש דברי רבא כן מכח קושית הגמרא דמרמי דברי רבא אהדדי דהרי אמר רבא אינה חולצת ואינה ממאנת אלא דעל זה משני הגמרא דשאני היכא דנבדקה ולא מצאו סימנים אלא שהקשה על זה א"כ אמאי אינה ממאנת למ"ד דלא חיישינן שמא נשרו וא"כ כל הדוחק זה אנו סובלין למ"ד לא חיישינן שמא נשרו אבל כיון דמסיק שם דהלכתא חיישינן שמא נשרו א"כ דברי רבא מתפרשים בריוח דגם לחליצה אומר חזקה שהביאה סימנין ומה דאמר רבא אינה חולצת ואינה ממאנת מיירי דבדקו ולא אשכחו. ואף שזה דבר חדש ולא מצאתי לי חבר בשום פוסק שיסבור דלמסקנא אמרינן לענין חליצה חזקה שהגיעה לסימנין מצאתי און לי מדברי התוס' במס' ב"ב דף קנ"ד בסוף ד"ה ועוד סימנין וכו' שהקשו למה יש לנו לומר שהיה קטן כיון שהגיע לכלל שנותיו והא אמרינן בנדה קטנה שהגיעה כו' חזקה שהביאה סימנין ע"ש בתוס'. ולכאורה דבריהם תמוהים שהרי מסקינן שם דלחליצה לא אמרינן חזקה זו וק"ו שאין לומר חזקה זו נגד חזקת ממון דאלים טובא ואיך נוציא מיד היורשים המוחזקים והא ודאי אין לומר שקושית התוספות היא לשטה דלקוחות היו מוחזקים וא"כ שפיר מהני להו חזקה זו להחזיק מה שבידם דהרי לפי מסקנא זו שהלקוחות היה מוחזקים באמת היורשים היו רוצים לבודקו לברר שאין לו סימנים אלא ודאי הוא הדבר אשר דברתי דע"כ לא דחקינן בנדה לאוקמי חזקה דרבא רק למיאון אלא למ"ד לא חיישינן שמא נשרו אבל להמסקנא דהלכתא דחיישינן קיימא ליה מלתא דרבא אפילו לחליצה:
אבל אחר היישוב אדרבה מדברי התוס' הללו ומסוגיא זו ע"כ מוכח דמלתא דרבא רק לחומרא הוא למיאון דהרי ע"כ מכח קושית התוס' צריכין אנו לומר כתירוץ התוס' דמיירי שנבדק אחר שהגיע לשנותיו ולא הביא סימנין ולכך שוב איכא לספוקי שמא גם עדיין קטן הוא. ולפ"ז נופל סתירה בדברי הגמרא דקאמר בשלמא לדידי דאמינא ראיה בעדים וכו' אלא לדידך וכו' ל"ל לבודקו לקיימו לשטרא וכו' ופירש"י לקיימו דמסתמא אין העדים חותמין אלא א"כ נעשה גדול. וכן כתבו התוס' בד"ה אלא לדידך וכו' וא"ת מאי קושיא ע"כ לא קאמרי רבנן ראיה בקיום שטר אלא משום דס"ל כר"נ וכו' אבל הכא לא שייכא שום חזקה וי"ל דאיכא למימר חזקה שאין העדים חותמין וכו' ומהני כהאי חזקה דבתר השתא ע"ש בתוס'. והנה אם נימא דהך חזקה דהגיע לשנים הגיע לסימנים מהני אפילו להוציא ממון מיד המוחזק ק"ו דמהני להו להעדים שאם יודעים שהגיע לשנים בזה כבר די להם הבירור שנעשה בגדול ואין צריכין לבודקו וכיון שכתבו התוספות דעובדא דהכא מיירי שנבדק אחר שהגיע לשנים ולא הביא סימנים לאלתר א"כ איך נסמוך בזה על העדים שחזקה שאין חותמין וכו' ודלמא העדים לא ידעו שכבר נבדק ולא הביא סימנים ולכך החזיקוהו לגדול וחתמו על השטר אבל בבואם לפני ר"ע וביררו שכבר נבדק ולא הביא סימנים ולכן נסתפק שמא גם בשעת המכירה עדיין היה קטן ולא מוקמינן לנכסים בחזקת הלקוחות ומה הקשה ר' יוחנן לרשב"ל אלא ודאי הא ליתא וחזקה דרבא אינו מועיל לענין ממון ואין העדים יכולים לסמוך על זה לחתום שטר עליו עד שיבדקו ממש שהביא סימנים:
ופירוש דברי התוס' מבואר אצלי במקום אחר ואמנם עתה נראה לפענ"ד שהפירוש בתוס' ובסוגיא דגמרא על נכון וחזקה דרבא חזקה אלימתא היא אפילו להוציא ממון ואעפ"כ שפיר אמרו בנדה דה"מ למיאון אבל לחליצה לא והוא מטעם שאין סומכין על החזקה במקום שיכולים לברר ולכך אינו רשאי לחלוץ עד שיבדק. אבל בנדון דר' עקיבא שמת ולא היה אפשר לבדוק מטעה ניוול או מטעם דעשויים להשתנות שפיר סמכינן על החזקה אפי' להוציא ממון ושפיר הקשו התוס' למה יש לנו לומר שהיה קטן וכו' ושפיר תירצו שכבר נבדק פעם אחת ולא הביא אז סימנין ושוב גם עתה יש להסתפק. ואעפ"כ הקשה ר"י שפיר לר"ל לדידך לקיימיה לשטרא ונסמוך על העדים שחזקה אין חותמין וכו'. ואין לומר דלמא העדים לא ידעו שכבר בדקוהו וסמכו על חזקת השנים, זה אינו שכיון שהיה חי לא היו העדים רשאין לסמוך על חזקת השנים שהרי אין סומכין על החזקה במקום שיכולין לברר וחזקה על העדים שכדין עשו:
ומעתה לא מצינו בפירוש בדברי שום פוסק שיפסוק דחזקה דרבא לא תהני להוציא ממון היכא שכבר מת ואין בידינו לברר שבדברי כולם לא מצינו רק שהחמירו בחליצה שלא תחלוץ עד שתבדק ממש וכבר ביארתי שזהו מטעם שאין סומכין במקום שיכולין לברר. ומדברי התוס' הוכחתי בהוכחה הנ"ל שסמכינן על חזקה זו להוציא ממון א"כ דברי התוס' קבועין להלכה ומעתה מוכרח להיות שחזקה זו עדיפא מרובא שאף שבשאר חזקות רובא עדיף מחזקה מ"מ חזקה זו אלימא טובא יותר מרובא שהרי אין הולכין בממון אחר הרוב וחזקה זו מועיל להוציא ממון. ומעתה בודאי אין ס"ס מועיל במקום חזקה זו שהרי הרשב"א שמתיר ס"ס בחזקת איסור טעמו הוא משום דס"ס עכ"פ לא גרע מרובא ואפשר דעדיף מיניה שהרי ביוחסין מהני ס"ס ורובא לר"י לא מהני וא"כ כיון דסמכינן ארובא אפילו במקום דאיתחזק איסורא ק"ו לס"ס עיין בדבריו בתשובה סי' ת"א אבל בחזקה הנ"ל שהוכחתי דעדיפא מרובא א"כ עדיפא אפשר גם מס"ס ולא אשכחן שהרשב"א יאמר בחזקה זו שיועיל ס"ס. ואם תאמר איך אפשר דחזקה זו עדיפא מרובא א"כ למה סמכינן ארובא ולא מצרכינן בדיקה בכל שמונה עשרה טריפות ועל חזקה זו לא סמכינן במקום שיכולין לברר, יש לומר דלענין לברר לכתחילה שאני במה שבאנו להוציא מחזקת איסור להיתר ואשה זו או יבם זה עד עתה היו בחזקת קטנים וגם בחזקת איסור לשוק וע"י החליצה באת להתירה מטעם חזקה ולכך לא סמכינן במקום שיכולין לברר. ועיין במגן אברהם סי' תל"ז סק"ד ויש ליישב ע"ש ואין להאריך:
ואומר אני אף שהוכחתי לכאורה מדברי התוס' הנ"ל שחזקה דרבא מועיל להוציא ממון ע"כ רבינו הרא"ש חולק על דברי התוס' הנ"ל שהרא"ש פסק בתשובה כלל ל"ג סי' ה' על בן י"ד שנים שבדקוהו ומצאו שערות שמחזיקין אותו למפרע לגדול משעה שהגיע לכלל שנים והביא ראיה מסוגיא דב"ב הנ"ל שאמר ר"ע סימנים עשויים להשתנות דמשמע שאם היה חי היה מועיל בדיקה ואמאי ניחוש שמא השתא הוא שהביא אלא ודאי אמרינן מדהשתא גדול למפרע היה גדול משעה שהגיע לכלל שנים. והנה הגם שאף מפשטן של דברי הרא"ש מוכח מדלא אשמעינן רבותא יותר שאפילו אי אפשר לבודקו עתה כלל כגון שמת אפ"ה אמרינן שעדותו כשר למפרע מיום שהגיע לשנותיו א"ו דס"ל להרא"ש דבזה באמת לא מחשבינן ליה למפרע לגדול. אלא שהוכחה זו יש לדחות שהרא"ש שם בתשובת שאלה על מעשה שאירע השיב ולא היה צריך להשיב רק כפי המעשה שהיה. אמנם מגוף ראייתו של הרא"ש הדבר מוכרח שהרי זה פשוט שעד כאן לא קאמר הרא"ש דמחזקינן ליה למפרע לגדול אלא היכא שלא נבדק קודם לזה כלל ועתה. בדקוהו ונמצא גדול אמרינן משעה שהגיע לשנותיו היה גדול אבל אי בדקוהו פעם אחת ולא מצאו שערות ושוב שהו זמן רב לבודקו ושוב בדקוהו ומצאו שערות שוב ליכא למימר שהיה גדול למפרע דאיזה זמן תקבע לו שתאמר שבו נעשה גדול כיון שעל כרחך גם אחר שהגיע לכלל שנותיו אכתי לא הביא שערות והיה קטן שוב הזמן שבינתיים בין בדיקה לבדיקה כולו בספק קאי וא"ל זיל בתר השתא וק"ו הדברים דהרי אנן לא קיי"ל כר' נתן דסבר זיל בתר השתא וכמבואר בח"מ סוף סי' רנ"א וכן פסק הרמב"ם בפ"ט מהל' זכיה ומתנה והרי שם שהוא בריא לפנינו ולא ידעינן כלל שש"מ היה וכן משמע לשון הרמב"ם בפ"ט מהל' זכיה הלכה כ"ב שלא מיירי כלל שידעינן שהיה פעם אחת ש"מ וכן משמע לשון המשנה במס' ב"ב דף קנ"ג ע"א ע"ש ואפ"ה לא אמרינן זיל בתר השתא ק"ו זה שכבר ידוע שאחר שהגיע לכלל שנים עדיין קטן היה איך נימא זיל בתר השתא אלא ודאי דאף הרא"ש לא קאמר אלא בשלא נבדק קודם לזה כלל שיש לנו סייעתא להחזיקו בגדול למפרע משעה שהגיע לכלל שנותיו וא"כ להרא"ש ע"כ לא מיירי עובדא דר"ע שנבדק אחר שהגיע לשנותיו ולא מצא שערות דא"כ איך קאמר הרא"ש שאם היה חי היה מועיל הבדיקה ולא הוי חיישינן שמא בשעת מכירה קטן היה לפי שמחזיקין אותו למפרע והרי זה אי אפשר להחזיקו למפרע וכו' אלא ודאי לדברי הרא"ש ליתא לתירוץ של התוס' ומיירי שלא נבדק מעולם וא"כ הדרא קושית התוס' לדוכתה דלמה נחזיקנו לקטן והרי הגיע לכלל שנותיו אלא ודאי דלא אהני חזקה דרבא רק לחומרא לענין מיאון ולא לחליצה כלל וק"ו להוציא ממון אפי' במקום שאי אפשר לברר:
ועפ"ז נפלע"ד להקים על דגלו פסק הש"ע בח"מ סי' ל"ה סעיף א' שפסק לדין פשוט כהרא"ש ע"ש וכתבתי בגליון הש"ע שלי שאין לסמוך על זה למעשה שהרי הרמב"ן חולק שהרי הרמב"ן מוקי בחידושיו לב"ב הך עובדא דבני ברק מיירי שמכר ומת מיד והיינו מטעם דאל"כ אף אי לא היו סימנים עשוים להשתנות מה מועיל הבדיקה שמא אח"כ הגדיל וא"כ ע"כ לא ס"ל להא דהרא"ש והב"י באה"ע סוף סי' מ"ג כתב בעצמו שהרשב"א חולק בדבר וטעות נזדמן בקולמוסו הרשב"א במקום הרמב"ן שחדושי ב"ב להרמב"ן נינהו ולא להרשב"א. אמנם לפמ"ש אין ראיה מהרמב"ן כלל ויכול להיות שלדינא מודה רמב"ן להאי דהרא"ש אלא אדרבה עדיפא מינה סבר כהתוס' שממילא מחזיקים אותו לגדול אף להוציא ממון במקום שאי אפשר לבדוק וא"כ ע"כ מיירי שכבר נבדק פעם אחת אחר שהגיע לשנותיו ולא הביא שערות וכמ"ש התוס' ולכך הוכרח לאוקמי שמת מיד דאל"כ לא היתה הבדיקה מועלת אפילו לא היו משתנות דשמא אחר המכירה הביא שערות דבזה אי אפשר לאוקמי בחזקת גדלות למפרע ושפיר פסק הש"ע בח"מ. וכבר הארכתי מטעם אחר שאין הכרח שהרמב"ן יחלוק על הרא"ש ואין כאן מקומו ודברי הב"י באה"ע לפענ"ד תמוהים בלא"ה והארכתי במקום אחר:
וא"ת היא גופה מנ"ל להתוס' דחזקה דרבא מועיל אפי' באיסור דאורייתא וכן להוציא ממון היכא דאי אפשר למבדקיה כיון שאמרו דרבא אמר רק למיאונין ואע"פ שחלקתי דהיינו לסמוך לכתחילה הוא דלא סמכינן מ"מ מנ"ל להתוס' להוציא כן מדברי רבא להקשות ע"פ זה בעובדא דבני ברק. נלע"ד דהיה קשה להתוס' קושיית הרמב"ן דלמיאונין לא היה צריך לומר חזקה ודי היה באמרו קטנה שהגיעה לשנותיה חוששין שהביאה סימנים וכמו שהקשה הרמב"ן בחידושיו לנדה אלא מדאמר חזקה מכלל שרצונו לסמוך ע"ז אפילו לקולא. וזה הדרך השני שכתבתי שדברי התוס' בב"ב הוא אזיל לסוגיית הגמרא דרבא אמר למיאונין נכון, דאילו לדרך ראשון שכתבתי שכוונת התוס' דהלכתא דחיישינן שנשרו וממילא אמרינן דרבא אמר לשמעתא גם לענין חליצה שהוא איסור דאורייתא ולהכי כתבו התוספות שהלקוחות יזכו בדין ע"פ חזקה זו להוציא מן היורשים קשה דאדרבא ממימרא דרבא גופא אי לענין חליצה אמר לשמעתא היה מוכח דבאיסור דאורייתא לא מהני חזקה זו דהא יש לדקדק בדברי רבא דאמר קטנה שהגיעה לשנותיה א"צ בדיקה חזקה כו' אם למיאון אמרה לשמעתיה שפיר דנקט קטנה ולא נקט קטן אף שכל התורה בלשון זכר נאמרה וכן חז"ל ע"פ רוב בלשון זכר דברו בדבר הנוהג בזכרים ונקבות מ"מ מיאון לא שייך בקטן רק בקטנה. אבל לפי מה דרצה לפרש בגמרא תחלה דברי רבא אפילו לחליצה למה נקט קטנה ולא נקיט קטן שהגיע לשנותיו א"צ בדיקה חזקה שהביא סימנין ואין לומר דמלתא אגב אורחא קמ"ל לאפוקי מדר' יוסי דאמר קטנה חולצת ועל דרך שאמרו במס' ב"ב דף קנ"ו ע"א במימרא דשמואל לחליצה לאפוקי מדר' יוסי קשה דהרי כתבו התוס' ביבמות דף ק"ה ע"ב בד"ה רבא אמר כו' דהך מימרא דאמר שם והלכתא עד שתביא שתי שערות סיומא דמימרא דרבא היא ורבא עצמו אמרה. וא"כ כבר אמר שם בהדיא שאין הלכה כר' יוסי וגם כאן בנדה כבר אמרה בהדיא שהרי אמר אינה ממאנת ואינה חולצת וא"כ למה אמר קטנה ולא אמר קטן. ועל כרחך צריכין אנו לומר לפי סברא זו דרבא בחליצה אמר אעפ"כ דוקא בקטנה אמר ולא בקטן והוא ע"פ מה שכתבו התוס' ביבמות דף ק"ה ע"ב ד"ה קטנה דבירושלמי אמר דאפי' לר' מאיר דסבר הוקשה אשה לאיש היינו מדרבנן אבל מדאורייתא חולצת וא"כ שפיר יש חילוק בין קטנה לקטן דבקטן יש פסול דאורייתא לא סמכינן אחזקה אבל בקטנה שהוא רק פסול דרבנן סמכינן אחזקה. וא"ת אי באיסור דרבנן איירי רבא א"כ ל"ל חזקה תיפוק ליה דאפי' ספיקא הוי נימא ספיקא דרבנן דרבנן לקולא. י"ל דאי לאו חזקה דרבא אף שהוא ספיקא דרבנן איכא חזקת איסור לשוק וחזקת קטנות ולכך הוצרך לומר חזקה שהביאה סימנין. ובזה נלפע"ד לתרץ לפי מה דסבר תחלה למימר דחזקה דרבא גם לענין חליצה אמר א"כ איך אמר רבי ביבמות דף ק"ה ע"ב לאבדן זיל בדקה ל"ל בדיקה נוקמה אחזקה ודוחק לומר דשם מיירי שכבר נבדקה אחר הפרק ולא נמצאו בה סימנים דשוב לא שייך חזקה דרבא וכמו שכתבו התוס' בבבא בתרא דזה דוחק דסתם אמר שם ביבמות אתאי ההיא יבמה לקמיה דמשמע דעכשיו הוא שבאה ודוחק לומר דרבא פליג אדרבי כי היכי דפליג רבא אר' שמעון דהא ר"ש בריש פרק בא סימן לית ליה חזקה דרבא:
אמנם נלענ"ד דהך דאתאי לקמיה דרבי גם שנותיה לא נודע ואמת דאיכא למימר ספיקא דרבנן לקולא אלא דהוי ס"ס לחומרא שמא לא הגיעה לשנותיה ואת"ל הגיעה שמא לא הביאה סימנין והיכא דאיכא ס"ס להחמיר גם בדרבנן מחמרינן ולכן אמר זיל בדקה ואז נשאר רק ספק אחד שמא לא הגיעה לשנותיה אלא דהא ליתא דהא כתבתי דכאן לא שייך ספיקא דרבנן לקולא דאל"כ רבא גופי' ל"ל חזקה תיפוק ליה דהוי ספיקא דרבנן. אלא דרבא לית ליה דרבי לפי סברא זו. ועכ"פ יצא לנו דמדאמר רבא קטנה מכלל דבאיסור דאורייתא לא סמכינן וא"כ איך כתבו התוס' במס' ב"ב להוציא מיורשים ע"י חזקה זו. ועוד איך אפשר לומר דלהמסקנא דהלכתא חוששין שמא נשרו א"כ אתמר מלתא דרבא גם לענין חליצה א"כ תהיה דעת רבא דלא כר' יהודה ודלא כר"ש בריש בא סימן ע"ש דף מ"ח ע"ב. אלא ודאי יתד הוא שלא תמוט גם למסקנא דמלתא דרבא רק למיאון ולא לחליצה אבל אעפ"כ כתבו התוס' לסמוך אפי' להוציא ממון היכא שאי אפשר למיקם עלה דמלתא שכבר מת וכמו שכתבתי:
ומעתה יצא לנו דלדעת התוס' ודאי דלא מהני כאן ס"ס ולדעת הרא"ש שהוכחתי דפליג על התוס' צריכין אנו לעיין אם עכ"פ חזקה דרבא יפה כחה כמו כל חזקת איסור דנימא דלמאן דס"ל אין ס"ס מועיל בחזקת איסור ה"נ אין מועיל נגד חזקה דרבא. ואומר אני שעכ"פ אלים כמו חזקת איסור דאלת"ה למה אחר הפרק נשים בודקות אותה הואיל ואיכא חזקה דרבא והרי במקום חזקת איסור אין עד אחד וקל וחומר אשה נאמנת במה שאין בידם כדאיתא בריש האשה רבה ובריש גיטין והרי איתחזק איסור יבמה לשוק וחזקת קטנות שלה שעד עתה היתה קטנה ולמה נשים נאמנות. א"ו דחזקה דרבא אלים כמו חזקת איסור ואוקי חזקה להדי חזקה ונשים נאמנות דהוי כמו שאין כאן חזקה לכאן ולא לכאן ואף שלאיסור יש שתי חזקות דהיינו חזקת קטנות וחזקת יבמה לשוק מ"מ תרווייהו כחדא נינהו שע"י חזקת קטנות היא בחזקת יבמה לשוק:
וא"כ למ"ד שאין ס"ס מועיל נגד חזקת איסור גם נגד חזקה דרבא אינו מועיל ואולי אפילו למאן דס"ל דס"ס מועיל במקום חזקה כאן מודה דכאן הס"ס מכחיש החזקה לגמרי וכמו שכתבתי בתחלת דברי נגד חזקת שנבעלה תוך שלשים יום. אבל אין להביא ראי' מהא דלא תהני ס"ס דהרי אינה ממאנת מטעם חזקה דרבא אפילו לא בעל לאחר זמן דהוי רק ספיקא רבנן ונימא דספיקא דרבנן לקולא. אלא ודאי דחזקה זו מועיל דלא נימא דספיקא דרבנן לקולא וממילא דגם ס"ס בדאורייתא לא אמרינן. ואין לומר דכאן חזקת הגוף מסייעו דמוקמינן לבעל בחזקת קטנות והרי גם שם יש להממאנת חזקת קטנות. אמנם נלע"ד דשם קודם המיאון עכ"פ היתה בחזקת איסור א"א דרבנן שהרי חכמים תיקנו קידושין לקטנה וא"כ נגד חזקת קטנות מוקמינן חזקת איסור א"א וניתוסף חזקה דרבא לחזקת איסור א"א ולכך לא אמרינן ספיקא דרבנן לקולא. משא"כ כאן ליכא חזקת אשת איש שהרי לא חלו הקידושין אפי' מדרבנן בקטנותו וא"כ נגד חזקה דרבא יש לנו חזקת הגוף של הקטן שעדיין קטן הוא וחזקת פנויה שלה ושפיר נוכל לומר ס"ס באופן שאם רצינו להתיר האשה מטעם ס"ס נפלנו ברבוותא דלדעת התוס' האיסור ברור ולדעת שאר הפוסקים ג"כ לא ידענו היתר ברור:
ואמרתי לחתור לאשה זו היתר מצד אחר והוא שכיון שאין כאן חזקת איסור באשה זו שהרי על תחלת הקידושין אנו דנין ובמקום דליכא חזקת איסור ע"א נאמן להתיר אפילו אשה ובעל דבר נאמנין וא"כ כיון שהיא אומרת לא נבעלתי אף שעל בעילה הראשונה אינה נאמנת מ"מ לומר שלא נבעלתי על כל פנים מיום שנעשה ספק שהיה בן י"ג שנים נאמנת ופלגינן דיבורה ונאמנת לומר שלא נתקדשה בביאה. ועיין בתשובת מיימוני להל' אישות סי' ג':
אלא דבזה קשה לסמוך על דבריה כי כיון שלפי דבריה לא נבעלה הא ודאי שאינה בקיאה בהעראה ובהכנסת עטרה ושמא הערה בה ולאו אדעתה ובפרט שזה מלתא דלא רמיא עלה בשעת מעשה אם לא שתאמר בפירוש בבירור שלא קרב למטתה כלל או עכ"פ שלא נהג עמה מעשה חדודים כלל וזה קשה מאד:
ואפילו אם נחליט להאמינה מ"מ אין נאמנות לקטנה באיסור דאורייתא וא"כ אם היא היתה קטנה בעת שנעשה הוא בן י"ג שנים אין דבריה מועילים שאין הקטן נאמן ואפי' אם היא עתה גדולה מ"מ אין הגדול נאמן להעיד בגדלו מה שראה בקטנותו כ"א במלתא דרבנן אבל לא בדאורייתא ואפילו אם היתה אז בשעה שהיה ראוי להסתפק בו שהוא בן י"ג שנים היתה היא בודאי בת י"ב שנים ויום אחד מ"מ מאן יימר שהביאה סימנין. ומעתה לא מבעיא אם נבדקה עתה ולא נמצא לה סימנים א"כ פשיטא דאין עדותה מועיל שהרי היא קטנה לפנינו ולשמא נשרו לא תלינן להקל אלא אפילו נמצא לה סימנים ולפי דעת הש"ע בח"מ סי' ל"ה שהוא מתשובות הרא"ש מחזקינן לה בגדולה מיום שנעשית בת י"ב שנים ויום אחד מ"מ כבר כתבתי שהב"י עצמו באה"ע סוף סי' מ"ג שדי נרגא בדין זה שהרשב"א והר' דוראן חולקים:
אלא שאעפ"כ אם האשה הזאת עכ"פ היתה בת י"ב שנים מיום שיש להסתפק בהאיש שנעשה בן י"ג ונמצא לה עתה סימנים היא מותרת ממנ"פ שאם חזקה דרבא היא חזקה א"כ גם בה אמרינן חזקה דרבא וגדולה היתה וסמכינן על דיבורא דידה שלא נבעלה ואם אתה מסופק בה שמא לא הביאה אז סימנים וא"כ ליתא לחזקה דרבא א"כ גם בו בהמנוח אנו מסופקים שלא הביא סימנין ומותרת מטעם ס"ס שמא לא היה גדול כלל ואת"ל נעשה גדול שמא לא בעל מיום שהגדיל אלא שאני אומר שאפילו אחר שלשים יום קשה לסמוך על דיבורה שלא נבעלה. וראיה מסי' קמ"ט בב"ש ס"ק ד' שכתב צריך עיון על הש"ג עיין שם והרי שם אינה אשה חדשה ואולי משום זה התיר הש"ג:
אך כל זה לפלפול אבל לדינא אשה זאת אסורה משום קול שהרי בשלהי גיטין דף פ"ט ע"ב ההיא דאיקדשה לקטן הנראה כגדול א"ל רב מרדכי לרב אשי הוה עובדא ואמרו עדיין לא הגיע לפלגות ראובן ופירש"י אין חכמה לקטן בשנים וכו' וניכר הוא במעשיו לבריות שהוא קטן בשנים. וכל זה בקטן בשנים אבל אם גדול בשנים אף שלא הביא סימנים אינו ניכר בפלגות ראובן דאל"כ איך משכחת למיחש שמא נשרו ונראה אם הגיע לפלגות ראובן ועוד בנדון דידן בגדול מחזקינן ליה כחזקה דרבא ועיקר ההיתר משום שלא בעל וכיון שהיה עמה כאיש ואשתו וסתמא בעל אף אם יהיה אמת שלא בעל אין לך קול מוחזק יותר מזה וא"כ כבר איתחזק קלא שהיא אשתו ואסורה לשוק עד שתחלוץ:
אמנם אולי זה מקרי קול עם אמתלא שהרי לא ראו שנבעלה ממש אלא שכיון שהיו יחד אומרים ממילא שנבעלה וא"כ סומכין עתה על דבריה וכמו שכתב בש"ע אה"ע סימן מ"ו סעיף ג' ועיין בב"ש ס"ק י"א משמע לפי מ"ש הוא בשם הרמב"ם ע"ש יש להחמיר בזה ואנן לא תלינן לקולא רק צריך להיות בבירור שהיה קטן או שהיה פחות משוה פרוטה א"כ גם בזה יש להחמיר:
ואף אם מתחלה יצא קול שמפורש בו אמתלא הרמב"ם מודה שמהני אפילו לא נתברר שהרי כתב בפ"ט מהל' אישות הל' כ"ג כיצד היא האמתלא פלונית נתקדשה על תנאי וכו' אלא שואלין אותה וסומכין על דבריה וכו', ומדקאמר וסומכין על דבריה מכלל שלא נתברר לפנינו וא"כ בנדון דידן לא היה קול שנבעלה בבירור אלא הקול שנתיחדה כאשה עם בעלה ואמרנו אנחנו מסתמא נבעלה א"כ מהני עכשיו אמירה דידה וסומכין על דבריה אך שאני שם שיצא הקול תיכף שהיה ספק קרוב לו אבל עובדא דידן דומה ליצא קול שזרק לה קידושין שלא מהני אח"כ אמתלא אלא א"כ נראה לב"ד שיש ממש באמתלא ואף שבשעה שיצא קול שזרק קידושין תיכף היה מקום לומר אולי היה קרוב לו מ"מ כיון שלא יצא קול הספק תיכף לא מהני והיינו ממש נדון דידן:
אלא שנראה לע"ד במה שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ו ע"ב דהיכא דלית ליה תקנתא כלל מבטלינן קלא. אני אומר קולא יותר מזה דהיכא דלית ליה תקנתא כלל לא חיישינן לקלא כלל. ולדעתי זהו הטעם מה שאמרו שם בגיטין דף פ"ט ע"א שלא לפלוני אין חוששין היינו משום אם הקול נתקדשה לפלוני יש לה תקנה שיגרשנה אותו פלוני או תנשא לאותו פלוני אבל יצא קול סתם שנתקדשה ולא יצא קול למי היא אסורה לכ"ע ואין לה תקנה כלל להכי לא חיישינן לה כלל, וזהו עצמו טעם הדבר שפחה אין חוששין דלדעת הרמב"ם בפי"ז מא"ב כל זה מיירי אפילו הוחזק בב"ד והרב המגיד נדחק בטעם הדבר ואני מתפלא על הרב המגיד שלפרש דברי הרמב"ם לא היה צריך לשום דוחק שהרי הרמב"ם פסק חלוצה אין חוששין והטעם מפני שחלוצה דרבנן והוא עצמו הטעם להרמב"ם בשפחה שהרי הרמב"ם פסק דאיסור שפחה הוא רק מדרבנן ולאו לא יהיה קדש בבת ישראל הנבעלת בלא קידושין מיירי ולא בשפחה אלא שאעפ"כ יפה כתב הרב המגיד שהרי הרמב"ם התיר בפ' י"ז מא"ב אפילו לכהן ושפחה לכהן ודאי אסורה מן התורה. אבל לדידי א"צ לכל זה אלא הטעם כיון שאין לה תקנה דממנ"פ אם חייש שהיא שפחה א"כ אתה אוסרה לכ"ע וזהו טעם ממזרת אין חוששין לה כמבואר שם בגמרא:
ולפ"ז נוכל לומר שלא מיקרי יש לה תקנה אלא אם מתקנה לאלתר שאם אמרה שהיא מקודשת לפלוני יכול הוא לישא אותה או לגרשה מיד משא"כ זו שהיא זקוקה ליבם ומי יודע אימת יביא סימני גדלות ותצטרך להתעגן שנים הרבה מקרי אין לה תקנה ולא חיישינן לקול. אלא שגוף קולא זו שהמצאתי דבמקום שאין תקנה לא חיישינן לקלא לא מצאתי לי חבר ולא רב בשום אחד מהפוסקים ואוסיף עוד לומר שזה שצריכה להמתין עד שיגדל היבם מקרי אין לה תקנה כולי האי לא מלאני לבי להקל בלי ראיה ברורה:
אבל לחוש לדעת הב"ח שסובר דקטן שהשיאו אביו קידושין תופסין מדרבנן לדעתי אין לחוש ויפה כתב הח"מ בסי' מ"ג שהבא לומר חידוש כזה עליו להביא ראיה, ואני אומר לא מבעיא שאין לו ראיה אדרבה אעידה לי שלשה עדים מגדולי הפוסקים שהם לנגדו. התוס' כתבו מפורש בפ' הנשרפין דקטן שהשיאו אביו אף שלא תקינו לו נשואין מ"מ לא חשיב מיהו בעילת זנות, הרי דלא כב"ח. רש"י כתב בגיטין דף נ"ה ע"א דגדול בקטנה ליכא למגזר משום קטן בגדולה דקטן לית ליה נשואין אפי' מדרבנן כדאמר ביבמות וכו' והרי מוכח שאפילו השיאו אביו לית ליה נשואין דאל"כ אכתי נגזור משום קטן שהשיאו אביו ויאכיל בגדולה הרמב"ם ג"כ לדעתי מוכח מיניה דלא כב"ח. ומתחלה אומר דבזה צדקו דברי הב"ח מה שחולק על הב"י על מה שכתב הטור דקודם י"ג הוי כזנות וכתב הב"י שכן הוא ברמב"ם בסוף הלכות א"ב ובאמת לא מוכח ברמב"ם מידי וז"ל הרמב"ם בפ' כ"א מא"ב הלכה כ"ה מצות חכמים שישיא אדם בניו ובנותיו סמוך לפרקן שאם יניחן יבואו לידי זנות או הרהור ועל זה אמר ופקדת וגו' ואסור להשיא אשה לקטן שזה כמו זנות הוא. ואם כן הרי דבריו מפורשים בסנהדרין וכי היכי דשם דף ע"ו ע"ב רמיא אהדדי הא דאמר המשיא אשה לבנו הקטן עליו נאמר למען ספות וגו' אהא דקאמר המשיאן סמוך לפרקן עליו הכתוב אומר וגו' ומשני סמוך לפרקן שאני ופירשו רש"י ותוס' שיש חילוק בין שנה או חצי שנה סמוך לגדלות לקטן ממש זמן גדול קודם גדלות ה"נ נפרש דברי הרמב"ם ולא ידעתי שום הוכחה בדברי הרמב"ם שיחלוק בזה על רש"י ותוס'. אלא שאני אומר לפ"ד להיפך דע"כ הרמב"ם סובר כרש"י ותוס' ודלא כב"י. והוא ע"פ מה שהקשה התיו"ט במשנה ה' פרק ה' דגיטין בד"ה שאוכלת בתרומה וכו'. ודקדקתי בהל' תרומות להרמב"ם לדעת מה יפרש הוא בזה ולא מצאתי שהעתיק בבא זו כלל וצ"ע דמ"ש בפ"ו הל' ג' ההיא בהשיאה אביה כדמוכח מיניה וביה וכו':
ואומר אני שהרמב"ם דחה משנה זו מהלכה וס"ל קטנה יתומה אינה אוכלת אפילו בתרומה דרבנן דומיא דחרשת. דהנה רש"י כתב שם בגיטין והא דלא גזרינן קטנה בגדול אטו קטן בגדולה משום דקטן לא תקינו ליה רבנן נישואין ותוס' ביבמות דף קי"ג ע"א בד"ה שמא יאכיל חרש בפקחת וכו' ובקונטרס פרק הניזקין דלא גזרינן אטו קטן שנושא גדולה משום דלא תקינו ליה נישואין וכו' ואינו נראה דהא משיאן סמוך לפרקן מעליותא היא וכו'. ואני אומר לתרץ קושית התוס' דאף שמשיאן סמוך לפרקן מעליותא היא מ"מ בכהן לא משכחת לה כלל נישואין לקטן והיינו אם נימא הלכה כר"א דפנוי הבא על הפנויה עשאה זונה והוא ע"פ זה שכתב המ"ל פי"ח מהלכות א"ב הלכה ב' בד"ה ויש לחקור וכו' דלר"א קטן שנשא סמוך לפרקו אפ"ה עשאה זונה משום דלא תיקנו לו קידושין מדלא משכח בעולה לכה"ג כ"א בממאנת ולא משכחת לה בקטן. ולפי זה כהן קטן אינו שבח לו ואפילו איסורא איכא שהרי מחזיקה אצלו אחר ביאה הראשונה והיא זונה ולכשיגדל יהיה איסור דאורייתא וא"כ שפיר כתב רש"י דקטן לא תקינו ליה נישואין ואף שאעפ"כ שבח הוא לו מ"מ בכהן לא משכחת ליה. וכל זה לר"א אבל לרבנן דסברי לא עשאה זונה א"כ גם כהן קטן נושא אשה סמוך לפרקו שפיר גזרינן שמא יאכיל קטן בגדולה וא"כ סובר הרמב"ם דסוגיא זו דקטנה בת ישראל אוכלת בתרומה הוא דוקא לר"א דסבר פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה וליכא למגזר שמא יאכיל קטן וכו' אבל להלכתא דלא עשאה זונה גם בקטנה איכא למגזר כמו בחרשת ולכך דחה הרמב"ם משנה זו מהלכה שהרי בפירוש אמרו ביבמות שאין הלכה כר"א. ודבר זה מבואר אצלי באריכות בדרושים שלי. ועכ"פ מבואר שמשיאן סמוך לפרקן היינו קודם גדלות ודלא כב"י אליבא דהרמב"ם ולפ"ז ממילא מוכח דלא תיקנו רבנן קידושין שאם לא כן לא עשאה זונה כי היכי דקטנה יתומה אינה נעשית זונה וא"כ גם לר"א איכא למיגזר שמא יאכיל קטן ואפ"ה לא גזרינן וא"כ מדוע דחה הרמב"ה המשנה דקטנה בת ישראל מהלכה וא"כ כיון דהרמב"ם ותוס' ורש"י כולס ס"ל דלא תקינו ליה קידושין כלל ממילא נדחו דברי הב"ח: