נודע ביהודה (קמא)/אבן העזר/נד
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן נד
[עריכה]תשובה שלום לכבוד אהובי ידידי הרב הגדול המופלא ומופלג חכם וסופר. אשכול הכופר. כבוד שמו מהור"ר יוסף אבד"ק רויסטיץ יצ"ו:
אחרי ד"ש הטוב. הנה ע"ד שאלתו שאלת חכם בעסק אשה שמת בעלה בלי זרע קיימא ונשאר אח אלם שאינו ראוי לחלוץ והאשה אומרת שבעת שנתקדשה לבעלה תנאי היה בקידושין שאם ימות בעלה בלי זרע קיימא יהיו הקדושין למפרע בטלים ואמרה האשה שמסדר הקדושין היה הרב ר' יוזפא ז"ל והוא סידר תנאי זה בשעת הקידושין וגם אמרה שהרב צוה אותה שתאמר כן בכל ביאה וביאה. והעדים שהיו בשעת הקידושין כבר הלכו לעולמם. ואחר שהכריזו בבה"כ שמי שיש לו איזה ידיעה מזה יבוא ויעיד באו שני דייני הקהלה והעידו ששמעו מפי הרב ז"ל אחר החופה שהקידושין היו על תנאי הנ"ל שהרב סיפר להם זה אחר החופה. שוב העיד מהר"ר מ' ביזענץ שראה בעזבון הרב תוך כתביו טופס זה על הנייר בזה הלשון, לזכרון עדות עבור האשה מרת לאה שנתקדשה לכמר וואלף ויש לו אח אלם בת"כ אם ימות בלי ז"ק יהיו הקידושין בטלים מעיקרא. מהר"ר ליב בר"י העיד שהיה במעמד החופה ושמע איך הרב סידר הקידושין מלה במלה באופן והתנאי הנ"ל. ומעתה שאל מעלתו אחרי שעדות שני הדיינים הוא מיחשב עד מפי עד שהם לא שמעו גוף הקידושין על התנאי רק הרב סיפר להם, ועדות מהר"ר מ' שראה טופס כתב ידו של הרב ג"כ לא מיחשב עדות שאפילו היה כתב יד הרב עצמו בפנינו הוה ע"א בשטר ולא מהני ונשאר רק עדותו של מהר"ר ליב והוא רק ע"א ואפי' להמתירים ע"א ביבמה היינו במקום ששייך טעם חומרא דר"ז מתוך חומר וכו' ע"כ דברי מעלתו בשאלה. ושוב הרחיב הפלפול בזה וגם בגוף הדין אם חרש בר יבום הוא לאבא שאול דאמר הכונס לשם נוי וכו' ואם כן צריך דוקא שיכוין למצוה וחרש לאו בר כוונה הוא והכל מבואר בפלפולו באריכות:
והנה אני תמה שראשית דברו הוא שהיבם אלם ואמצע פלפולו הוא מחמת שאין לו דעת לכוין לשם מצות יבום וזהו דוקא בחרש שאינו שומע ואינו מדבר אבל אלם השומע ואינו מדבר הוא כפקח לכל דבר רק לחלוץ אי אפשר מחמת שאינו באמר וכו' וכל שאינו ראוי לבילה וכו':
ואמנם אני אדבר אם היבם הוא חרש. ובגוף הדבר שרצה מעלתו לחדש דלדעת ר"ת שפסק כאבא שאול ממילא חרש לאו בר יבום הוא דלאבא שאול בעינן יבמה יבוא עליה למצוה וחרש לאו בר כוונה ומיעבד מצוה הוא. והמחבר שפסק יבום בחרש בשיטת הרי"ף והרמב"ם קאי דפסקו דלא כא"ש ומתוך כך רצה לומר דלהפוסקים כא"ש אתתא זו גם בלי תנאי שריא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ואף שבגמרא בב"ק דף ק"י ע"ב גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין מסיק דאיתתא בכל דהו ניחא לה , מ"מ בזה שאסורה גם להתייבם אפילו כל דהו ליכא והאריך בדברי תוס' שם שחילקו בין ארוסה לנשואה:
ואני אומר הרי בש"ע סימן קס"ה סעיף א' כתב דעות אם מצות יבום קודמת והביא שם וי"א שמצות חליצה קודמת והוא דעת ר"ת וכן רמ"א בהג"ה שם כתב שאפילו שניהם רוצים ביבום אין מניחין אותם לייבם אא"כ ניכר וידוע שמכוונים למצוה והיינו כא"ש. ומ"מ בסי' קע"ב מסעיף י"ב ומעלה מבואר שחרש מייבם ולא הביא שום חולק על זה וכן רמ"א לא הגיה כלום. ועוד אומר אני לדבריו דלאבא שאול חרש לאו בר יבום הוא אם כן איך אפשר לומר דהלכה כא"ש הלא יחיד ורבים הלכה כרבים וטעם ר"ת שפוסק כא"ש הוא משום דסתם תנא כוותיה כמבואר בדברי ר"ת במס' יבמות דף ל"ט ע"ב בד"ה אמר רב כו' ולפי דברי מעלתו הלא כמה סתמי דסתם תנא דלא כא"ש בריש פרק חרש שני אחין אחד חרש ואחד פקח נשואין לשתי נכריות פקחות מת פקח וכו' מה יעשה חרש כונס וכו' וכן אחר זה במשנה שני אחים אחד חרש ואחד פקח נשואין לשתי נכריות אחת חרשת וכו' מת פקח וכו'. וכל זה לדעת מעלתו דלא כא"ש ובריש הבעיא בין בשוגג ובין במזיד בין באונס בין ברצון וכו' כל זה דלא כא"ש בשלמא אי נימא דא"ש אוסר דוקא במכוין לשם זנות או נוי בפירוש אבל בסתמא שפיר דמי א"כ לא קשיא הך מתניתן ואתי שפיר כא"ש ומזיד ורצון שניהם היינו לשם מצות יבום אלא דנגד שוגג שייך לשון מזיד ונגד אונס לשון רצון ולא איירי הך משנה במכוין לשם זנות , ואף שהתוס' דף ל"ט ע"ב בד"ה ולשום אישות פירשו דשניהם מזידים היינו לשם זנות זה קאי על מה דתני ר' חייא בברייתא אפילו שניהם שוגגים או מזידים וכו' האי מזידים ודאי לשם זנות דאי לשם מצוה מאי אפילו אבל מזיד דמשנתנו שפיר מצינו לפרש דהיינו לשם מצוה ובזה ניחא שהביאו התוס' שם שניהם מזידים שהוא ברייתא ולא הביאו מזיד דמתניתן וא"כ שפיר נוכל לאוקמי משנתנו כא"ש. אבל לדברי מעלתו שכל היכא שאינו מכוין בפירוש למצוה לא הוה יבום לא"ש א"כ כל הנך סתמא דלא כא"ש. וגם רבא דקאמר נתכוין להטיח בבהמה והטיח ביבמתו קנה דהא מכוין לשם ביאה הוי דלא כא"ש וא"כ איך אפשר לפסוק הלכה כא"ש נגד הכרעת רבא. ובמסכת קידושין דף י"ט ע"א דמוקי רב אשי קרא דכי ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן ביבם בן תשע וכו' כיון דמדאורייתא חזיא ליה וביאתו ביאה הבא עליה ליתחייב משום אשת איש קמ"ל. ורש"י פירש שם דודאי חזיא ליה וקונה מדאורייתא אלא דאפ"ה מיעט קרא ממיתה א"כ לדבריו דלאבא שאול מי שאינו בר כוונה אינו בר יבום א"כ מסקנת רב אשי דלא כא"ש דלאבא שאול למה צריך קרא למעוטי ממיתה תיפוק ליה שאינו בר יבום כלל ולא קנה. והנה תוס' שם בד"ה ומדאורייתא כתבו להיפך מפירוש רש"י וסברו דיבם קטן באמת אינו קונה מדאורייתא רק מדרבנן ומהך קרא ילפינן שאינו קונה מדמעטיה קרא ממיתה ולדבריהם ג"כ מוכח לסברת מעלתו שהוא דלא כא"ש דלא"ש למה לי קרא למעוטי והלא בלא"ה ידעינן שאינו בר יבום מקרא דיבמה יבא עליה למצוה דבעינן כוונתו למצוה:
ובגוף הפלוגתא שבין רש"י לתוס' אם יבם קטן קונה מן התורה או מד"ס. הנה הרמב"ן סובר כפירוש רש"י והביאו המגיד משנה פ"ה מהל' יבום הלכה י"ח. אמנם הרשב"א בחידושיו לקידושין שם הסכים לפירוש התוס', ודעת הרמב"ם ז"ל דע כי בהל' יבום לא מצאתי הכרע לדבריו לאיזה צד נוטים דבריו. אמנם בהל' א"ב מוכח שסובר כרש"י והרמב"ן וז"ל הרמב"ם בפ"ג מא"ב הלכה א' הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה שבא עליה בן ט' שנים ויום אחד הרי זה פטור וכן הבא על אשת חרש וכו' ואם היו מזידין מכין אותו מכות מרדות עכ"ל הרמב"ם. ואי ס"ד דסבר כדעת התוס' וא"כ מדאורייתא לא קני לה הקטן כלל ונשארה יבמה לשוק ולמה כתב הרמב"ם שמכין אותו מכות מרדות והרי מלקות גמור חייב שהרי היא בלאו לא תהיה אשת המת החוצה בשלמא אי סבר כדברי רש"י וא"כ כבר פסק ממנה איסור יבמה לשוק שכבר נתייבמה מן התורה והרי היא א"א גמורה ואעפ"כ מיעטה הכתוב ממיתה לפי שהיא אשת קטן וממילא גם מלקות ליכא דלאו של א"א ניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתה אפילו באשת קטן דליכא מיתה כמבואר בסוף פ"ק דעירובין גבי מי כתיב אל יצא ועיין בתוס' שם וא"כ מוכח ששיטת הרמב"ם היא כשיטת רש"י. ואין לומר דלעולם הרמב"ם סובר כהתוס' ומה שפטרו כאן אפילו ממלקות מיירי שבא עליה אחד מן האחים הגדולים לאחר שתחלה בא עליה הקטן והאחים בודאי לא שייך בהו יבמה לשוק או דמיירי שחלץ לה אא"כ אחד מן האחים , דכל זה דוחק לאוקמי כוונת הרמב"ם בהכי ומחוורתא שהרמב"ם כרש"י:
ומעתה נחזי אנן אבא שאול גופיה היכי מוקי להאי קרא דא"א פרט לאשת קטן לדברי מעלתו שלאבא שאול כל שאינו בר כוונה לא מייבם וממילא אינה אשתו ולמה לי קרא למעוטי. ואפילו לשיטת התוס' דקרא אתי להורות שאינו קונה מדפטריה ממיתה ג"כ קשה לאבא שאול קרא ל"ל הא בלא"ה ממועט מיבמה יבוא עליה דדריש אבא שאול יבוא עליה למצוה הגם דלדעת התוס' איכא למדחי דאבא שאול מוקי קרא בייעוד ולהורות דאינו מייעד לקטן כדרך שכתבו התוס' ביבום דאתי להורות שאין קטן קונה ביבום ה"נ איכא למימר לא"ש לענין יעוד וא"כ אף דמסקינן שם דקטן אינו מייעד איכא למימר דמהך קרא ילפינן ליה וביבם באמת לא צריך קרא לא"ש ורב אשי דמוקי ליה ביבום היינו לרבנן. ועכ"פ יצא לנו מזה שרב אשי סתם דבריו כרבנן וכמו שכתבתי אבל אכתי לא"ש עצמו י"ל כסברת מעלתו שקטן אינו בר יבום בלא"ה:
ואמנם לרש"י שמיאן בזה לומר דקרא אתי להורות שאינו בר יבום ואדרבא מדמעטיה ממיתה מכלל שבר יבום הוא אם כן קשה לא"ש גופיה במה מוקים לקרא. וע"כ צריכין אנו לומר דא"ש מוקי ליה בייעוד ומוכח באמת שבנו קטן מייעד ואפ"ה מיעטיה קרא ממיתה ורב אשי דלא מוקי בהכי הוא משום דלא נפשט בעיא דר"ל. וא"כ לפי זה ממילא מוכח שאין הלכה כא"ש שהרי מסיק שם בקידושין דקטן אינו מייעד. ועוד הרי רש"י עצמו פסק כא"ש כדמשמע מדבריו ביבמות דף ל"ט ע"ב וכן כתב הטור בהדיא סי' קס"ה בשם רש"י שמצות חליצה קודמת ואם כן איך פסק רש"י כא"ש וכאן בקידושין דף י"ט איפשטי בעיא דר"ל דאין יעוד לקטן ואם כן ע"כ ליתא דלאבא שאול דאל"כ קרא דא"א פרט לאשת קטן במאי מוקמית ליה א"ו ליתא לסברת מעלתו וגם לא"ש קטן וחרש בני יבום נינהו:
ואמנם בסנהדרין דף נ"ב ע"ב פירש"י עצמו כדברי התוס' שבכאן דשם פירש"י פרט לאשת קטן אשמעינן דקטן אין לו קדושין. והנה ביבמות דף קי"א ע"ב במשנה יבם קטן וכו' בא על יבמה גדולה תגדלנו ובגמרא קרי כאן להקים לאחיו שם והא לאו בר הכי הוא אמר אביי אמר קרא יבמה יבוא עליה כל דהו והרי מפורש כדברי רש"י בקידושין דמדאורייתא קטן בר יבום הוא ודלא כפירוש התוספות:
ואני תמה על התוס' בזה ואפילו רבא דאמר התם בלאו קרא נמי לא מצית אמרת וכו' ולדידיה אף דמוכח דלא אסירא ליה בקטנותו מ"מ אכתי איכא למימר שאינו קונה אותה מ"מ משמעות הסוגיא שם דרבא לא פליג עליה דאביי אלא שחידש שאפילו אי לא הוה כתיב יבמה וגו' כל דהו ג"כ היה מוכח שאינה אסורה לקטן אבל בגוף הדין מודה רבא לאביי דיבמה יבא כל דהו:
וגם מאותה סוגיא דיבמות מדברי רבא מוכח דגם לא"ש עכ"פ קטן בר יבום הוא ולא אמרינן כיון שאינו בר כוונה הרי הוא באיסור אשת אח שהרי רבא קאמר התם בלא"ה לא מצית אמרת מי איכא מידי דהשתא אסירא ולבתר שעתא שריא והאמר רב יהודה אמר רב כל יבמה שאין אני קורא בשעת נפילה יבמה יבוא עליה הרי היא כאשת אח שיש לו בנים ואסורה ואימא ה"נ אמר קרא כי ישבו אחים יחדיו אפילו בן יום אחד עכ"ל הגמרא. וא"כ אי ס"ד לאבא שאול קטן אסור לייבם משום דכתיב יבמה יבוא עליה למצוה והא לאו בר מיעבד מצוה הוא. א"כ נשאר קושיית רבא מי איכא מידי דהשתא אסירא ובתר הכי שריא והלא כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עליה הרי היא כאשת אח שיש לו בנים דמה לי אם אסורה משום שאינו בר הקמת שם ומה לי אם אסורה משום שאינו בר מיעבד מצוה ובעינן יבמה יבוא עליה למצוה ואדרבה עיקר דברי רב יהודה אמר רב הוא כל יבמה שאין אני קורא בה יבמה יבא עליה והרי לאבא שאול בקטן אין אני קורא יבמה יבוא עליה. ואף דהא ודאי קטן בפחות מבן ט' שנים לאו בר יבום הוא שהרי אין ביאתו ביאה. ועוד דעכ"פ אפילו דרבנן דאבא שאול בעינן שיתכוין לביאה ואם נתכוין להטיח בכותל והטיח ביבמתו לא קנה וקטן בן יום אחד לאו בר כוונת ביאה הוא. הא לא קשיא ולא מידי דפחות מבן ט' אף שאינו בר יבום ג"כ אינו באיסור אשת אח שהרי אין ביאתו ביאה ולא שייך למימר שאסורה שעה אחת משום איסור אשת אח ועיין בתוספות בריש יבמות דף ב' ע"א בד"ה ואחות אשתו שכתבו בהדיא דמה שממתנת מחמת שהוא קטן ואינו ראוי לביאה מקרי שפיר דרכי נועם כיון שאינו מחמת איסור עיין שם אבל בן ט' שנים ויום אחד כבר שייך בו איסור אשת אח לא מבעיא לגבי דידה שהיא גדולה וביאתו ביאה וחייבת היא כרת על ביאתו היכא דליכא מצוה אלא אפילו לגבי דידיה אף שפטור משום שאינו בר עונשין אבל עכ"פ איסורא איכא ודומה לקטן אוכל נבילות דעכ"פ מקרי נבילה אלא שאינו חייב וא"כ אם אסורה עליו בקטנותו שוב אסורה לעולם וא"כ אשת אחיו שלא היה בעולמו למה לי קרא לא"ש וכמו שאמר רבא א"ק כי ישבו וע"ש בתוס' ד"ה א"ק א"ו דקטן וחרש לא"ש שפיר מיבמי ואף דאמר בהכונס לשם נוי וכו' כאילו פוגע בערוה היינו בבועל בפירוש שלא לשם מצוה אלא לשם נוי או לשם דבר אחר , ודוק בדברי א"ש דלא קאמר הכונס יבמתו ואינו מכוין לשם מצות יבום כאילו פוגע בערוה דאז הוה משמע דאפילו בסתמא אסור כל שאינו מכוין בפירוש למצוה אבל השתא דקאמר הכונס לשם נוי משמע הא סתמא שפיר דמי. וטעם הדבר נלע"ד משום דסתמא לשמה קאי והרי אפילו בגירושין דודאי בעינן לשמה שיכתוב הגט לשם האשה המתגרשת ואפ"ה מבואר בזבחים דף ב' ע"ב שאילו היתה סתם אשה עומדת לגירושין היה כשר סתמא וכמו שחיטת קדשים שע"כ בעינן לשמה ואפ"ה סתמא כשר דסתמה לשמה קאי ואינו פסול עד שישחוט שלא לשמה, ואף דבאמת בשחיטת קדשים אם שחט קטן אפילו לשמה מבעיא לן בחולין דף י"ב ע"ב אם יש לו מחשבה הרי כתבו התוס' שם בזבחים ד"ה זבחים דקטן גרע מסתמא משום דאין לו דעת להבין שהן קדשים וסובר שהוא חולין והוה ליה מתעסק ולא תימא דלא"ש שסובר מצות חליצה קודמת ממילא מסתמא לאו להתיבם עומדת רק לחליצה וא"כ בעינן לאבא שאול שיבעול בפירוש לשם מצות יבום. זה אינו. חדא שאם בועלה הרי סתמא עומדת להיות נקנית להיבם לשם ביאה ואפילו לענין גירושין כתבו התוס' שם בזבחים במה דאמר שם דסתם אשה לאו לגירושין עומדת וכתבו התוס' שאפילו זינתה מ"מ סתמא לאו להתגרש בגט זה עומדת אבל ביבמה הנבעלת ליבם סתמא להתייבם בביאה זו עומדת , ועוד דביבם חרש כיון דאי אפשר בחליצה בודאי סתמא להתייבם עומדת:
ואומר אני שמוכח סברתי הנ"ל דלא"ש לא בעינן שיתכוין בפירוש לשם מצוה רק בעינן שלא יכוין בפירוש ההיפוך דהיינו שבועל ומתכוין לשם נוי. שהרי ביבמות דף מ' ע"א בתוספות ד"ה מאי תרי גוונא איכא כתבו התוספות דליכא למימר רצה לשם סעודה אוכלה רצה לשם מצוה דא"צ שיכוין לשם מצוה אלא שלא יהיה אוכלה אכילה גסה עכ"ל. והנה היא גופא טעמא בעי והלא כי היכי דדרשינן יבמה יבוא עליה מצוה ה"נ דריש מצות תאכל לשם מצוה וא"כ כי היכי דדרשינן לא"ש יבמה יבוא עליה למצוה ה"נ מצות תאכל למצוה וא"כ למה ביבמה צריך שיכוין בפירוש לשם מצוה ולמה באכילת המנחה אין צריך שיכוין בפירוש לשם מצוה א"ו דגם ביבמה לא בעינן שיכוין בפירוש לשם מצוה רק שלא יכוין ההיפוך דהיינו לשם נוי או לשם זנות וגם זו ביאה מקרי אבל באכילה לא משכחת ההיפוך רק אכילה גסה וזה לא שמה אכילה כדמסיק שם הגמרא ועיקר דעת אבא שאול הוא שבועל לשם נוי או לשם אישות ומכוין בפירוש שלא לקנות או מפני שאינו רוצה להקים לאחיו שם כמו שנאמר באונן או דניחא ליה לטעום טעם ביאה דעבירה ומים גנובים ימתקו אבל בבועל סתם קונה כיון דסתמא לשמה קאי:
שוב פקחתי עיני וראיתי בחדושי הרמב"ן ביבמות דף ל"ט ע"ב כתב דלא"ש אונס ומזיד לא קנה ומזה הביא ראיה מסוגיות דבפרק הבע"י שאין הלכה כא"ש אבל מחרש ומקטן לא הביא ראיה לסתור דעת א"ש ואף שהרמב"ן כתב בפירוש דקטן קונה מן התורה וכמו שהבאתי לעיל דברי הרב המגיד בשמו א"ו דחרש וקטן אפילו לא"ש שפיר דמי:
ויש עוד מקום אתי לומר דאפילו כוונת מצוה בפירוש לשמה משכחת בחרש שהרי בתוספות בחולין דף י"ב ע"ב ד"ה מאן תנא הקשו ל"ל למעט חליצת חרש וחרשת משום שאינן באמר ואמרה תיפוק ליה דבעינן שיתכוונו לשם חליצה ותירצו דאחרים עומדין על גביו ומלמדין אותו שיעשה לשמה עדיף מאחרים רואין אותה ולכך חליצה שנעשית בב"ד ומלמדין אותו שפיר מקרי כוונה לשמה ואם כן גם יבום משכחת שמייבם לשמה שהרי היבמה עמו במטה ויכולה ללמדו שיבעול לשמה. ואולי יש לחלק בין חליצה שאנו רואים שמקבל מה שמלמדין אותו ולכן סומכין למימר דזה מכוין לשם מצוה אם לא משום שאינו באמר וכו' אבל הבעילה אין מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו כמו בחליצה שאנו רואים שפושט רגלו למיחלץ וגם דחיס כרעיה הכל כמו שמלמדין אותו וכמו שכתבו התוספות ביבמות דף ק"ד ע"ב בסוף ד"ה והא אמרי לחלק בין שחיטה לחליצה דבחליצה מחשבתו ניכרת יותר מתוך מעשיו משחיטה:
והנה אם היינו אומרים דגם לא"ש אף דחשיב לפוגע בערוה מ"מ לענין קנין קנה את יבמתו היו נדחים קצת ראיות ממ"ש. אמנם כבר דחה הרמב"ן בחידושיו פ' החולץ דף ל"ט ע"ב סברא זו לגמרי דאיך אפשר שהיבם פוגע בערוה והולד ממזר ויקנה את יבמתו:
ומעתה כיון שהעליתי שיש יבום בחרש א"כ אין לי צורך לפלפל אם ממילא בטלו הקידושין משום דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. ומעתה יש עלינו לפלפל מצד התנאי שהיבמה אומרת שהיה תנאי מפורש בשעת הקידושין ואם העדים שהוגבו על זה מספיקים:
והנה לפי הסוגיא בריש גיטין וביבמות בריש פרק האשה רבה בדבר שבערוה ואיתחזיק איסורא ודאי אין עד אחד מהימן רק באשה שמת בעלה מטעם חומרא בסופה כדברי ר"ז ומשום עגונה. והנה זה פשוט דיבמה לשוק לא מיקרי דבר שבערוה שהרי אינה לא במיתה ולא בכרת רק מחייבי לאוין:
והנה ראיתי במרדכי בפרק מצות חליצה שכתב וזה לשונו וגם היתר יבמה לשוק היא ערוה כשמואל ורב דאמרי תרווייהו בפרק האשה רבה בעניותנו צריכה גט והולד ספק ממזר ואין דבר שבערוה פחות משנים עכ"ל. והנה כמה מלתא דתמיהי קחזינא בדבריו מ"ש כשמואל ורב דאמרו וכו' הוא שלא בדקדוק דרב ס"ל שאפילו גט אינה צריכה. ואמנם אין כאן מקומו. אבל מ"ש שהולד ספק ממזר לא ידעתי לזה שורש שאם זנתה וילדה בזנות הולד כשר גמור ואפילו היא לא נאסרה על היבם כמבואר בסוטה דף י"ח ע"ב שאין הלכה כרב המנונא וק"ו שאין הולד ממזר. ואמנם אם נשאת לשוק שאז נאסרה על היבם וי"ג דרכים אלו בה שמיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י כמבואר ביבמות דף צ"ב ע"ב ואפ"ה להרי"ף והרמב"ם הולד כשר ולהרא"ש הוא ממזר מדרבנן כמבואר בש"ע סימן קנ"ט סעיף ב' אבל להיות בולד שום חשש ממזר דאורייתא אין שום דעה וכיון שאין כאן שום חשש ממזרות של תורה איך הוי דבר שבערוה. ולא מבעי לשמואל דסובר שצריכה גט אלא אפילו לרב שם ביבמות דף צ"ב ע"ב שסובר אין קידושין תופסים ביבמה אפ"ה דבר שבערוה לא מקרי שהרי במסכת סוטה דף י"ח ע"ב אמר רב המנונא שומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה והיינו כרב דאמר אין קידושין תופסין ביבמה וכן פירשו התוספות ומסיק התם דאין הלכה כרב המנונא והא דקתני שומרת יבם וכו' הא מני ר"ע היא דאמר אין קידושין תופסין בח"ל ומשוה לה כערוה עיין שם וא"כ משמע דמאן דמשוה לה כערוה אם זינתה אסורה. ולפ"ז למאן דס"ל זינתה מותרת ודאי דלא משוי לה כערוה אפילו אם אין קידושין תופסין דהרי לדידן ספק אם קידושין תופסין ביבמה כמבואר בש"ע סימן מ"ד ואם זינתה ודאי מותרת מכלל שאף אם אין קידושין תופסין אפ"ה אינה כערוה. והא דבאמת לר"ע משוי לה כערוה ולדידן אפילו אם לא תפסי קידושין אפ"ה אינה כערוה היינו משום דר"ע סובר בכל ח"ל לא תפסי קידושין וגם סובר הולד ממזר לכך משוי לה כערוה אבל לדידן אף לרב שאין קידושין תופסין היינו מגזירת הכתוב לא תהיה אשת המת וכו' מ"מ כיון שאין הולד ממזר אינה כערוה וא"כ כיון דקיי"ל שומרת יבם שזינתה מותרת כמבואר בסימן קנ"ט סעיף ב' אף דלענין קידושין מספקא לן מוכח דעכ"פ אינה כערוה וא"כ דברי המרדכי שכתב דהוי דבר שבערוה והביא ראיה ממה דמספקא לן אם קידושין תפסי בה המה תמוהים. ואולי סובר המרדכי דאף דאמר שם במס' סוטה אמרי במערבא לית הלכתא כרב המנונא אפ"ה הלכה כרב המנונא וכן כתבו התוספות שם במסכת סוטה ומביאים ראיה מרב ושמואל ור"י דאמרו דלא תפסי בה קידושין וא"כ סברו התוס' שזה בזה תלוי שאם אין קידושין תופסין ביבמה ממילא היא כערוה ולכך באמת סובר המרדכי שהולד ספק ממזר לשמואל אבל אנן דקיי"ל שומרת יבם שזינתה מותרת וכן פסק הרמב"ם פ"ב מיבום ובהרא"ש בפ' האשה רבה ובטור וש"ע סימן קנ"ט. והרי"ף אף שלא מצאתי בו דין שומרת יבם שזינתה אמנם מדהביא בפרק האשה רבה דף צ"ב ע"ב על מימרא דרב חייא בר יוסף אמר רב יבמה קידושין אין בה נישואין יש בה אוקימתא דגמרא נשואין יש בה דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י ולא הביא האוקימתא הקודמת דנישואין יש בה בזנות כדרב המנונא מכלל דס"ל כמסקנא דמסכת סוטה שאין הלכה כרב המנונא וא"כ לדידן שומרת יבם לשוק אינה דבר שבערוה:
והנה במה שאינו דבר שבערוה ולא איתחזיק איסורא ודאי ע"א נאמן כמו חתיכה ספק חלב ספק שומן וכן אפילו איתחזיק איסורא והוא בידו מהימן כמו שחיטה דאיתחזיק איסור ושוחט נאמן כיוצא בזה ונדה נאמנת לומר טבלתי. ואמנם מה שאינו דבר שבערוה ואיתחזיק איסורא ואינו בידו לא נתבאר בסוגיא הנ"ל אם ע"א נאמן או לא וכן כתבו התוס' להדיא בגיטין דף ב' ע"ב ד"ה הוי דבר שבערוה הא דנקט דבר שבערוה אומר ר"י משום דבהאשה רבה בשאר איסורין כגון טבל והקדש וקונמות מספקא לן אי מהימן אפילו איתחזיק איסורא ולאו בידו או לא:
והנה ביבמות דף צ"ד ע"א בע"א ביבמה להעיד מת יבמך נחלקו הרי"ף והרא"ש הרי"ף פסק כפשיטותא דרב ששת ורבא דפשטו דע"א נאמן והרא"ש החמיר כיון דדחו בגמרא להני פשיטותא. והנה אפילו לדעת הרי"ף יש לומר דדוקא בהא נאמן משום דעכ"פ דייקא קצת או משום דעבידא לאגלויי אבל היכא דלא שייכי טעם חומר בסופה ומלתא דלא עבידא לאגלויי לא מהימן ולפ"ז להעיד לאשה שניתן לבעלה בן לפוטרה מהיבם אין ע"א נאמן וכן מבואר בש"ע סי' קנ"ו סעיף ח' בהג"ה והוא דעת הרא"ש כמבואר בב"ש שם ס"ק י"ד וממילא גם להעיד שהיה תנאי בקידושין ולהתירה לשוק ג"כ אין ע"א נאמן דמאי שנא:
והנה ראיתי למעלתו מצדד לומר שבזה שמעיד שהיה תנאי בשעת קידושין ע"א נאמן אפילו לדעת הרא"ש שסובר אין ע"א נאמן ביבמה שמת יבמך היינו משום דסותר החזקה שהרי היה בחזקת חיים וכמו טבל דברור לנו שהיה טבל ועכשיו רוצה להוציאו מחזקת טבל ולומר שתיקנו בזה אין ע"א מהימן היכא שאין בידו לתקנו אבל בנידון דידן אינו סותר החזקה דשפיר ישבה תחת בעלה רק עכשיו איגלאי מלתא למפרע שלא היתה אשת איש מעולם. ועל זה הביא מעלתו סעד לדבריו מדברי הרמב"ן שהביא הב"ש בסימן קנ"ז ס"ק ט' שאם אמר סתם אין לי אחים לא הוה נגד החזקה די"ל דהיו לו אחים ומתו עכ"ד מעלתו. ואני אמר אם מדברי הרמב"ן הוא לומד א"כ פשיטא שיש להתיר בעד המעיד מת יבמך שהרי זה ממש כדברי הרמב"ן שהיה לה יבם ומת ואיך רוצה מעלתו ללמוד מדברי הרמב"ן שאפילו האוסר במת יבמך יתיר בעובדא דידיה. אבל באמת אין דברי הרמב"ן מבוא לנידון דידן. והנה שלש חזקות יש. האחת חזקה בשעתה ואנו רוצים לסתור חזקה זו בשעתה כמו חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו נמצא אם טען שפרע תוך זמנו הוא מכחיש החזקה בשעתה ואומר שעשה נגד החזקה ובזה ודאי אינו נאמן. אמנם אם יש לו מיגו כגון שאחר זמנו טען שפרע תוך הזמן וזה הוא אבעיא בגמרא במסכת ב"ב דף ה' ע"ב ודף ו' ע"א ולא איפשטא. ועל זה כתב הרמב"ן שאפילו אם נימא דמיגו לא מהני במקום חזקה היינו נגד חזקה בשעתה כמו פרעתי תוך זמנו שסותר החזקה בשעתה אבל עכ"פ מהני מיגו נגד החזקה חוץ לשעתה דהיינו שהיה מוחזק באחים והחזקה שיש להאחים חזקת חיים מ"מ אם אנו אומרים שמתו אין אנו סותרים החזקה בשעתה. אבל שראוי לנו לאוקמי אחזקה קמייתא ולומר כמו שהיה חי עדיין הוא בחיים וכשאנו אומרים שמת אנחנו מודים שכבר היה חי אלא שאנו אומרים שעכשיו הוא שמת בזה אמר הרמב"ן שהבעל נאמן שמתו אחיו במיגו שבידו לגרשה והרמב"ן מודה דגם זה הוא חזקה שיש לו חזקת חיים אבל הוא אינו חזקה בשעתה ולכן מהני מיגו בודאי שיהיה נאמן לומר שמתו. ויש חזקה שהיא בשעתה אבל לא אלים כראשונה דהיינו אשה שיושבת תחת בעלה כאורח כל ארעא ומתנהגין באישות אף שאין כאן עדים שנתקדשה מוקמינן לה אחזקה שהיא אשתו ועל כיוצא בזה אמרו סוקלין ושורפין על החזקה ואם אחד מעיד שנתקדשה על תנאי ולא נתקיים הוא סותר החזקה בשעתה שהרי על אותה שעה שאנו היינו אומרים שהיא אשת איש הוא אומר עתה שלמפרע איגלאי מלתא דפנויה היתה והרי הוא מעין חזקה הראשונה אבל לא כיוצא בה ממש שחזקה הראשונה הוא ודאי סותר החזקה ואומר שפרע תוך זמנו אבל כאן אומר שלמפרע לא היה כאן החזקה נמצא שזה בצד אחד חמור יותר מעד המעיד מת יבמך ששם אינו סותר החזקה בשעתה שהרי אומר שחי היה וזה סותר החזקה בשעתה שעל אותה שעה שהיתה מוחזקת באשת איש הוא אומר שפנויה היתה:
וסברא זו מוכרחת דהרי ביש עדים שיש לו אחים ואמר יש לי בנים מסיק בש"ע סימן קנ"ו סעיף וי"ו שאינו נאמן והב"ש בס"ק י"א כתב שאין חולק בדבר זה. ולכאורה תמוה והרי הרי"ף והרמב"ם סוברים שע"א נאמן ביבמה לומר מת יבמך ולמה לא יהיה ע"א נאמן לומר שיש לו בנים לבעל א"ו שאני התם שאף שהיה להיבם חזקת חיים אינו סותר החזקה בשעתה משא"כ יש לו בנים סותר החזקה בשעתה שעל אותה שעה שהיתה מוחזקת אצלנו בחזקת זקוקה ליבם הוא מעיד שלא היתה זקוקה, ויש לחלק עוד במת יבמך הטעם משום מלתא עבידא לאגלויי או משום דדייקא קצת משא"כ ביש לי בנים. וזה ג"כ שייך לחלק לענין קדושי תנאי:
והנה אשה זו שהיתה בחזקת אשת איש שהרי נתקדשה ואף שלא היתה בפירוש בחזקת שנתקדשה בלי תנאי מ"מ כיון שלא היתה ג"כ מוחזקת בפירוש שנתקדשה בתנאי הוא דומה ממש ליש עדים שיש לו אחים ולא היה מוחזק בבנים אף שלא היה מוחזק בפירוש שאין לו בנים מכל מקום כיון שלא היה מוחזק בבנים הרי הוא כמו שהיא בחזקת זקוקה ליבם ואינו נאמן לומר יש לי בנים להוציאה מחזקת זקוקה ליבם ואם הבעל שבידו לגרשה אינו נאמן ק"ו לאינש דעלמא וה"נ אשה זו כיון שאנן סהדי שיש לו אח להבעל ולא היתה בחזקת שנתקדשה בתנאי אין ע"א נאמן לומר שנתקדשה בתנאי:
והנה היה מקום אתי לומר דשאני הכא שחזקת פנויה מסייע להעד משא"כ באומר יש לי בנים שאין שום חזקה מסייע. אומר אני אף הא לאו מלתא הוא שהרי מיגו לא גרע מחזקה שהרי אבעיא היא אם מיגו מהני במקום חזקה וא"כ מסופק הגמרא לומר דמיגו עדיף מחזקה וא"כ כיון שאין הבעל נאמן לומר יש לי בנים אף דשייך מה לו לשקר שהרי בידו לגרשה ק"ו במקום דליכא מיגו דהיינו בעד דעלמא אף שמעיד על עיקר הקידושין שהיה בתנאי שלא מהני חזקת פנויה להאמינו דאיתרע נגד החזקה שהיתה עד עתה מוחזקת סתם באשת איש ולא היתה מוחזקת בתנאי:
ובגוף הדין ע"א ביבמה שנחלקו הרי"ף והרא"ש אומר אני שאם נאחז עיקר הטעם משום דמסני סניא ליה ואילולא זאת היה ראוי להיות ע"א נאמן במה שאינו דבר שבערוה אף באיתחזק אסורא וא"כ בשעת החופה אם מסני סניא ליה מי הכריחה להנשא לאחיו ואי משום דרחמא להאיש שנשאת וסניא להיבם ולכך שוכרת עד שקר להעיד שנתקדשה על תנאי הרי בשביל אהבת האהובים אינה חשודה לשקר רק בשביל שנאת השנואים וא"כ בשעת חופה שהברירה בידה שלא להתקדש למה תשכור עד שקר ולפ"ז לא מבעיא אם נימא שהבעל ודאי אינו מקפיד לקדש על תנאי א"כ מהי תיתי לשקר ולפ"ז הרי לפנינו שני עדים דהיינו שני דייני הקהלה המעידים שהרב סיפר להם אחר החופה שהקידושין היו על תנאי ובאותו שעה ודאי היה נאמן שאז ע"א נאמן מן הדין דע"א נאמן באיסורין היכא דלא שייך מסני סניא ליה וכיון שהיה ע"א נאמן מטעם דע"א נאמן באיסורין א"צ שיעיד בב"ד וא"כ לא שייך למפסל לעדותן של שני דייני העיר מטעם עד מפי עד והיה מהני עדותן אלא דלפי הנראה מסוגית הגמרא בכמה דוכתי ע"א אינו נאמן באיסורין היכא דאיתחזק איסורא ואינו בידו אפילו במה שאינו דבר שבערוה שהרי ביבמות בעיקר האבעיא דע"א ביבמה לומר מת יבמך מספקא להו אם הטעם משום עבידא לאגלויי או משום דדייקא ומינסבא ואם מועיל דיוקא זוטא וכמ"ש התוספות והרא"ש שם אבל היכא דלא שייך דיוקא ולא שייך עביד לאגלויי בלא"ה אינו נאמן ושם במת יבמך הוכרחו התוס' והרא"ש למיהב טעם שגדולה שנאת השנואים היינו משום דעכ"פ עביד לאגלויי ואיכא דיוקא זוטא:
והנה ראיתי בדברי הרמב"ם בפ"א מא"ב הלכה כ' מי שהוחזק בשאר בשר דנין ע"פ החזקה כו' כיצד הרי שהוחזק שזו אחותו או בתו או אמו וכו' ובהלכה כ"א איש ואשה שבאו ממדה"י הוא אמר זאת אשתי וכו' והיא אומרת זה בעלי אם הוחזקו בעיר שלשים יום שזו אשתו הורגין עליה אבל בתוך שלשים אין הורגין עליה. הנה משמעות דבריו דבאיש ואשתו אפילו הוחזקו שלשים יום אפ"ה בעינן שאומר זו אשתי והיא אומרת זה בעלי וטעמא בעי דלמה בשאר בשר לא הזכיר הרמב"ם שאמר שזו אחותו אלא על החזקה לחוד דנין ולמה באיש ואשתו לא מהני הוחזקו לחוד ובעינן שיאמרו זו אשתי וזה בעלי דאין לומר דגם באיש ואשתו סגי בחזקה לחוד והא דהזכיר הרמב"ם שאמר זו אשתי והיא אמרה זה בעלי היינו לרבותא דסוף דבריו דבתוך שלשים יום אין הורגין אפילו אמר שזו אשתי. זה אינו דהנה שורש דברי הרמב"ם הללו רשם הה"מ ממימרא דרב בבבא בתרא קמ"ז. ואני אומר תמה עליו ששם הוא רק לענין החזקת השם שאם הוחזק שלשים יום בשם ראובן שמו ראובן ויכול לגרש בשם זה אבל לא מיירי שם בהוחזקו איש ואשתו לסמוך שזו אשתו אבל דברי הרמב"ם הללו מועתקים מן הירושלמי פרק עשרה יוחסין על המשנה אשה נשאתי במדה"י וכו' שם גמרא תני איש ואשה שבאו ממדה"י הוא אומר אשתי היא והיא אומרת בעלי הוא אין הורגין עליהם משום אשת איש הוחזקו הורגין עליהם משום א"א עד כמה היא חזקה וכו' עד שלשים יום. והנה הרמב"ם הופך סדר דברי הירושלמי שהירושלמי התחיל בבבא דאין הורגין וסיים דאם הוחזקו הורגין והרמב"ם התחיל בבבא דהורגין ולמה ואין דרכו לשנות. אבל באמת כוונתו שאם היה מעתיק דברי הירושלמי היינו יכולין לטעות שהוחזקו הורגין אפילו לא אמר ואמר דנקט הוא לומר שאין סומכין על האמירה לחוד להרוג לכן התחיל הרמב"ם בבבא דהורגין בהוחזקו כדי שמה דנקט אם הוחזקו קאי אדסמיך ליה שאמרו זו אשתי וזה בעלי ואם כן שהוכחתי דבאיש ואשתו לא מהני חזקה לחוד והיא גופא טעמא בעי למה בשאר קרובים שמחמת קורבה מהני חזקה לחוד א"ו דבאיש ואשה אף שמוחזקין באישות אכתי א"א להרוג שהרי לא הוחזקו שאין שם תנאי בקידושין ונישואין שלהם עד שיאמרו בפירוש זו אשתי וזה בעלי שכיון שאמר בפירוש זו אשתי ולא הזכיר תנאי מסתמא אין שם תנאי ולזה מהני החזקה משא"כ בשאר קרובים שהם מצד תולדה ולא שייך בהו תנאי מהני חזקה בלי אמירה. ועכ"פ יצא לנו מזה שהתנהגות איש ואשתו בחזקת אישות לא מקרי חזקה רק שהם איש ואשתו אבל אכתי לא איתחזק שהיא אשתו חלוטית בלי תנאי:
ומעתה האומר תנאי היה בקידושין לא מקרי מעיד נגד החזקה שאף שישבו כמה שנים אשה עם אישה כדרך כל הנשים וגם ידענו שנשאת לו אין כל זה חזקה שלא היה תנאי בקידושין וא"כ שפיר אפשר דנאמן עד אחד ע"פ דין אפילו להרא"ש:
עוד אני אומר הלא אמרתי שעובדא דידן דומה לעדים המעידים שיש לו אחים ולא הוחזק בבנים שאינו נאמן לומר יש לי בנים ה"נ כיון שאנן סהדי שיש לו אח ולא הוחזק שקידש על תנאי אינו נאמן ע"א לומר תנאי היה בקידושין והרי מבואר בב"י בסימן קנ"ו וז"ל האומר זה בני וכו' וכתוב בקצת ספרי רבינו ואפילו באו אח"כ עדים שיש לו אחים מותרת וטעמא דמסתבר הוא דכיון שהאמינוהו לומר יש לי בנים כי אתו בתר הכי סהדי דאית ליה אחים מאי הוה כיון שהאמינוהו שיש לו בנים מותרת היא עכ"ל והביאו הב"ש בס"ק י"ב. ומעתה אומר אני אפילו אם נימא באשה היושבת זמן רב תחת בעלה ולא שמענו שום תנאי מקרי אינו מוחזק בתנאי והוה בכלל זקוקה מכל מקום תיכף אחר החופה לא שייך לומר שאיתחזקה זקוקה ליבם ואם אז היה מעיד עד אחד שנתקדשה על תנאי ודאי היה מועיל , בשלמא אינו מוחזק בבנים כיון שלא שמענו שיש לו בנים אנו אומרים מסתמא אין לו ואפילו סמוך לנשואין שאם היה לו בנים כבר ידענו אבל זו שנכנסה לחופה מי יוכל בשעת מעשה לומר אם נתקדשה על תנאי או לא וא"כ אז היה ע"א נאמן ובפרט בתנאי שהוא על אחר מותו שאינו מעיד על דבר שבערוה שכל ימי חייו אין לנו עסק בתנאי זה וכבר כתבתי דע"א הנאמן באיסורין א"צ להעיד בב"ד וא"כ כיון ששני דייני הקהלה מעידים שהרב אמר תיכף אחר החופה שנתקדשה על תנאי הרי לנו שני עדים שהעיד הרב בעת שהועיל עדותו *:
ואמנם אם נימא דזה שמעיד שקידושי תנאי חמור ממעיד יש לי בנים דזה מקרי דבר שבערוה שהרי מתירה בעדותו לקרובי הבעל היה לנו לחוש וא"כ אם הבעל יש לו אב או בו אח או אח מן האם שהאשה הזאת ערוה עליהם מצד קידושין של בעלה הראשון ועל פי עדות שהיה תנאי אנחנו מתירים אותה להם הרי זה דבר שבערוה ויש לנו לדון בדבר שבערוה אם ע"א מהני אפילו לא איתחזיק איסורא כי מה שאמרו בסוגיא דריש פרק האשה רבה ובריש גיטין דבר שבערוה ואיתחזיק איסור א"א , תרי טעמי נקט לחומרא , חדא דאיתחזיק איסור ועוד אפילו לא היה חזקת איסור אכתי דבר שבערוה הוא אלא שהראשונים לא פירשו כן ועיין בתוס' בגיטין דף ב' ע"ב ד"ה והוי דבר שבערוה וכו' ועכ"פ אם ליכא אחד מקרובים הנ"ל קיים אף בשעת קידושין א"כ ודאי לא מיחשב דבר שבערוה בשעת עדותו של הרב המסדר קידושין:
ועוד נלע"ד כיון דרגילות הוא בכל כי האי גוונא לקדש על תנאי משום תקנת האשה ועכ"פ נתברר לן שהרב המסדר נתן דעתו לקדש באופן זה וא"כ הוי רגלים לדבר ושוב מועיל עדותו של מוהר"ר ליב שמעיד שהיה במעמד החופה ושמע שהרב סידר הקידושין על תנאי זה דהיכא דרגלים לדבר יש להאמין ע"א אפילו בדבר שבערוה ואפילו איתחזיק איסורא שהרי עיקר הלימוד דאין דבר שבערוה פחות משנים ילפינן דבר דבר מדכתיב כי מצא בה ערות דבר והרי בערות דבר גופיה היכא דרגלים לדבר נאמן ע"א שהרי סוטה שקינא לה ונסתרה שוב נאמן ע"א על הטומאה מטעם שרגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה והרי שם בחזקת היתר עומדת ונאמן עד אחד לאסור ק"ו שנאמן להתיר שהרי יותר נאמן להתיר מלאסור וכמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ח ע"א ד"ה מידי דהוי אטבל וכו' וכן פי' רש"י בהדיא במס' סוטה ר"פ מי שקינא ד"ה לא היתה שותה דעד אחד נאמן בה אף להפסיד כתובתה שרגלים לדבר ומקראי לה ילפינן וכו' הרי מפורש שטעם שנאמן ע"א מן התורה הוא משום שרגלים לדבר. ומעתה גם בנידון דידן כיון שהמסדר עכ"פ נזכר מזה רגלים לדבר שעשה כן ונאמן ע"א מן התורה ולא תימא שאני סוטה דאיתרע חזקתה שהרי נסתרה וכמ"ש תוס' בריש מס' נדה גם הא בנדון דידן כיון שרגלים לדבר מקרי איתרע חזקת זקיקתה ליבום:
אלא דא עקא שכל עדים הללו הוא על החופה ועל הקידושין אבל על היחוד והביאה אין כאן שום עד כלל ואפילו בדברי האשה עצמה לא נזכר בדברי מעלתו רק שאמרה שהרב צוה עליה שתאמר כן בכל ביאה אבל לא אמרה שעשתה כן אפילו בביאה ראשונה וא"כ אפילו היו לפנינו שני עדים שהעידו על הקידושין כיון שאין עדים על הביאה הרי מבואר בש"ע בסי' ל"ח סעיף ל"ה שאם קדש על תנאי ובעל סתמא צריכה גט אע"פ שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל וכו'. ונראה דאם היא תאמר בברי שהיה תנאי גם בעת הביאה נאמנת שכל שאומרת כן הרי כמו שאומרת בברי שלא קיים התנאי ומה לי אמרה שלא קיים ומה לי אמרה שלא ביטל התנאי ואף דחזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות היינו בבעל סתם כיון שהוא והיא שותקים ובידו לכוין לשם קידושין מסתמא בועל לשם קידושין אבל אם היא אינה מרוצה להבעל לו רק בתנאי אין כאן חזקה ולכן נאמנת לומר שנבעלה בפירוש על תנאי זה:
ובפרט שהב"ש בסי' קנ"ז ס"ק ו' מסתפק בכיוצא בזה אי בעינן להתנות בשעת ביאה דכאן איכא למימר דלא הוי ביאת זנות כלל. וגם אמרתי להלכה ולא למעשה דעד כאן לא אמרינן קידש ע"ת ובעל סתם דאמרינן מחליה לתנאי אלא היכא שאין שום הפסד להבעל בזה כי התם דכתובה לית לה כמבואר בפ' המדיר במשנה דף ע"ב ע"ב ובתוס' דף ע"ג ע"א ד"ה לא תימא וא"כ מה הפסד יש לו אם מכוין לקידושין גמורין ואמרינן מסתמא לא כיון לבעילת זנות בחנם וגם בזה הוא רק ספק שמא ביטל וכמבואר בש"ע סי' ל"ח סעיף ל"ה אבל היכא שיש לו הפסד לא אמרינן כן וא"כ אם האשה התנית איזה תנאי ואח"כ נבעלה סתם לא אמרינן חזקה אין האשה עושה בעילתה זנות ומסתמא אחילתיה לתנאי היכא דאית לה הפסד ואולי מיחשב בכל הנשים הפסד שהרי נאסרת על כל אדם משא"כ באיש שאינו נאסר רק בקרובותיה והברירה בידו ליקח שאר נשים. ואף דמצינו בסי' ל"ח סעיף ל"ז בסוף הסעיף גבי תנאי דידה שאם כנסה סתם מסתמא מחלה לתנאי נלע"ד דזה קאי אסוף הסעיף באומר הבעל שעדיין רוצה לקיים התנאי וליתן מאתים זוז אלא שאומר שיעשה אחר זמן שבזה בלא"ה אסורה לכל אדם רק שכותבין עליו אגרת מרד ועיקר אגרת מרד שמתחייב במזונות והרי גם ע"י מחילת התנאי היא אשתו ויש לה מזונות וא"כ אינה מפסדת ואמרינן מסתמא מחלה ואף דמפסדת לענין שאם לא מחלה אם ימות קודם שיתן אינה זקוקה לחלוץ אולי מיירי באין לו אחים או ביש לו בנים או אולי מסתמא אינה חוששת שימות בלי זרע ומוטב לה למחול לו התנאי שיהיה לה כתובה וגם מה הפסד יהיה לה אם תהיה זקוקה הלא יחלוץ לה או ייבם ושם לא היה עיקר התנאי שלה בשביל להפקיע מזיקת החולץ אבל היכא שיש לה הפסד מסתמא לא מחלה התנאי. ובזה אפשר לתרץ קושית הגהת מרדכי פ' החולץ על מהר"ם ז"ל דמהר"ם כתב סמך לדברי הגאונים שפסקו דהיבמה שנפלה לפני יבם מומר יוצאת בלא חליצה מדאמרינן בפרק הגוזל דף ק"י ע"ב אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק לה בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה מעיקרא ומשני מינח נייח לה למיתב טן דו וכו' וא"כ גבי מומר דליכא למימר הכי אנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו וכו' וא"כ אנן סהדי ונפקא בלא חליצה. והנה בהגהת מרדכי שם השיג על דברי מהר"ם דהרי ביבמה מן הנשואין לא שייך למימר הכי דבהדיא פירשו התוס' מן האירוסין מיירי דמן הנשואין ודאי קידשה נפשה כדי שתהיה נשואה:
והנה ודאי שאין זה השגה וגם הגהת מרדכי לא בלשון השגה כתבו אלא שכתב דלא הוי ראיה לגבי יבמה מן הנשואין והיינו לדידן דתפסינן דברי התוס' במושלם לחלק בין ארוסה לנשואה אבל מהר"ם ודאי שהיה כוונתו להביא ראיה גם בנשואה דהרי הגאונים בכל גווני פטרי במומר בלא חליצה ואמנם מהר"ם הביא ראיה וסובר באמת דלא כסברת התוס' וסובר דהסוגיא בפ' הגוזל גם על יבמה מן הנשואין קאי. אבל הא קשיא דהרי מסקינן בפ' המדיר דקידש על תנאי ובעל דברי הכל צריכה גט וכ"ע ס"ל חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואף דסוגיא דהגוזל על מימרא דאביי קאי שם ואביי ס"ל בפ' המדיר דף ע"ג ע"א דבבעל פליגי מ"מ הרי רב ושמואל הלכה כרב ולאביי רב ס"ל חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכי היכי דאמרינן גבי דידיה י"ל גבי דידה שגם היא חזקה שאינה עושה בעילתה זנות. א"ו אחת משתים , או דלגבי דידה כיון דאית לה הפסד להזקק למומר לא אמרינן חזקה זו ולא מחלה להתנאי, או דנימא כדברי הב"ש בתנאי כזה אין כאן בעילת זנות וא"כ ממנ"פ שריא בעובדא דידן:
ועכ"פ אם תאמר האשה בפירוש שהתנתה כן בבעילה ראשונה בפירוש יש להקל. כל זה נלע"ד להלכה אבל לא למעשה עד צירוף עמנו עוד שני גדולי הדור מפורסמים שעוסקים בתורה בש"ס ופוסקים אז מטינא שיבא בהדייהו ובהדי מעלתו. ומחמת הטרדה אקצר. דברי אוהבו הדורש שלומו: