נודע ביהודה (קמא)/אבן העזר/לא
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן לא
[עריכה]שאלה נשאלתי ע"ד אשה אחת מקהלתנו ושמה גיטל בת כמר אהרן קירשנר בוכה על ימי נעוריה שנשארה עגונה מבעלה כ"מ יוסף פ"ט בן כמר מרדכי וויינר וכעת הוגבה עדיות בק"ק פיקוב. וזה תורף העדות בקצרה. מען האט אן גנומין איין רוצח ביום ב' ט"ו אייר תקי"א בהשכמה רבה ווייל מען האט דערקענט בייא איהם בגדים של יהודי וגם תפילין אזוא האט דער רוצח גיזאגט ער האט גיהרגית איין יהודי בליל ב' הנ"ל אונד דער הרוג ליגט צווישן חמעלניקר קרעטשמי אונד צווישן האריטשנר קרעטשמי בייא איין וועשריל אזו הט מען גשיקט איין יהודי מתושבי ק"ק פיקוב יצ"ו תיכף ומיד אונד מען האט גפונדין דען הרוג אויף דען אורט וויא דער רוצח גיזאגט האט. מען האט אויך דען הרוג גבראכט ביום ג' ט"ז אייר הנ"ל לק"ק והעיד כמר סיני בהמנוח הר"ר סיני שראה ההרוג אונד האט גהאט איין האק אין האלז גם דער ארים איזט גוועזין איבר גהאקט גם איין קליינר האק איז גוועזין אונטר דעם בארד אבר דיא צורה אונ מיט נאז אונ שטערין אונד פנים איזט גאר גאנץ גוועזין אזוא וויא איך האב דער זעהן דען הרוג האב איך איהם דערקענט וואל אונד האב ברבים גזאגט דאש איז בעו"ה ר' יוסף בה"ר מרדכי פאקין טרעגר חתן ר' ליזר פ"ט דער ר' יוסף איזט שני בשני מיט אשת ר' ראובן סעסטרנבקא דער ר' יוסף ההרוג האט גיהלטין טאטרנובקא איך האב אים גקאנט זייער וויא ער האט בייא אונז אין אסטרפאלי גיהאלטין חג השבועות והאריך עוד בדברים שאינם מן הצורך וסוף דבריו שהכירו בחייו מאד וגם עתה יודע מאד בודאי שהוא ר' יוסף הנ"ל בודאי. ונמצא כתבים אצל ההרוג והוליך הכתבים לכפר סעסטרנבקא והכיר בנו של ראובן שהוא כתיבת יד של ר' יוסף בן ר' מרדכי. כ"ז העיד הר"ר סיני הנ"ל:
והב"ד דק"ק הנ"ל העידו שכאשר הביאו ההרוג ראו וחפשו בו סימנים וראו על עב הבשר של רגל ימין היה כעין גומא גם על הזרוע סמוך לפיסת היד השמאל איז גוועזין שחור כעין אות ז' של כתב משיטא שלנו גם דער בארד איזט גוועזין וויא איין שטרייכל האט גיקראצט האט מען ניט גיקאנט אפ קראצין. גם העידו חשובי ק"ק הנ"ל איך אחר שנסע הר"ר סיני לכפר סעסטרובקא בא שמה איש אחד מתושבי ק"ק ליפיץ ולא שמע מדברי הר"ר סיני ותיכף כשראה היהודי מק"ק ליפיץ אמר אני יודע שזה ההרוג הוא ר' יוסף בה"ר מרדכי פ"ט מיאמפלא ואמר שהוא יודע בודאי שהוא ר"י פ"ט באשר שהיה מכירו בחייו וגם עתה הוא מכירו מאד בט"ע שההרוג הזה הוא ר"י בה"ר מרדכי פ"ט אונד אזוא איז גקומן לפה ק' כמר ליב מפליפוויץ האט ער אללי סימנים בגוף כנ"ל גיזאגט, ע"כ העדות של הב"ד דק"ק פיקוב:
הנה לכאורה פשוט היתר האשה הנ"ל אחרי שהעדים העידו שמו ושם אביו ושם עירו ושם חמיו הראשון והגידו אומנתו שהוא פ"ט והכירוהו בט"ע ואפילו דל סימנים מהכא למימר דלאו מובהקים נינהו מ"מ ט"ע ודאי מהני. אבל מה שאנו חוששים באשה זו אחרי שדברי הרוצח לא מהני מידי שהרי לאו מסיח לפ"ת היה וא"כ איכא למיחש דלמא הרוג זה מונח יותר מג' ימים דלא מהני ט"ע ובש"ע אה"ע סימן י"ז סעיף כ"ז כתב פלוגתא דר"ת והרשב"א בזה שר"ת מיקל בספק ג' ימים והרשב"א מחמיר ונפלנו ברברוותא:
ונתתי אל לבי לתור ולדרוש למצוא היתר לאשה זו אליבא דכ"ע גם לדעת הרשב"א כי מיראי הוראה אני להכניס ראשי בפלוגתא שנחלקו אבות העולם. ואמרתי קודם שאחקור דבר זה אברר דברי מהר"מ מינץ בתשובה סימן צ"ה מי ששמע שמת לו מת ואינו יודע אם הוא תוך שלשים או לאחר שלשים אם חייב להתאבל ומסיק דיש להחמיר מטעם חזקה דתנן המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים וע"כ י"ל העמד המת על חזקתו והשתא הוא דמית, והט"ז ביו"ד סי' שצ"ז שדא נרגא בהך פיסקא מחמת ג' ראיות. והנה כבר עיינתי ודחיתי כל ראיות הט"ז וכבר הכינותי קונטרס מיוחד בזה. ובהיותי עוסק בקונטרס הזה ואראה והנה מלאכי אלהים עולים ויורדים בהך פיסקא הש"ך בספר נה"כ ותיתי לי שכל סברות הש"ך קיימתי מסברא דידי וגם בתשובת ח"ץ סי' ב' החכם הפוסק וגם שוב הח"צ בסי' ג' כלם עוסקים בדבר זה ובאתר דזקוקין דנורא וביעורין דאשא מאן עייל בר נפחא לתמן ומי אנכי להכריע בין גדוני המורים ותורה היא וללמוד אני צריך ואענה אני חלקי כפי שיורוני מן השמים ולא אשא פני איש כי האמת אהוב מן הכל:
והנה הרב הט"ז חלק על הך פיסקא דמהר"ם מינץ מחמת שלש ראיות. ראיה אחת ממה דאמרינן במסכת פסחים דף צ"א המפקח את הגל ונמצא מת שחייב בפסח שני שהוא טמא מתחלתו וכתבו התוס' תימא לר"י מפקח הגל נמי חי היה מתחלתו וי"ל כיון שנמצא מת אית לן למימר שמתחלתו מת שכל הטומאות כשעת מציאתן. ראיה שניה הביא הט"ז מפ' המדיר המחליף פרה בחמור ומשך בעה"ח את הפרה ולא הספיק וכו' עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה. ראיה שלישית הביא ממאי דפסק בש"ע אה"ע סי' י"ז מצאוהו הרוג ומכירים אותו בט"ע ואין ידוע מתי נהרג י"א שתולין להקל שנהרג תוך ג"י ומעידים עליו ויש אוסרין ומבואר דאזלינן לחומרא שמא כבר נהרג וקשה דנימא השתא הוא דנהרג דמוקמינן בחזקת חי עד עכשיו. ומתוך כך חילק הט"ז דלא מוקמינן בחזקת חי כי אם שעדיין לא ידעינן בו שמת אבל אם השתא מת והוא לפנינו מת אמרינן כבר מת ושאני חזקה זו משאר חזקות הואיל וסוף אדם למות והוא מועד לכך בלי ספק עכ"ד הט"ז. ואני אומר כי ראיות הט"ז יש לדחותם. ואבאר אחת לאחת כסדרן:
והנה ראיה ראשונה שהביא ממפקח הגל לפי פירש"י שפירש שמפקח הגל מעל אדם ואינו יודע אם ימצאנו חי או מת ודאי ששפיר הקשו התוס' דנימא חי היה כשהתחיל לפקח אבל מתורת משה רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל למדנו פירוש אחר במשנה זו דלא מספקא בחי כלל רק שמפקח הגל להוציא המת מתחתיו או שמפקח הגל לראות אם יש שם מת ומיירי בגל ישן שנפל זה זמן רב ואין לספק שיש שם אדם חי כלל. וזה לשון הרמב"ם פ"ו מהל' ק"פ הל' י'. מי שחופר בגל לבקש על המת אין שוחטין עליו שמא ימצא שם המת בגל והרי הוא טמא בשעת שחיטה שחטו עליו ולא נמצא שם מת הרי זה אוכל וכו' נמצא שם מת אחר שנזרק הדם אם נודע לו בודאי שהיה טמא בשעת זריקת הדם כגון שהיה גל עגול וכו' ע"ש בהרמב"ם. הנה כל לשונו של הרמב"ם משמע שאינו מסופק באדם חי כלל שהרי כתב שחופר בגל לבקש על המת הרי שאינו מבקש חי כלל רק מבקש מת אם הוא בגל זה. וכן ממה שכתב לא נמצא שם מת וכו' אם היה מפרש כפי' רש"י שמפקח גל מעל אדם ידוע שיש שם לראות אם הוא חי הכי הוה ליה לרמב"ם לומר נמצא שם חי הרי זה אוכל. אלא ודאי פשוט שכוונת הרמב"ם כמ"ש. א"כ לפירושו של הרמב"ם אין מקום לקושית התוס' ונסתרה הוכחת הט"ז. ואפילו לפירש"י ותוספות ג"כ אין מקום לדברי הט"ז וקושיא מעיקרא ליתא. דהנה יש לדקדק בדברי התוספות שהקשו תימא לר"י המפקח הגל נמי נימא חי היה כשהתחיל לפקח. הנה משמעות קושייתם שהקשו שספק חי היה ואמאי מביא פסח שני מספק ויותר היה להם לפרש קושייתם בקושיא יותר אלימתא שיש לטהרו בודאי מטעם חזקה שנוקמי בחזקת חיים שהיה חי עד עכשיו. ועוד שיש לו חזקת טהרה ונימא שהיה טהור עד עכשיו. ועוד על תירוץ התוספות שתירצו שכל הטומאות כשעת מציאתן קשה הכי על סמך זה נסמוך להקל להתיר לו להביא פסח שני ולא ניחוש דלמא חי היה והוי חולין בעזרה ובהדיא כתבו התוספות במסכת נדה דף ד' ע"א בד"ה שכל הטומאות שזה הדין דשעת מציאתן הוא רק לקדשים לפי ששעת מציאתן לאו דאורייתא והא דמטהרינן במחט שהעלתה חלודה היינו משום דמוקמינן טהרות על חזקתייהו וא"כ איך סמכינן כאן אשעת מציאה להקל להתיר חולין בעזרה אתמהה. אלא הנלע"ד דשם בנוגע באחד בלילה יש לזה הנוגע חזקת טהרה וגם לזה הנמצא יש חזקת חיים עד עכשיו ועכשיו הוא שמת ולכך נגד החזקה לא מהני שעת המציאה רק בקדשים החמירו חומרא מדרבנן ואין ללמוד איסור מטומאה ואפילו איסור א"א שהוא איסור חמור אינו דומה לטומאה ובכמה מקומות החמירו לטהרות יותר מלבעלה ומכ"ש בקדשים. אבל בנפל גל על אדם תיכף כשנפל הגל איתרע ליה חזקתו משעה שנפל הגל שהרי תיכף נולד לנו ספק בו שמא מת בגל וכבר כתבו התוס' בריש נדה וכן בחולין דף י"א גבי סוטה דלא מיקרי לגבה חזקת טהרה כיון שקינא לה ונסתרה איתרע חזקת טהרה שלה ולא מקרי חזקה וכן כאן. ובהדיא כתב הגאון המפורסם מו"ה יושע אב"ד דק"ק פ"פ דמיין בחידושיו בספר פני יהושע במס' קידושין דף ס"ג בסוגיא דקדשתי את בתי וכו' ע"ז דקיי"ל דאין עד אחד נאמן באיסורין נגד חזקה וכתב הגאון הנ"ל דהיינו דוקא היכא דלא איתרע החזקה כלל בלא דברי העד אבל אם כבר איתרע החזקה בלא דברי העד וכבר נולד לנו ספק בלא דברי העד שוב איתרע החזקה וע"א נאמן מן הדין ועיין בספר הנ"ל בקונטרס אחרון סי' פ"ט וסי' צ'. נמצא לפ"ז תיכף כשנפל הגל נולד לנו ספק שמא נהרג בגל ושוב איתרע החזקה ונכנס בגדר ספק חי ספק מת ולכך מהני שעת מציאה להיות בודאי מת משעה שנפל הגל ולכך לא הקשו תוס' קושייתם שניתן לו חזקת חיים דהרי איתרע החזקה רק התוספ' הקשו שעכ"פ מידי ספיקא לא נפיק ונימא חי הוה ואמאי מתירין לו להביא פסח שני וע"ז שפיר תירצו דכיון דנמצא מת אמרינן שמתחילתו מת שכל הטומאות כשעת מציאתן שכיון שאינו סותר שום חזקה שמה שאנו אומרים שמת תכף כשנפל הגל אינו סותר חזקת חיים דיליה ולא חזקת טהרה של זה שכבר איתרעו כל החזקות הללו משעה שנפל הגל:
והנה במחט שנמצאת מלאה חלודה או שבורה שאנו אומרים כל הטומאות כשעת מציאתן ומטהרינן למפרע וסמכינן גם לקולא אשעת מציאה וכתבו שם התוס' במסכת נדה לאו משום דהוי שעת מציאתן דאורייתא אלא משום דאוקי הטהרות בחזקתן ומשמע דאי לאו חזקת טהרות דמסייע לשעת מציאה לא מהני שעת מציאה. ולכאורה זה סותר למה שכתבתי דהרי לפי מה שכתבתי משמע דהיכא דליכא חזקה כלל לא לכאן ולא לכאן אזלינן בתר שעת מציאה לגמרי אפילו לקולא ולמה הוצרכו התוס' לחזקת טהרה דטהרות:
ונראה משום דשם במחט שעת מציאה מנגד לחזקה דאיכא למימר העמד מחט על חזקתה שהיתה טמאה עד עכשיו דהרי במחט שמכיר בה שהיא טמאה עסקינן וכמו שפירש"י שם במס' נדה א"כ אוקמה אחזקתה ועד עכשיו טמאה היתה ועכשיו היא שנשברה והעלתה חלודה ונטהרה ולכן כתבו התוס' דמוקמינן טהרות אחזקתייהו. ואפילו מוקמת גם המחט אחזקתה ועכשיו היא שנשברה אני אומר עכשיו היא שנפלה על הטהרות ולא טימאתן כלל מאי אמרת כאן נמצא כאן היה המחט גם מעיקרא אני אומר כאן נמצא שבורה וחלודה וכאן היתה שבורה וחלודה שכל הטומאות כשעת מציאתן ולכך מוקמינן אשעת מציאה. אבל בהך דמהר"ם מינץ שהיה לו חזקת חיים ולא איתרע החזקה כלל עד עכשיו ולא נולד לנו שום ספק כלל עד הנה שפיר פסק מהר"מ דמוקמינן ליה אחזקת חיים ועכשיו הוא שמת ולא מהני שעת מציאה לסתור חזקה זו וחזקה זו ככל חזקות שבתורה דלא מהני שעת מציאה להחשיבו אפילו ספק למפרע וכמו שיתבאר אצלנו לקמן. וא"כ נסתרה ראיה ראשונה של ט"ז:
והנה ראיתי להגאון ח"צ שכתב שהרמב"ם פסק בנוגע בא' בלילה כו' שטמא אף לחולין ואפילו ברשות הרבים וכודאי מחשבינן ליה וא"כ קשה הרי שם יש לזה הנוגע חזקת טהרה ולזה הנמצא יש לו חזקת חיים ואעפ"כ מהני שעת המציאה לסתור כל החזקות והוי ודאי טמא משום שעת המציאה ולפ"ז נסתר פסק של מהר"מ. והנה אם נאמר דשעת מציאה יהיה כחו להיות כודאי אפילו נגד חזקה א"כ קשה מ"ש מכל החזקות דעלמא וגבינות שנעשה מבהמה ואח"כ נמצאת טריפה ואמאי לא אזלינן בתר שעת מציאה לומר שהיתה טריפה למפרע והט"ז חילק בזה משום דסוף אדם למות והוא מעותד לזה לכן אזלינן בתר שעת מציאה. והנה עוד נדבר בסתירת סברתו כאשר נבוא לעומק ראיה שניה של הט"ז וכעת ג"כ לא אמנע מלדבר בסתירת דבר זה דא"כ הא דאמר בגיטין המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים והנה אם יש לו אח והיא נשאת לאיש ע"פ גט זה ואחר כמה שניה ישמעו בו שמת הכי נאמר שמת למפרע והרי זו זקוקה ובניה ממזרים למ"ד יש ממזר מיבמה והרי דרכיה דרכי נועם:
ועוד שאם נאמר דשעת מציאתן דאורייתא וכודאי הוא נחשב א"כ מדוע בראוהו חי מבערב טהור מה בין ראוהו חי מבערב או לפני כמה שנים אי משום חזקת חיים ואפילו היה חי לפני כמה שנים יש לו חזקת חיים ובהדיא אמרו בירושלמי דגיטין אמתניתן דנותנו לה בחזקת שהוא קיים אפי' שהה כמה מאות שנים הרי הוא בחזקת קיים. וא"כ מה טיבותא יש בראוהו חי הלא עכ"פ חי היה פעם אחת שהרי לאו נפל הוא שנימא שנולד מת ולא ראה שמש ועכ"פ חי היה פעם אחת ונוקי אחזקתו וכיון דשעת מציאתו סותר החזקה ומשוי כודאי א"כ גם בראוהו חי מבערב לא תהני נגד שעת מציאה. ומ"ש הח"צ לחלק דבלא ראוהו דאיכא למתלי טפי שבזמן רב מת תלינן אבל בראוהו חי מבערב דע"כ בשעה מועטת יצא מחזקת חי למת אמרינן שמא השתא הוא דמת וכו' ע"ש שהאריך. ודבריו נפלאו דכיון דזה דכל הטומאות כשעת מציאתן דין תורה וכודאי חשבינן ליה א"כ איך בסברא דחוקה הואיל ושעה מועטת היא לא נחזיקנו כשעת מציאתו מת למפרע הלא אין למות התמהמה ורגע ימותו. בשלמא לשיטת התוס' שזהו רק חומרא מדרבנן שפיר י"ל שחכמים לא החמירו כל כך בשעה מועטת וכבר מצאנו כיוצא בזה בגזירת חכמים במסכת גיטין דף ל"א המניח פירות להיות מפריש עליהם תרומה ומעשרות מפריש עליהם בחזקת שהן קיימים אם אבדו הרי זה חושש מעת לעת ומפרש בגמרא מעת לעת של אבידה ואיכא למ"ד מעת לעת של הנחה ופירש"י דטפי מהכי לא אחמור רבנן וא"כ אף דלדינא אין חילוק בין מעת לעת או קודם מ"מ בחומרא דרבנן חלקו וא"כ גם כאן בהשכים ומצאו מת שהוא לדעת התוס' חומרא דרבנן בקדשים חילקו בין ראוהו מבערב דבלילה אחד לא חשו שמת תיכף באותו לילה אבל להרמב"ם שהוא דין גמור וכודאי מאן פליג לן בין ראוהו חי מבערב או לא. ובגוף הדבר שכתב הח"צ שהרמב"ם ס"ל דטומאתו ודאית מדטמא אפילו ברה"ר והרמב"ם עצמו כתב בפ' י"ח מהל' אבות הטומאה כל ספק טומאה ברה"ר טהור עד שיאמר נטמאתי בודאי ומדמטמאינן בנגע באחד בלילה ובשחר מצאו מת אפילו ברה"ר ש"מ דטומאתו ודאית, אני אומר שאין מזה הכרע דאעו כללא הוא שלא יהיה שום ספק טומאה ברה"ר אפילו חומרא מדרבנן מששה ספיקות ששורפין עליהם תרומה על ודאי מגען וספק טומאתן היינו אפילו ברה"ר וכדמשמע במסכת טהרות בפ"ד משנה ה' אלא ודאי שאין כוונת הרמב"ם בהאי כללא אלא ספק נגע וכגון בהך גוונא דמיירי התם ט' שרצים וצפרדע אחד ונגע באחד מהן שיש ספק אם נגע כלל בהטומאה אבל ששה ספיקות ודאי נגע אלא שאינו יודע אם דבר זה שנגע בו טמא או טהור כגון בית הפרס וכו' וא"כ הוא הדין בנגע באחד בלילה שיש כאן ודאי מגע אלא שא"י אם היה מת בשעה שנגע בו אפשר שמודה הרמב"ם שהחמירו חכמים וא"כ אין להח"צ שום הוכחה שאפשר שרק לקדשים החמירו וכמו שכתבו התוס'. ואפילו אם נודה להח"צ שהרמב"ם אפילו בחולין מטמא מדסתם דבריו עדיין י"ל חומרא דרבנן הוא והחמירו בטהרות יותר מבשאר איסורים אפילו מאיסור כרת ובנדה דף ס"ו בדיני חציצה עצמה עיניה ביותר וכו' גריס ר"ח ולית הלכתא ככל הני שמעתתא דכי איתמר לטהרות אבל לבעלה טהורה. אלא שאפילו נודה לח"צ דלהרמב"ם ודאי טומאה חשיב ליה עדיין אני אומר שאין כח לשעת מציאה לסתור דבר מחזקתו והחילוק שבין ראוהו חי הוא זה דהרי שם קאמר בגמרא וכן בהרמב"ם נגע באחד בלילה ואינו יודע אם חי אם מת ולמחר השכים ומצאו מת וכו'. הנה מלשון ואינו יודע אם חי אם מת משמע שתיכף בשעת נגיעה הוא מסופק אם נוגע בחי או נוגע במת והנה בזה לא שייך למיהב ליה בשעת מעשה חזקת חיים דבשלמא אם הוא נוגע באדם ידוע וא"י אם זה חי עתה או כבר מת שייך חזקת חיים אבל בנוגע בחושך באחד ואינו יודע כלל במי שנוגע שפיר יש ספק אם נוגע בחי או במת ולא שייך חזקת חיים דאטו ליכא מת בכל העולם עתה הא ודאי ליתא וכיון שיש מת אחד שפיר יש ספק שמא נגע במת וא"כ כיון שתיכף נולד ספק מאותה שעה והלאה איתרע ליה חזקתו והיכא דאיתרע החזקה שוב שפיר מהני שעת מציאה למהוי טמא ודאי וכדרך שכתבתי בגל לענין פסח שני אבל בראוהו חי משמע שאותו שנגע בו בלילה ראהו חי וא"כ יודע במי נוגע אלא שמסופק שמא כבר מת זה האיש הא ודאי גם בשעת הנגיעה יהיבנא ליה חזקת חיים ולא איתרע ליה החזקה כלל. ולפי דברינו יהיה ראוהו חי מבערב לאו דוקא אלא העיקר שידע במי נוגע ובודאי ראוהו פעם אחת ומבערב לאו דוקא ואורחא דמלתא נקט. זה הנלע"ד:
ועוד נלע"ד החילוק בין ראוהו חי מבערב או לא ראוהו וכבר כתבתי שיש לתמוה מה בכך שלא ראוהו הרי אעפ"כ חי היה פעם אחת בודאי. ונראה שמה שאמרו שראוהו חי מבערב הכוונה שבמקום הזה ראוהו חי באותו מקום שנמצא אח"כ מת דהרי אמרינן כאן נמצא כאן היה ואין מחזיקין איסור ממקום למקום אבל במקום אחד אדרבה אמרינן כשם שהוא עתה כך היה למפרע ועיין במג"א סימן תס"ו ס"ק ט"ז. ומעתה אני אומר כשם שאין מחזיקין איסור או טומאה ממקום למקום כך אין מחזיקין טהרה ממקום למקום וא"כ אם ראוהו חי מבערב במקום הזה ועתה נמצא במקום זה מת שתי החזקות שוות דהיינו חזקת חיים ושעת מציאה ולכך ספק הוא וטהור ברה"ר אבל בלא ראוהו חי מבערב אף שודאי היה חי שהרי לא נולד מת מ"מ חזקת חיים לא היה במקום הזה ושעת מציאה מת הוא בזה המקום ולא אלים חזקת חיים ממקום למקום לדחות שעת מציאה באותו מקום ולכך טמאוהו ודאי אפילו ברשות הרבים:
אמנם לדעת התוספות ליכא למימר סברא זו שהרי לדעת התוספות אפילו לא ראוהו חי מבערב אינו טמא רק לקדשים ובגל אזלינן בתר שעת מציאה אפילו להביא קרבן פסח והרי גם בלא ראוהו חי הוה חזקת חיים ממקום למקום אלא ודאי להתוספות עיקר החילוק אם נולד הספק ואיתרע החזקה אבל שיהיה שעת מציאה כודאי נגד חזקה הא לא מסתבר כלל וכמו שאוכיח לקמן. ועוד שהרי חזקה דאורייתא ושעת מציאה לא מצינו מפורש בתורה כלל ועוד דהרי הא דאזלינן בתר חזקה ילפינן מנגע דלא חיישינן דלמא בציר שיעורא וכתבו התוספות בריש נדה דף ב' ע"ב ד"ה התם תרתי לריעותא דאפילו בא הכהן בסוף שבוע והנה כהה הנגע מטמאינן אדם הנכנס שם באותו שבוע וחייב קרבן אם נכנס בעזרה ואף דהשתא חסר לפניך ואוקי גברא בחזקת טהרה והיינו משום דאינו רגיל להתחסר מעט מעט רק בבת אחת אמרינן השתא הוא דחסר א"כ גבי מיתה ג"כ הרי הוא מת בבת אחת ואף שהוא מת לפניך אמרינן השתא הוא דמת וחילוק של הט"ז בין חזקת חיים שהוא מעותד למות ליתא וכמו שנבאר אחר כך ועוד שאם איתא סברא זו א"כ מנ"ל דאזלינן בתר חזקת חיים כלל אפילו היכא שלא ידענו בו שמת שהרי משאר חזקות ליכא למילף אלא הא ודאי שליתא לסברא זו:
נעתיק עצמנו לקושיא שניה שהקשה הט"ז אפיסקא דמהר"ם מהאי סוגיא דכתובות המחליף פרה בחמור ומשם בארה שאדרבה היא ראיה לסתור סברת הט"ז שחילק לומר כיון שאדם מעותד וסופו למות לא חשיבא חזקת חיים שלו כל כך כמו שאר חזקות. ונבאר שסברא זו ליתא:
ראשונה מה שהביא הט"ז ראיה ממה דאמר ר"י א"ש על בעל החמור להביא ראיה ומזה הוכיח הט"ז דלא יהבינן להחמור חזקת חיים. תמהני פה קדוש יאמר דבר זה להביא ראיה ממימרא דחויה שהרי לבסוף כי אתא רמי אמר לא תציתו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל. ועוד שגם ממימרא דרב יהודה אין כאן ראיה כלל שהרי טעמיה דר"י מטעם חזקת מרא קמא שהרי רב יהודה חושב לבעל הפרה מוחזק בפרה אף שכבר משך בעל החמור את הפרה אין משיכתו מספק כלום והרי היא בחזקת בעלים הראשונים דאיהו בעל הפרה וכאילו הוא מוחזק בפרה. וראיתי את הגאון החריף החכם הפוסק שהובא בתשובת ח"צ סימן ב' שכתב זה בשם נקודת הכסף והשיג עליו שלא כתבו התוספות זה בפרק השואל רק דחזקת מרא קמא עדיף מחזקת קיימת אבל חזקת קיימת בצירוף חזקת ממון עדיף מחזקת מרא קמא. והנה דברי החכם הזה תמוהים דאם בא מכח דברי התוספות הללו לתת מרפא לדברי הט"ז וא"כ צריך להיות הוכחת הט"ז כן דודאי לא מהני חזקת קיימת כיון שמתה עתה אזלינן בתר שעת מציאה דאי הוה חזקת קיימת חזקה גמורה א"כ הרי יש כאן ג"כ חזקת ממון ולמה אמר ר"י א"ש על בעל החמור להביא ראיה והנה ההוכחה הנולדה מזה הוא דלא הוי חזקת קיימת חזקה והרי מהתוספות פרק השואל מוכח בהדיא להיפך שהרי מסקי התוספות שם בקושיא על מה דאמרינן שאלה היוה ושכרה למחר יחלוקו והקשו אמאי נימא הא איכא תרי חזקות חזקת קיימת והשתא הוא דמתה בשעת שכירות וגם חזקת ממון ומתוך כך מסקי התוס' דיחלוקו לא קאי אשאלה היום ושכרה למחר ואם כדברי הט"ז קושיא מעיקרא ליתא דהרי חזקת קיימת לאו כלום היא וגם על חזקת מעוברת דנקטי התם קשה דחזקת מעוברת דומה ממש לחזקת קיימת שהרי סופה לילד עכ"פ א"י דחזקת קיימת חזקה גמורה היא אלא דחזקת מרא קמא עדיף לפי ההוה אמינא דר"י א"ש וחזקת ממון ליכא לפי דעת רב יהודה דחזקת מרא קמא הוי חזקה לא מיקרי חזקת ממון לבעל החמור כלל וכמו שדחה הגאון ח"צ דברי החכם הפוסק ההוא:
והנה התוספות שם בכתובות בד"ה על בעה"ח כשרצו לפרש טעמא דר"י א"ש דזה דומה למ"ש כל הטומאות כשעת מציאתן ה"נ יש לנו להחזיקו שכבר מת הוקשה להתוספות דא"כ כלה בבית חמיה למה על הבעל להביא ראיה נימא גם כן כשעת מציאתה וכבר היה בה מום זה והוצרכו לדחוק משום דאף דאמרינן שם כבר היה בה מום זה קודם לזה מ"מ די שנאמר שהיה בה אחר שנתארסה דלהקדים שתי רשויות לא אזלינן בתר שעת מציאה. וקשה אכתי מ"ש משור שנמצא נגחן דג"כ ליכא סברא דשעת מציאה ואפ"ה לשמואל מהני שמוחזק בממון והרי גם הבעל מוחזק בממון וכיון דעתה לא אמרינן מי שנולד הספק ברשותו א"כ מה בין כלה בבית חמיה למוכר שורו וצ"ל דבבית חמיה כיון שיש בידה שטר כתובה נקראת מוחזקת וא"כ מה הקשו מכלה בבית חמיה וצ"ל שקושייתם ממימרא דר"י א"ש גבי חמור שג"כ בעה"ח מוחזק. ולסברת הט"ז קושיתו מעיקרא ליתא דחמור אלים שעת מציאה שסופו למות מה שא"כ בכלה שאינה מעותדת למום והא דאמר ר"י א"ש ותנא תונא כלה הביא ראיה דלא מהני חזקת הגוף וכיון דלא מהני חזקת הגוף ממילא בהאי דחמור נשאר רק חזקת ממון וחזקה אחת ישכח בשעת מציאה לדחות משא"כ כלה לא שייך שעת מציאה לסברת הט"ז ונשאר חזקת שטר כתובה על בוריה אלא ודאי דליתא לסברת הט"ז. ואמנם יש לדחות שכוונת התוס' לתרץ אוקימתא דרנב"י דאמר לקידושין שג"כ האב מוחזק ואמנם כיון שהתוס' דחו סברא דשעת מציאה ומסקי משום חזקת מרא קמא ממילא נדחו דברי הט"ז:
ומה שהביא הט"ז ראיה מהמסקנא דמסיק רמי בר יחזקאל על בעל הפרה להביא ראיה הנה המסקנא שם בהגמרא בזה הנוסח כי אתי רמי ב"י אמר לא תציתו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל הכי אמר שמואל כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה. ויש בזה שתי שיטות. שיטת הרי"ף והרמב"ם והש"ע שגם רמי מודה שעל בעל החמור להביא ראיה רק שאין הטעם כדברי רב יהודה רק הטעם משום שנולד הספק ברשותו משום שהחמור עמד ברשותו ואם היה החמור עומד בסימטא היה על בעל הפרה להביא ראיה ושיטת רש"י ותוס' והרא"ש והרמ"א בהג"ה שעל בעל הפרה להביא ראיה שהספק נולד ברשותו של בעל הפרה כיון שכבר משך בעה"ח את הפרה נקנה החמור בכל מקום שהוא לבעל הפרה והרי הוא ברשותו וברשותו נולד הספק:
והנה לפי מה שאחז הט"ז בלשונו משמע שסובר כשיטת רש"י ותוספות שעל בעל הפרה להביא ראיה וא"כ לכאורה ראיה לסתור היא שהרי באמת על בעל הפרה להביא ראיה ואם אינו מביא ראיה אמרינן השתא הוא שמת החמור אלא ראיית הט"ז מדהוצרך לזכות לבעל החמור משום שהספק נולד ברשותו של בעל הפרה תיפוק ליה שעל בעל הפרה להביא ראיה דאי לאו הכי יהבינן להחמור חזקת חיים לומר עכשיו הוא שמת א"ו דחזקת חיים לא מהני. זו היא סברת הט"ז:
והנה אם כפשוטן של דברי התוספות משמע שזה שאמרו כל שנולד הספק ברשותו היינו משום חזקת חיים דחמור כיון שלא נולד הספק עד שיצא החמור מרשותו אמרינן עכשיו הוא שמת ברשותו של השני ועד עכשיו חי היה שכן כתבו התוס' שם בד"ה ותנא תונא כו' דכי היכי דמוקמינן לה בחזקת שלימה והשתא הוא דאתי מום אע"פ שהוא מוחזק ה"נ אוקי החמור בחזקת שהוא קיים והשתא מת עכ"ל התוס'. א"כ משמע באמת דיהבינן להחמור חזקת קיימת:
אמנם כד דייקינן שפיר אין האמת כן רק אדרבה שתולין הספק במי שנולד ברשותו ולכך אמרינן השתא הוא שמת ולא בשביל שאמרי' השתא שמת לכך תולין הספק במי שנולד ברשותו אלא איפכא והראיה ממה שהקשו התוספות בד"ה כל הנולד וכו' וא"ת מהא דפריך בהשואל גבי המחליף וילדה ונחזי ברשותא דמאן קיימא והוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה משמע דאי הוה ברשות בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה ואמאי והלא נולד ספק ברשותו ואחר שמשך בעל הפרה החמור נודע שילדה הפרה וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם ובין ספק שנולד לגריעותא כי הכא. ולפי סברתי הנ"ל מתחלה מה הקשו אדרבה על בעל הפרה להביא ראיה כיון שמוקמינן אחזקה קמייתא ולא ילדה עד עכשיו אלא ודאי שזה שאמרינן מי שנולד הספק ברשותו לאו מתורת חזקה היא. אלא אעפ"כ סברת הט"ז ליתא שהרי כתבו התוספות שאפילו מוחזק זה שנולד ברשותו עליו להביא ראיה ואי משום חזקת חיים לא היה מועיל להוציא מיד המוחזק שיש לו חזקת ממון דאלים טובא וגם יש לו חזקת מרא קמא שזה היה מתחלה טעמו של ר"י א"ש ולכך כשבא רמי להוציא מדברי אחיו אמר הטעם כל הנולד ספק ברשותו וכו'. ועוד בלא"ה אתמהה על קושית הט"ז דאטו שמואל אמר דין זה דכל הנולד ספק ברשותו על הך דינא דמת החמור הא שמואל כללא כייל על כל הדינים ומשכחת במחליף פרה בחמור ונמצא מום בחמור שיש ספק אם נולד עם מום זה או אם נעשה המום עתה שזה אין לו חזקה קמייתא ואעפ"כ מהני מטעם מי שנולד ספק ברשותו ובאמת בש"ע סי' רכ"ד בהג"ה כתב רמ"א ישבע המוכר שלא ידע מהמומין עכ"ל. ובהכי ניחא לי מה דקשיא לי מה מקשים התוס' מהא דמחליף פרה וילדה שאם היה בעל החמור מוחזק על בעל הפרה להביא ראיה אף שנולד ספק ברשות בעל החמור ולכאורה דלמא שאני הכא דמסייע חזקת קיימת לסברא של מי שנולד הספק ברשותו אלא משום דשמואל כללא כייל על כל הענינים ושפיר הקשו התוס'. העולה מכל זה שאין להט"ז שום ראיה מכאן לסתור סברת מהר"מ מינץ:
ואפילו נתפוס שיטת הרמב"ם והרי"ף שפסקו גם למסקנא דרמי ב"י על בעל החמור להביא ראיה שהספק מקרי ברשותו כיון שהחמור עומד ברשותו אין להוכיח דלא אמרינן אוקי אחזקת קיים דאל"כ למה על בעל החמור להביא ראיה נימא עכשיו הוא שמת. זהו ודאי אינו הוכחה דאטו יש שום חולק על חזקת ממון דלא מהני והלא זה כלל גדול בדין המע"ה וכאן לרמי בעל החמור מוחזק בפרה דהרי רמי לא ס"ל חזקת מרא קמא וא"כ בעל החמור מיקרי מוחזק בפרה ובעל הפרה רוצה להוציא ממנו ואעפ"כ על בעל החמור להביא ראיה אלא ודאי שסברא זו דכל הנולד ספק ברשותו אלים טובא וגורע חזקת ממון וכי היכי דגורע חזקת ממון ה"נ גורע חזקת הגוף שיש להחמור שהיה חי עד עכשיו אבל במקום דליכא סברא זו דנולד הספק ברשותו שפיר מהני חזקת חיים כי היכי דמהני חזקת ממון:
ומעתה נבוא לקושיא השלישית שהקשה הט"ז ממה דפסק הש"ע באה"ע סי' י"ז מצאוהו הרוג ומכירין אותו בט"ע ואינו יודע מתי נהרג די"א שתולין שנהרג תוך ג' ימים ויש אוסרין ומבואר דאזלינן לחומרא שמא כבר נהרג. הרי דלא יהבינן ליה חזקת חיים לומר שעכשיו הוא שמת ולכאורה זו ראיה גדולה היא אלא דקשיא לי אפילו לדעת הט"ז דחזקת חיים לאו חזקה אלימתא הוא משום דסוף אדם למות מ"מ הא ודאי משנה ערוכה היא דיהבינן להו חזקת חיים דהרי המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו בחזקת שהוא קיים וכן השולח חטאתו ממדינת הים מקריבין אותו בחזקת שהוא קיים אלא דסובר הט"ז דכאן מיגרע החזקה כיון דמת לפנינו אזלינן בתר שעת מציאה ודמי למ"ש כל הטומאות כשעת מציאתן אבל אי לאו משום כשעת מציאה שפיר הוה חזקה. ועל זה אני מקשה מאי חזית דאזלת בתר שעת מציאה בדרך זה כשם שהוא עתה מת כך היה קודם ג' ימים זיל לאידך גיסא בתר שעת מציאה למימר כשם שהוא לפנינו בט"ע בפרצוף זה כן היה גם קודם משעה שמת הכל בפרצוף זה ולא נשתנה וא"כ מת מקרוב באופן שלא נשתנה. וזו דומה למחט שהעלתה חלודה דאזלינן בתר שעת מציאה שהיתה ג"כ חלודה מקודם כן היה זה בפרצוף זה מקודם ולא פשט צורה ללבוש צורה אחרת להיות דומה לאחר ויותר נכון למיזל בתר שעת מציאה באופן זה שאינו סותר לחזקת חיים. אדרבה החזקה מסייעתו לשעת מציאה ממה דניזל בתר שעת מציאה באופן שרצה הט"ז למימר כשם שהוא עתה מת כך היה ג"כ מת מקודם שזה סותר החזקה. ועוד כיון דשעת מציאה איכא תרי גווני דסתרי אוקי חדא להדי חדא ונשאר חזקת חיים על בוריו ולא גרע משום שעת מציאה וא"כ גם לסברת הט"ז נשארת קושיא זו:
והנה הב"ש בס"ק פ"ד הביא ג"כ קושית הט"ז ותירצה וז"ל וי"ל כאן איירי שראובן הלך מכאן ואינו ידוע היכן הוא אז אוקמיה לראובן בחזקת חי ומת זה אע"פ שנראה להם שהוא ראובן אמרינן שהוא מת קודם ג' ימים ונשתנה והוא איש אחר אשר לא ידעינן אותו ולא שייך לומר אוקמיה אחזקתו וראובן הוא חי עכ"ל הב"ש. ואני אומר שותא דמר לא ידענא דמה חזקת חיים יש לראובן יותר מלאיש אחר מן החיים שתאמר שראובן הוא חי עדיין משום דמוקמינן אותו אחזקה שהוא חי מקודם ומת זה הנמצא אחר הוא שאדם אחר מת ולא ראובן אדרבה אני אומר תן לאותו אדם יהיה מי שיהיה עכ"פ חי היה פעם אחת ותן לו חזקת חיים שעדיין הוא חי ומת זה הנמצא איננו אדם אחר רק ראובן הוא שמת דמהיכא תיתי נאמר שאדם אחר מת ולא ראובן דמאי אולמיה חזקת של ראובן משל זה וא"כ דלא שייך לומר כן אנו אומרים מת זה יהיה מי שיהיה הן ראובן הן איש אחר עכ"פ חי היה פעם אחת ותן לו חזקת חיים כל כמה שתוכל לומר שהיה חי ולא מת רק עתה זה זמן קרוב תוך ג' ימים ולא נשתנה צורתו והרי הוא ניכר לנו בט"ע שהוא ראובן וההכרה היא טובה ומועלת כיון דמוקמינן אחזקה שלא מת רק מזמן קרוב. והב"ש הכיר בקושיא זו והמתיקה במתק לשונו במ"ש והוא איש אחר דלא ידעינן אותו ולא שייך לומר דמוקמינן אותו אחזקתו. בא לתרץ קושיא זו שהקשיתי תן לאותו אחר חזקת חיים וע"ז תירץ כיון דלא ידעינן אותו לא שייך לומר גביה חזקה. ועל זה גופא אני דן דמה בכך שלא ידעינן אותו כיון שעכ"פ חי קודם שמת יש לו חזקת קיים ועדיין הוא חי. וכבר עלה על דעתי לפרש כוונת דברי הב"ש ולהביא ראיה לסברתו ממה שהקשיתי לעיל על מה דאמרינן במסכת טהרות פ"ה משנה ז' והובא בריש נדה נגע באחד בלילה ואין ידוע אם חי אם מת והשכים ומצאו מת ר"מ מטהר וחכמים מטמאין וקתני עלה בתוספתא שאם ראוהו חי מבערב אף חכמים מטהרין. כבר כתבתי שהדבר יפלא מה בכך שראוהו חי מבערב אטו אם לא ראוהו לא ידעינן שהיה חי פ"א שהרי לאו נפל הוא וכיון שמת חי היה קודם שמת ומה בכך אם ראוהו חי אי משום חזקת חיים כיון שידוע שהיה חי כבר היה לו חזקת חיים ואי משום שמן בערב עד עתה זמן קרוב הוא זהו דוחק כי ברגע אחד ימות. והיה עולה על דעתי דודאי הטעם משום חזקת חיים לומר כיון שהיה חי יש לו חזקת חיים עד עכשיו ועתה הוא שמת וה"מ בראוהו חי ומערב לאו דוקא רק שראוהו פעם אחת חי אבל אם לא ראוהו חי בשום פעם אף שבודאי היה חי פ"א שהרי כיון שאנו רואין אותו עתה מת א"כ היה חי קודם מותו ואעפ"כ לית ליה חזקת חיים. והוא ע"פ מה שכתבו התוספות במס' חולין דף י"א בד"ה אתיא מפרה אדומה דכל חזקה שלא נתבררה ולא נודעה לנו שעה אחת לא אזלינן בתרה וכתבו זה לתרץ קושייתם שהקשו בפרה אדומה שהיא בת שתי שנים א"כ יש לה חזקת כשרות דטרפה אינה חיה וא"כ קודם י"ב חודש ודאי כשרה היתה וע"ז תירצו כיון דבאותה שעה לא נודעה ולא נתבררה החזקה לא אזלינן בתרה. וא"כ לפ"ז שפיר יש לחלק בין ראוהו חי ללא ראוהו דבראוהו א"כ באותה שעה שראינוהו חי היתה חזקת חיים שלו נודעה ומבוררת לנו אבל בלא ראוהו מעולם אלא שעכשיו אנו רואין אותו מת לפנינו אף שנודע לנו עתה למפרע שעכ"פ היה חי קודם שמת הרי חזקת חיים לא נודעה ולא נתבררה לנו מעולם שכל זמן שהיה חי לא ידענו ולא ראינו אותו שנחזיקהו בחזקת חיים רק עכשיו אחר שיצא מחזקת חיים נודע לנו למפרע שהיה חי פ"א. והרי זה דומה לבהמה שאנו עכשיו איננו יודעים אם היא טריפה או כשירה דשמא עתה נטרפה אלא כיון שחיה עתה נודע לנו למפרע שלא היתה טריפה זה יב"ח ולא מהני מידי כיון דלא נתבררה ולא נודעה באותה שעה הוי חזקה שלא נתבררה אפילו שעה אחת דלא אזלינן בתרה:
ולפי זה דברי הב"ש נכונים מאד בטעמן ועולין כהוגן דבשלמא אם היינו מסופקין בראובן זה שהלך מכאן אם מת קודם ג' ימים או אחר ג' ימים או קודם שלשים יום או מזמן קרוב ודאי שהיינו תולין שמת מקרוב שהיינו נותנין לו חזקת חיים עד עכשיו ועכשיו הוא שמת והיינו עובדא דמהר"מ מינץ שהספק על אדם ידוע ששמע שמת קרובו ואינו יודע אימת שאמרינן עתה הוא שמת אבל כאן באה"ע במאי דמצאוהו הרוג אנו מסופקים אם זה הנמצא הוא ראובן הידוע לנו או איש אחר שלא ידענוהו מעולם שפיר אמרינן דלראובן אוקמינן אחזקה ועדיין חי הוא כמו שהיה מקודם וזה הנמצא מת מוטל לפנינו איש אחר הוא שמת אשר לא ידענו אותו ונשתנה צורתו להיות נדמה לראובן. מה אמרת אדרבה תן לזה האחר חזקת חיים וראובן הוא שמת, זה אינו כיון דלא ידענוהו ולא ראינוהו מעולם אין לו חזקת חיים כלל אף שבודאי פ"א היה חי מ"מ הוי חזקה שלא נתבררה אפילו שעה אחת ולא נודע עד עתה שאנו רואין שמת ידענו שלמפרע היה פעם אחת חי ולא הוי חזקה משא"כ חזקת חיים דראובן כבר נתבררה לנו בשעתה בשעה שראינוהו וידענוהו חי לפנינו. זה הנלע"ד בכוונת הב"ש ולכאורה הוא דבר נכון ומתקבל. אבל אי דייקינן שפיר לאו מלתא היא דאמרינן שזה לא יהיה נקרא חזקה מבוררת הואיל ולא ידענו אותו מעולם ולא ראינוהו בעינינו כלל אף שודאי חי היה פעם אחת קודם שמת זה אינו ולא דמי כלל למ"ש התוספות במסכת חולין גבי חזקה דפרה אדומה אפילו כעוכלא לדנא דבשלמא גבי פרה אדומה אותה חזקה לא היתה מבוררת ולא היתה אפשר להתברר שום פעם בשעתה שהיא עתה אינה טריפה דבכל שעה אנו חוששין שמא עתה טריפה ואי אפשר לחזקה זו להתברר בשום זמן בשעתה רק למפרע אחר יב"ח נתברר שקודם יב"ח לא היתה טריפה ממה שחיתה עד הנה. אבל זה הנמצא מת שהיה חי בודאי מקודם שמת באותה שעה שהיה חי היתה חזקה שלו מבוררת שהיה חי ולא היה באותו זמן שום גרעון בחזקתו ומה בכך שאנחנו לא ראינוהו אטו בראיה דידן תליא מלתא וראיה לדבר מדברי הרשב"א בתהה"א דף פ"ז ע"א שהביא ג"כ דברי רבותינו הצרפתים וז"ל מ"ש מרבותינו הצרפתים ז"ל שאסרו הגבינות שאע"פ שחזקה דאורייתא וזו בשעה שנוצרה בחזקת כשרות היתה שהרי חיתה יב"ח וכל שחיתה יב"ח כבר נודע לנו שבשעה שנולדה כשירה היתה ואפ"ה לא אזלינן בכי הא בתר חזקה ולא אזלינן בתר חזקה אלא בחזקה אלימתא שהיה לה זמן מבורר כגון חזקת פנויה או חזקת נשואה דבשעה שנולדה ודאי פנויה היתה א"נ כשנשאה עמדה בודאי בחזקת נשואה אבל בבהמה אינו כן דבשעה שנולדה לא נודע לנו אם היא כשרה וכמה שכתבתי ע"ש שהאריך:
והנה הכי יעלה על דעת שום בר דעת שבתולה שנולדה ביער ואמה מתה ונתגדלה ואירע בה ספק קידושין שלא ניתן לה חזקת פנויה שהרי עיקר חזקת פנויה הוא משעת לידה שאחר שנולדה כבר יש לספק בה שמא קבל בה אביה קידושין וכמ"ש הרשב"א באמת גבי חזקת פנויה שיש לה חזקה דבשעה שנולדה ודאי פנויה היתה וא"כ לפי דברינו הנ"ל מי שמתו אביה ואמה ואדם אחר לא היה רואה לידתה תהא אסורה לכל העולם שמא קיבל בה אביה קידושין שהרי אין לה חזקת פנויה לפי שחזקת פנויה שלה אינה מבוררת ולא נודעה לנו מעולם שהרי לא ראינו אותה בשעה שנולדה שתתברר אצלנו חזקתה וא"כ מי שיש לה אב ואם תחיה ותנשא ואם אין לה אב ואם לא תחיה ולא תנשא ולא הנחת בת יתומה לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה וכ"ש אם יארע ביתומה כזאת ספק קידושין לא ניתן לה חזקת פנויה הא ודאי ליתא. אלא ודאי שאני זו דשפיר היתה חזקת פנויה שלה מבוררת ונודעה בשעה שנולדה באותה שעה ברור היה שהיא פנויה ולא היה באותה שעה שום ספק שלא יתברר עד אח"כ רק אותה שעה ברור הדבר בשעתו ומה בכך שלא היה הדבר לפנינו כיון שהאמת כן ואילו היה לפנינו היתה מבוררת ועתה נתברר לנו למפרע שאותה שעה היה מבורר בשעתה והוי כאילו ראינו משא"כ גבי בהמה לא היתה יכולה החזקה להתברר בשום זמן אפילו הבהמה עומדת לפנינו אין אנו יודעים אם היא טריפה אם לא ואף שאחר יב"ח נתברר לנו שלמפרע זה שנה באותה שעה כשירה היתה מ"מ נתברר לנו שבאותה שעה לא היה הדבר מבורר והוא תלוי ועומד בספק עד אחר שנים עשר חודש:
וראיה עוד מדברי תוספות עצמם במסכת חולין דף י"א ע"ב ד"ה לר"מ דחייש למיעוטא משמע דלא קיימא לן כרבי מאיר וכו' וקשה דבפרק הלוקח בהמה פסק ר' יוחנן כרשב"ג דאמר הלוקח בהמה מניקה מן הנכרי פטורה מן הבכורה כשבנה כרוך אחריה משום דלא מרחמא ליה אלא א"כ ילדה אבל מטעם חלב לא מיפטר אע"ג דרוב בהמות אין חולבות אא"כ יולדות אלמא חיישינן למיעוטא אע"ג דליכא חזקה בהדי מיעוטא דאי אמרינן אוקי בהמה בחזקת שלא ילדה אדרבה העמד ולד על חזקתו שאינו קדוש בבכורה שהיה חולין במעי בהמה עכ"ל. הנה פרה זו מיד נכרי קנאה א"כ מה זו חזקה שכתבו התוספות דאמרינן אוקי בהמה בחזקת שלא ילדה כיון שהבהמה לא היתה ביד ישראל לא נתבררה חזקה זו שלא ילדה ולא נודעה אפילו שעה אחת ולא הוי חזקה , ואם כוונת התוספות דשמא בשביל כך איצטריך לטעמא דלא מרחמא וכו' משום פרה שראינוה בשעה שנולדה ואח"כ באה ליד נכרי ונתבררה חזקה שלא ילדה שהרי בשעה שנולדה לא ילדה א"כ מה דחו אדרבה העמד ולד על חזקתו שאינו קדוש בבכורה שהיה חולין במעי אמו הלא הוצרך טעמא דלא מרחמא כו' משום שמא תלד פתאום שתהיה באגם ולא נודע שהיא מעוברת עד שתבוא והולד יצא רובו והוי חזקה שהיה במעי אמו חולין חזקה שלא נתבררה אלא ודאי כיון דידעינן עתה למפרע שבאותה שעה היה הדבר מבורר בשעתו שפיר הוי חזקה ולא איכפת לן מה שאנחנו לא ראינוה ולא הכרנו ושפיר הוי חזקה ברורה. ומה שחלקו בתוספתא על האי דנגע באחד בלילה בין ראוהו חי מבערב אין הטעם משום שתהא חזקת חיים מבוררת רק כבר כתבתי לשיטת התוספות ולשיטת הרמב"ם כל אחד לפי שיטתו ואדרבה מכאן נ"ל ראיה דאף אם לא ראוהו חי מקרי שפיר חזקה מבוררת דאלת"ה א"כ קשה לשיטת התוספות שטמא רק לקדשים והיא רק חומרא מדרבנן א"כ קשה מ"ש מהאי דפסחים צ"א שאם היה גל עגול הוא טמא בודאי אפילו לקולא להביא פסח שני ולא חיישינן לחולין בעזרה משום דאזלינן בתר שעת מציאה וא"כ משמע דשעת מציאה ודאי הוא ומדאורייתא. וע"ז תירצתי לעיל דשאני התם דאיתרע חזקת חיים דיליה משעה שנפל הגל ובמקום דאיתרע חזקה שפיר הוי שעת מציאה דאורייתא ואם איתא דכאן אם לא ראוהו חי חשיבא חזקה שלא נתבררה ולא הוי חזקה כלל א"כ האי דגל עכ"פ עדיף שעכ"פ היה לו חזקת חיים אלא שאיתרע החזקה וכאן לא חשיבא חזקה כלל וא"כ למה התם אזלינן בתר שעת מציאה להיות טמא בודאי וכאן הוא רק חומרא מדרבנן איפכא מסתברא א"ו שכאן שפיר הוי חזקה ברורה (אלא שזה יש לדחות שאף שאין לו חזקת חיים מ"מ לזה הנוגע יש חזקת טהרה). וא"כ דזה הוי חזקה ברורה נדחו דברי הב"ש וגם תירוץ של הט"ז שתירץ דחזקה זו לאו אלימתא היא כיון דסוף אדם למות ג"כ כבר הוכחנו דסברא זו ליתא ואם כן היא גופא קשיא למה אזלינן כאן לחומרא לחוש שמת קודם ג' ימים ניזיל בתר חזקה והשתא הוא שמת ומה גם שאף אם היה מקום לסברת הט"ז למיזל בתר שעת מציאה הואיל והוא סופו של כל חי והוא מעותד למות מ"מ היינו במצאוהו מת אבל במצאוהו הרוג לאו סברא אטו זה סוף האדם להיות נהרג זה ודאי אינו ואם כן בודאי י"ל השתא הוא שנהרג ולא קודם לכן ומכ"ש שאפילו במת דחינו סברת הט"ז בשתי ידים:
וגם מ"ש לעיל דלא מחזקינן חזקת חיים ממקום למקום ג"כ לא שייך כאן דבשלמא גבי נגע באחד בלילה שפיר אמרינן דשעת מציאה שהוא מת היה במקום הזה ואמרינן למפרע שכל זמן היותו במקום הזה הוא מת והרי בעת שנגע בו בודאי כבר היה במקום הזה שהרי במקום הזה נגע בו וכן בההוא דפסחים במפקח הגל ונמצא בגל הזה ולכך אזלינן בתר שעת מציאה ולא בתר חזקת חיים שחזקה זו לא היה במקום הזה אבל בנמצא מת אנו מסופקים על זמן היותו במקום הזה עצמו אימתי בא למקום הזה ומה בכך דאמרינן שעת מציאה היה מת אדרבה ניזל בתר חזקת חיים שודאי היה חי פעם אחת ונימא חזקה עד קרוב לעכשיו חי היה ומקרוב הובא למקום הזה והוא עדיין תוך ג' ימים:
לכן נלע"ד הטעם דאזלינן לחומרא לתלות שנהרג קודם ג' ימים ולא יהבינן חזקת חיים היינו משום דיש ג"כ חזקה לאידך גיסא שהאשה זו בחזקת א"א קיימא ועדיין היא א"א ובעלה חי וזה ההרוג אחר הוא שנשתנה לצורת בעלה מחמת שנהרג זה כבר יותר מג' ימים. והנאני שמצאתי שוב כן בס' נקודת הכסף וזה ברור. ובזה דעת לנבון נקל להבין אמרי בינה מה שפסק הש"ע באה"ע סימן י"ז סעיף כ"ז מצאוהו הרוג ומכירין אותו בט"ע וא"י מתי נהרג י"א שתולין שנהרג תוך ג' ימים ומעידין עליו ויש אוסרין ומיהו אם יצא קול איש פלוני מת או נהרג ואחר ג' ימים מצאוהו מת או נהרג והכירוהו אשתו מותרת לד"ה. ונלאו כל חכמי לב להבין מדוע תהיה מותרת לדעת היש אוסרין ונדחקו שזה קאי לדעה קמייתא עיין ח"מ ס"ק נ"ב וב"ש ס"ק פ"ד. והט"ז נדחק שהמחבר הכריע כן מסברא הואיל ויצא נמי הקול לכן מותרת לד"ה והוא תפל בלי מלח וטעם:
אמנם לפי מ"ש דברי הש"ע ברורים בטעמן. דהרי טעם האוסרין הוא משום דיש חזקת א"א נגד חזקת חיים. והנה כבר כתבתי דכל חזקה אף שהיא אלימתא מ"מ משעה דאתיליד ספק איתרע החזקה וכמ"ש בגל שנפל דאזלינן בתר שעת מציאה לגמרי ולא משגיחין בחזקה קמייתא משוב דבשעה שאתיליד ריעותא איתרע החזקה. והנה כאן ג"כ משעה שיצא הקול שמת או נהרג בעלה של זו האשה כבר איתרע חזקת א"א מאותה שעה ואילך וא"כ אם נמצא שוב מת או הרוג ומכירין אותו בט"ע מותרת ממנ"פ אם אתה אומר שזה בעלה א"כ מותרת מאי אמרת שזה אחר והא שדומה לבעלה לפי שכבר מת יותר מג' ימים ונשתנה א"כ יהבינן לו חזקת חיים כיון שאמרת שזה הוא איש אחר לא איתרע חזקת חיים שלו כלל וחזקת א"א של זו כבר איתרע ואזלינן בתר חזקת חיים ועכשיו הוא שמת וא"כ לא נשתנה והרי הוא בעלה של זו כפי שניכר בט"ע שממנ"פ הוא בעלה שאם אמרת אחר הוא הרי יש לו חזקת חיים ולא מת עד עכשיו ולמה נשתנה א"ו שהוא בעלה של זו ומותרת לד"ה. ועכשיו שבררנו כל הנ"ל נבוא הביתה לשאלה זו שהצבנו פתח. השער לבאר היתרה של אשה זו להיות נכון כשחר מוצא ההיתר מדברי הפוסקים ז"ל:
הנה במסכת ב"מ דף כ"ז בעי הגמרא סימנים דאורייתא או דרבנן והנה לא איפשטא הך בעיא. וכן ביבמות דף ק"כ איכא תרי לישני אליבא דרבא אי סימנים דאורייתא או דרבנן ופסק הרא"ש כאן בב"מ דבעיא לא איפשטא ופסק לחומרא וכן ביבמות פסק דסימנים דרבנן וכן הרמב"ם פסק כן. ולכאורה קשה לי הרי במסכת חולין דף ע"ט ע"א א"ל ר' אבא לשמעיה אי מעיילת לי כודנייתא בריספק עיין להנך דדמיין להדדי ועייל לי אלמא קסבר אין חוששין לזרע האב וסימנין דאורייתא וא"כ כיון דר' אבא עביד מעשה לקולא ומעשה רב וא"כ מדוע מספקא לן בב"מ וביבמות דסימנין דרבנן. ומתוך כך עלה על רעיוני לומר שלא נסתפקו למימר סימנין דרבנן אלא היכא דסימנים אתו לאפוקי מחזקה דהיינו לאהדורי גט אשה או להעיד שמת בעלה ע"י סימנין דאשה זו בחזקת א"א קיימא אין כח בסימנין להוציאה מחזקתה אבל כאן במעשה דר' אבא מה חזקת איסור יש כאן ואף שהוא ספק איסור דאורייתא סמכינן אסימנים והא דאמר סימנים דרבנן לענין אבידה הלא היכא דלא מפיק מחזקה שפיר סמכינן אסימנין אפילו מדאורייתא יש לומר דהתם המוצא לאבידה הוא מוחזק בה וע"י סימנים חייב להחזיר* א"כ הסימנים אתו להועיל אף נגד החזקה וא"כ ה"ה בגט אשה לכך קאמר סימנים דרבנן אבל היכא דליכא חזקה סימנים דאורייתא וא"כ הך סוגיא דר' אבא לא פליגא אסוגיא דיבמות ואסוגיא דב"מ. ולפי זה כאן בנ"ד כיון שזה שנמצא הוכר בט"ע אך שחוששין שמא הוא אחר ג' ימים וזה לכאורה נגד החזקה שהרי יש לו חזקת חיים ועכשיו הוא שמת משום שיש נגד זה חזקת אשת איש וא"כ אוקי חזקה להדי חזקה ואסרינן מספק שמא הוא אחר ג' ימים וא"כ מטעם איסור חזקת אשת איש אין לאוסרה דיש נגד זה חזקת חיים להתירה ואסורה מספק כאילו אין כאן חזקה לא לאיסור ולא להיתר וכיון שיש לו סימנים בגופו מהני שפיר דעכ"פ סימנין אלו סימנים אמצעים נינהו. זה שעלה על דעתי בתחילת רעיוני:
אמנם לאחר העיון אין זה נכון דודאי רבא מספקא ליה אפילו בסתם איסור דאורייתא אפילו היכא דליכא חזקה וסוגיא דר' אבא פליג אהך לישנא דסבר רבא סימנין דרבנן. דהרי שם במסכת ב"מ אמר רבא את"ל סימנין לאו דאורייתא איך מהדרינן אבידתא בסימנין דניחא ליה למוצא אבידה דניהדר בסימנין כי היכי דכי אבד ליה לדידיה נמי נהדר בסימנים אמר ליה רב ספרא לרבא וכי אדם עושה טובה לעצמו בממון שאינו שלו וכו'. והנה מה קושיא דבשלמא אם למוצא אבידה לא ניחא ליה שפיר קשה היאך מהדרינן ליה כיון שהוא מוחזק באבידה איך מהני סימנין להוציא מחזקה אבל אם למוצא אבידה ניחא ליה אלא שיש חשש שמא בעל אבידה לא ניחא ליה הא איהו אינו מוחזק באבידה והיכא דליכא חזקה שפיר מהני סימנין מדאורייתא אלא ודאי אי סימנים דרבנן לא מהני סימנין מדאורייתא כלל אף היכא דליכא חזקה נגד הסימנין:
ואעפ"כ אשה זו מותרת דהרי כתבתי הפירוש בש"ע שכתב היכא שיצא הקול שהיא מותרת לד"ה היינו משום שע"י הקול איתרע החזקה דאשת איש ושוב נשאר חזקת חיים לחוד ומהני למימר עכשיו הוא שמת. והנה אף אם סימנין דרבנן היינו דחיישינן שמא איתרמי גם אחר שיש בו סימנים כאלו ועכ"פ מידי ספיקא לא נפיק שמא הוא זה או שמא אחר שהוא בן גילו בסימנים וא"כ עכ"פ ספק נולד לנו ואיתרע חזקת איסור אשת איש וכיון דאיתרע חזקה זו שוב נשאר חזקת חיים על בוריו וחזקת אשת איש איתרע ואמרינן השתא הוא שמת ועד עכשיו אוקמיה אחזקתו שהיה חי וכיון שמת מזמן קרוב מהני ט"ע. והנה אם בקלא עלה על דעת הט"ז שהש"ע הכריע להקל לכ"ע בספק בג' ימים ולדידי הוא דין גמור לכ"ע והרי פשוט דסימנין עדיפי מקלא דקלא לחוד לא מהני ולא כלום וסימנין עכ"פ בעיא מגמרא אי מהני וחד לישנא דרבא דהמה דאורייתא וא"כ מכ"ש שיועיל בצירוף להקל בספק ג' ימים. ומכ"ש שאיכא למימר שסימן זה שהיה לו רושם על הזרוע סמוך לפיסת היד שחור כעין אות זיין כתב משיטא שזה אינו שכיח כלל ואפשר שמיחשב סימן מובהק ביותר:
ואף בנידון דידן שלא היה נחבל בפרצוף א"כ כתב הב"ש דבכה"ג יש לצרף דעת ר"ת שמתיר אפילו אחר ג' ימים וכאן בספק אפשר גם המחמירין מודים עיין ב"ש ס"ק פ"ד , וכה"ג יש לצרף קולות הרבה:
וכבר כתבתי בתשובה אחרת עוד טעמים וראיות להתיר בספק ג' ימים אם יש סימנים אמצעים גם כתבתי עוד בתשובה אחרת שאפילו בודאי אחר ג' ימים היה נ"ל להתיר בצירוף סימנים אמצעים והבאתי ראיה מן המשנה דיבמות דף ק"כ ע"א אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו אין מעידין אלא עד שתצא נפשו וכו' אין מעידין אלא עד ג' ימים. וקשה דהך בבא דאין מעידין אלא עד ג' ימים ה"ל למיתני בהדי בבא דרישא והכי הוה ליה למתני אין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם אין מעידין אלא עד ג' ימים אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו כי היכי שיהיה קאי רבותא זו דאע"פ שיש סימנים גם על בבא דאין מעידין אלא עד ג' ימים דתידוק מיניה הא לאחר ג"י אין מעידין אפילו שיש סימנים כי היכי דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם הא אם חסר הפרצוף או החוטם אין מעידים אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו כדמשמע בהדיא ממתניתין אלא ודאי להכי איחר התנא בבא זו משום שבאמת אף אחר ג"י אם מכירין אותו בט"ע ויש לזה צירוף סימנים אף שאינו מובהק ביותר וכן כליו אף שיש בו חשש שאלה מ"מ בצירוף הט"ע אף אחר ג"י מהני. וכתבתי זו בתשובה ההיא להלכה ולא למעשה ועתה עיינתי ומצאתי סברא זו כבר קדמני בעל עבודת הגרשוני בתשובותיו סימן ע"ג והנאני שכוונתי לדעת הגדולים. והנה ראיתי שרצה לדחות בעצמו סברא זו משום שיש מקום לטעות איפכא דהך רבותא דאע"פ שיש סימנים קאי רק אלפניו שאין מעידין אלא עד ג"י ולא אלפני פניו אבבא דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם והוה אמינא דע"י סימנים מעידין אפילו אם חסר החוטם. כבר כתבתי בגליון העה"ג שלי שאין זה דחיה דאכתי קשה ליתני הכי אין מעידין אלא עד ג' ימים אין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו שאז ודאי הוה קאי אבבא דפ"פ עם החוטם שהוא סמוך לו לפניו והיה יכול להתפרש גם ארישא אבבא דאין מעידין אלא עד ג"י משא"כ עתה שאיחר בבא זו דאין מעידין אלא עד ג"י באחרונה א"כ ודאי לא קאי רבותא דאע"פ שיש סימנים אבבא זו ולמה זה סידר רבינו הקדוש כן א"ו שהאמת הוא שאם יש סימנים לצרף לט"ע שאחר ג"י שפיר מעידין. ובזה מיושב ג"כ מה שהשיג בספר כנסת יחזקאל בסימן נ"ב על סברת העה"ג הנ"ל וכתב דאי הוה קתני בבא דאין מעידין אלא עד ג' ימים קודם בבא דאע"פ שיש סימנים וכו' ה"א דאחר ג' ימים אין מעידין על סימנים אבל תוך ג' ימים מעידין ולפי מ"ש שהיה להקדים בבא דאין מעידין אלא עד ג' ימים ואחר כך בבא דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ואח"כ אע"פ שיש סימנים ואז אין שום מקום לטעות. אלא ברור כמ"ש דבאמת אם יש צירוף סימנים מעידין אף אחר ג' ימים:
ואולם להקל למעשה בודאי אחר ג"י יש לפקפק דהנה הרשב"א מחמיר בספק אם הוא תוך ג"י והוא היש אוסרים שמביא הש"ע וטעמו של הרשב"א מבואר בחידושיו סוף יבמות מדקתני במשנה אין מעידין אלא עד ג' ימים משמע שצריך שיהיה בבירור תוך ג"י דאי הוה קתני אין מעידין אחר ג' ימים אז משמע דבודאי אחר ג"י אין מעידין אבל בספק מעידין אבל מדקתני אין מעידין אלא עד ג"י משמע שצריך בירור בודאי שהוא תוך ג' ימים וא"כ לפ"ז די לנו להוכיח דבספק ג"י יש להקל ע"י סימנים ומשום הכי איחרה המשנה בבא זו משום דמחמיר אף בספק ואז מהני סימנים אבל בודאי אחר ג' ימים אין הוכחה להקל והחילוק שבין ודאי לספק כבר ביארתי לעיל ועכ"פ בספק שפיר מוכח ממשנה זו להקל ע"י סימנים ואותה אנו מבקשים באשה זו שהוא רק ספק. ובלא"ה יש להקל באשה זאת שהרי הרוצח הגיד שהרגו בליל ב' וצמצם המקום שמונח והביאוהו מאותו מקום ביום ג' א"כ תוך ג' ימים הוא ואע"פ דהאמירה דרוצח לית ביה ממשא כיון שלא הסיח לפי תומו מ"מ ראיתי בק"ע סעיף שצ"ד שכתב בשם משאת בנימן כל היכא דחזינן קושטא דמלתא לבירור הדברים אף בלא עדותו של נכרי המעיד אז סמכינן על עדות נכרי ולא חיישינן לשקרא אע"ג דליכא מסל"ת ע"ש. וא"כ גם כאן היה רק בירור דברים ובפרט שיש הרבה קולות אחרות:
וכבר עלה על רעיוני קולא אחת לתקנת עגונות אבל חלילה לסמוך על זה כי עדיין לא צרפתי הדבר בצירוף שכלי ולא בחנתיו עדיין בכור לבבי רק בהשקפה ראשונה עלה על דעתי בחדרי על משכבי. ביו"ד סימן ס"ט בדין נכרי משמש בבית ישראל ושמו בשר לקדירה ואין ידוע אם הדיחו והובא בש"ע שם סעיף יו"ד והדין זה לקח מדברי הסמ"ג והסמ"ק ונדחקו כל גדולי האחרונים בלשוניהם, ואמרתי אני שהנכרי נאמן באיסור דרבנן במקום שרגלים לדבר אף אם אינו מסל"ת וראיה לדבר ממה שמבואר ביו"ד סימן קפ"ז סעיף ח' שאם ניכר שהועילו הרפואות יש לסמוך אף על נכרי אף שאינו מסל"ת מ"מ הואיל ורגלים לדבר שפסק דם וסתה וראייתה סמכינן על נכרי ושם איסור דרבנן הוא שזו שרואה מחמת תשמיש שאסורה היא מטעם וסת שקבעה לה וסת בשעת תשמיש וידוע דקיי"ל וסתות דרבנן הרי דבאיסור דרבנן נכרי נאמן אם רגלים לדבר אף בלי מסל"ת ודם שמלחו הוא מדרבנן דהנה אם הוא יודע מנהגן של ישראל מקרי רגלים לדבר לעשות כמנהג כיון שהוא משמש בביתו וא"כ ג' חלוקים בדבר. שאם מסל"ת אף שאינו יודע מנהגן ולא הוי רגלים לדבר נאמן מטעה מסל"ת. ואם הוא יודע מנהגן הוי רגלים לדבר ונאמן אף אם אינו מסל"ת, ואפשר דמעלה דרגלים לדבר עם עדות נכרי אף שאינו מסל"ת עדיף ממסל"ת היכא דאין רגלים לדבר ולכך כתב הסמ"ק לשון וכ"ש. כן נראה לעניות דעתי:
והיכא שיש תינוק בן דעת יוצא ונכנס והנכרי יודע מנהגן מותר וא"צ אפילו שיאמר הנכרי כלל שהדיחו ובלא אמירה דיליה אמרינן מסתמא הדיחו מטעם מרתת משא"כ אם אין ישראל יוצא ונכנס אף שיודע מנהגן מ"מ לא משתרי מסתמא רק אם אומר בפירוש שהדיחו אף אם אינו מסל"ת. זה הנראה לע"ד. ובזה מתפרש לשון הסמ"ג וסמ"ק שם למעלה היטב. וא"כ יצא לנו סברא אחת מדקרי סמ"ק לזה מכ"ש א"כ עדות בלתי מסל"ת היכא דרגלים לדבר עדיף ממסל"ת בלי רגלים לדבר. וא"כ בעדות אשה שנאמן מסל"ת אף דליכא רגלים לדבר ק"ו היכא דאיכא רגלים לדבר שנאמן אף בלי מסל"ת. זה שעלה על רעיוני אבל גוזרני שחלילה לסמוך על זה אפילו לצירוף בעלמא כי לא עיינתי עדיין היטב ומלתא חדתא היא לי וכל הפוסקים נדחקו בפירושים אחרים בסמ"ג וסמ"ק וצריך אני לברר מתחלה כל הפירושים בלי נדר אם יסכים הזמן ברצות ה' אתקע יתד במקום נאמן לברר דבר זה וכעת כבר כתבנו קולות הרבה בלי סברא זו ויש בהם די להתיר אשה זו:
כללא דמלתא אשה זו מרת גיטל בת כמר ארון מותרת להתנסבא אמנם בתנאי כפול שיסכימו עמי עוד שני גדולי הדור כי היכי דנמטיין שיבא מכשורא ואי דרו בהדי דרינא בהדייהו ובאם לאו יהיה דברי רק לפלפולא ולא למעשה. וה' יצילני משגיאות ויזכני תמיד לברר האמת לאמתו: