משתמש:עורך מתחיל/ריבש 2

Teshuva 200

דרוקה לרבי יצחק אבואל עפיאה י"א.

שאלת ראובן שהיה סמוך לביתו דרך רשות הרבים ופייס לעובד כוכבים אחד מגדולי העיר שיפייס לאנשי העיר שיתנו לו את הדרך הנזכר והוא יקנהו ממנו לבנות לו בית ויתן לו בשבילו מאה דינרים וכן עשה ונתנו לו אנשי העיר את הדרך הנזכר ומכרו העובד כוכבים לראובן וכשבא ראובן לסתום הדרך ולבנות בו בית ערערו השכנים ואמרו שעושה שלא כדין בסתימת הדרך לפי שמרבה עליהם הדרך וצריכין לסבוב כל השכונה. וראובן טוען שכיון שקנאו מהעובד כוכבים בדין יכול לסתום הדרך ולבנות בו הבית. והשכנים טוענים שאינו יכול מטעם הבא מחמת עובד כוכבים הרי הוא כעובד כוכבים וכך כתוב בנימוסי העובדי כוכבים ששום אדם בעולם הן רבים הן יחיד לא יוכלו לתת ולמכור לשום אדם בעולם שום רשות הרבים ונמצא שאנשי העיר עשו שלא כדין כיון שלא היה להם רשות למכור הדרך:

תשובה הדבר ברור שהדין עם השכנים ואין אנו צריכין בזה לנימוסי עובדי כוכבים כלל אלא מדין הגמרא אין ראובן יכול לסתום רשות הרבים ולעקם על השכנים את הדרך וגדולה מזו בפרקא קמא דבבא בתרא (י"ב.) מבואות המפולשין לר"ה ובקשו בני מבואות להעמיד להם דלתות בני רשוה"ר מעכבין עליהם ולא סוף דבר בתוך ארבע אמות סמוך לרה"ר אלא אפילו בפנים במבוי רחוק מרה"ר יותר מארבע אמות יכולין בני רה"ר לעכב עליהן משום דזמנין דדחקי רבים ועיילי להתם ועתה מפני הדלתות לא יוכלו להכנס במבוי כבתחלה כדאיתא התם וכבר הוכיחו המפרשים ז"ל דאפילו במבוי סתום מצד אחד קאמר דאי במפולש משני ראשיו היכי מצי למימר התם סבור מינה הני מילי בארבע אמות אבל טפי מארבע אמות לא והלא מעקמים עליהן את הדרך לגמרי שאינן יכולין לעבור דרך המבוי ההוא לרה"ר ועוד דלא הוה ליה למימר זימנין דדחקי רבים ועיילי להתם אלא משום דחלפי בה רבים ועוד אמרו שם מבואות המפולשין לעיר אחרת ובקשו בני מבואות לסתמן בני אותה העיר מעכבין עליהם ולא מבעיא כי ליכא דרכא אחרינא אלא אפילו איכא דרכא אחרינא נמי מעכבין משום דרב יהודה אמר רב דאמר רב יהודה אמר רב מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו כ"ש בנדון זה שהשכנים עצמן יכולין לעכב על ראובן זה שלא לסתום הדרך שהחזיקו בו ושיצטרכו עתה להקיף בדרך אחרת ואם בני העיר מכרו או נתנו זכות השכנים לא עשו ולא כלום ^*( ב"י ח"מ סי' קס"ב מחו' א:):

Teshuva 201

עוד שאלת בענין מדידת תחום שבת מעבורה של עיר שיש גגות ופרדסים סמוכות לעיר בתוך שבעים אמה ויש להם מצד אחד כותל סמוך לדרך ומצר שני הנהר אם נחשבות עבורה של עיר או לא כיון שאין להם שלשה כותלים או ב' כותלים ותקרה עליהם:

תשובה אף בלא כותלים כלל נחלקו חכמי ישראל אם מודדין אלפים אמה מחומת העיר או מחוץ לע' אמה ושירים כדתנן בפ' כיצד מעברין נותנין קרפף לעיר דברי רבי מאיר וחכמים אומרים לא אמרו קרפף אלא לשתי עיירות בלבד אם יש לזו שבעים אמה ושירים וכו' ואמרינן עלה בגמרא מנא הני מילי אמר רבא דאמר קרא מקיר העיר וחוצה אמרה תורה תן חוצה ואח"כ מדוד ואע"ג דלא אתפרש שעורא דחוצה כמה הוי מ"מ כיון דהאי חוצה הוי רחוב לעיר ודמיא כחצר לעיר נתנו בו חכמים שעור כחצר המשכן וכן פירש הראב"ד ז"ל. ונחלקו הפוסקים ז"ל יש מי שאומר דהלכה כרבי מאיר דאפי' לעיר אחת נותנין קרפף דקיי"ל כדברי המקיל בערוב ועוד (מדאמרינן) [מדתנן] בנדרים (נ"ו:) הנודר מן העיר אסור ליכנס לעבור' ויש מי שפסק כרבנן והרשב"א ז"ל הכריע כדברי הפוסק כרבי מאיר. ומ"מ לכולי עלמא היכא שיש חוצה לעיר בתים או קרפיפות שהוקפו לדירה או שאר בנינים והם בתוך שבעים אמה ושירים וכן אחר תוך שבעים אמה לאלו הולכין את כלן אפי' כמה פרסאות וחוצה להן אלפים אמה ובזה שנינו בפרק כיצד מעברין (עירובין נ"ב:) היו שם גדודיות גבוהות עשרה טפחים וגשרים ונפשות שיש בהן בית דירה ממצעין את המדה כנגדן ופירשו בגמרא (נ"ה:) מאי גדודיות אמר רב יהודה שלש מחיצות שאין עליהן תקרה ואבעיא להו שתים ויש עליהן תקרה מהו ת"ש אלו מתעברין עמה וכולי ולא נפשטה בעיא זו בגמרא ויש מי שפוסק דשתים ויש עליהן תקרה אזלינן לקולא ומתעברים עמה והראב"ד ז"ל פסק להחמיר וכן הרשב"א ז"ל. ולדברי כלם בנדון זה שאף אם נדון צד הנהר למחיצה אין כאן כי אם שתי מחיצות בלא תקרה בודאי אין מתעברין עמה אלא הוה ליה כמקום פנוי שהוא חוץ לעיר ומודדין מחומת העיר אלפים אמה לדעת מי שפוסק כרבנן. ולדעת מי שפוסק כרבי מאיר נותנין לעיר מחומתה שבעים אמה ומשם ואילך מודדין אלפים אמה:

Teshuva 202

שאלה אשה שנתגרשה מחמת שהיה בעלה סריס אדם וקדשה אחר תוך ג' חדשים ורוצה ג"כ לכנוס ולישא אותה קודם שיעברו ג' חדשים לגרושיה אם הוא מותר או לאו ומה לעשות לו:

תשובה המקדש תוך שלשה חדשים לגרושין עבריין הוא ועבר אדרבנן שאסרו אפילו לארס תוך הזמן ההוא ואע"פ שבעלה לא היה ראוי להוליד אפילו הכי אסור דקיי"ל (יבמות מ"ב:) כרבי מאיר שגזר בכל הנשים בין בקטנה בין בזקנה ועקרה ושהיה בעלה חולה או חבוש בבית האסורים וכו' ולא התירו (שם ל"ו:) אלא קטנה היוצאת במיאון או קטנה שהוחלפה בשעת נשואין דחלוף לא שכיח ולא גזרינן ביה בקטנה ויש מחלוקת בין המפרשים ז"ל דיש מהן מי שסובר דהמקדש תוך ג' חדשים כופין אותו לגרש ומנדין אותו עד שיגרש וזה דעת הראב"ד ז"ל. ויש מהן שסובר שאין כופין אותו לגרש אלא שאין מניחין אותו לישא עד שיעברו ג' חדשים אבל מנדין אותו על שקדש ועבר על דברי חכמים וזה דעת הרמב"ם ז"ל. ומ"מ לדברי הכל מנדין אותו ואין מניחין אותו לכנוס ולדברי כלם אם ברח משם והניח שם הארוסה עד שיעבור הזמן ההוא אין מנדין אותו כמו שהטלו בגמ' (שם ל"ז.) ערוקיה מסתייה. גם קצת מחכמי הצרפתים ז"ל [כתבו] שמשיאין לו עצה שיברח משם כדי שינצל מן הנדוי ואם לא רצה אז מנדין אותו. ולכן על כל פנים או ילך לו או תנדוהו אף אם לא תרצו להחמיר עליו לכוף אותו לגרש וכשיגיע זמנו לכנוס יכנוס דהיינו תשעים יום חוץ מיום שנתגרשה בו ויום שתנשא או תתארס בו אין צריך לומר שלא תניחוהו לכנוס בשום פנים ^*( ב"י ושו"ע אה"ע סי' י"ג ס"א:) נאם החותמים גוערים בעובר בזה יצחק בר ששת זלה"ה יוסף בר דוד נ"ע. ואותו ר' שאול שלא הגיע להוראה ומורה היתה טובה לו השתיקה ולהיותו שואל ולא שאול שהרי אמרו חכמים ז"ל (קדושין ו.) כל מי שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהא לו עסק בהן וקשין לעולם מדור המבול. וכן כי רבים חללים הפילה זה תלמיד שלא הגיע להוראה ומורה (סוטה כב.) ושלום:

Teshuva 203

לדייני דרוקה

שאלתם יעקב ולאה נתנו לדינה בתם במתנה עשויה ע"י סופר עובד כוכבים כך וכך קרקעות עם כל הקנקנים והיין שבתוך הקנקנים הנזכרים אין כתוב בה ואגבן. ועוד כתוב בה שנתנו לה המתנה הנזכרת על תנאי שלא תוכל דינה הנזכרת לתתם במתנה עד שתגיע לבת כ"ה שנים וכתוב בה שנעשית בערכאות של עובדי כוכבים ושנטלו על זה קנין בסודר ואין כתוב בקנין במנא דכשר למקניא ביה ומי נתן להם הסודר להקנות בו הקרקעות והמטלטלין הנזכרים ואין חתומים בה שני עדים כי אם עדות הסופר עובד כוכבים שכתב בה עדים על זה פלוני עובד כוכבים ופלוני ופלוני ישראל וחתם בה חתימת ידו והעדים הכתובים במתנה הנזכרת הם מתים ואין מעיד עליה כי אם הסופר שהוא חי ושלחתם לי טופס השטר כדי שאוכל לדקדק בו ולראות אמתת הענין ולהודיעכם דעתי אם השטר כשר או פסול:

תשובה עמדתי על ענייני השטר ועל מה שנסתפקתם בו מתוך הטענו' שכתבתם. ולעניות דעתי אין כאן בית מיחוש והשטר כשר והמתנה קיימת לדברי כל המפרשים ז"ל וזה מפני שכתוב בה שנטלו הנותנין קנין סודר על כל הדברים הנתנים בשטר המתנה. ועתה אודיעכם מחלוקת המפרשים ז"ל בענין שטרות העולות בערכאות של עובדי כוכבים שנינו בפרקא קמא דגטין (י':) כל השטרות העולין בערכאות של עובדי כוכבים [אעפ"י] שחותמיהן עובדי כוכבים כשרים חוץ מגיטי נשים וכולי והקשו בגמרא קא פסיק ותני לא שנא מכר ולא שנא מתנה בשלמא מכר מדיהיב זוזי קנה ושטרא ראיה בעלמא הוא ואי לאו דיהב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבי ליה שטרא אלא מתנה במאי קני לה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ואב"א תני חוץ מכגיטי נשים ודעת הרמב"ם ז"ל כי הלשון האחרון חולק עם שמואל דלשמואל אפילו שטרי מתנה כשרים משום דינא דמלכותא דינא וללשון האחרון שטרי מתנה שאין שם כסף שיגמור הקנין אלא השטר עצמו גומר הקנין הרי הוא כגיטי נשים וצריך שטר כשר בחתימת עדי ישראל ופסק הרב ז"ל כלשון האחרון ודלא כשמואל וז"ל (בפרק כ"ז מהלכות מלוה ולוה) וכן שטרי הודאות ומתנות ופשרות ומחילות שהן בעדים שלהן אע"פ שיש בהן כל הדברים שמנינו הרי הן כחרס עד כאן. ואע"ג דקיי"ל בכוליה תלמודא דינא דמלכותא דינא וגם הרב ז"ל כ"כ (בפ"ה מהלכות גזלה ואבידה) דעת הרב ז"ל לומר שזהו במה שהוא תועלת למלך בענייני המסים שלו ומה שהוא מחוקיו אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין לומר דינא דמלכותא דינא ^*( רמ"א ח"מ שס"ט ח':) וזהו כוונת הלשון האחרון. אבל דעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל וכל האחרונים שאין לשון האחרון חולק כלל עם שמואל שהכשיר שטרי מתנה מטעם דינא דמלכותא אלא דשמואל מפרש מתני' בדאיכא הורמנא דמלכא משום הכי כשרים משום דינא דמלכותא ואפילו שטרי מתנה והאי איבעית אימא אתי לאוקמי מתניתין אפילו בדליכא הורמנותא דמלכא ותני חוץ מכגיטי נשים אבל לכ"ע היכא דאיכא הורמנותא דמלכא כגון ערכאות שלנו שהם מצד המלכות כשרים אפילו בשטרי מתנה מטעם דינא דמלכות' ^*( ב"י ח"מ ס"ח מחו' ז' רמ"א שם ס"א:) ולסברת הר"ם ז"ל לא קנתה דינה לא הקרקעות ולא המטלטלין במתנה מדין השטר עצמו אלא א"כ יש שם קנין אחר המועיל ואז קנתה דומיא דשטרי מכר דאמרינן דבכספא קני והערכאות נאמנין לומר שקנה בכסף דאי לא דיהב זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו והוא הדין לקנין אחר שנעשה בדבר דמאי שנא. ולסברת האחרונים ז"ל קנתה הקרקעות מדין השטר בעצמו בלא קנין אחר אבל המטלטלין יש לומר שלא קנתה אותם דכיון שאין מטלטלין נקנין בשטר ואפי' עשוי בשטר כשר בעדי ישראל ודאי לא עדיף שטר העשוי בערכאות של עובדי כוכבים לקנות בו יותר משטר העשוי בערכאות שלנו כמ"ש הרמב"ן ז"ל שאין הכשרן של שטרות העולין בערכאות של עובדי כוכבים אלא להיות השטר כאלו נכתב ונחתם בעדי ישראל שאין דינם של מלכים אלא לעשות סופר שלהן כמאה עדים אבל לענין דרכי ההקנאות לא עדיפי משטרות שלנו ואם חסרים דבר מדרכי ההקנאות כגון מטלטלי אגב מקרקעי וכגון דאקני וכיוצא בהן ודאי אין דנין בהן לענין אותו דבר שחסר מהן. ויש חולקין בסברא זו על הרמב"ן ז"ל ויש להם על מה שיסמוכו וההיא דפ' חזקת (בבא בתרא נ"ד:) ומלכא אמר לא תקני ארעא אלא בשטרא. ובנדון זה אם לא היה במתנה זו קנין סודר והיתה באה מקבלת המתנה לזכות במתנה מכח קנין השטר בעצמו קנתה הקרקעות כפי סברת האחרונים ז"ל שהיא העיקר. אבל המטלטלין לא קנתה מדין השטר בעצמו כפי סברת הרמב"ן ז"ל. וכן אין לומר שכיון שקנתה הקרקעות קנתה המטלטלין אגבן מדין אגב דהא אפסיקא הלכתא בפ"ק דקדושין (כ"ז.) דאגב וקני בעינן צבורין לא בעינן ובשטר זה לא נזכר בו אגב. אלא שהרמב"ם ז"ל כתב דלא בעינן שיאמר אגב אלא היכא שאינן צבורין אבל היכא שהמטלטלין צבורון בתוך הקרקעות אפילו בלא אגב קנה ממעשה דר"ג דבפ"ק דמציעא (י"א:) דאמר עשור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו דכל דצבורין לתוכם נקנין המטלטלין מדין חצר ואע"פ שאינה משתמרת לדעת הקונה הא אמר רב פפא התם דלא בעינן הכי במתנה דאיכא דעת אחרת מקנה אבל הראב"ד ז"ל השיג עליו דבין צבורין בין אינן צבורין בעינן שיאמר אגב ולא מיקנו מדין חצר אפילו בדעת אחרת מקנה דלא קיימא לן כרב פפא ולזה הסכימו האחרונים ז"ל:

ומכל מקום בנדון זה אין אנו צריכין לכל זה במתנה זו שהרי יש בה קנין סודר ואין השטר גומר ההקנאה אלא קנין הסודר ושטרא ראיה בעלמא דומיא דשטרי מכר והערכי נאמן לומר שהנותן נטל קנין דאי לאו דחזא הכי לא מרע נפשיה. ואי משום דלא כתב במנא דכשר למקניא ביה אין בכך כלום כי מה שכותבין העדים הלשון ההוא בשטר הוא לשופרא דשטרא ולהשמיענו הדינים המובנים מן הלשון ההוא במנא למעוטי פירות דכשר למעוטי אסורי הנאה למקניא למעוטי כליו של מוכר ביה למעוטי מטבע כמוזכר בפרק הזהב (בבא מציעא מ"ז:) אבל אם כתבו העדים סתם שנטל קנין ודאי די בכך ואין לחוש שטעו וקנו בדבר שאינו מועיל שהכל יודעין דבר זה לרוב רגילותו ובנדון זה אע"פ שהערכי אינו בקי בדינין אלו מ"מ כבר הזכיר שהיו שם עדי ישראל והוא נאמן על זה והעדים שהוזמנו להעיד בשטר ודאי דקדקו שנעשה כראוי. ועוד שהערכי עצמו מזכיר שהיה הקנין בכנף בגד ושנטלוהו נותני המתנה אם כן הרי זה מנא דכשר למקניא ביה שאין זה לא פירות ולא איסורי הנאה ולא מטבע ולא כליו של מוכר. גם מפני התנאי שהתנה שלא תוכל לתתם ולמכרם לאחר עד שימלאו ימיה לכ"ה שנה אין המתנה גרועה מפני זה דאיברא שאם היה מתנה הנותן שלא יקנה המקבל עד לאחר זמן לא קנה כדאסיקנא בכתובו' בפרק האשה שנפלו לה נכסים (פ"ב.) דהאומר לחברו משוך בהמה זו ולא תקנה אותה עד לאחר שלשים יום אם עומדת באגם לא קנה כל דלא אמר מעכשיו ולאחר שלשים יום דההיא שעתא הא כלתה משיכתו וכן נמי בקנין סודר הכי דינא דההיא שעתא הא הדר סודר למריה כדאיתא בנדרים פרק השותפין (נדרים מ"ח:) אבל בנדון זה אינו כן שהרי מעכשיו קונה מקבלת המתנה גוף ופירות ואם מתה יורשיה יורשין הכל מיד אלא תנאי הוא שהתנו הנותנין עם דינה בתם ומקיימה תנאה ואזלה ולאחר שתגיע לכ"ה מעכשיו קנתה לכל חפציה לתת ולמכור שהרי עבר הזמן שהתנו עליו ונתקיים התנאי זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 204

שוש לרבי אברהם צרפתי י"א

שאלת שיש בעיר מושבך כהן אחד שאינו יודע לקרות בתורה ואינו מכיר אפילו אות אחת ועולה ראשון בבית הכנסת ומברך כמצות אנשים מלומדה ואינו יודע לקרות בס"ת ואינו מכיר בו אם ראוי למחות בו אחרי שיש שם כהן אחר שהוא ראוי יותר ממנו:

תשובה דע ששורת הדין הכהן קורא ראשון אפילו יהיה הישראל גדול ממנו בחכמה וביראת חטא וזה מדאורייתא הוא דכתיב וקדשתו ודרשו חכמים ז"ל בגיטין בפרק הנזקין (גיטין נ"ט:) וקדשתו לפתוח ראשון ולברך ראשון וליטול מנה יפה ראשון אבל אם רצה הכהן לחלוק כבוד למי שגדול ממנו בחכמה שיעלה ראשון ממנו הרשות בידו מדין תורה אבל חז"ל תקנו מפני דרכי שלום כי היכי דלא ליתי לאנצויי שלא יהא רשות בידו לחלוק כבוד אף לגדול ממנו והיינו דבפרק הנזקין תנן כהן קורא ראשון ואחריו לוי ואחריו ישראל מפני דרכי שלום ואמרינן עלה בגמרא מנא ה"מ ואמרי' ר' חייא בר אבא אמר מהכא וקדשתו לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון ולברך ראשון וכו' א"ל אביי הא מפני דרכי שלום דאורייתא הוא א"ל דאורייתא ומפני דרכי שלום כל התורה נמי מפני דרכי שלום הוא שנאמר דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום אלא אמר אביי לכדמר דתניא שנים ממתינין זה את זה בקערה שלשה אין ממתינין והבוצע הוא פושט ידיו בקערה תחלה ואם בא לחלוק כבוד לרבו או למי שגדול ממנו הרשות בידו ואמר רב עלה לא שנו אלא בסעודה אבל בבית הכנסת לא מאי טעמא דאתו לאנצויי. הנה כאן מבואר שמן התורה כהן קורא ראשון אלא שאם רצה לחלוק כבוד למי שגדול ממנו הרשות בידו לולי מפני דרכי שלום שתקנו חז"ל שלא יהא רשות בידו ומפורש שם בגמרא דדוקא בשבתות וימים טובים דאיכא רבים בבית הכנסת אבל בחול יכול לחלוק כבוד למי שגדול ממנו:

וכל זה שאמרנו דוקא בשניהם חכמים או תלמידים אלא שהכהן קטן ממנו אבל אם הישראל ת"ח והכהן עם הארץ ת"ח קורא ראשון ואין בזה מפני דרכי שלום אדרבה חוטא אם אינו עושה כן והיינו ההיא דמגילה (כ"ח.) כל תלמיד חכם שקורא לפניו כהן עם הארץ חייב מיתה שנאמר כל משנאי אהבו מות אל תקרי משנאי אלא משניאי וההיא דאמרינן בפרק בני העיר שאלו את רבי פרידא במה הארכת ימים א"ל מימי לא ברכתי לפני כהן ואקשי' למימרא דמעליותא הוא ואמר ר' יוחנן כל תלמיד חכם שמברך לפניו אפי' כהן גדול עם הארץ אותו ת"ח חייב מיתה ופריק כי קאמר איהו בשוין ופי' רבינו תם ז"ל דלאו בשוין ממש קאמר דבהא פשיטא דכהן קודם ומדאורייתא הוא אלא ר"ל ששניהם ת"ח אלא שהיה רבי פרידא גדול מן הכהן והיה רבי פרידא יכול לקרות לפניו בימות החול אם היה האחר חולק לו כבוד ולא היה בזה אף מדרכי שלום או שהיה רבי פרידא גדול בדורו והיה יכול לקרות ראשון אף בשבתות וימים טובים בלא רשות הכהן דומיא דרב הונא דקרא בכהני אפילו בשבתות וי"ט משום דשאני רב הונא דאפילו רבי אמי ורבי אסי דכהני חשיבי דארץ ישראל הוו כייפי ליה (גיטין נט:) ור' פרידא רצה להחמיר על עצמו והיינו רבותיה דרבי פרידא. ומ"מ כל זה שכתבתי הוא לפי שורת הדין אבל עכשיו נהגו בכל ישראל לקרות כהן אפילו עם הארץ לפני ת"ח אפי' גדול שבישראל ואין לשנות מפני המחלוקת. אמנם זהו בעם הארץ היודע לקרות בתורה אבל אם אינו יודע לקרות הדבר ברור שאינו עולה כלל ואפילו אין שם כהן אחר ואיך יעלה והוא אינו יודע לקרות ואע"פ שנהגו ששליח צבור מקרא את הכל דומיא דההיא דמקרא בכורים (בכורים פ"ג מ"ז) שלא לבייש מי שאינו יודע היינו שלא יטעה בקריאתו אבל צריך הוא כשיקרא עם הש"ץ שיבין מתוך הספר ואם לא כן אינו עולה כלל ואדרבה כשמברך הוי ברכה לבטלה ועובר משום לא תשא ואע"פ שהדבר ברור מעצמו שמי שאינו יודע לקרות אינו עולה למנין שבעה ואין צריך ראיה לרוב פשיטותו עכ"ז לפטרך בלא ראיה אי אפשר דגרסינן בתוספתא דמגלה (פ"ג ו') בני הכנסת שאין להם מי שיקרא אלא אחד עומד וקורא ויושב ועומד וקורא ויושב אפילו שבעה פעמים ובודאי יש אחרים בביהכ"נ שהרי אין קורין בתורה בפחות מי' אלא ר"ל שהאחרים אין יודעין לקרות אלא זה לבדו וזה עולה ז' פעמים ואין האחרים עולים כלל כיון שאינן יודעין לקרות ואע"פ שתקנת חז"ל שיקראו שבעה בתורה היא תקנה קבועה לפי שאין קריאת מי שאינו יודע לקרות מתוך הספר קריאה של כלום זהו מה שנ"ל בזה ברור ^*( ד"מ או"ח סי' קל"ה אות ד':) וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 205

דרוקה לרבי חיים בר רבי יוסף הלוי י"א

שאלת על גט שנתן ראובן ללאה אשתו והיו אותיות חסרות ויתרות והם שכתוב בו דהוי ליכי מנאי במקום דיהוי ועוד היה כתוב בו לאתראי ולאתריאהון לאבהתאי כל אחד בשני אלפין ונסתפקת אם הוא פסול בשביל זה משום דלשון דהוי לשעבר משמע. עוד נסתפקת על שלא נתן הגט לידה אלא שזרקו לה בבית הכנסת תוך ארבע אמותיה ונסתפקת אם יש לה ארבע אמות בבית הכנסת האשה בעזרה מנין. ועוד נסתפקת אם מה שאמרו (ב"מ יו"ד.) ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום הוא לענין מציאה לבד או אפילו בגיטין ואם בית הכנסת הוא מן המקומות שד' אמות קונות לו לאדם. עוד נסתפקת מפני שעדי חתימה הן הן עדי המסירה ואמרת שהן נונעין בעדותן. עוד מפני שלא כתבו בשטר העדות שהגט שזרק לה שהיה קרוב לה אלא כתבו שהם מעידין עדות ברורה שהגט שנתן ראובן לאשתו שהוא כשר. ועוד נסתפקת מפני שלא היה כתוב בגט מקום הלידה. עוד נסתפקת מפני שהעדים החתומין בו אחד מהן היה סופר הגט והוא מחלוקת בין הפוסקים חתם סופר ועד אם הוא כשר או פסול ובקשת ממני לכתוב לך על כל אות ואות תלי תלים של הלכות באר היטב:

תשובה לפי שאין לי פנאי להאריך יען הוא ערב י"ט של ראש השנה לא אוכל למלאת שאלתך להרבות בראיות ולזה אהיה מקצר ועולה לכתוב לך עקר הדין לבד. מה שכתוב בגט דהוי במקום דיהוי אינו פסול בשביל זה דלשון דהוי עקרו לשון הוה ולא לשון עבר ואע"פ שלפעמי' משתמשין בו בלשון עבר אין היזק בזה שהוא על צד הזרות שהרי גם בלשון דיהוי שהוא לשון עתיד אפשר להשתמש בו לפעמים בלשון עבר כמו שמצינו כן בכיוצא בו בכתוב אלא שבגיטין ושטרות אין הולכין אלא אחר הלשון המורגל לבני אדם ובכאן די בלשון הוה כמו שכתוב בו והרי את מותרת לכל אדם וכ"ש בתוספת האלפין במלת לאתראי ולאתריאהון דאבהתאי שאין בהם שום גריעות שהרי אי אפשר לשנות המלות ההן ממשמעותן בשביל התוספת ההוא וכל אותן הדקדוקין שנזכרו בגמרא (גיטין פה:) כגון דלא לאיתנסבא אלא להתנסבא וכן דלא לכתוב איגרת ביו"ד ולא ודין ביו"ד והאחרים הוא לפי שמשמעות הלשון משתנה בשביל זה לפסול הגט אבל בזולת זה אין קפידא:

ואף בהם כתבו הגאונים ז"ל שאין הגט פסול אלא כשהבעל מערער אבל על הסתם כשר בדיעבד ועוד יש אחרים מקילין ואומרים שלא נאמר אלא כשהבעל עצמו כתבו ומערער אחר כן ואומר לכך נתכוונתי אבל כל שצוה לעדים לכתוב גט כשר וטעה הסופר ולא דקדק באותן הדקדוקין אין לפוסלו בדיעבד אפילו אם יערער הבעל ^*( ב"י אה"ע סי' קל רמ"א שם סעי' מט:). גם מה שנסתפקת מפני שעדי החתימה הן עדי המסירה אין לספק מזה כלל אדרבה כך הוא המנהג וכ"כ המפרשים ז"ל בהרבה מקומות במסכת גיטין דמסתמא כך הוא דעדי החתימה הם הם עידי המסירה ואין בכאן נגיעת עדות כלל אלא שנתחלף לך במה שאמרו בשליח נעשה עד בדיני ממונות במסכת קדושין בפ' האיש מקדש (קידושין מג:) אבל בגיטין ובקדושין הא קיי"ל דהם הם שלוחיו הם הם עדיו וכ"ש בכאן שאין שום שליחות אלא הם עדים בכל. גם מה שלא היה כתוב בגט מקום הלידה גם כן אין לחוש לזה שכבר נהגו שלא לכתבו כדי שלא לטעות בו כי אין הכל זכורין מקום לידתו ^*( טוש"ע שם סי' קכח ס"ב:) וכ"כ בספר עמודי גולה וז"ל והלידות נמנעו מלכתוב לפי שיש טועין בדבר ע"כ:

אבל במה שזרק לה הגט בבית הכנסת תוך ד' אמותיה ולא נתנו לידה בזה יש לחוש דאע"ג דבגמרא בפ' הזורק (גיטין עח.) גבי מתני' דהיתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת ובגימרא אמרינן היכי דמי קרוב לה והיכי דמי קרוב לו ואמר רב ארבע אמות שלה זהו קרוב לה ד"א שלו זהו קרוב לו ואמרינן נמי התם אליבא דרב שאם הוא תוך ד"א לה ותוך ד' אמות לו שאותו שקדם לבא במקום שהוא עומד זכה בארבע אמותיו הסמוכות לו ואם היא קדמה זכתה בארבע אמותיה וכל שהגט בתוכן אף ע"פ שהוא גם תוך ארבע אמות שלו כיון שהוא בא אחריה שם הרי היא מגורשת ואם הוא קדם אם הגט תוך ד' אמותיו אינה מגורשת ואף אם הגט גם כן תוך ד' אמותיה ואם הוא ספק מי קדם מגורשת ואינה מגורשת ורבי יוחנן אמר התם דכל שהיא יכולה לשמרו אפילו רחוק כמה והוא אינו יכול לשמרו זהו קרוב לה הוא יכול לשמרו והיא אינה יכולה זהו קרוב לו שניהם יכולין לשמרו ר"ל כל אחד לבדו שניהם אינן יכולין לשמרו ר"ל כל אחד לבדו אלא ביחד זהו מחצה על מחצה שמגורשת ואינה מגורשת ובנדון זה לדעת רב כיון שזרקו לה תוך ארבע אמותיה אם אינו תוך ארבע אמותיו הרי זה גט ואם הוא תוך ארבע אמות לה וכן לו צריך לראות מי קדם דבית הכנסת הרי הוא כרשות הרבים שהרי אין לו בה יותר ממנה להניח שם כלים או הוי כחצר שאינה של שניהם דכל אדם זוכה שם בד' אמותיו כדאיתא בפ"ק דבבא מציעא (י':) וגבי גיטין נמי הכי הוא וכ"ה בירושלמי (גיטין פ"ח ה"ג) וכן כתב הר"ם ז"ל דחצר שאינה של שניהם הרי היא כרשות הרבים:

ואף אם נאמר דאין ארבע אמות קונות ברשות הרבים אלא בסימטא או בצידי רשה"ר כמאן דאית ליה הכי בפ"ק דמציעא (יו"ד:) ולית לן כרב ברשות הרבים מ"מ בית הכנסת הרי היא כסימטא לענין גיטין שהרי רגילות הוא שענינים כאלה נעשים שם הויא לגבי גיטין כסימטא לגבי הנחת כלים ^*( עי' אבני מלואים סי' ל' סק"ח.) ומ"מ בנדון זה ראוי לחוש למה שאמרו בגמרא שם במסקנת הסוגיא אמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא כדי שתשוח ותטלנו ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גיטא לידה אמר ליה רב מרדכי לרב אשי הוה עובדא ואצרכוה חליצה ^*( ב"י אה"ע סס"י קל"ט:):

והרב אלפסי ז"ל לא הביא בהלכות לא דברי רב ולא דברי ר' יוחנן אלא דברי שמואל דמחמיר כדי שתשוח ותטלנו להלכה ולהחמיר עוד למעשה דלא למעבד עובדא עד דמטי גיטא לידה ממש וכדהוה עובדא ואצרכוה חליצה. וכן דעת רב חננאל ז"ל והראב"ד ז"ל ועוד הוסיף ר"ח לומר שאפי' בחצרה אין מתירין אותה עד שיגיע גט לידה דגרסינן בירושלמי (שם ה"ב) המחוור מכלם עד שיתננו לידה וכתב שכך היא קבלה בידו מרבותיו ז"ל ואע"פ שזו היא חומרא יתירה שלא לעשות מעשה בחצרה אעפ"כ כתב הרמב"ן ז"ל שראוי לחוש לדבריו שדברי קבלה הם וכל שכן בחצר שאינה שלה אלא שהוא תוך ארבע אמות שאין להתירה:

ואם כן בנדון זה צריכה גט אחר ואין מתירין אותה להנשא בזולת זה גם החשש האחר מחתם הסופר ועד ראוי לחוש לי' שלא להתירה לכתחלה כדברי התוס' והרמב"ן ז"ל נטה גם לזה אע"פ שאין כן דעת הגאונים ז"ל ולא הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל כתב שתי הסברות ולא הכריח בהן ולכן גם לזה ראוי לחוש וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 206

עוד לו על הענין הנזכר

ראיתי דבריך ומה שעשית בענין הגט ההוא לשם שמים למנוע ולכלא עון ערוה החמורה ולהסיר מכשול אמנם דע לך כי אחרי אשר נשאת אין להוציאה מתחת בעלה שהרי אפי' לדעת האומר חתם סופר ועד פסול אם נשאת לא תצא אלא שהוא פסול אף אם נתגרשה בו ולא תנשא לכתחלה שכן הוא בכל הפסולין מדרבנן משום תקנתא או משום גזרה דידהו כמו שכתב רב האי גאון ז"ל בתשובה והרמב"ן ז"ל שכתב שנראה לו מן הסוגיא שבפרק המגרש (גיטין פ"ו.) גבי מתניתין דשלשה גיטין פסולין דכל פסולי דרבנן אם נשאת תצא כשאין לה בנים כבר כתב הוא ז"ל בסוף דבריו שבטלה דעתו לדעת הגאון (הגדול) ^*( ב"י שם סי' ק"ל בסד"ה תתם:) וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פ"י מהלכות גרושין) ולזה הסכים הרא"ש ז"ל. וכל שכן שיש לומר כן בחתם סופר ועד שאף לדברי הפוסל הוא מחמת חשש רחוק דזמנין דנפיק מינה חורבה וכ"ש שכיון שהגאונים ז"ל מכשירין אותו אפי' להנשא לכתחלה שאפשר לסמוך עליהם בשנשאת שלא להוציאה מתחת השני ושלא להצריכה גט מן הראשון:

ואין צריך לומר לחשש האחר שזרקו קרוב לה ולא הגיע לידה שאין זה בנשאת אלא דוקא להשיאה לכתחלה שאין זה אלא חומרא בעלמא וכדקאמר ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גיטא לידה כל שכן שבשטר כתוב שנפל על בגדיה וזו הרי הוא כמטא גיטא לידה ואע"פ שהעד לא חתם ברצונו אם לא היה כן לא היה חותם על שקר ובאמת שאם נשאת שלא ברצון דייני העיר היה מן הראוי להוכיח הנושא והנשאת וליסרן בעקרבים ובסלוא דלא מבע דמא לפי שעברו והקלו בספק ערוה החמורה אבל אם עשו זה ברצון הדיינים הרי הם נקיים ותהי עונותם על עצמות הדיינים אלא שאפשר להם להתנצל בכתב ששלח להם החכם הה"ר דוד בן שועיב נר"ו שנראה שהיקל להתירה לינשא שלא להוציא לעז על גיטין הראשונים שהיו נעשים כלם בדרך זה לפי הנראה ואם הדיינים סמכו עליו ולא פנו אל דברי הדין עמהם בזה ומי יאמר להם מה תעשו נאם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 207

מה שכתבתי בריב רבי ישראל בן ישראל עם בנות אשתו:

ראובן ודינה אשתו היו מתעצמין בדין ובתביעות רבות ובררו להם ערבי א' נכבד לדיין ולפשרן בקומפרומ"ש עשו מזה בגופן של ערבים בקיומין וחזוקין וקנסים לקבל עליהם כל מה שיפסוק ויגזור ביניהם הן דין הן פשרה והדיין ההוא פסק דינו ביניהם דרך פשרה בגופן שלהם ונתפרסם הפסק דין ההוא לכל א' מהכתות והודו בו וקבלוהו וקיימוהו עליהם ובכלל מה שפסק הוא שראובן הנזכר יעשה ויקיים מחדש לדינה אשתו כתובה מסך עשרת אלפים אחר שתמחול לו כל שאר שטרי כתובות שיש לה עליו וכן שעם היות שהבעל יורש את אשתו בדת יהודית שאם תמות דינה בחיי ראובן בעלה שתוכל לסדר ולצוות לפני מותה עד ארבעה אלפים מכתובתה ולא יותר. וזה לשון הפסק דין בדבר זה אי פורקי טרובו קיידי לאיי די גודיאו"ש יש קי שילה מולייר מויירי אנטי קי איל מארידו פינקא אירדירו די לה פורמה או פורמאש די אראש דלה מולייר פור אישטו קיירו אי מאנדו קישי קונטשירה פור וינטורה קי לה דיטה דונה שול מורישי אנטי קי איל דיטו רבי ישראל מרידו שויו קי אילייה פואידה אורדונאר אנטי די שו מואירטי אין קונטיאה די ד' מיל שולדוש אקי אילייא קיירא דילוש י' מיל שואילדוש קילי מנדי פירמאר פוראראש אי אין מנירה די אראש אי נון מאש ע"כ. לימים חלתה דינה וצותה מחמת מיתה ונכתבה צואתה בספר הנוטי"ש מהסופר היהודי אשר היה אחד מעדי הצואה וכן העד השני חתם בה:

וזה לשון הנוסח ההוא צואת דינה דונה שול אשת רבי ישראל בן ישראל מדעת ורצון בעלה הנזכר מאותן ארבעה אלפים די' גק"י שדון דומניקו פלומר פסק כמו ארביטו שהיה בינה ובין ר' ישראל בעלה הנזכר. שבשעת פטירתה שתוכל לסדר ולהניח למי שתרצה כמו שמפורש בשטר הפסק דין הנזכר שנעשה על ידי פרנשישקו דיל אישפיט"ל שזמנו הניחה וצותה מחמת מיתה שיתנו לאסתר ולמורה ולדואינייה בנותיה לכל אחת מהן אלף די' גק"י וכו'. עוד צותה והניח' לאשתרוגה בתה וכו' עוד הניחה לבלידה קרובתה וכו' עוד שרצתה שהת' די' הנשארים לתשלום הארבע אלפים הנזכרים שיעשה מהם מה שיסכימו שלשת חתניה ר' אברהם ור' יעקב ור' חיים אם לקחת בהם קרקע ופרותיו שיחלקו לעליי עולם או לקחת שינשא"ל וכל השינ"ש שיחלקו ג"כ לעניי עולם וכו'. עוד רצתה המצוה הנזכרת שאם תתרפא מחליה שצואתה זו תשאר קיימת עד שתבטלנה בפני שלשת חתניה הנזכרים ר"א ור"ח ור"י או תחדש בה אי זה דבר שתרצה לחדש וזמן פרעון כל ההנחות בסוף ששה חדשים אחר פטירתה והסכימו ביניהם ר' ישראל ודונה שול הנזכרת שאפי' שבפסק שפסק דון דומינגו פלומר הנזכר יהיה יותר זמן לר' ישראל מו' חדשים או פחות מששה חדשים שר' ישראל לא יהיה מחויב לפרוע הסכום הנזכר עד סוף ששה חדשים ואם שמא שול"י הנזכרת תרצה לבטל הצואה הנזכרת או לחדש בה אי זה חדוש לגרוע לזה או להוסיף לזה מעכשו ולאותו זמן ר' ישראל הנזכר נתחייב להשלים ולפרוע כפי הצואה שתעשה או כפי החדוש שתחדש ובלבד שלא יהיה מחוייב לתת יותר מהארבע אלפים הנזכרים בפסק דון דומינגו פלומאר ולקיים כל הכתוב ר' ישראל הנזכר נתחייב בקנין גמור יעקב בר ר' שלמה הכהן זלה"ה בן אדרוט אלעזר בר ר' עזרא ז"ל בן אלעזר ע"כ נוסח הצואה הכתובה בנוט"א הסופר. אחר כן עמדה ונתרפאת דינה הנזכרת וקמה והלכה כשאר הבריאים ולאחר שנה וחצי ויותר חלתה דינה ולא צותה דבר ומתה מתוך חולי זה ועתה בנות דינה מבקשות מראובן בעל דינה הנזכר מה שהניחה וצותה דינה בחלי הראשון מאחר שלא בטלה הצואה הראשונה ורצתה שתהיה קיימת אף אם תתרפא כמו שבא בנוסח הצואה בפי' ומכח מה שנתחייב ראובן ג"כ בקנין גמור לקיים כל הכתוב בשטר הצואה וראובן משיב שתכף שעמדה דינה מן החלי הראשון שצותה בו נתבטלה צואת' וכל דבריה שצותה בצואה ההיא הראשונים והאחרונם כלם בטלים לגמרי בבריאותה והיו כלא היו ואם מפני הקנין שנתחייב ראובן אומר שהוא לא נתחייב להשלים ולפרוע רק כפי הצואה שתחדש כי מה שכתוב בנוט"א ולקיים כל הכתוב נתחייב ראובן וכולי חוזר על מה שכתוב והסכימו ביניהם ראובן ודינה אשתו ומשם ולמטה אבל בשאר צואתה לא נתחייב רק שהיא צותה מדעתו ורצונו ולא שנתחייב בקנין להשלים דבריה ואף אם תאמר שנתחייב לקיים הכל לא היו אלא על דעת שתועיל צואתה ותמות מן החולי ההוא אבל כיון שהצואה שהיא היסוד בטלה מצד עצמה אין הקנין של ראובן הנמשך לה כלום שהרי כל הכתוב בצואתה הוא כאלו אינו כתוב אלו הן עיקרי טענותיהם ועוד יש אחרות אבל אלו הם השרשים והשאר הם ענפים:

ותחלה ראוי לבאר הלשון הבא בפסק דין דומינגו פלומר בענין יכולת דינה לצוות בד' אלפים ההם אם היתה כונתו לעקור ירושת ראובן בעלה אף בלי שתצוה דינה כלל אלא שישארו לשאר קרוביה רק שנתן לה רשות גם כן לצוות ולהניחם לאחר שאם זו היא כונת הלשון ההוא אין ספק שאף אם צואת דינה בטלה וקנין ראובן בטל הנה בנות דינה יורשות כל הד' חלפים מכח הפסק דין כאלו לא צותה דינה ובזה נראה בודאי שמאחר שראובן מן הדין יורש דינה אשתו הוא מוחזק לירש אותה ואין לעקור ממנו דין ירושתו אלא במה שפסק הארבטרי בפי' והוא שתוכל דינה לסדר באותן ד' אלפים אבל בלי שתסדר הנה נשאר הדבר בדין תורה שהבעל יורש את אשתו שאם לא כן היה לו לומר שאע"פ שבדין תורת היהודים הבעל יורש את אשתו הוא פוסק באותן ד' אלפים שלא יהיה ראובן יורש את דינה אשתו והיתה היא זוכה באותן ד' אלפים להורישן ולהניחן למי שתרצה כאשה שאין לה בעל ובלתי צואה היו נשארין לקרוביה אבל מאחר שהארביטרי לא אמר רק שלפי שהוא מוצא שבדין תורת היהודים שאם תמות האשה קודם בעלה שהבעל יורש כתובתה הוא גוזר שאם דינה תמות קודם ראובן שתוכל לסדר וכו' הנה נראה מבואר מדבריו שבלי סדור נשאר הוא יורש בדין תורה ואפי' בפסק דין שבין אדם לחברו היה הדין כן אין צריך לומר בפסק דין שבין הבעל לאשתו שיש לדקדק בלשון לבל נסלק מזכותו דבר כי אם במה שהוא מבואר בפירוש כמו שמתבאר בכתובות ריש פרק הכותב (כתובות פ"ג.) שאף אם כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך אינו מסתלק מן הפירות אלא שאם מכרה ונתנה קיים ואם אמר בפירוש ובפירותיהן אינו מסתלק מפרי פירות ואם אמר ובפרי פירותיהן עדיין אינו מסתלק מהפירות הבאים אחריהם עד שיאמר עד עולם כר' יהודה דקיי"ל כוותיה ואף אם אמר כן אינו מסתלק מן הירושה עד שיאמר בפירוש בחייך ובמותיך:

והקשו בגמרא ואימא מכלהו סליק נפשיה ותי' אביי יד בעל השטר על התחתונה ר"ל זכות הבעל חזק עד שאנו אומרים בו יד בעל השטר על התחתונה אפי' בכיוצא בזה שאינו מסתלק מן הזכות שיש לו בנכסיה אלא מאחת מהן הקטן שבהן אע"פ שלא היינו אומרים כן בין אדם לחבירו שהנותן מתנה לחבירו סתם או המסתלק סתם מנכסי חבירו כשמועיל התנאי הכל בכלל גוף ופירות ופירי פירות עד עולם וירושה ואין אומרים בזה יד בעל השטר על התחתונה וכן לטעמא דרב אשי דאמר בנכסיך ולא בפירותיהן בנכסיך ולא לאחר מיתה ^*( עי' תוס' שם ע"ב ד"ה ר"א וכו' ולמ"ש א"ש:) ר"ל שאין אנו צריכין לאותן הטעמים שאמרו בגמ' בוצינא טב מקרא מיתה שכיחא מכירה לא שכיחא לבאר בהן שזכות מכרה ונתנה קטן מזכות הפירות והירושה אלא מן הלשון בעצמו מוכיח כן שנדקדק בנכסיך ולא בפירותיהן בנכסיך ולא לאחר מיתה ואע"פ שהוא ברור שלא נדקדק כן בין אדם לחבירו וכל שיאמר בנכסיך גוף ופירות בחיים ומות הכל בכלל אלא שזכות הבעל בנכסי אשתו חזק מאד עד שנדקדק הרבה במלות הבאות בלשונו כדי שלא יסתלק מזכותו אלא כל הפחות שאפשר:

אין צריך לומר בנדון זה שלא נוסיף בדבריו מה שלא אמר וזה לא היה צריך לכתוב לרוב פשיטותו ואחרי שנתבאר שאין ראובן מסתלק מדין ירושת דינה אשתו אלא א"כ תסדר דינה לפני מיתתה צריך לבאר מהו לשון תסדר אם ר"ל תסדר בסדור מועיל במקום אחר אם בשטר או בקטן או בצואת ש"מ שדבריו ככתובין וכמסורין או אפי' בסדור בדבור לבד שיועיל בכאן ואע"פ שהוא בלתי מועיל במקום אחר כ"א לשון סדור הוא בדבור לבד אף אם הוא בלתי מועיל במקום אחר הנה בנדון זה א"צ לחקור על צואת דינה אם היא בטלה מן הדין אם לא שהרי אפילו לא היו דבריה ככתובין וכמסורין מאחר שקמה מחליה מ"מ הם מועילין בכאן מכח הפסק דין שכתוב בו שתוכל לסדר והרי סדרה. ובזה נראה שהולכין אחר לשון בני אדם כדרך שרגילין לדבר בכיוצא בזה כמו שכתבו המפרשים ז"ל שבכל ענייני שטרות הולכין בהן אחר לשון בני אדם דומיא דנדרים כדמשמע בסוף פ' קונם יין (נדרים ס"ג.) דמדמה שטרות לנדרים לענין שיש לכתוב בשטרות לשון שמשמעותו כן בנדרים וכן נמי בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ג:) ההוא גברא דאמר נכסי לבני וכו' מי קרו אינשי לבר ברא ברא ואמרינן התם תניא כוותיה דרב אשי הנודר מן הבנים מותר בבני בנים ובכמה מקומות בתלמוד הוא כן בשערות והקנאות וחיובין מיקרו אינשי כך וניחזי היכי קרו אינשי ואף במה שלשון בני אדם מתחלף מלשון תורה הולכין אחר לשון בני אדם ולא אחר לשון תורה כמו שבנדרים הולכים אחר לשון בני אדם אפי' להקל ולא אחר לשון תורה ואע"פ שהוא להחמיר כדאיתא בריש פרק הנודר מן המבושל (נדרים מ"ט.) שהנודר מן המבושל מותר בצלי ואע"פ שבלשון תורה הצלי נקרא מבושל כדכתיב ויבשלו את הפסח וכן בההוא פרק (נ"א:) הנודר מן הדגה מותר בגדולים ואסור בקטנים אע"ג דבלשון תורה דגה בין גדולים בין קטנים משמע כדכתיב והדגה אשר ביאור מתה אפילו הכי אזלינן לקולא משום דבנדרים הלך אחר לשון בני אדם כדאיתא התם ושטרות נמי לעולם הולכין בהם אחר לשון בני אדם אלא שלפעמים כשאין לשון בני אדם ברור בדבר ההוא הולכין אחר לשון תורה כדאמרינן בפ' מי שמת (שם.) גבי ההוא דאמר לדביתהו נכסי ליך ולבריך אמר רב יוסף קנאי פלגא ואמר ר"י מנא אמינא לה דתניא והיתה לאהרן ולבניו מחצה לאהרן ומחצה לבניו וכן נמי התם מיקרו אינשי לחד ברא בראי ת"ש ובני דן חושים ובני פלוא אליאב ובני איתן עזריה ואחרי שיש לנו ללכת אחר לשון בני אדם בלשון הכתוב בשטרות הדבר ידוע שאין כוונת הלשון ההוא אלא בצואת שכיב מרע ובסדור מועיל לפי שדרך בני אדם בארצות אלו לקרוא לצואה סדור ר"ל בלשון לעז אורדינ"ר ואין קורין כן למתנת בריא וכן אין קורין אורדינ"ר למה שהוא דבר בטל ואינו מועיל רק למה שמועיל מן הדין וטרם שפסק הדין הדיין דון דומינג"ו כבר היה נודע לשון אורדינא"ר הנאמר בלשון בני אדם בענין ההנחלה וההורשה מהו והוא לשון צואה הנעשית בשעת מיתה להנחיל ולתת למי שירצה וכל שאין בדבריו כלום כגון בדבור בלתי מועיל כגון שנותן למי שאינו ראוי לזכות כגון לחמור או למי שאינו בעולם או שמקנה דבר שלא בא לעולם או שאין בו ממש כגון ידור פלוני בבית זה או יאכל פלוני פירות דקל זה אין בדבריו כלום ואין נקרא זה צואת שכיב מרע אלא דברי הבאי וא"כ כשהיא מצוה מחמת מיתה בזמן שאין דבריה כלום באדם דעלמא ולא היינו קורין דבריה צואה ולא אורדינא"ר בלשון בני אדם הדבר ידוע שאין בדבריה כלום שאין לשון הפסק דין מספיק אלא על הדבר המועיל במקום אחר שלשון בני אדם בתנאיהם הוא בדבר מועיל מן הדין כדאמרי' בפ' המגרש (גיטין פד.) גבי הא דתניא ה"ז גיטך על מנת שתנשאי לפלוני מקשי רבא התם לו הוא דלא תנשא הא לאחר תנשא הא בעיא לקיומי' תנאה וכי תימא דאפש' דמגרשה לה למחר ומקיימה לתנאה אטו בדידה קיימא וכו' דאלמא כל שנשאת לאחר אין בידה לקיים התנאי להנשא לאשר עליו התנאי אלא כשיגרשנה הא' לפי שנשואי התנאי אינן נשואין כיון שכבר נשאת לאחר ואע"פ שעושה בה מעשה קדושין ונשואין כיון שאינן קדושין מן הדין אין כוונת התנאי אלא על נשואין מועילין:

וכן בתוספתא (פ"ד ח') תניא הרי זה גיטך על מנת שלא תנשאי לאבא ולאחי הרי זה גט על מנת שלא תבעלי לאבא ולאחי אינו גט חוששין שמא תבעל להן והוכיחו בתוספות (שם פ"ג. בד"ה ועמדה) דכיון דאינו גט דקתני בסיפא לא לומר שאינו גט כלל משום חששא דשמא תבעל להן דהא תניא בגמרא (שם) דלא חיישינן להכי אלא לומר שאינו גט גמור שאפשר להתבטל אם תבעל להם ומינה דרישא דעל מנת שלא תנשאי לאבא ולאחי הרי זה גט ר"ל גט גמור שאי אפשר לו להתבטל שאף אם תנשא להם הרי זה גט מאחר שאין נשואין מועילין ומינה נמי דמאי דאמרי' התם בעל מנת שלא תנשאי לפלוני ועמדה ונשאת לאחר ונתגרשה או נתאלמנה והלכה ונשאת לזה שנאסרה עליו לא נמצא גט פסול ובניה ממזרים היינו בשנשאת לזה אחר מיתת המגרש שאז מותרת לזה ונשואיה נשואין אבל בחייו אי אפשר להבטל הגט מפני נשואיו שאם נתבטל אין כאן נשואין וכמ"ש זה הרשב"א ז"ל בחדושיו. ואע"פ שהרמב"ן ז"ל חלק בזו ואומר דאף בחייו בטל הגט מפני נשואיו היינו מן הטעם שכתב הוא ז"ל דלזה נתכוון מתחלה דמה נפשך אם אין כאן נשואין ולא נתבטל הגט אם כן מותרת היא לכל אדם וגם לזה יש לו בה נשואין כמו לאחר שאין לבטל נשואיו יותר מאחר וחזר הגט להיות בטל וא"א שילך זה הענין בסבוב ולכן נאמר שלזה נתכוון אבל כל שאפשר לתנאו שיחול בדבר מועיל מן הדין אין לומר שיחול בדבר בטל ובלתי מועיל מן הדין הגע עצמך המתנה עם חבירו על מנת שיתן לו בית או שדה היעלה על לב שיתן לו בית שאינו שלו ושבזה קיים תנאו והלא לא נתן לו כלום ואפילו בעל מנת שאראך מאתים זוז אמרינן בפרק האומר בקדושין (ס.) שאם הראה על השלחן אינה מקודשת וכן על מנת שאראך בית כור עפר אם הראה בבקעה אינה מקודשת (שם:) אלא צריך שיראנה משלו. וכי תימא בנדון זה הרי דינה צותה בעת שהיתה חולה והיתה צואתה נקראת סדור וא"כ כבר נתקיים בזה הפסק דין שהרי סדרה בזמן שהיתה צואתה נקראת אז סדור. לא היא שאם מן הדין כשעמדה נתבטל סדורה הרי איגלאי מילתא למפרע שלא היה כאן סדור והוה ליה כההיא דאמרינן בכתובות פרק המדיר (כתובות ע"ב:) גבי המקדש את האשה על מנת שאין עליה נדרים ונמצאו עליה נדרים אינה מקודשת ותני עלה בגמרא (ע"ד:) הלכה אצל חכם והתירה הרי זו מקודשת ואע"פ שהנדרים היו קיימין בשעת הקדושין כיון שנתבטלו למפרע בהתרת החכם הרי היא כמי שלא היו עליה כלל שכן הוא דרך ולשון בני אדם בתנאיהם ובנדון זה ג"כ אין לשון הפסק דין מספיק אלא לסדור המועיל מן הדין ושלא יתברר בטולו. ועוד שאפילו היה לשון זה מסופק יש לנו לדונו לתועלת ראובן שהוא יורש ודאי בדין תורה בכל נכסי דינה אשתו ובנות דינה באות להוציא מכח ספק לשון השטר ויד בעל השטר על התחתונה. ועוד שראובן מוחזק חזקה דממונא ואלו באין להוציא ממנו והמוציא מחבירו עליו הראיה וכל שכן שנראה יותר מלשון הפסק דין שלא היתה דעתו אלא לומר שאע"פ שהבעל יורש את אשתו בדין תורה שבכאן תוכל היא להוריש למי שתרצה כמו שאחר יכול להוריש למי שירצה אבל לא שיתן לו רשות וכח יותר משאר המורישים לצוות בדרך שאינו מועיל בשאר המורישים וזה נראה ברור:

ומעתה צריך לדקדק ולעיין בצואת דינה אם היא קיימת אם לא כי הכל תלוי בזה ובזה אומר דבר ברור הוא כי צואת שכיב מרע בכל נכסיו או אפילו במקצת במצוה מחמת מיתה אם עמד חוזר ואפילו קנו מידו כמו שמבואר בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"א:) ופירש אם עמד חוזר ר"ל שצואתו בטלה מעצמו והרי היא כאלו אינה אע"פ ששתק ולא חזר בו לא לומר שהיא קיימת בשתיקה אלא שיכול לחזור בו וזה מתבאר מההיא דאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ג.) ההוא דהוה כתיב בה כד קציר ורמי בערסיה ולא הוה כתיב בה ומגו מרעיה אתפטר לבית עולמיה אמר רבא הרי מת וקברו מוכיח עליו אמר ליה אביי השתא ומה ספינה שרובן ליאבד נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים חולים שרובן לחיים לא כל שכן והכא ודאי בלא חזרה היה דאם בחזרה אפילו מת וקברו מוכיח עליו הרי הוא חוזר בו וכל שעמד חוזר במתנתו וש"מ שאפי' בלא חזרה הוה חייש אביי שמא עמד ונתבטלה צואתו מאיליה בלא חזרה וכן נמי מוכח במסכת גיטין פרק מי שאחזו (גיטין ע"ג.) דאמרינן התם אמר רבי אלעזר שכיב מרע שנתק מחולי לחולי מתנתו מתנה וסוגיין דהתם דאם עמד בנתיים והלך על משענתו בעי אומדנא והלך בלא משענת אפילו אומדנא לא בעי והתם ודאי כי אמרי' דהלך בלא משענת אין מתנתו מתנה ואפי' בלא חזרה הוא דאמר דאי בחזרה ואפילו נתק מחולי לחולי ואפי' באותו חולי עצמו אין מתנתו מתנה שהרי חוזר במתנתו אלא ודאי ש"מ דכל שעמד מתנתו בטלה אפילו בלא חזרה וזהו ג"כ לשון משנתינו (קמ"ו:) שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהו אין מתנתו קיימת ולא קתני יכול לחזור בו וכן נמי בפ' מי שאחזו (גיטין ע"ב:) אמר רב הונא גיטו כמתנתו מה מתנתו אם עמד חוזר אף גיטו אם עמד חוזר וקתני מתניתין התם בהדיא גבי גט אומדין אותו אם מחמת חולי הראשון מת הרי זה גט ואם לאו אינו גט משמע דאינו גט כלל ומאי חוזר שהמעשה חוזר ובטל והיינו דלא אמרינן חוזר בו ולא יכול לחזור בו ולישנא דמימרא דשמואל (ב"ב קנ"א.) נמי משמע הכי דקאמר כל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו ולא נקט חוזר בחליו משום דלאו בחדא מחתא מחתינהו דבעמד המעשה חוזר ובטל מעצמו וקודם שעמד צריך חזרה לבטל מתנתו כשמת מתוך חליו ולהכי נקט חוזר במתנתו דמשמע שהנותן חוזר במתנתו ומההוא עובדא דפרק מי שמת (שם) דאחתיה דרב דימי בר יוסי דהות לה פיסקא בפרדיסא כל אימת דהות חלשא הות מקניא ליה ניהליה וכי קיימא הדרא בה וכו' ליכא לאיתויי ראיה דבעיא חזרה אפילו בשעמד דאי לא אמאי נקט האי לישנא דהוה הדרה בה דהתם ההוא פרדיסא הוה מחזיק בהרב דימי אחוה אלא שהיה לה בו איזה חלק וכדמשמע לישנא דהות לה פיסקא בפרדיסא וכן הנוסחא ברוב הספרים ובהלכות הרב אלפסי ז"ל וכן נמי משמע דכי שלח ליה רב נחמן לא אתא עד דשלח ליה אי לא אתית מחינא לך בסילוא דלא מבע דמא נראה שהוא היה מחזיק במתנתו ומשום הכי אמרינן דהוה הדרה בה שאם לא היתה חוזרת בה אע"פ שצואתה בטלה מאיליה מ"מ היה נשאר הפרדס ביד רב דימי המחזיק בו אבל לעולם כל צואת שכ"מ כשעמד בטלה מאיליה ואין צריך חזרה וכן כתבו כל האחרונים ז"ל ^*( ב"י ח"מ סי' ר"נ ס"ב:) הרמ"ה והרשב"א והרא"ש והרי"ט זכר כלם לברכה וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק ח' מהלכות זכיה ומתנה) והדבר מוסכם אין חולק בו וא"כ בנדון זה שעמדה דינה והלכה בשוק בלי משענת צואתה בטלה מאיליה אע"פ שלא חזרה בה וכי תימא זהו בסתם צואת שכ"מ משום דאמרינן דהרי הוא כאלו התנה בפירוש אם מתי מחולי זה אבל אם באר בצואתו שהוא רוצה שצואתו תהיה קיימת אף אם יתרפא כל זמן שלא יחזור בו כמו שכתוב בצואת דינה דבריו קיימין לא היא דזה היה אפשר לומר אם היתה הצואה בקנין ובמיפה את כחו אבל בשאין לו קנין שאין ממש בדבריו אלא מדרבנן שאמרו דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי כדי שלא תטרף דעתו עליו והם אמרו שלא תהיה קיימת אלא כשימות המצוה מאותו חולי ובזולת זה נתבטלה מאיליה כמו שהוכחתי למעלה כל שעמד הרי אין כאן צואת שכ"מ ואין דבריו ככתובין וכמסורין והרי הוא כבריא שמצוה מחמת מיתה שאין בדבריו כלום וכל מה שאמר שאף אם יתרפא תהא צואתו קיימת דברים בעלמא נינהו ואין בהם ממש שהרי אין כאן שכיב מרע ואין כאן מקום לקיים דבריו כדי שלא תטרף דעתו שמעתה בריא הוא וכל שמוציא צואתו מכלל שאר צואת שכ"מ אין מקיימים דבריו כדי שלא תטרף דעתו כמו שאין מקיימין מתנת שכ"מ במקצת אפילו כשמת אא"כ קנו מידו דכיון שדעתו להקנות לעולם הרי הוא כבריא אע"פ שהוא שכיב מרע ואין חוששין לטרוף דעתו הכא נמי כיון שהוא רוצה להוציא צואה זו מכלל צואת שכ"מ אין בדבורו זה כלום ואין מקיימין דבריו בלא קנין:

ועוד דכיון שעמד כבר נתבטל טעם שמא תטרף דעתו שהרי יכול לתת עתה לכל מי שירצה ואע"פ שבנדון זה דינה לא היתה יכולה לתת אלו הד' אלפים מכח הפסק דין במתנת בריא אין לומר מפני זה עדיין נשאר טעם שלא תטרף דעתה עליה אם לא יקיימו דבריה כיון שאי אפשר לתת עתה במתנת בריא למי שמפרש כן שמא תטרף דעתו עליו חדא דחכמים תקנו במצוה בחולי שימות בו שיהיו דבריו ככתובין וכמסורין שמא תטרף דעתו עליו ואם עמד שיבטלו דבריו דהא מסתמא יכול לתת עתה למי שירצה ולא תקנו שאם על המעט ימצא שלא יוכל לתת כשיבריא שיהו דבריו קיימין אף בשעמד דמילתא דלא שכיחא לא עבדו בה רבנן תקנתא כדאמרינן בסוף פ' כל הגט (גיטין ל':) מיתה שכיחא ועבדו בה רבנן תקנתא עשירות לא שכיחא ולא עבדו בה רבנן תקנתא. ועוד שגם בנדון זה הרי אפשר לה לתת במתנת שכ"מ כשתחלה בחלי אחר וכיון שהיא לא נתנה אלא לאחר מיתה והיא יכולה לתת בדרך ההוא בחלי הסמוך למיתתה אין כאן לומר שלא תטרף דעתה. דאי לא תימא הכי בכל צואת שכיב מרע כשעמד ואח"כ חלה ומת נאמר שנקיים דבריו מטעם זה שהרי בבריאותו לא היה יכול לתת מחמת מיתה ואם מפני שהיה יכול לתת בקנין מהיום ולאחר מיתה הוא לא היה רוצה לתת בדרך זה שלא היה יכול לחזור בו אלא ודאי לא אמרו חכמים דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין אלא בשמת מתוך אותו חולי שצוה בו אבל כל שעמד מאותו חולי חזרו דבריו להיות דברי בריא ואינן ככתובין וכמסורין שלא תטרף דעתו כיון שבחלי אחר יכול לתת בצואת שכיב מרע וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה וז"ל דמצוה מחמת מיתה כל שעמד חזרה מתנתו ממילא ואפילו אמר הוא בפירוש ואפילו אתרפא לגמרי ואחיה כמה ימים תהא צואתי קיימת כל זמן שלא אחזור בי אין בדבריו כלום דמתנת שכ"מ דרבנן היא והם לא אמרו שתהא מתנתו קיימת אלא כדי שלא תטרף דעתו עליו לפיכך קימו דבריו לאחר שימות אבל זה שעמד ונתרפא לגמרי הרי יש לו זמן לחזור וליתן ואין חוששין לו שמא תטרף דעתו מעתה וכשעמד נתבטלה לגמרי מתנתו והרי זה כאלו צוה בבריאותו בלשון מצוה מחמת מיתה שאין בדבריו כלום ^*( ב"י שם מחו' א'. ד"מ שם י"ט. קצוה"ח ו' י':) עכ"ל הרשב"א ז"ל בתשו'. ומ"ש בגמ' (ב"ב קמו:) גבי מתניתין דקתני שייר קרקע כל שהו מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהו אין מתנתו קיימת מאן תנא דאזיל בתר אומדנא אמר רב נחמן רבי שמעון בן מנסיא היא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכו' לא תטעה לומר דאמדינן לדעתיה דשכיב מרע כדי לקיים כל כונתו אלא לומר דשכיב מרע שנותן סתם ואין אנו יודעין אם דעתו למתנת בריא או למתנת שכ"מ ש"מ שבזה הולכין בתר אומדנא דאם נותן כל נכסיו ודאי לא נתכוון זה לתת כל נכסיו לאחרים במתנת בריא והוא ימות ברעב אם יחיה אלא ודאי במתנת שכ"מ נתנן ולזה אם עמד אין מתנתו קיימת אפילו קנו מידו ואם מת זכה המקבל אף בלא קנין דדבריו ככתובין וכמסורין ואם שייר הרי היא מתנת בריא כיון שלא פירש מחמת מיתה ואם קנו מידו מתנתו קיימת אפילו עמד ואין יכול לחזור בו ובלא קנין אין בדבריו כלום ואפילו מת אבל לא לומר דאמדינן לדעתיה דהיכא שמן הדין אין ממש בדבריו שנקיים אותן מחמת כונתו דאי לא תימא הכי א"כ ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה (שם קמ"ז:) אמאי אין בדבריו כלום והלא אנו רואין שכונתו ודעתו שיקנה זה דירת הבית ופירות הדקל אלא שאין הולכין אחר אומדן דעתו לקיים מה שאינו מועיל שלא תקנו חכמים אלא כשחלה החלי אשר ימות בו וכונתו להקנות מחמת מיתה שלא יהא צריך לדרכי ההקנאות אלא דבריו ככתובין וכמסורין והוא שימות מתוך אותו חולי וכן נמי מאי דבעינן בגמרא (שם קמ"ח:) שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו מהו הפקיר כל נכסיו מהו חלק כל נכסיו לעניים מהו היינו לומר דאע"ג דבנותן כל נכסיו לאחרים איכא אומדנא דמחמת מיתה הוא הכא גבי הקדש והפקר וחלוק עניים איכא למימר דלאו מחמת מיתה עבד אלא כבריא ואינו חוזר ובהקדש ובהפקר אף בבריא דבריו ככתובין וכמסורין וגבי חלוק עניים נמי באמירה בעלמא סגי כדדרשינן (ר"ה ו'.) בפיך זו צדקה אי נמי דמיירי באחת מדרכי ההקנאות דלאחרים אפילו בקנין אם עמד חוזר ובהכי איבעיא לן אבל לא לומר דמה שאינו קונה בבריא יקנה משום אומדנא בשכיב מרע כשנותן במתנת בריא או כשמוציא צואתו מכלל צואת שכ"מ. ועלה בידנו שצואת דינה זו בטלה מאילי' כיון שעמדה. ומה שהתנתה שתהא צואתה קיימת אף אם תתרפא אינו מעלה ולא מוריד ועוד היה אפשר שאף אם נאמר שבשאר צואת שכיב מרע אם התנה בדרך זה דבריו קיימין ואם לא חזר בו מקיימין דבריו כשמת ואע"פ שעמד מחלי שצוה בו בנדון זה צואת דינה בטלה לפי שנראה מלשון פסק דון דומינג"ו שלא נתן לה יכולת לצוות רק בחלי הסמוך למיתתה וזה במה שאמר בלשונו שאם שמא תקרה שתמות דינה בחיי ראובן שתוכל לסדר וכו' נראה שדעתו לומר שיוכר בעת הסדור שהיא תמות בחיי ראובן ר"ל שהיא חולה מן החולי שתמות בו ואז תוכל לסדר שאם לא כן למה הקדים זה הלשון לסדורה והיה לו לומר שתוכל לסדר אם תמות בחייו. ועוד שאמר גם כן בלשונו שתוכל לסדר לפני מיתתה ונראה שלא רצה לומר בלשון זה שתוכל לסדר בחייה שהדבר ידוע שאין אדם מסדר לאחר מיתה ועוד שהיה לומר בחייה ולא להזכיר לשון מיתה כדאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ג.) דמתנת שכ"מ דכתיב ביה בחיים ובמות הויא כמתנת שכיב מרע ולא אמרינן דמאי דאמר ובמות הוי כאלו אמר מעתה ועד עולם ומסקינן התם אפי' אמר מחיים ובמות נמי וטעמא משום דלא הוה ליה לאדכורי לישנא דמיתה ואע"פ שאין הנדון דומה לגמרי דהתם בדברי השכ"מ עצמו המקפיד בזה מ"מ קצת רמז יש דלישנא דחיי עדיף אם לא על דבר ובנדון זה גם כן שהיה לו לומר בחייה ולא להזכיר לשון מיתה אלא שרצה באמרו בפני מיתתה סמוך למיתתה וגם דינה עצמה בלשון הצואה אומרת כן שכן כתוב בה בראשה צואת פלונית מדעת ורצון בעלה מאותן ארבעה אלפים שדון דומינג"ו וכו':

וכבר כתבתי למעלה דיד בעל השטר על התחתונה בכל אדם ויותר באשה כנגד בעלה ואין צריך לומר במה שיש בלשון קצת הוכחה ונטיה לזכות הבעל וא"כ בנדון זה הרי צותה בעת שלא היה יכולת מכח הפסק דין מאחר שעמדה ואין בדבריה כלום אף אם באדם אחר היתה צואה כזו קיימת אין צריך לומר עתה שבכל אדם אין צואה כזו קיימת כמו שהוכחתי למעלה:

ועתה נשאר לבאר אם נאמר שאף אם הצואה בטלה מ"מ עדיין תזכינה בנות דינה מחמת הקנין שקנו מראובן בשעת הצואה כמו שכתוב בסוף הצואה ולקיים כל הכתוב נתחייב ר' ישראל בק"ג ותבאנה לראובן משני צדדין ותאמרנה לו או קנו מידך להשלים ולפרוע ההנחות או קנו מידך בקיום הצואה אם קנו מידך להשלים ולפרוע ההנחות הרי אתה חייב לנו אף אם הצואה בטלה שהרי קנו מידך ואין אחר קנין כלום ואם קנו מידך בקיום הצואה הרי הצואה קיימת ככתבה וכלשונה מכח קיומך שהרי קיימת אתה בקנין מה שרצתה דינה אמנו שתהא צואתה קיימת אף אם תתרפא. ונראה שלא צדקו בנות דינה בזה שאם מן הצד הראשון מאחר שקנין ראובן היה יחד עם צואת דינה הנה אם נתחייב להשלים ההנחות היינו כל שתהיינה הנחות אבל אם צואת דינה בטלה מצד עצמה ואין כאן הנחות מצד צואת דינה אין קנין של ראובן הבא להשלים אותן כלום דהנחות אין כאן קנין אין כאן ואף אם נתחייב על דעת לפרוע למקבל המתנות אף אם תתרפא דינה היה זה בחשבו שתהיה צואתה קיימת לפי פסק דון דומינגו כמו שנראה בלשון הנאמר בתחלת הצואה שהיתה מן הכח הנתן לה בפסק דון דומינג"ו וכל שנמצאה הצואה בטלה ולא היה לה רשות בזה מכח דון דומינג"ו גם קנין ראובן בטל דהו"ל קנין בטעות וקנין בטעות חוזר אם היה שם מעמד שלשתן וקנין כדאמרינן בפ"ק דגיטין (י"ד.) בעובדא דהנהו גינאי כל שכן בנדון זה שלא היה בו כי אם קנין לבד ואין מקום בו למעמד שלשתן כלל דמעמד שלשתן ליתיה אלא היכא דאמר מנה לי בידך ר"ל שהיה מחוייב לתת לו המנה ועתה אומר לתתו לאחר כמו שהיה חייב לתת לו אם לא היה נותנו לזה אבל בנדון זה שראובן לא היה חייב לדינה אשתו לתת לה דבר אם לא תתנם לאלו אלא היו נשארים לראובן עצמו הדבר ברור שאין כאן מקום למעמד שלשתן וכבר כתבו זה המפרשים ז"ל ר"ת והרמב"ן והרשב"א ז"ל דמטעם זה ליכא בכתובה דינא דמעמד שלשתן כיון דלא נתנה כתובה לגבות מחיים ואפשר שלא תזכה בהם האשה אם תמות בחיי בעלה ולאו מנה לי בידך הוא ^*( ב"י ח"מ סי' קכ"ו מחו' א':) ומשום הכי לא מקשי' בפ' החובל (בבא קמא פ"ט.) תזבין כתובתה במעמד שלשתן דאינה יכולה למחול לפי שאין דין מעמד שלשתן בכתובה דהלכתא בלא טעמא הוא ואין לך בו אלא חדושו ולא היה צריך להזכיר זה בנדון זה שהרי לא היה כאן מעמד שלשתן שהמקבלי מתנה מנין לנו שהיו שם וגם שלא אמרה דינה לראובן תנם לפלוני אלא שכתבתי זה לבלום פי המזכירים מעמד שלשתן בנדון זה דודאי הוי כשגגה שיוצאה כבודם מונח במקומו. ואם מן הצד השני שראובן קנו מידו בקיום צואת דינה ככתבה וכלשונה הנה גם טענה זו תבטל מן הטעם שכתבתי בסמוך בצד הראשון שהיה על דעת שתועיל צואתה מצד עצמה מכח פסק דין דון דומינג"ו כמו שנראה מלשון התחלת הצואה גם כי בדבר אחד מן הצואה שרצו לעשות כנגד הפסק דין הנזכר בארו כן בפירוש וזהו בנתינת זמן ששה חדשים להנחות שאמרו שאף אם בפסק הנזכר יהיה יותר זמן או פחות שלא יתחייב לפרוע עד סוף ו' חדשים וזה הוכחה שכל כוונתם ומחשבתם היה שיהיה הפסק ההוא יסוד מוסד לכל ענייני צואה וקנין זה. וכי תימא אם הקנין ההוא על פי הפסק לבד מה היינו צריכין לקנינו של ראובן והרי כבר היה מחוייב בזה מכח הפסק וגם שהודה אחרי כן בקוום הפסק ההוא בשעה שפסק אותו הנברר וא"כ יש לנו לומר דלטפויי מילתא קא אתי שאף אם לא תועיל צואתה מכח הפסק שהוא מקיים אותה עתה בקנין זה דקיי"ל כרבי עקיבא דאמר דכל מילתא דאמר ולא צריך לטפויי מילתא קאתי כדאיתא בשלהי פרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ח:) לא היא שזהו במי שאומר עתה איזה דבור ומוסיף בו דאמרי' לטפויי מילתא קאתי אבל מי שמתחייב בדבר אע"פ שכבר נתחייב בו פעם אחרת אין אומרים בזה לטפויי מילתא קאתי כל שאינו מפורש כן בשטר אדרבה אנו אומרים כשהן שוין שבטל שני את הראשון כדאיתא בפרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ד.) ואמרי' סתם ואי כתיב בה דיקלא לתוספת כתביה אלמא דכי לא כתיב לא אמרינן לטפויי מילתא קאתי. ועוד דהכא כיון שהראשון היה בגופן שלהם וזה בגופן שלנו הרי יש איזה התחלפות ביניהם שלא יהיו צריכין לראשון והיה להם להוציא הוצאות מרובות אפשיטי דספרא וכן שזה השני הוא נקל להוציאו לפני דייני ישראל שידעו לקרותו ולא יהיו צריכין להקרותו לפני כותים לזה שלא בפני זה כדאי' בפ' המביא תניין (גיטין י"ט:) וא"כ ה"ל כראשון במכר והשני במתנה דאמרינן בפרק נערה (שם) ליפות כחו הוא דכתיב ליה משום דינא דבר מצרא. ועוד שהרשב"א ז"ל כתב בתשובה דהאי דינא דכל דאמר מלתא ולא צריך לטפויי קאתי אין בידינו כחלדון בו בדמיונות אלא במקום שאמרו שהרי היה לנו לומר דאע"ג דלא צריך הוא מפרש משום שופרא דשטרא כדי שלא יבאו לערער אע"פ שמן הדין סתמו כפירושו כדאמרינן בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ט:) אמר רב יהודה אמר רב האי מאן דזבין ליה ארעא לחבריה צריך לכתוב ליה קני לך דקלין ותאלין והוצין וציצין ואע"ג דכי לא כתיב ליה קני אפ"ה שופרא דשטרא הוא והלכך אנן לא בקיאין במילתא שפיר ולא עבדינן בה עובדא אלא בהנך דאתפרשו בגמרא דאינון ההיא דחוץ מאלו שבמשנת המוכר את הבית וההיא דבראוי לו נוטלן ונוטל את חובו דבפרק יש נוחלין (שם) ואף לר"ע עצמו לאו לטפויי דוקא קאמר אלא לומר לא לחנם אמרה אלא לצורך ולפעמים לגרועי כההיא דערכין פ' האומר משקלי עלי (ערכין י"ט.) אמר רב יהודה האומר קומתי עלי נותן שרביט שאינו נכפף מלא קומתי עלי נותן שרביט הנכפף ומוקי לה התם כר"ע דדייק לישנא יתירא ואמר לגרועי שלא יתחייב אלא מלא קומה ואפי' שרביט הנכפף כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה. ואחרי התבאר זה יש לנו לומר שהקנין אין לו עמידה רק על הפסק דין לבד ובטלה טענת בנות דינה על ראובן מן הצד השני. ועוד מטעם אחר שאם הקנין הוא לקיום הצואה ככתבה וכלשונה אין קנין זה כלום שאין אדם מקיים בקנין דברי חבירו הבטלים וקנין כזה קנין דברים של הבאי הוא. הגע עצמך שמעון שנתן ללוי ביתו של יהודה וקנו מיהודה שהוא מקיים דברי שמעון היש לומר שיהיה ממש בקנין זה אע"פ שהבית היא של יהודה מאחר שיהודה אינו נותן דבר ללוי רק שהוא מקיים מתנת שמעון הבטלה ואין קיומו כלום ובר מן דין שאם היה ראובן מקיים צואת דינה ככתבה וכלשונה היה לומר שאע"פ שמן הדין הוא יורשה שהוא רוצה שיירשו מקבלי ההנחות והדבר ידוע ומוסכם שאין שום קנין מועיל להסתלק מירושת אשתו בעודה נשואה כמו שהסכימו זה כל הפוסקים ז"ל ואף הפסק דין היה בטל מדין תורה במה שאומר כנגד הירושה שהרי אין כח ביד הנברר הבא מכח הבעל גדול מכח הבעל עצמו שלא היה יכול להסתלק מירושת אשתו בעודה נשואה בשום תנאי וקנין ומאי דאמרינן בירושלמי (כתובות פ"ט סה"א) הלין דכתבין אין מיתת בלא בני תהדר מודלא לבי נשא תנאי ממון הוא וקיים כבר תרגמו המפרשים ז"ל דבכותב לה ועודה ארוסה היא דומיא דמתניתין דאוקימו לה הכי בגמרין (פ"ג.) אלא שעל הפסק דין י"ל שהוא קיים מאחר שראובן קיים לה עתה מכח הפסק דין כתובה חדשה גדולה מן הכתובה הראשונה יכול הוא להתנות עתה ולהסתלק מירושתה דה"ל כנותן מתנה לאשתו שקנתה ואין הבעל אוכל פירות מן הסתם ובמפרש יכול להתנות שתמכור ותתן ושלא יוציא מן הלקוחות לאחר מיתתה ושלא יירשנה הוא כמו שכתבו הגאונים ז"ל. ועוד שאין ראובן יכול לטעון דבר כנגד הפסק דין מפני פחד הקנס הגדול הכתוב בו ורוצה בקיומו אבל זה הקנין הנעשה על הצואה כל שהוא חוץ מן הפסק דין אינו מועיל כלום בסלוק הירושה אא"כ היה מתחייב בפירוש שלאחר שיירש הוא הד' אלפים ההם מדינה אשתו שיתחייב הוא לפרוע לפלוני ולפלו' כך וכך כמו שפי' הרמב"ן ז"ל הירושל' שכתבתי בסמוך בזה הדרך שהיה מתנה בעודה נשואה אלא שהיה אומר שלאחר שיירש הוא את אשתו יחזיר הוא הסך ההוא לאביה ולעולם הוא יירשנה תחלה וגם בזה יש לדון והדבר ברור בנדון זה שאינו כן אלא דינה מצוה ומנחת לבנותיה וראובן מקיים צואתה וא"כ אין תנאו מועיל אפילו בקנין ובזה נתבטלו טענות השני צדדין שבאות בהן בנות דינה על ראובן ובר מן דין י"ל שלפי האמת אין הקנין חל על שום אחד מהשני צדדין שבטענות בנות דינה וזה שאם ראובן לא היה נזכר כלל בשטר הצואה אלא שבסוף כתבו שלקיים כל הכתוב קנו מראובן אז היה אפשר לומר שהקנין הזה חל על אחד משני הצדדין ולא היינו אומרים שאין הקנין חל על כל הצואה רק על מקצתה מטעם יד בעל השטר על התחתונה דכיון שהלשון כולל אין לומר יד בעל השטר על התחתונה כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה והביא ראיה מההיא דארעא דבר סיסין דבסוף פ' מי שמת (בבא בתרא קנט:) אבל אחר שגם ראובן נזכר בצואה זו ומוסר דבריו לעדים כמו דינה המצוה יש לנו לומר כי מ"ש בסוף ולקיים כל הכתוב נתחייב ראובן בקנין גמור שחוזר לכל מה שכתוב בשטר ההוא שמסר ראובן לעדים לא לקיים צואת דינה הגע עצמך ששמעון ולוי נתחייבו בשטר אחד ליהודה וכל אחד פורט תנאים מיוחדים בחיובו ובסוף כתבו ולקיים כל הכתוב לעיל קנינו משמעון ולוי היספק שום אדם שיהיה קנין שמעון חל על חיובו של לוי וקנינו של לוי על חיובו של שמעון אלא ודאי קנין של כל אחד חל על מש"כ בלשון השטר שמסר הוא לעדים ולא על מה שמסר האחר וא"כ בנדון זה ג"כ קנין ראובן חל על מה שמסר הוא לעדים ולא לקיים צואת דינה ולא להתחייב למקבלי מתנות לפרוע להן כי נראה מלשון השטר שראובן מסר לעדים שני דברים האחד שצואת דינה אשתו היא מדעתו ומרצונו כמו שכתוב בתחלתה צותה פלונית מדעת ורצון בעלה פלוני והשני שאם תחדש דינה דבר בצואה זו שיתחייב ראובן להשלים מה שתחדש כמו שכתוב בסוף השטר ואם שמא שול"י הנזכרת תרצה לבטל הצואה הנזכרת או לחדש בה איזה חדוש מעכשיו ולאותו זמן נתחייב רבי ישראל להשלים ולפרוע כפי הצואה שתעשה זו לפי החדוש שתחדש וכו' ולשני דברים אלו המפורשים בשטר שמסר ראובן לעדים חל הקנין שקנו ממנו וא"כ מה שדינה מצוה מדעת ורצון ראובן בעלה וקנו מראובן על הרצון ההוא אין כאן קיום לצואתה אלא שלא יבטלו דבריה מחמת חסרון רצונו שהיה מתבטלין באשה אחרת המצוה בלתי רצון בעלה אבל אם נתבטלה צואתה מצד עצמה מחמת שעמדה ונתבטלו דבריה לא קיים אותן ראובן לעולם ולא חל קנינו על זה. גם אפשר לדון ולספק שאף הרצון ההוא של ראובן לא חל על מה שאמרה דינה שרצתה שאף אם תתרפא וכו' לפי שהרצון חל על הצואה לבד כמ"ש צותה פלונית מדעת ורצון בעלה הנזכר וכו' והצואה הם ההנחות אבל הדבור ההוא שרצתה שצואתה תשאר קיימת אינה מכלל הצואה בעצמה אלא רצון שיש לה על הצואה. ואם כן רצון ראובן אינו חל על הרצון ההוא רק על הצואה עצמה וכן מחמת מה שנתחייב ראובן להשלים ולפרוע מעכשו ולאותו זמן כפי הצואה שתעשה אם תבטל את זו או כפי החדוש שתחדש וקנו מידו על זה הרי לא עשתה צואה אחרת חדשה ולא חדשה בראשונה דבר אלא נשארה בבטולה ואין כאן קנין להשלים ולפרוע דבר מצואה הראשונה מחמת לשון זה ולכן דל מהכא קנין ראובן נשארה צואת דינה בעצמה לבד והרי היא בטלה מאחר שעמדה ואם יאמר אומר עדיין נשאר לבנות דינה לטעון שאף אם צואת דינה בטלה מאחר שעמדה מכל מקום עדיין אפשר לומר שיהיה ראובן מחוייב לפרוע ההנחות ההן משום מצוה לקיים דברי המת שלא תהא דינה אלא כבריא המצוה שאין ממש בדבריו מ"מ כשמת מצוה לקיים דבריו כדמשמע בשלהי פרק קמא דגיטין (י"ד:) דאף בבריא שאמר הולך מנה לפלוני שאני נותן לו שאע"פ שיכול לחזור בו אפילו הכי כשמת נותן קודם שבאו ליד המקבל זכה המקבל משום מצוה לקיים דברי המת וגם כופין על מצוה זו כדאמרינן בפ' השולח (גיטין מ'.) פלונית שפחתי עשתה עמי קורת רוח יעשו לה קורת רוח כופין את היורשים ועושין לה קורת רוח ואמרינן התם טעמא משום דמצוה לקיים דברי המת ואע"פ שאין הבעל חייב לקיים צואת אשתו משום מצוה לקיים דברי המת אלא במה שהוא של מת או במה שזכו היורשים מכח ירושתו אבל במה שהוא של אחר אין כאן מצוה לקיים דבריו כמ"ש הרמב"ן ז"ל מטעם זה בההיא דאיסור גיורא (ב"ב קמט.) לא היינו אומרים בו מצוה לקיים דברי המת מאחר שרבא לא היה זוכה בהן מכח ירושת איסור אלא מדין הפקר דאי לא תימא הכי מה הועילו חכמים בתקנתן בירושת הבעל הרי כל אשה תוכל להפקיע ירושת הבעל בדרך זה מכל מקום הנה אפשר לומר שכיון שבאדם אחר אפי' בבריא ובדבור לבד כיון שמת נתחייבו היורשין לקיים דבריומשום מצוה לקיים דברי המת הנה נקרא זה סדור כל שסדרה דינה בדרך זה וכבר סליק הנברר בפסק דינו כח דין ראובן בירושת אשתו כל שדינה תסדר לפני מיתתה והרי סדרה בענין שבאדם אחר היה מועיל דבורו לכוף היורשין כשמת משום מצוה לקיים דברי המת אע"פ שאמר זה בבריאותו. יש להשיב בזה מכמה טעמים תחלה שאף אם נניח שבאדם אחר המצוה דבר בבריאותו כשמת מקיימין דבריו משום מצוה מכל מקום בנדון זה אין לומר כן מאחר שלא היינו אומרים כן בבעל בירושת אשתו שהרי כאן לא סלק דין ירושת ראובן אלא אם תסדר דינה ואין נקרא סדור בזאת הארץ אלא מתנת שכיב מרע או מצוה מחמת מיתה המועילה מצד עצמה אבל מה שהבריא מצוה לשלוחו בדבור לבד אע"פ שכשמת מצוה לקיים דבריו אין זה נקרא סדור ועוד שכבר הסכימו רוב האחרונים ז"ל לדברי ר"ת ז"ל שאין אומרים מצוה לקיים דברי המת אלא במוסר הממון ההוא ביד שליש כההיא דפ"ק דגיטין (י"ד:) דהולך מנה לפלוני וכההיא דהמשליש מעות לבתו דבפרק מציאת האשה (כתובות סט:) וכההיא דתנו שקל לבני בשבת (שם) דמוסר נכסיו לאפטרופוס דאמרינן בהו מצוה לקיים דברי המת אבל אין אומרין ביורשין מצוה לקיים דברי המת שכל שאין דבריו קיימין מצד עצמן אין היורשין חייבין לקיימן משום מצוה וההיא דפלונית שפחתי דכופין את היורשין ועושין לה קורת רוח כבר תרגמוה דהתם כיון דשפחתה היא זכו בה שמים והוה ליה כמוסר ביד שליש ובנדון זה הרי לא הוציא הממון מיד היורש אדרבה הוא מוחזק בו בחיי המוריש ועדיף נמי מיורש דעלמא שאין המוריש יכול להוציאו מידו בחייו וכתב בס' חשן משפט (סי' רנ"ב) וז"ל קיי"ל מצוה לקיים דברי המת אפילו בבריא שצוה ומת במד"א שנתנן ליד שליש לשם כך אבל אם באו לידו אחר הצואה או שהיה בידו תחלה ולא לשם כך לא עכ"ל ^*( ב"י ח"מ סי' ר"נ ס"ב:) ונראה שמטעם זה ההוא דאסור גיורא לא היה בו משום מצוה לקיים דה"מ משום דכבר היה בידו של רבא קודם הצואה ואע"פ שפקדון היה כמ"ש שם אין מטבע נקנה בחליפין וכל היכא דאיתיה ברשות' דמריה איתיה אפ"ה אין אומרים בו מלד"ה כיון שלא מסרן לו מתחלה על דעת כן וכ"ש בנדון זה שאינם ביד שליש אלא ביד היורש עצמו מקודם דבור המצוה ולא בתורת פקדון אלא בתורת חוב וגם בחייה לא היה לה כח להוציאם מידו שאין לומר בכיוצא בזה מלד"ה ואפי' באחר דלאו בעל ואפי' לדברי הרמב"ן ז"ל שכתב דאפי' בלא מסר ליד שליש מצוה לקיים דבריו כל שאמר תנו ליורשין או עשו כך וכך שהוא אינו נותן דבר אלא שמצוה לאחרים לתת או שאמר להם תנתן והרי הוא כאלו אמר תנו כמו שהוכיח מן התוספתא ובזו מצוה לקיים דבריו אבל השכיב מרע שנותן מעצמו ואומר הריני נותן אין אומרים בזה מלד"ה אלא אם דבריו קיימין מצד עצמן מוטב ואם לאו אין בזה משום מצוה מ"מ צריך הרב ז"ל לומר דבבריא שצוה ומת צריך שימסור ביד שליש וכן נראה מלשונו דבשכיב מרע בלבד אמר שאינו צריך שימסור ביד שליש דאלת"ה בההיא דפלונית שפחתי עשו לה קורת רוח למה אמרו מי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי וכו' אם היינו אומרים כן אפילו בבריא שצוה ומת אלא ודאי חלוקו של ר"ת ז"ל מוכרח בבריא שצוה ומת שאין אומרים בו מלד"ה אלא במוסר ליד שליח כההיא דהולך מנה לפלוני דכיון שדבריו קיימין בעודו בריא אע"פ שיכול לחזור בו דהולך לאו כזכה מכ"מ השליח שהמנה בידו יש לו לעשות שליחותו וליתנה בלי רשותו וכשמת אעפ"י שנתבטל השליחות יש לו ליתנם למקבל משום מלד"ה אבל הבריא שמצוה דבר בדבור לבד נראה ברור שאין דבורו כלום ואין מצוה כלל לקיים דבריו כשמת שכיון שאין דבריו ככתובין וכמסורין אינו אלא כמהתל ומפליג בדברים ועוד שאף אם היינו אומרים כן בבריא שמת אין לומר כן במצוה מחמת מיתה שעמד שהרי הוא כאלו צוה בפירוש אם ימות מאותו חולי וכשעמד הרי בטל צויו. וכי תימא בנדון זה הרי גלתה דינה שרצונה שאף אם תתרפא שתתקיים צואתה וא"כ כשאמרה לבעל תן לאלה הנחותי מצוה לקיים דבריה כיון שהיינו אומרים כן אף בבריא שמת לפי הנחתנו זה היה אפשר אם אמרה תנו לבד ולא הניחה למקבלי מתנה מצד עצמה אבל דינה זאת שהניחה מתנותיה מצד עצמה וסדרה כל צואתה אף אם אח"כ אמרה לראובן בעלה שיפרע ויתן למקבלי המתנות אין בזה משום מלד"ה שהרי מאחר שאמרה ונתבטלו ההנחות מצד צואת דינה עצמה הנה צוויה לראובן לקיים הנחותיה בטל שמאחר שדבורה לראובן תלוי בהנחות בטלו ההנחות בטל הדבור וזה נראה ברור עם שדברי ר"ת ז"ל נראין יותר נכונים מדברי הרמב"ן ז"ל כי כמה הלכות בתלמוד מרוחות לדבריו והרמב"ן ז"ל צריך לדחוק בהן כההיא דפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ד:) שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין ומקשי תלמודא התם אמר תנו נותנין מלוה על פה היא רב ושמואל דאמרי תרווייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות ודחיק תלמודא לאוקומי אוקימתא אחריתי ולדברי הרמב"ן ז"ל הוה ליה לשנויי דכיון דאמר תנו נותנין משום מלד"ה וכופין אותן על זה והרב ז"ל נדחק הרבה בזה וכתב דכיון שאינו נותן לו דבר משלו אלא שמודה שחייב לפלוני מנה ושיתנו לו את שלו הרי הוא כאלו לא צוה ליורשין אלא שמסר דבריו לעדים ואין בזה משום מלד"ה וזה דוחק גדול שבמתנה נאמר מלד"ה ולא במצוה שיפרעו את חובו שלא יהא לוה רשע ולא ישלם ולדברי ר"ת ז"ל הכל מרווח שאפילו במצוה ליורשין אין כאן מצוה אלא במוציא מתחת ידו ומוסר ליד שליש וגם הרשב"א ז"ל נטה לדברי ר"ת ז"ל בחדושיו פ"ק גיטין ומכ"מ בנדון זה לא היה צריך להאריך שהרי אין כאן צווי לראובן כלל שהרי אע"פ שכתוב בסוף ההנחות שהסכימו ביניהם ראובן ודינה שלא יתחייב ראובן לפרוע הסכים ההם עד סוף ששה חדשים אין בזה צווי לראובן שיפרע לאחר ששה חדשים ואין אומרים מצוה לקיים דברי המת אלא במה שאומר בפירוש ולא במה שמובן מתוך דבריו על ידי מכלל לאו אתה שומע הן כדמשמע מההיא בריתא דתנו שקל לבני וראוים לתת להם סלע נותנין להם סלע. ואם אמר אל תתנו להם אלא שקל אין נותנין להם אלא שקל ואע"ג דלישנא דתנו שקל משמע ולא יותר משקל דהא כי אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהן אמרינן דבין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל ואפילו הכי ברישא נותנין להם יותר אע"ג דאם אמר בפירוש אל תתנו אין נותנין משום מצוה לקיים דברי המת כדאיתא התם. ומעיקרא לא ס"ל משום טעמא דלזרוזינהו קאמר הכי הוא ורב חסדא הוא דחדית לה ואמר הלכתא בין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו נותנין להן כל צרכן ומקשינן עליה והא קיי"ל כרבי מאיר דאמר מצוה לקיים ד"ה הני מילי במילי אחרנייתא אבל בהא מינח ניחא ליה והא דאמר הכי לזרוזינהו הוא דעבד הנה בכאן מבואר שאין אומרים מצוה לקיים דברי המת אלא במה שאומר בברור ובנדון זה אין כאן צווי לראובן כלל. ועוד שאפילו נאמר בזה מכלל לאו אתה שומע הן ושיהיה מובן מלשון דינה שלאחר ששה חדשים יהיה מחוייב ראובן לפרוע הסכים ההם אין כאן צווי לראובן לפרעם דלשון יהיה מחוייב משמעותו שיהיה מחוייב מדינו מכח הנחותיה או מכח הפסק דין אבל אין זה כמו תנו אותן כדמשמע בפרקא קמא דמציעא (י"ז.) דמפליגינן בין צא תן לו ובין חייב אתה ליתן לו וזה מבואר אין ספק בו ^*( ב"י שם מחו' י"ז:):

Teshuva 208

טוריטולה לרבי יוסף בן ישראל י"א

שאלה ראובן נשא אשה וכתב לה שטר כתובה ושטר נדוניא מסכום ידוע על המנהג והתנאי שתקנו והתנו להיות ביניהם קהל טוליטולה י"ץ ואח"כ נשא אשה אחרת עליה ונשאר עם השניה קרוב לי' שנים ואשתו הראשונה תמיד בביתו והיה לה חיי צער מאשר צרתה בצרה וראובן זה נפטר לבית עולמו ולא נשאר לו זרע מאשתו הראשונה ואחר שמת נשבעה אשתו הראשונה הנזכרת שבועת אלמנה ועשתה מסירה משטר כתובתה ומכל זכות שהיה לה על ראובן בעלה לשמעון שהיה קרובה וראוי ליורשה ואח"כ מתה האשה הראשונה הנזכרת ושמעון בקש מב"ד שיגבוהו מנכסי ראובן כל מה שהחזיק על עצמו לאשתו הראשונה בשטר כתובתה ויורשי ראובן טוענים כי לפי תקנת נשואין קהל טוליטולה י"ץ אין לב"ד לגבות לשמעון העומד במקום האשה הנזכרת כי אם חצי עזבון ראובן ושמעון טוען כי לפי הכתוב בכתובתה שאם עבר ונשא אשה אחרת עליה שיפרע לה כל מה שהחזיק לה על עצמו שיש לב"ד להגבותו כל מה שכתוב בכתובה כי כל תנאי שבממון קיים וכי תקנת הנשואין שתקנו בטוליטולה לא היתה הכוונה אלא למי שהבעל מוסכם עם אשתו והואיל וראובן עבר ונשא אשה אחרת עליה שיש להגבותו הכתובה משלם ויורשי ראובן טוענים כי לפי שלא בקשה האשה הראשונה הנזכרת זאת התביעה בחיי ראובן שאין להם להגבותו אלא חצי העזבון ושמעון טוען כי בעבור זה לא חסר מאומה מזכות האשה הראשונה הנזכרת ועוד שהיתה ממשפחה נכבדת ובת תלמיד חכם וצנועה ולא רצתה לפרסם ענינה עם בעלה:

תשובה אין ספק שאם התנאי הזה שהתנו בשטר הכתובה שאם עבר ונשא אשה אחרת עליה שיפרע לה כל מה שהחזיק לה על עצמו הי' בלשון כולל בענין שיכלול אף לאחר מיתת הבעל ושלא ינהגו בה תקנת הנשואין מאחר שעבר ונשא אשה אחרת עליה שבודאי תנאו קיים דתנאי שבממון הוא וכמו"ש בירושלמי (כתובות פ"ט סה"א) הלין דכתבין אין מית' בלא בני תהדר מודלא לבי נשא תנאי שבממון הוא וקיים ואם להפקיע ירושתה שהיא מן הדין יכול להתנות בשעת נשואין ^*( עי' לעיל סי' סד. קב. רז:) כ"ש להפקיע מה שהוא מן התקנה ולהעמיד על דין תורה. אבל מה שצריך לעיין הוא שנראה שאין התנאי הזה כדי לבעל דבר מן התקלה כלל כי אף בלא תנאי זה כל אדם המגרש את אשתו מחמת שנאה יש לו לפרוע לה כל מה שהחזיק לה על עצמו ואף אחר מיתתו יש לה לגבו' כל מה שהחזיק לה על עצמו אלא מפני התקנה כשהנכסים מועטין ואין מחציתן מספיק לה אז לא תגבה מן המחצית האחר וא"כ אם היתה כונתם בתנאי זה שאם עבר ונשא אשה אחרת עליה שתגבה כל כתובתה אף בנכסים מועטים היה להם לפרש ולומר שאם ישא אשה אחרת עליה שתגבה מכל נכסיו כל מה שהחזיק לה על עצמו והיה נראה מלשון זה בין בחייו בין במותו אבל עתה שהלשון הוא שיפרע לה כל מה שהחזיק וכו' הדבר מבואר שאין תנאי זה אלא בחייו ואין היורשין בכלל וכדאמרינן בפרק הכותב (כתובות פ"ו:) גבי נדר ושבועה אין לי עליך וכו' אבל יורשין משביעין אותה. ולא דמי למי שנתחייב לפרוע כך וכך לפלוני שיורשיו חייבין לפרוע דהתם כיון שהוא נתחייב לפרוע כבר נתחייבו נכסיו וכשמת עדיין שעבוד הנכסים קיים אבל זה אע"פ שהוא חייב לפרוע ונכסיו משועבדים הרי כשמת נפטרו מחצית הנכסים משעבודן מן התקנה שהרי כל שלא גבתה אותה עדיין דין כתובה יש להן אא"כ זקפן עליו במלוה או שעמדה בדין דהוי כזקפה עליו במלוה כדאמרינן בפ"ב דגיטין (י"ח.) לענין שמטה אונס קנס ופתוי וכתובת אשה שזקפן במלוה משמיטין ואם לאו אין משמיטין ומאימתי נזקפין במלוה משעת העמדה בדין והאלמנה הזאת כיון שלא עמדה בדין בחיי בעלה לתבוע כתובתה ממנו מכח התנאי שעבר ונשא אשה אחרת עליה נשארה הכתובה כדין שאר הכתובות כשמת הבעל וזכו היורשים בחצי הנכסים מחוררין משעבוד הכתובה ואין לה לגבות אלא מן המחצית האחר כדין התקנה ובודאי שבחיי הבעל היתה יכולה לתבוע ממנו לעולם מכח התנאי אע"פ שעמדה תחתיו כמה שנים עם צרתה ולא היינו אומרים מסתמא מחלה התנאי ההוא כיון שלא תבעה דכיון שהתנאי כתוב בכתובה ושער כתובה יוצא מתחת ידה על הבעל להביא ראיה שמחלה דמסתמא לא מחלה כדאמרינן בפרק הנושא (כתובות ק"ד.) כל זמן ששטר כתובה יוצא מתחת ידה גובה כתובתה לעולם ולא אמרינן כיון ששתקה כמה שנים מחלה ותנאי כתובה ככתובה ואע"ג דלגבי מזונות אמרינן בפרק אלמנה נזונית (צ"ו.) דבשתים או שלש שנים מחלה וויתרה מזונות היינו דוקא גבי מזונות שהוא דבר יום ביומו ומתרבה בכל יום ואין דרך להניח זמן מרובה מלתבעם אבל כתובה עצמה לא ואף במזונות דוקא למפרע אבל להבא לא כדאיתא התם דלא מחצה כל תנאי המזונות והכא נמי לא מחלה התנאי ההוא שיש לה על בעלה שיכולה לתבוע ממנו כתובתה וגיטה ויכולה היא שתאמר אף אם שתקתי כשנכנסה צרתי לביתי לא מחלתי על התנאי שיש לי רשות לתבוע כתובתי וגיטי וגם שמן הסתם אין אדם מוחל על תנאי כזה שהוא צערא דגופ' דאין אדם דר עם נחש בכפיפה והוי כנזקי הגוף כקוטרא ובית הכסא שאין להם חזקה לעולם דמסתמא אין אדם מוחל עליהן וגם שיכולה היא שתאמר סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל ולכן בחיי בעלה יכולה היתה היא לתבוע כתובתה וגיטה לעולם אבל מאחר שמת בעלה ולא עמדה בדין על כתובתה בחייו הרי חלה התקנה וזכו היורשים במחצית הנכסים ודמיא למאי דאמרינן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ז.) גבי נכסי לך ואחריך לפלוני דאמר רשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואמר אביי מודה רשב"ג שאם נתנן במתנת שכ"מ לא עשה ולא כלום מ"ט מתנת שכ"מ לא קני אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחר ה"נ הכי הוא כיון שלא עמדה בדין בחייו דבעל לפי שאין נראה שהיה התנאי רק שבחייו יפרע לה אם תתבענו ולא לבטל התקנה לאחר מיתה וכ"ש שהוא מפורסם אע"פ שלא נזכר בשאלה שמוסיפין בלשון התנאי וכותבין כן שיפרע לה כל מה שהחזיק לה על עצמה ויפטור אותה בגט לאלתר א"כ נראה שאין תנאי זה לאחר מיתת הבעל אלא להפקיע דין התלמוד ומסקנת רבא בפרק הבא על יבמתו (יבמות ס"ה.) נושא אדם כמה נשים והוא דאפשר ליה בספוקייהו ולהעמיד דינה כדעת רבי אמי דאמר שאני אומר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה וא"כ כל שיושבת תחת בעלה ומשמשתו ולא בקשה להתגרש ודאי לא נתחייב הבעל לפרוע לה כתובה וכשמת והיא יושבת תחתיו כבר עבר התנאי ונתבטל ואין לומר כי מאחר שהזכיר פרעון הכתובה קודם תנאי שיפטור אותה בגט שהם שני תנאין כל אחד לבדו ויכולה היא לתבוע כל אחד שתרצה כדאמרינן בביצה בפרק יום טוב (ביצה כ.) ההוא דאמר הבו ארבע מאה זוזי לפלניא ולנסיב ברתאי דאמרי' התם דד' מאה זוזי שקיל ברתיה איבעי נסיב איבעי לא נסיב כיון דלא אמר לנסיב ברתאי והבו ליה ד' מאה זוזי דהכא ודאי כיון שיפרע לה כל כתובתה ודאי צריך הוא לגרשה שאסור לאדם שישהה עם אשתו שעה אחת בלא כתובה ובודאי לא נתחייב שיפרע לה כל כתובתה ויזון ויפרנם אותה שאם אין כתובה אין תנאי כתובה אלא שכתב תנאי פרעון הכתובה ראשון לתנאי נתינת הגט שיוכלו ב"ד לירד לנכסיו ולהגבותה כתובתה קודם נתינת הגט. גם שנראה שמפני תנאי זה אין כופין על הגט אלא שכופין על הכתובה ומוציאין אותה ממנו ומבקשין על הגט כמו שפירש רבינו תם ז"ל והרמב"ן ז"ל דכל היכא דאיתמר דיוציא ויתן כתובה אין כופין להוציא אלא כופין על הכתובה ומבקשין על הגט כמו שהוכיחו מן הירושלמי זולתי במקומות מועטין שהדבר מוכרח מעצמו לומר שכופין אף על הגט ולכן בתנאי הכתוב בכתובה זו נראה שאין הכוונה בעומדת תחתיו ומשמשתו רק שאם תבקש להתגרש שיפרע לה כתובתה כדעת רבי אמי ולהוציא מדרבא שהיא מסקנת התלמוד גם להוציא מתקנה אחרת שראיתי בתקנות טוליטולה שהיוצאה בגט אם הגרושין הם לבקשת הבעל פורע לה כל מה שהחזיק לה על עצמו ואם הם לבקשתה אינו פורע אלא הנדוניא לבד ואהני התנאי הזה שאף אם הגרושין באין לבקשתה יהיה כאלו באין לבקשתו כיון שנשא אשה אחרת עליה ויפרע לה כל מה שהחזיק לה על עצמו אבל ביושבת תחתיו ומשמשתו ולא עמדה בדין בחייו כמו בנדון זה כשמת הבעל זכו היורשין במחצית הנכסים מחוררין משעבוד כתובתה מכח התקנה כך נראה בעיני אני החותם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 209

אשביליה לדרון משה בר רבי סעדיה פיגה י"א.

שר וגדול ורחב ידים בעל כנפים לעוף כנשר בשמים כרוב ממשח הסוכך על בני עמו בכנפיו ותהי המשרה על שכמו והכבוד חופף עליו שכן בין כתפיו מטע ה' להתפאר זרע קודש מצבתו אדר היקר אדרתו בעל ענוה ומוסר כל עדה יקרה וחמודה לא חסר הוא השר והטפסר דון משה בן כבוד הה"ר סעדיה ז"ל בן פיג"ה יהי ה' אלהיו עמו וירבה שלומו ינחהו במעגלי צדק למען שמו כנפשו הנשאה והרמה ונפש אני הצעיר הבא בחתום המשיב מפני הכבוד והיראה והאימה כי מי אנכי חסר תבונות נמוג והלום כי באתי עד הלום בלתי יודע פשר דבר ואיך לפתור אשמע חלום אין צריך לומר להכניס ראשי בין הרים גדולים אשר אלהים חמד גודל חכמתם לא יסופר ולא ימד ולהכריע ביניהם ואין הכרעתי מכרעת וזאת מודעת אך אמרתי כבר נמצא קטן נקרא להכריע במחלוקת גדולים ממנו גדל בלי ישוער כמה שנמצא לרז"ל בפרק השוכר את הפועלים (בבא מציעא פ"ו.) בהרת קודמת לשער לבן טמא שער לבן קודם לבהרת טהור ספק קוב"ה אמר טהור וכלה מתיבתא דרקיע אמרי טמא אמרי מאן לוכח לוכח רבה בר נחמני דהוא יחיד באהלות וכו' ומעתה ישא כל אדם קל וחומר בן בנו של ק"ו ואם אינני רבה בר נחמני אשר היה גדול בישראל גם החכמים החולקים בנדון זה אדם ולא אל ומעתה אשיב על השאלה כאשר יורוני מן השמים ואציע ראשונה דברי השאלה מראש ועד סוף אות באות תיבה בתיבה כאשר צוית למען לא יחשבו שנכתבו הדברים שלא כהוייתן:

שאלה ראובן נפטר לבית עולמו וחיי למר ולרבנן ולכל ישראל שבק והניח אשה בת תשע עשרה שנה והניח שני אחים הראויים לזיקת יבום האחד כבן חמש עשרה שנה או כבן שש עשרה שנה והאחד בן שתי שנים ועתה היבמה וקרוביה בעדה תבעו מבית דין לכוף זה היבם לחלוץ לה כי איננה חפצה בו בשום פנים ואם לא יכופו ליבם לחלוץ תאבד עצמה לדעת כי אמרה כי יראה שמא ימות זה היבם ותפול לפני היבם הקטן שהוא בן שתי שנים ותשאר עגונה זמן רב וזה היבם טוען שאין לבית דין לחוש לדבריה כי אין לו להניח מלעשות מצות יבום מפחדה שמא ימות הוא כי לשמא מת לא חיישינן כדאיתא בפרק כל הגט (גיטין כ"ח:) ולשמא ימות לא חיישינן כדאיתא בפ"ק דיומא (י"ג.) וגם לאבוד עצמה אין לנו לחוש דא"כ כל אחת ואחת תפקיע עצמה מתחת יד בעלה או יבמה בטענה כזאת כדאיתא בס"פ אלו נדרים (נדרים צ:) בההיא מתני' ג' נשים יוצאות ונוטלות כתובה וכו' ומההיא דרב משרשיא בפרק המגרש (גיטין פח:) ולפי שהחכמים הסכימו לבטל עצתן ומחשבתן של אלו הנשים בזה ובכל כיוצא בו אבל הוא אומר כי הוא רוצה לקיים לאחיו שם כתורה וכמצוה ורוצה ליבמה ואם תרצה להמתין עד שיגדל עוד שימתין גם הוא ברצון ואם תרצה שתתיבם עתה שהוא נכון ליבם אותה כתורה וכמצוה והוא נער טוב מתעסק בלמוד וכתיבה בכל יום בינוני בקומה ושלם מכל מום בצורת פניו בגופו ובאבריו ואביו עשיר גדול מגדולי פורעי המס והיא היבמה אין לה דבר משלה כדי שנאמר שחומד ליבמה כדי לכלות ממונה כההיא דפרק מצות חליצה (יבמות ק"ו.) וגם הוא הגון להנשא לה כי אחיו הגדול שבכלן הוא נשוי עם אחותה והיבם אומר כי אינו רוצה לחלוץ לה אפילו נותנין לו הון רב אינו חפץ רק לקיים מצות יבום ואף אם יתרה עליו שלשה או ארבעה שנים אין חשש בזה וכי כמה נשים יתרות בקומה ובשנים על בעליהן וקים להו לחכמים דאתתא בכל דהו ניחא לה דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו כדריש לקיש כדאיתא בפרק המדיר (כתובות ע"ה.) וכו' ואמר הוא עוד שרוצה ליבם לפי שמצות יבום קודמת כנראה מפשטי פסוקי התורה ושהלכה היא כחכמים דאבא שאול (יבמות ל"ט:) דאמרינן יבמה יבא עליה מכל מקום ומאותן ההלכות דפ' החולץ (שם.) דביאת קטן וחליצת גדול ומההיא דאמר רב להנהו דאתו לקמיה ומתקונא דרב יהודה ומדברי רמי בר (אבא) [חמא] דאמר חזרו וכו' יראה שמצות יבום קודמת ושכן פסקו בשאלתות דרב אחאי ובתשובות הגאונים ראשונים ואחרונים ומדברי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל ורבינו יצחק ב"ר אברהם ורבינו שמואל והרב רבי אברהם ב"ר דוד ובעלי התוספות ורבי מאיר הלוי וכל חכמי פרובינצא וקטלוניא כלם הסכימו דמצות יבום קודמת וא"כ היאך נכוף לזה לחלוץ. וגם בצרפת מעולם לא כפו לחלוץ ואפילו לדברי האומרים דמצות חליצה קודמת ור"ת בעצמו ראש האומרים דמצות חליצה קודמת כתב הוא שאין אנו יכולין לכוף אותו מן הדין לחלוץ אפילו באמתלא אם לא בממון או בהטעאה וכ"כ הרב רבי משה מקוצי בשם רבינו יהודה די פריש רבו. והרי שלדעת הכל אין כופין זולתי לדעת רש"י לבדו שכתב בפרק החולץ (שם:) בפירושיו שכופין בכל אמתלא שתתן לדבריה ואמתלאות זאת היבמה אינן מכלל האמתלאות שאמר רש"י ז"ל כי האמתלאות שכתב רש"י ז"ל ראויין להיות מעין מוכה שחין ובורסי שהביא מהן ראיה לדבריו ובעלי התוספות דחו כל דבריו בראיות נכוחות הכרחיות אשר אין דרך לנטות וגם הרב רבינו אשר ז"ל אשר הוא מהגדולים האחרונים לא מצינו לו בשום מקום מדבריו שיאמר שיכופו לחלוץ רק למי ששואל ממון כדי לחלוץ וסברתו מאחר שגלה זה שאינו חפץ ביבום מאחר ששאל ממון כדי לחלוץ א"כ אין לו ליקח שכר לקיים מצות חליצה דמצות לאו ליהנות נתנו וזה מפורש בשאלות ותשובות שלו ובודאי דמטעם הפקר ב"ד נגע בזה וזה היבם אומר כי אינו חפץ בממון כי אביו הוא עשיר ואינו להוט אחר ממונה אף אם היה לה כ"ש שאין לה ובעיר הזאת נוהגין לחלוץ וליבם כל אחר לרצונו והוא אומר שהוא רוצה ליבם אותה על כל פנים בכל עת שתרצה היא ועתה אינו רודף אחריה לא ליבם ולא לחלוץ אבל כשהיא תובעת לו לחלוץ הוא אומר שהוא רוצה ליבם כי מדברי כלם נלמוד שאין כופין לחלוץ. אמרו המדברים בעד היבמה אע"פ שכתב הרמב"ם ז"ל שמצות יבום קודמת שכותבין עליה אגרת מרד שמורדת עליו לצערו שגם הוא כתב (בפרק שני מהל' יבום) שכל יבמה הראויה להתיבם ותבעה יבמה ליבם ולא רצתה שדנין אותה כדין מורדת ותפסיד כתובתה וכופין אותו לחלוץ לה ואומרים שהיא מורדת ורוצה להפסיד כתובתה שיכופו לחלוץ מיד והיבם השיבם על זה שתי טענות האחת שלא הסכים שום אחר מן החכמים עם הרמב"ם ז"ל בזה לומר שיכופו האיש לגרש אשתו מיד בטענת מאיס עלי אדרבה הכל צוחו עליו ואמרו שזאת היא סבה להרבות ממזרים בישראל וכן לא יעשה ור"ת ובעלי התוספות סתרו דבריו בראיות ברורות נכוחות כי דבריו בזה הם הפך דברי תורה כי האשה מתגרשת בעל כרחה כשלא תמצא חן בעיני בעלה ואין האיש מגרש בעל כרחו כשלא ימצא חן בעיני אשתו רק בדברים השנויין במשנתינו (כתובות ע"ז.) והנה בטלו דבריו וכאשר לא נכוף לגרש למי שאינו חייב לגרש מן הדין מפני חשד התר אסור אשת איש לעלמא כן לא נכוף לחלוץ מי שאינו חייב לחלוץ כדי שלא יהיה פוגע משום יבמה לשוק וכאשר גט מעושה פסול כן חליצה מעושת פסולה ולכן בטענת מאיס עלי אין כופין לא בגט ולא בחליצה. הטענה השנית שאפילו לדברי הרמב"ם ז"ל לא שייך בדין זה דין מורדת בי הוא אינו תובע לה ליבם רק כשהיא תובעת לו לחלוץ אבל עד עתה מעולם לא תבעה ליבם וראו כל כמינה שתאמר היא שרוצה למרוד קודם שיתבענה כדי שנכוף אותו לחלוץ ולכן לא תקרא מורדת אפילו להרמב"ם ז"ל והביאו לדבריהם ראיות רבות אע"פ שהאריכו וגם אמר היבם שמסורת אבותינו בידינו דיחיד ורבים הלכה כרבים והרי נדחו דברי רש"י ור"ח שאמרו שכופין לחלוץ ורבים שחלקו עליהם וגם דברי רבינו משה שכתב שכופין בטענת מאיס עלי לגרש ולחלוץ עד כאן דברי בעלי הריב ואם האריכו זה העולה מדבריהם. וכאשר הגיע הדברים לפני החכמים המבינים ודקדקו בדבריהם ישרו בעיניהם דברי היבם וראיותיו ואמרו שלא מצאו מקום כלל לכוף לזה היבם לחלוץ בעל כרחו ולזה הסכים ה"ר משה די ברושיילש ס"ט וכשראו קרובי היבמה שלא נשלמה כוונתם יצאו החוצה לבקש אולי ימצאו הנאות להם ומעצמם עשו שאלה כרצונם והראו לי תשובה מחכם אחד מגדולי חכמי הדור וכתב בה דברים ברצונו בלי טעם הכרחי אע"פ שהביא הוא כל דברי הקדמונים וכל הנכתב על דבר כזה לקח דרך אחרת לעצמו ואמר הוא כי בדורות הללו ידוע הוא שאין מכוונים לשם מצוה דלא אכשור דרי ולא נאמין לזה שמכוין לשם מצוה וגם אמר שהקלו החכמים הרבה כדי שלא תצאנה הנשים לתרבות רעה ואמר כי ראה מנהג לרבותיו שהיו עושין הרבה כדי להטעות היבם לחלוץ ואם לא היו יכולין להטעותו שהיו אוסרים אותו במאסר עד שיחלוץ אם היו רואין בו שאינו מכוין לשם מצוה. והאחרים השיבו שאין אנו חוששין אי אכשור דרי או לא אחר שהלכה כחכמים דאבא שאול שאמרו יבמה יבא עליה מכל מקום בין שיכוין לשם מצוה בין שלא יכוין וכבר הקשה רב נחמן קושיא דאכשור דרי והשיבו לו מעיקרא סברוה וכו' ושתק וקבל כדאיתא בפרק החולץ (יבמות ל"ט:) ולא אז ולא עתה אין אנו חוששין שיהיה לשם מצוה ומה שאמר שהקלו חכמים בענין הנשים וכו' אמת כי כך הוא על עדות אשה שמת בעלה משום עגונה דאיהי דיקא ומינסבא מתוך החומר שהחמירו עליה בסופה וגם הקלו בטענת אונס בגיטין משום צנועות ומשום פרוצות תקנו מתחלה תקנה זאת כדאיתא בהלכה קמייתא דכתובות (ג'.) אבל למי שהיא רוצה לחיות עגונה מדעתה ומחזקה לבה שאינה רוצה להתיבם אין חוששין לה ולא לכיוצא בה ואם תאבד עצמה לדעת דמה בראשה כי היא נתנה אצבע בין שניה ואם נשבעה לא מפיה אנו חיין ותשב עד שתלבין ראשה או שיחלוץ לה היבם מדעתו ומרצונו עד כאן תורף הדברים כהוייתן. ועתה האדון נחני במעגלי צדק להורות איזה הדרך ישכון אור ואנא לכתוב לי תשובתך הרמתה ותהיה לנו לעינים ותגזור אומר ונקיים ולפי שחייב אדם לשמור עצמו מדברת בני אדם ואולי יחשבו שלא נכתבו הדברים כהוייתן יהי חסדך האדון שתשלח לי תשובתך מבוארת עם עצם השאלה הזאת בעצמה למען ידעו הכל כי לא נשתנה דבר מכל הדברים שנאמרו והמקום בחסדו יגן בעדך וייטיב אחריתך ויטה כנהר שלומך ושלום ביתך ושלום תורתך ושואבי מימיך נאום הנרצע לכבודך נכון ומזומן למצותך המצוה לכתוב והחותם בפרשת להאיר להם משה ב"ר סעדיה נ"ע אבן פיג"ה:

תשובה רואה אני דברי היבם נכוחים למבין וישרים מכמה טעמים. הראשונה דקיי"ל מצות יבום קודמת למצות חליצה כפסק הרב אלפסי ז"ל וסיעתו מדתנן בפ"ק דבכורות (יג.) מצות יבום קודמת למצות חליצה בראשונה שהיו מתכוונין לשם מצוה מצות יבום קודמת למצות חליצה עכשו שאין מתכוונין לשם מצוה מצות חליצה קודמת למצות יבום וגרסינן עלה בפ' החולץ (יבמות לט:) אמר רמי בר חמא ואמרי לה אמר ר' חייא בר אבא אמר ר"י חזרו לומר מצות יבום קודמת למצות חליצה אמר רב נחמן אכשור דרי ומתרצינן מעיקרא סבור כאבא שאול ולבסוף סבור כרבנן דתניא אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשם נוי לשם אישות לשום דבר אחר כאלו פוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר וחכ"א יבמה יבא עליה מ"מ וכיון דמשנה אחרונה כאבא שאול קיי"ל כמשנה ראשונה דאתיא כרבנן וכחזרו לומר ואע"פ שרש"י ז"ל ור"ת פסקו כמשנה אחרונה וכאבא שאול וכשמואל דאמר בפרק אע"פ (כתובות סד.) שאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם וכרבי פדת אמר רבי יוחנן דאמר תבע לחלוץ נזקקין לו תבע ליבם אין נזקקין לו וכבר קפרא דבפרק ב"ש (יבמות קט.) דסבירא ליה כאבא שאול אנו אין לנו אלא כמשנה ראשונה וכפסק הרב אלפסי והרמב"ם וכל האחרונים ז"ל דאע"ג דסוגיא דבפ' אע"פ משמע כשמואל דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם כיון דאסיקנא התם דההוא דינא תלי במשנה ראשונה ובמשנה אחרונה נקיטינן כסתמא דסוגיא דפרק החולץ שהיא במקומה דחזרו לומר מצות יבום קודמת וכרבנן דפליגי עליה דאבא שאול וכבריית' דיבמה יבא עליה מצוה כלו' מצוה ביבום מבחליצה וכדמפר' לה רבא דהוא בתרא ומריה דתלמודא התם כרבנן ודלא כרבי יצחק בר אבדימי דמוקי' לה כאבא שאול ומפרש לה יבמה יבא עליה למצוה כלומר לשם מצוה ועוד דרבי יוחנן וריב"ל דפליגי התם בביאת קטן וחליצת גדול איזה מהן עדיפא ס"ל דמצות יבום קודמת כדאמרי' התם ללישנא קמא מ"ד ביאת קטן עדיפא דהא מצוה ביבום ומ"ד חליצת גדול עדיפא במקום גדול ביאת קטן לאו כלום היא משמע הא ביאת גדול עדיפא וכ"ש ללישנא בתרא דלכ"ע אפילו ביאת קטן עדיפא מחליצת גדול דאתמר התם בביאה כ"ע לא פליגי דביאת קטן עדיפא כי פליגי בחליצה ולפי פסק זה דמצות יבום קודמת אפי' כשאין מכונין לשם מצוה ^*( עי' ב"י אה"ע סי' קס"ה סד"ה ומ"ש רבינו:) הדבר ברור שאין כופין ליבם לחלוץ משום טענתה שטענה שמא ימות ותפול לפני יבם קטן:

והשנית שאפילו ת"ל מצות חליצה קודמת כפסק ר"ת ז"ל היינו לומר דאין כופין אותה ביבום ואין כותבין עליה אגרת מרד בתבע ליבם אבל לעולם אין כופין הבעל בחליצה אלא באותן שבבעל כופין אותו להוציא דומיא דמוכה שחין לא בנותנת אמתלא לבד ומ"ש רש"י ז"ל בפ' החולץ עלה דההיא דאמר רב ואין כופין וז"ל ומיהו היכא דהוא צבי ליבומי והיא אמרה לא בעינא ליה ואמרה דברים הנכרין אי מצינן לאטעוייה חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז מטעינן ליה ואי לאו כייפינן ליה וחליץ כדאמר רב ששת (שם ד.) מנין ליבמה שנפלה לפני יבם מוכה שחין שאין חוסמין וכו' ולא תימא מוכה שחין דוקא אלא כל אמתלא שתתן לדבריה דאמרי' בהמדיר (עז.) מעשה בצידן בבורסי שמת ולו אח בורסי ואמרו חכמים יכולה היא שתאמר לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך איני יכולה לקבל ועוד פסקינן הלכתא בפ' אע"פ כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין אג"מ על שומרת יבם מכל הני טעמי כייפינן ליה לחלוץ ושקלה [כתובה] וכל הני אין כופין דהכא היכא דתרוייהו ניחא להו ע"כ. ובודאי דעת הרב ז"ל דמצות חליצה קודמת ופירש דהא דאמר רב אין כופין קאי למשנה אחרונה דמצות חליצה קודמת וכיון דמצות חליצה קודמת אם היא רוצה בחליצה לה שומעין וסבירא ליה לרש"י ז"ל דכופין נמי לחלוץ ולהכי אמר רב דאם שניהם רוצים ביבום אין כופין בחליצה דלדידן דאית לן מצות יבום קודמת פשיטא דאין כופין לחלוץ אדרבה כותבין עליה אגרת מרד אלא נפרש דרב הכי קאמר אף ע"ג דמצות יבום קודמת אם רצה בחליצה אין כופין ליבם דבדידיה תלה רחמנא אם רצה חולץ אם רצה מיבם ומ"מ מ"ש רש"י ז"ל דבכל אמתלא כופין לחלוץ אינו נכון וכבר דחו זה המפרשים ז"ל דלעולם אין כופין לחלוץ אלא במה שבבעל כופין להוציא דומיא דמוכה שחין שאמרו בו אין חוסמין אותה וכההיא דבורסי שמת שהם מן השנויין במשנה שבבעל כופין להוציא לא בנתנה אמתלא לדבריה לבד וההיא דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם אינה ראיה שכופין אבל היא ראיה שאין כופין דאי כופין אותו לחלוץ צריכה למימר דאין כותבין עליה אגרת מרד להפסידה כתובה וכי באותן שכופין בבעל להוציא צריך לומר שנוטלת כתובתה אלא ודאי מדקאמר אין כותבין משמע שאין מפסידין כתובתה כיון דסבירא ליה מצות חליצה קודמת אבל מ"מ אין כופין אותו לחלוץ בשביל מרדה ומאיסותה אפילו למ"ד מצות חליצה קודמת דהא מ"ד אין כותבין אגרת מרד מצות חליצה קודמת ס"ל ואפילו הכי אין כופין לחלוץ וכ"כ הרמב"ן ז"ל והנהו עובדי דבפרק מצות חליצה (יבמות קו.) ההיא דאתאי לקמיה דר"ח בר אבא אמר לה בתי עמודי וכו' וכן בת חמוה דרב פפא דנפלה לפני יבם שאינו הגון לה לא היו כופין אלא מטעין אותו והתם נמי אמרינן חליצה מוטעת לעולם כשרה גט מוטעה לעולם פסול חליצה מעושת וגט מעושה זמנין כשר וזמנין פסול הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני דאלמא חליצה מעושת וגט מעושה שוין הן ואין כופין ביבם לחלוץ אלא במה שבבעל כופין להוציא דאם לא כן הוה ליה לתלמודא לאפלוגי בינייהו וכן בריש ההוא פרקא תניא (קא:) וקראו הן ולא שלוחן ודברו אליו דברים המהוגנין לו מלמד שמשיאין אותו עצה ההוגנת לו שאם היה הוא ילד והיא זקנה הוא זקן והיא ילדה אומרים לו מה לך אצל ילדה מה לך אצל זקנה כלך אצל שכמותך ואל תכניס קטטה בתוך ביתך ומסתמא הוא זקן והיא ילדה היא תובעת לחלוץ ואפילו הכי אין כופין אלא שנותנין לו עצה ההוגנת לו דאי אמרת לעולם כופין אלא דהתם מיירי בששניהם רוצין ביבום למה משיאין לו לבד אם לא ישמע להם ישיאו גם לה לתבוע לחלוץ ויכפוהו בחליצה אלא משמע לעולם אין כופין משום אמתלא:

והשלישית שאפי' לדברי רש"י ז"ל שכופין באמתלא בזה אין כופין שהרי אין כאן שום אמתלא ולא דברים הנכרין כמ"ש רש"י ז"ל ולא מפני הטענה שטען היבם ואמר דקיי"ל דלשמא ימות לא חיישינן מההי' דפרקא קמא דיומ' אדרבה קיי"ל דלשמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישי' דהכי אסיק רבא בפ' כל הגט (גיטין כח:) ואע"ג דבמסקנא אמרי' שמא ימות תנאי היא אפ"ה קיי"ל דחיישינן כההיא סתמא דהרי זה גיטך שעה אחת קודם למיתתי בת ישראל לכהן אסורה לאכול בתרומה מיד כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ט מהלכות תרומות) ותנאי דפליגי בהא מילתא היינו ר' מאיר דלא חייש שמא יבקע הנוד בההי' דהלוקח יין מבין הכותים ורבי יהודה ור' יוסי ור"ש פליגי עליה וקיי"ל דר"מ ור' יהודה הלכה כר"י וכן ר"מ ורבי יוסי הלכה כר' יוסי וכ"ש רבי יהודה ורבי יוסי ור"ש כלהו לגבי ר' מאיר לחודיה וכן פסק הרמ"ה ז"ל וכן בריש פרק ארבעה אחין (יבמות כו:) אמרי' למיתה דחד חיישינן למיתה דתרי לא חיישינן וההיא דפ"ק דיומא (ב.) גבי כהן גדול דאמרי רבנן דלא חיישינן שמא תמות אשתו התם משום דהוי מילתא דלא שכיחא שתמות היום ההוא שהוא זמן מועט ומשום הכי אמרי רבנן א"כ אין לדבר סוף דאי חיישינן למיתה דחדא אפי' היכא דלא שכיח הוה לן למיחש אפילו בתרתי אלא ודאי לא חיישינן אפילו לחדא היכא דלא שכיח היינו שתמות בזמן מועט אבל למיתה דזמן מרובה חיישינן וכמ"ש הרא"ש ז"ל אבל בנדון זה טעמא אחרינא איכא דכי אמרינן דחיישינן שמא ימות היינו במילתא דאיכא למיחש לאיסורא דחיישינן כדי לאפרושי מאיסורא כההיא דתרומה וכההי' דהלוקח יין מבית הכותים וכההיא דריש פרק ארבעה אחין דילמא אדמיבם חד מאית אידך וקא בטלה מצות יבמין אבל במה שיש לבית דין לעשות איך יכפוהו ב"ד לחלוץ משים ספק שמא ימות ותפול לפני יבם קטן אדרבה יש לבית דין ליזהר שלא לכוף שמא לא ימות או ימות הקטן קודם ונמצא שכפו שלא כדין דלעולם יש לב"ד לחוש לכל מה דאפשר כדי שנא יצא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן. תדע שהרי מסקנא דגמרא בפ' כל הגט (שם:) דלשמא מת לא חיישינן דחוקמינן ליה אחזקתיה ואפילו באסור כרת דחזקה דאורייתא היא ואפ"ה אמרינן בפ' המפקיד (בבא מציעא לט:) דילמא מתה סבתא ודילמא מתה ברתא והטעם הוא משום דכיון שהדין מוטל על בית דין חוששין לכל דבר שלא יצא דבר שאינו מתוקן מתחת ידם ואין נזקקין לתקנו אלא לגמרי כיון דאפשר וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל הכא נמי דכותה דאע"ג דבעלמא חיישינן שמא ימות הכא ב"ד יש להם לחוש שמא לא ימות ואין נזקקין לכוף בחליצה. ועוד שמה שהיא יראה שאם תתיבם שמא ימות היבם ותפול לפני אחיו הקטן אין היבום גורם לה זה שהרי גם עתה כבר היא זקוקה גם ליבם הקטן ואם ימות גם כן היבם הגדול קודם שיחלוץ לה הרי היא צריכה להמתין לקטן עד שיגדיל וכיון שאין היבום גורם לה זה אין כאן שום אמתלא אלא הרי היא כאלו אומרת לכוף ליבם הגדול למהר לחלוץ כדי להסיר ממנה זיקת היבם הקטן פן ימות קודם שיחלוץ ותשאר זקוקה ליבם הקטן לבדו ואין שומעין לה כיון שהוא רוצה ביבום ומשנה שלמה שנינו (יבמות לט.) תלה בקטן עד שיגדיל ובגדול עד שיבא ממדינת הים ובחרש ובשוטה אין שומעין לו אלא אומרים לו מצוה עליך או חלוץ או יבם ובודאי דהאי קטן דמתניתין קטן ממש הוא כמו שפי' רש"י ז"ל וכמו שמוכיח מלשון המשנה ומסוגיית הגמרא אלמא אע"פ שיש לו אח קטן ואפילו חרש ושוטה אם רצה מיבם ואין כופין אותו לחלוץ בנדון זה כך הוא שיש לו אח קטן וצריכין אנו לומר לו או חלוץ או יבם כלישנא דמתני' וזה נראה ברור:

ומה שטענו המדברים בעד היבמה ממש"כ הר"ם ז"ל (בפ' ב' מהלכות יבום) שכל יבמה הראויה להתיבם שלא רצתה להתיבם דינה כדין מורדת על בעלה וכופין את יבמה לחלוץ לה ותצא בלא כתובה כבר השיב היבם על זה טעם נכון כי הרמב"ם ז"ל הולך לשטתו שסובר שהמורדת האומרת מאיס עלי כופין הבעל להוציא שאינה כשבויה שתבעל לשנאוי לה ומפסדת כתובתה וכבר פשטה הוראה שלא כדברי הרמב"ם ז"ל כמו שהוכיחו כל האחרונים ז"ל בראיות ברורות שלעולם אין כופין להוציא בטענת מאיס עלי וכן אין כופין ליבם לחלוץ בטענה זו ומשנה שלמה שנינו בפ' ב"ש (יבמות קיא:) הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה ומת בטלה כופין אותו לחלוץ לה לאחר מיתת בעלה מבקשין ממנו שיחלוץ לה ואם נתכונה לכך אפילו בחיי בעלה מבקשין ממנו שיחלוץ לה והא הכא דודאי מאיס לה כי נדרה הימנו משום דלא בעיא ליה ואפי' הכי אין כופין דשמעת מינה דכל היכא דבעיא לאפוקי נפשה מגברא אין כופין. וכי תימא דלהכי מבקשין כדי שיחלוץ ברצון ויתן לה כתובה אבל אם רצתה להפסיד כתובתה כופין דאי הכי למה מבקשין הכא יותר מבאשת איש האומרת מאיס עלי כיון שגם זו נתכונה להפקיע עצמה מיבמה ושמא נתנה עיניה באחר ולמה בית דין טורחין לבקש ממנו ולהפסידו כתובה אם דין הוא לכוף אותו יכופו לחלוץ ותפסיד היא כתובתה בדינה ועוד שלדברי האומר אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם אינה מפסדת כתובתה לעולם וכופין ומבקשין על החליצה עצמה שנינו וכן כתב הרמב"ם ז"ל ולכן הדבר ברור שלעולם אין כופין היבם לחלוץ אלא באותן שכופין בבעל להוציא ואף כשנשבעה או נדרה הנאה מיבמה אין כופין אלא מבקשין לבד. נאום נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 210

טרסונה אל הרב רבי שם טוב שפרוט י"א

שאלת ראובן נתחייב בשטר במנה לשמעון ועדי השטר יהודה ולוי וחתמו טופס השטר בספר הסופר והסופר לא ידע מאומה רק מאמרם. אחר זה בא שמעון המלוה קודם שהוציאו השטר מטופס הסופר ועשה מהשטר ההוא מסירה ומתנה ליהודה עד השטר. עתה טוען ראובן הלוה שיען יהודה הוא עד השטר שאין בו כח לגבות השטר בעדותו שהוא קרוב אצל עדות זו והשטר פסול ויהודה טוען שיען כבר חתם השטר בטופס הסופר וחתימת ידו מתקיימת ממקום אחר לפי שהיא נכרת לרוב העיר שעדותו נעשה אז כמי שנחקרה בב"ד וא"כ הויא ליה כמו (שקנסוהו) [שקיימוה] ב"ד אז וא"כ יכול לשאול עתה. עתה בא יהודה ואמר אי אפשי במתנה זו כדי שתחזור הדבר ליושנו ויש נותנין לו עצה שימסרנה לאחר וראובן טען יען אתה שמעת במתנה ושתקת אין כח בך אז להזיקני בעדותך וגם שתמסרנה לאחר ג"כ אתה קרוב והשטר פסול ואפי' תהיה המתנה שלא באחריות שאדם עשוי להעמיד מתנתו ואמרת ששתי הכתות מתעצמין בטענות ומביאין כל אחד ראיה מהגמרא והפוסקים ז"ל ושמו הדבר בידך וכוונתך לדון ביניה' דין תורה ושאלת ממני להודיעך דעתי:

תשובה אין ספק שאם חתמו מתחלה בשטר גמור שיכול אחד מעדי השטר לקנות השטר ואין לחוש לו לומר שמתחלה העיד עדות זו כדי שיקנהו אחר כן בזול או שיתנוהו לו במתנה כדתניא בפ' כיצד ביבמות (כה:) עדים החתומים על שדה מקח ועל גט אשה לא חשו חכמים בדבר זה וכן נמי בפרק אלו טרפות (חולין מד:) דן את הדין זיכה וחייב טימא וטיהר אסר והתיר וכן העדים שהעידו כלן רשאין ליקח ומתבאר שם ביבמות הטעם דכיון שיש אחר מעיד עמו אין לחוש לזה העד הלוקח שהאחר לא היה חותם שקר דאין אדם חוטא ולא לו ובזה לא נפל הספק כמו שבא בשאלה אבל הספק הוא אם טופס השטר שהוא ביד הסופר וחתום מיד העדים אם הוא כשטר גמור לגבות בו ויגבה העד הקונה אותו חובו או שנאמר שאינו כלום עד שיחתמו בשטר גמור וכיון שקנאו יהודה העד מעתה אין יכול לחתום בו דהו"ל נוגע בעדות. ונראה שמן הדין שאין הטופס שביד הסופר כשטר גמור אע"פ שחתום מיד העדים לפי שלא נכתב אלא כדי שיסדר הסופר השטר מתוכו ושיזכרו העדים עדותן מתוכו ויעידו עליו אפי' לאחר כמה שנים כההיא דפ' ב' דכתובות (כ.) כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפי' לאחר כמה שנים כפי הפירוש שפירש בה הרב אלפסי ז"ל אלא שחתמו בו שניהם כדי שכל אחד מהעדים יעיד מתוך חתימתו ולא מתוך כתב חבירו או כתב הסופר וא"כ הוה ליה כפנקס בעלמא וצריך עדות אחרת לגבות החוב או שיחתמו בשטר אחר. וראיה לדבר שאם הטופס שביד הסופר נכתב ונחתם לעדות גמור ושיהיה כשר לגבות בו והוה ליה כשהוא ביד הסופר כאלו הוא ביד המלוה עצמו וכאלו הוא ביד הסופר בפקדון מן המלוה א"כ איך רגילין לחזור ולכתוב ולחתום שטר אחר ולתתו ליד המלוה והלא כבר עשו עדים שליחותן דכיון שכתבו וחתמו שטר כשר ונתנוהו לבעליו אין חוזרין וכותבין שטר אחר כדאיתא במסכת גיטין פרק התקבל (גיטין סג:) דכי אסיקנא התם כותבין ונותנין אפילו מאה פעמים האי מאה פעמים לא קאי אלא אכותבין לומר אע"פ שכתבו גט כשר לא נתבטל שליחותן וכותבין אחר אפי' עד מאה פעמים ונותנין כדאמרינן טעמא התם דמי קאמר להו כתבו ואנחו בכיסייכו אבל לא קאי אנותנין דכל שכתבו גט כשר ונתנו ליד האשה כבר עשו עדים שליחותן ואין כותבין אחר ונותנין לה שהרי יחתמו בשקר כיון שכבר נתבטל שליחותן אבל באין העדים לפני ב"ד ומעידין בפניהם שכבר הגיע גט כשר לידה והם יעשו לה שמוש בית דין לעדות וכ"כ הרמ"ה ז"ל וכן מוסכם מן המפרשים ז"ל וכן הדין בשטרי הודאות והלואות שהרי העדים שלוחי הלוה הם בעשיית השטר אלא ודאי אין הטופס שביד הסופר כשטר שביד המלוה אלא הרי הוא כמו זכרון עדות שעושין העדים לעצמן ולזה אין כותבין בו רק ראשי פרקים וגם כן כדי שיסדר ממנו הסופר השטר ולעולם אין גובין בטופס ההוא עד שיחתמו העדים שטר אחר וימסרוהו למלוה או שיעידו בפיהם בפני ב"ד על ההלואה או ההודאה דכיון שהטופס שבספר הסופר הוא כעין פינקס בעלמא אע"פ שחתום מיד העדים אין גובין ואין למדין ממנו כדמשמע מההיא דאמרי' ביבמות פרק ד' אחין (יבמות לא:) גבי זמן דקדושי' נינחיה גבי עדים אי דדכירי ליתו ולסהדי ואי לא דכירי ומסהדי מכתבא רחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ואמאי לא אמרינן דליתיה שטרא לבי דינא ולקיימוה ויעשו מעשה על פי השטר כמו שעושין בשאר שטרות אלא שכיון ששטר קדושין זה אי אפשר למסרו לבעלי דבר מן הטעם שהוזכר שם אע"פ שהעדים חתומים בו הרי הוא כפינקס בעלמא שעושין העדים לעצמן לזכרון עדותן וכל שהוא כן הוה ליה מפי כתבם אא"כ יעידו מפיהם בפני ב"ד וזוכרין עדותן ולא דמי לשאר שטרות שנמסרו ליד הבעלי דבר שחתימתן הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד או אף אם לא נמסרו לידם והם עדיין ביד העדים דכיון שהם חתומות על דעת למסרן ליד בעליהם אף אם מתו העדים עושין מעשה וגובין על פיהם כדעת הראב"ד ז"ל וכמו שהסכימו האחרונים ז"ל דמעתה אינו כפנקס בעלמא אלא כשטר גמור כיון שנכתב ונחתם על דעת למסרו לבעליו אבל כתב שעושין העדים לעצמן לזכרון עדות אע"פ שחותמין בו כיון שלא נעשה כדי למסרו לבעליו הוה ליה כפינקס בעלמא ואין גובין בו דהוה ליה מפי כתבם ^*( עי' בד"מ ח"מ סי' כח אות ז' ח' ובב"י שם סי' סא ס"ג ובב"ח ושו"ע שם ס"ב ובש"ך סק"ב:) ואחרי שאין החוב נגבה בטופס שביד הסופר אם קנה העד החוב ההוא אין ספק שבעוד שהחוב הוא שלו אין יכול להעיד ולא לחתום שטר על החוב ההוא דהוה ליה נוגע בעדות ולא יגבה החוב אלא א"כ חייב מודה ואם אין חייב מודה יתחייב שבועה על פי העד השני אם יבא ויעיד. אבל מ"מ אם רוצה להסתלק מן הקנייה ההיא ושיחזור החוב לבעליו הרשות בידו ואז יכול להעיד ואע"פ שכבר זכה בה דהשתא לא הוי נוגע בעדות והראיה מההיא דפרק חזקת (בבא בתרא מג.) דאמרינן התם שותפין מעידין זה על זה ומקשינן התם אמאי נוגעין בעדותן הן ר"ל כשהשותפין קנו קרקע מא' ובא אחד לערער על אחד מן השותפין לומר שהמוכר גזלה ממנו איך יעיד השותף האחר ואיך יצטרף עם אחר שבשוק לפסול עדי המערער והלא נוגע בעדותו הוא מפני חלקו בקרקע ההוא ומתרצינן הב"ע בשכתב לו דין ודברים אין לי על שדה זו וידי מסולקות ממנה וקנו מידו דאז כיון שאין לו חלק בקרקע שכבר נסתלק ממנו אינו נוגע בעדות ויכול להעיד לחבירו על כל הקרקע ואע"פ שמתחלה זכה בו והיינו דמקשי בתר הכי וכי קנו מידו מאי הוי והרי מעמידו בפני ב"ח דאמר [רבין אמר] שמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו הב"ע דקבל עלויה אחריות אחריות דמאן אי דעלמא כ"ש דניחא ליה אלא אחריות דאתיא מחמתיה כלומר והשתא לאו נוגע בעדות הוא דלא נפקא ליה מינה מידי שהרי כיון שאינו בעל אחריות מעלמא למקבל המתנה או ללוקח וכן לגבי בעל חוב נמי כיון דקביל עליה אחריות דמחמתיה דמה לו אם יתחייב לבעל חוב או לזה שקבל עליו אחריות דבעל חוב הלכך מעיד לו עליה וכבר כתבו מן האחרונים ז"ל וכ"כ בספר חשן משפט (סי' ל"ז) דאפילו כשמסתלק לאחר שיצא הערער מהני ולא חיישינן לקנוניא דעביד הכי כדי שיעיד לו ואח"כ יחזרו לשותפותן דכיון שנסתלק מן הממון אין חוששין לכך ולהכי נקטה שמואל בשותף וכ"ש באדם אחר דאלמא דכיון שנסתלק ואין נוגע בעדות לא חיישינן לקנוניא בנדון זה גם כן אם הקנה לאחר אם למי שהקנה לו אם לזולתו שלא באחריות דעלמא אלא באחריות דאתי מחמתיה דהיינו בעלי חובות שלו דהשתא אין נוגע בעדות יכול להעיד ולחתום השטר אבל בלא אחריות דבעל חוב אכתי נוגע בעדות הוא שמעמידה בפני בעל חובו דשעבד ליה מטלטלי אגב מקרקעי וגם אין לפסול עדותו משום דבעינן שיהא תחלתו וסופו בכשרות דאין אומרים כן אלא בפסול קורבה או גזלנות אבל בפסול מפני נגיעת דבר כל שנסתלק מן הממון תחלתו וסופו בכשרות קרינן ביה^*( עי' ש"ך ח"מ סי' א סקנ"ב ועי' לעיל סי' קצ"ה:) ] וכמ"ש המפרשים ז"ל בההיא דאמר התם ליסלקו בתרי מינייהו ולדיינוה ועוד דהכא כשראה העדות כשר היה וכשיחתום השטר ג"כ והו"ל כהיה יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו ואח"כ נתרחק שמעיד לו דהא הוי תחלתו וסופו בכשרות כיון דבשע' ראיה ובשעת עדות הוא רחוק אע"פ שהיה קרוב בנתים אלא שנרא' דבנדון זה א"צ לכל זה ויכול יהודה העד לחתום השטר לשמעון המלוה לפי שאין ההקנאה שהקנה ליהודה העד מועלת כלום דכיון שאין הטופס שביד הסופר כלום הנה אין כאן כתיבה ומסירה וקיי"ל (ב"ב עז.) ^*( עי' בתוס' שם ד"ה אמר וכו' וברי"ף ורא"ש שם:) דאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה דהיינו מסירת שטר החוב וכאן אף לפי דברי המקנה והקונה שראובן חייב לשמעון מנה בשטר אם לא נעשה השטר אין כאן מסירה ואיך יקנהו וליכא למימר דכל שהמקנה אמר לסופר ולעדים שכשיכתבו השטר ימסרוהו לקונה הוה ליה כאלו נמסר דהא מילי נינהו ומילי במילי לא מקנו ואפילו נכתב כן בשטר ההקנאה אינו כלום דאין זה אלא כתיבה אבל מסירה בגוף השטר בעינן וכן ליכא למימר שכשיחתמו העדים השטר וימסרוהו לקונה מחמת מה שצוה להם בעת הקניה הוה ליה כאלו נמסר למפרע משעת קניה כדאמרינן גבי שטרי אקנייתא (ב"מ יג.) דמשעת קנין שעבד נפשיה ואיכא מאן דסבירא ליה דבעינן דלמטי שטרא לידיה אלא דכי מטי לידיה קני משעת קנין והכי נמי דכותי' לא דמי דהתם השטר הוא יוצא בשם המלוה או הקונה וכיון דאיכא קנין ומשעת קנין שעבד נפשיה הרי השטר הכתוב מזמן הקנין מוכיח דזכה משעת קנין אבל מסירת שטר זה לקונה והשטר יוצא בשם המקנה והמסירה הכרחית בהקנאה אין כאן מסירה למפרע. וכן נמי אם הקנה לו באגב שדעת קצת המפרשים ז"ל דאפילו שטר חוב נקנה באגב ואין צריך מסירת השטר אלא נקנה השטר בכל מקום שהוא כההיא דפ"ק דקדושין (כ"ז.) ובפרק הספינה (בבא בתרא ע"ז:) כיון שהחזיק בשדה נקנה לו השטר בכל מקום שהוא וזה דעת הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל והרמב"ן ז"ל עדיין זה הוא כשהשער הוא בעולם דאגב הוי כמסירה משום דקניה אלימתא היא כדאמרינן התם בפרק הספינה אגב שאני אבל אם השטר לא נעשה ואיננו בעולם איך יקנהו ^*( רמ"א ח"מ סי' סו ס"י:) וכ"ת אף אם אין שטר מ"מ הקנה לו זכותו על הלוה. לא היא דכל שאין שטר ה"ל מלוה על פה ומלוה על פה אינה נקנית אלא במעמד שלשתן כמו"ש הרמב"ם ז"ל (פרק ו' מהלכות מכירה) וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל והראיה מדאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ח.) שכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני ואקשינן והא ליתיה בבריא ומתרצינן איתיה במעמד שלשתן ומדלא אמרינן איתיה באגב או בחליפין ונקט מעמד שלשתן דהוי הלכתא בלא טעמא שמע מינה דלקנין גמור אינה נקנית אלא במעמד שלשתן ודעת רבינו תם ז"ל כן שאין מלוה על פה נקנית באגב לקנין גמור אבל יכול להרשות עליה באגב דלא הוי אלא שליח ואע"ג דלא מצי מקני מצי מרשה ואם כן בנדון זה כיון שעדיין לא נעשה שטר החוב ואם הקנוהו המלוה לאדם אחר לא הועיל שאי אפשר להיות בו מסירה וקיי"ל דלא קנה עד שיכתוב וימסור אם כן לא קנה יהודה העד ונשאר זכות שמעון המלוה על ראובן הלוה קיים ויכולין העדים לעשות לו שטר החוב ולחתום בו זהו מה שנראה לי לפי הדין אך אם יש תקנה בקהל לסמוך על הטופס שביד הסופר ולגבות בו כל שחתום מיד העדים ולא הוציאו השטר ממנו ולא עברו עליו קולמוס תקנתן קיימת והרי הוא כשטר גמור וקנה יהודה העד החיוב ההוא בכתיבה ומסירה שימסור המקנה הספר שהטופס כתוב בו לקונה או שיאמר לסופר שהוא נפקד המקנה בטופס ההוא שיזכה בו בעד הקונה וכיון שהטופס הוא כשטר לגבות בו יגבה בו יהודה העד בלא חתימת השטר כיון שכתב ידו יוצא ממקום אחר ואין צורך לעדותו מכאן ואילך כמו אם חתם בשטר דמעתה הו"ל כההיא דעדים החתומים על שדה מקח ועל גט אשה דלא חשו להם חכמים נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 211

קלעת איוב לדון שלמה בן דוד י"א.

שאלת ראובן יש לו בית כנגד ביתו של שמעון ודרך רשות הרבים ביניהם ועוד יש לראובן עלייה על גבי הדרך ההוא של רשות הרבים ומצד אחד סומכת תקרת העלייה ההיא על כותל ביתו של ראובן ומצד השני על כותל ביתו של שמעון המפסיק בינו לרשות הרבים ובסוף ימים נפלה העלייה ובא ראובן לחזור ולבנותה ולבנות עוד עלייה אחרת על גבה ולהגביה כותל העליית המפסיק בינו ובין שמעון ולסמוך על הכותל ההוא תקרת העליית העליונה שרוצה לבנות עתה מחדש ושמעון מעכב עליו באומרו שכל הכותל ההוא המפסיק בינו לרה"ר שתקרת ראובן סומכת עליו הוא שלו כלו ואין לראובן חלק בו אלא שהחזיק ראובן בסמיכת תקרת עלייה עליו וא"כ אין לו להוסיף יותר על מה שהחזיק ולהכביד על כתלו יותר מבראשונה. וראובן אומר שכיון שיש לו תקרת עלייה אחת סמוכה על הכותל ההוא שהכותל ההוא משותף ביניהם אם שלעולם היה בשתוף שבנאוהו בשתוף אדוני שתי הבתים מקדם אם שבנאו שמעון מתחלה ואחר כך קנה ממנו מחציתו מי שהיו שלו מקדם הבתי' שמחזיק בהם ראובן עכשיו מכחו שאם לא כן לא היה מניחו שמעון לסמוך תקרת עלייה ההיא על כותלו והוה ליה חזקה מכמה שנים על הכותל ההוא בסמיכת תקרת העלייה וזו חזקה שהכותל משותף כלו מתחום ארעא וא"כ יכול הוא להגביה הכותל ההוא ולסמוך עליו מה שירצה כמו בכותל השותפין ושאלת הדין עם מי:

תשובה נראה שכותל ביתו של שמעון המפסיק בינו לרשות הרבים היה לשמעון מקדם עד תקרת העליה של ראובן שהרי נבנה הכותל טרם יסמוך עליו ראובן תקרת עלייתו וכיון שאינו כותל חוצץ בינו לראובן אלא בינו לרשות הרבים נראה שהיה מקדם בחזקת שלו ולא היה בו זכות לראובן עד אחר שנבנית העליה ולזה אם היה ראובן בא מכח טענת מחילה ר"ל שכשסמך תקרת העליה ושתק שמעון מחל הדבר ברור שאין לראובן להכביד על הכותל ההוא יותר ממה שהיה שהרי אין לו כלום בכותל שמעון שתחת תקרת עלייתו רק שעבוד לסמיכת קורות ולמאי דאחזיק אחזיק ולא ליותר. ואף אם נאמר שהכותל שלמעלה מתקרת העלייה התחתונה המפסיק בין העליה ובין ביתו של שמעון הוא כותל משותף כיון שהוא חוצץ בין שניהם מכ"מ כיון שהחלק התחתון מן הכותל המפסיק בין שמעון לרשות הרבים הוא שלו אין לראובן להוסיף בכותל ולא לסמוך תקרה אחרת מפני שמכביד על החלק התחתון מן הכותל שהוא כלו של שמעון והוי כמו ההיא דאמרינן בפרק הבית והעלייה (בבא מציעא קי"ז:) עליון שבא לשנות בגויל אין שומעין לו ^*( ב"י ח"מ סי' קנג מחו' ד':) בגזית שומעין לו לפי שכותל הבית ידוע לאחד אלא שבעל העליה יש לו שעבוד לסמוך כותל העליה שלו על כותל הבית וההיא דמסקינן בפ"ק דב"ב (ו'.) אחזיק להודרי אחזיק לכשורי היינו לומר שאם החזיק לי' הודרי יכול ליתן שם ה' כשורי ובלבד שלא יוסיף על הכובד הראשון וכמו שפירשו שם המפרשים ז"ל וגם הרמב"ם ז"ל שכתב שאם החזיק לקורה קטנה ורצה להחליפה בקורה גדולה ועבה מחליף כתב שאם החזיק בקורה אחת אינו יכול לתת שם שנים ועוד שר"ת פירש לזו דקאי אמתניתין דכותל חצר (שם ה'.) שמקום הכותל והכותל עצמו עד ארבע אמות הוא של שניהם ולמעלה מארבע אמות בנה האחד הכל משלו ואח"כ החזיק זה לסמוך להודרי אמרינן דאחזיק לכשורי כלומר שהוא שפייסו להיות כל הכותל בשתוף כאלו פרע חלקו מתחלה בכל הכותל מכיון שהוא מוחזק בכותלו עד ד' אמות ובמקום הכותל להיות של שניהם ואחזיק לכשורי ר"ל דאחזיק לכל דבר להיות שותף בכותל אמנם אם היה כל הכותל מוחזק לאחד כמו בנדון זה שבודאי נראה שקדם שמעון להיות הכותל ומקומו שלו אין סמיכת קורות ראיה לומר מסתמא חלק יש לו בכל הכותל שאם לא כן לא היה מניחו אלא נאמר שפייסו או שמחל לו זה על נעיצת קורות אלו ולא יותר ואין לו חלק לא באבני הכותל ולא במקומו. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות שכנים) וז"ל אבל אם טען שכותל זה שותף אני בה הואיל והשתמש בה בקורה אחת נאמן ומשתמש בכלו אחר שישבע שבועת היסת שהוא שותף בכל הכותל ע"כ. יש לבאר דבריו בכותל החוצץ בינו ובין חברו שאף אם האחד יש לו כמה תקראות סמוכות לכותל ההוא והאחד אינו סומך כי אם קורה אחת וטוען ששותף היה בכותל ההוא מעת היותו נאמן. אך צ"ע בדבריו מה צריך לקורה כלל כיון שהכותל חוצץ בין שניהם ואינו מוחזק לאחד יותר מן האחר אע"פ שהאחד סומך לו כמה קורות ותקראות והאחר לא סמך עדיין מה ראיה הוא שיהיה הכותל לאחד כיון שאף אם יהיה בשתוף כל אחד יכול לסמוך כשירצה:

אמנם מה שצריך לעיין בנדון זה מה שראובן טוען שהחזיק בתקרה זו הסמוכה לכותל זה שלש שנים ובא בטענת מכר ואף אם הטענה טענת ברי כיון שודאי החזיק שלש שנים ובא מכח אחר טענת שמא דיליה הוי כברי דהא טוענין ליורש וטוענין ללוקח ואי לא טעין אנן טענינן ליה ובענין זה אם בכותל המוחזק וידוע לאחד כמו כותל זה ששמעון קדם לזכות בכותלו לפי הנראה ובא אחר והחזיק בו שלש שנים בנעיצת קורות ובא בטענת מכר לטעון חלק בכל הכותל באבנים ובמקום בזה רבו הסברות כי הרב ר' יהודה אל ברג"לוני ז"ל כתב בשם גאון שאין נעיצת קורות חזקה למקום הכותל ולאבנים בכותל הידוע לאחד ואפילו החזיק ג' שנים ובא בטענה וא"כ בנדון זה אינו יכול לסמוך ולהוסיף כיון שאין לו חלק בגוף הכותל והרמב"ן ז"ל כתב שאם החזיק שלש שנים ובא בטענה הוי חזקה אפי' לגופו של כותל ומקומו שאם אי אתה אומר כן גופו של כותל ומקומו במה יקנה ובמה יחזיק ואין לך בכותל אכילת פירות גדולה מנעיצת קורות ולדבריו ז"ל אף בנדון זה שאין החלק התחתון מן הכותל חוצץ בין שניהם כיון שהחזיק בכותל בנעיצת קורות שלש שנים ובא בטענה אין לך חזקה גדולה מזו ומועלת לכל הכותל ומקומו כנגד התקרה ההיא והרב רבי יונה ז"ל הכריע וכתב שאם נתן קורות או הודרי בכותל ונתן עליהם מעזיבה החזיק בכל הכותל בבא בטענה לפי שכך דרך המשתמשין בכותלים גמורים שלהם אבל בלאו הכי אין חזקתו אלא לנעיצת קורות בלבד ובאמת דברי רבי יונה ז"ל נראין נכונים וכן ראוי לדון דודאי סמיכת תקרה חזקה גדולה היא וראוי שתועיל אף לגופו של כותל ואם זה לא יועיל מה יועיל וכ"ש בנדון זה שסמך תקרה על גבי תקרה והיא עלייה בנויה והכותל חוצץ בינה ובין ביתו של שמעון ואין לך אכילת פירות בכל הכותל כזה וכיון שהחזיק ראובן שלש שנים ובא בטענה בונה עלייה על גבי עלייה כרצונו כי שותף הוא בכותל מן הדין אף במה שתחת תקרת העלייה וגם שם היה יכול לסמוך ולא היה שמעון יכול לעכב עליו מחמת הכותל כי אם מחמת שממעט חלל רשות הרבים שמזה הצד יכול לעכב עליו כשאר בני ר"ה או בני המבוי שלא לסמוך למטה מתקרת העלייה אבל למעלה מתקרת העלייה יכול ראובן לסמוך כמה שירצה כל מה שהכותל יכול לסבול למראית עיני הבקיאים בזה ^*( ב"י ח"מ סי' קנג סכ"ו בד"ה כתב הרי"ב:) ואין שמעון מעכב עליו זהו מה שנ"ל בנדון זה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 212

להר"ר ישעיה בר אבא מרי נר"ו

בענין חכם אחד שהחרים לכבודו בלשון שמא אם שייך לו להחרימם:

נראה כי החרם הכתוב למעלה שהחרים ה"ר שמשון אינו כלום דמנדין על כבוד הרב אמרו (ברכות י"ט.) מחרימין לא אמרו ^*( עי' לעיל סי' קע"ג וד"מ יו"ד סי' שלד אות י"ד ורמ"א שם עי' י"ח:) וכן ת"ח שנדה לכבודו נדויו נדוי אבל להחרים אין חרמו חרם ואפילו נדוי לא חל עליו דכל המוסיף גורע וכן נראה שאף אם היה אומר בלשון נדוי לא עשה כהוגן במה שאמר בלשון שמא ואולי באומרו אי שייך לי להחרימם יהיו בחרם כי לא ימלט מאחת משתים דאי לא שייך ליה להחרימם ואין חרמו חרם הנה ביזה אותם בפרהסיא ובפני מהר"ר שמואל נר"ו בהזכיר עליהם לשון חרם או נדוי ואי שייך ליה להחרימם וחל עליהם החרם הנה מאחר שהוא אמר בלשון שמא אין השומעין חייבין לנהוג עמהם לא חרם ולא נדוי אחרי שהם לא ידעו אי שייך ליה או לא דאחזוקי איסורא לא מחזקינן ואם כן המחרים נתן מכשול לפניהם ופרש משטח חרמים. ואין נוחה הימנו רוח חכמים:

Teshuva 213

עוד לו. במה שבקש לגעור על המוציא דבה על הקדושין גם אנחנו כן דעתנו שהקדושין קדושין גמורין כמו שכתבנו בארוכה וכמה גדולי הדור שהורו כך לפיכך המוציא על הקדושין לעז ודבה הנה הוא לנזקין גרמא וסבה ואל יתיאש מן הפורענות בעולם הזה ובעולם הבא:

Teshuva 214

ברצלונה לאח הנכבד דון שמואל בנבנשת י"א

שאלת השלשים הסכימו ועשו הנהנה שברירת הנאמנים ונאמניהם והבית דין ומקבלי החשבון וגבאי צדקה שעתידין להתמנות עתה מ"א טרם פ"ד לשנה תעשה בענין זה שכל השלשים הנמצאים היום בעיר שאין להם אונס נכר למראית הנאמנים ושומריהם יכנסו בקלפי ושלשה מהם אותם שיצאו ראשונ' בגורל יעשו מזולתם הברירות הנזכרות בין בהסכמת כלם או בהסכמת רובם וישבעו בספר תורה בזרועם בפני עשרה מהשלשים לעשות הברירות הנזכרות ביושר ואמונה ולתועלת הקהל שלא ידברו מענין הברירות הנזכר עם שום אדם זולתי חביריהם ושלא ישמעו לדברי שום אדם שידבר עמהם בענין הברירות וכו' וכל אותם שהיו במעמד נשבעו לקיים ההסכמה ההיא ושלא לבטל דבר ממנה ואח"כ עלה הגורל על ראובן שמעון ולוי שיעשו הם הברירות הנזכר וכן עשו רק שברירת הבית דין ומקבלי חשבון שהם חמשה נמצא ששנים מהם קרובים זה לזה ועתה נפל ספק אם מפני הקרובים שבברירת הבית דין יתבטל כל מה שעשו מהברירות או הברירה ההיא לבד ושאר הברירות תשארנה או אף הברירה ההיא תשאר בחזוקה זולתי הקרובים שיתחלפו באחרים שניהם או אחד מהם ועל מי לעשות מה שצריך לתקן באלו הברירות בכלן או במקצתן אם ראובן שמעון ולוי הבוררים שהיה להם הכח מן השלשי' לעשות הברירות או שנאמר כבר עשו אלו שליחותן וישוב זה אל השלשים לעשות מה שצריך לתקן בברירות הנזכרות אם כלן או מקצתן. עוד נפל ספק בברירת גבאי צדקה שאחד מהם עדיין לא דר בעיר רק עשרה חדשים אבל יש לו בית דירה בעיר שקנה שם זה יותר מה' שנים אם הוא כאנשי העיר שיוכל להיות בברירה הנזכרת אם לאו:

תשובה אין צריך לומר ששאר הברירות קיימות ואינן נפסלות מפני הקרובים שבברירת הבית דין שהרי כל ברירה וברירה עומדת לעצמה ואף אם תבטל הברירה האחת על דבר מה אין האחרות בטלות בבטול' דהוה ליה כאומר לחברו בתך מקודשת לי בפרוטה ושדי נתונה לחמור אלא אפי' ברירת הבית דין עצמה אינה בטלה אלא לגבי הקרובים אבל השאר זכו בברירתם ותנן בקדושין כי האי גוונא בפ' האיש מקדש (קידושין נ':) מעשה בחמש נשים ובהן שתי אחיות ולקט אחד כלכלה של תאנים ושלהן היתה ושל שביעית היתה ואמר הרי כלכם מקודשות לי בכלכלה זו וקבלה אחת מהן על ידי כלן ובא מעשה לפני חכמים ואמרו אין אחיות מקודשות משמע הא נכריות מקודשות כדאיתא בגמרא (נ"א.) ואע"פ שקדשן כלן בדבור אחד ובכלכלה אחת ועל ידי אחת וגם דאמר כולכן שכללן כלן יחד אפי' הכי אין קדושין בטלין לגבי נכריות מחמת בטולן לגבי אחיות הכא נמי דכותה ואע"ג דהתם בגמרא מקשינן מינה לאביי דאמר קדושין שאין מסורין לביאה הוו קדושין דאמרינן התם אחיות הוא דאין מקודשות הא נכריות מקודשות היכי דמי אילימא דאמר כלכם קני את וחמור הוא ואת וחמור לא קנה אלא דאמר אחת מכם וכו' ואצטריך אביי לתרוצה כגון דאמר הראויה מכם לביאה תתקדש לי דאלמא אי אמר כלכם אפי' נכריות אין מתקדשות היינו אליבא דמאן דאמר את וחמור לא קנה ואביי בעא לתרוצי מתניתין אפילו אליבא דמאן דסבירא ליה הכי אבל לדידן דקיי"ל את וחמור קנה מחצה כדאיתא בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ג.) מתניתין אתיא כפשטה באמר כלכם ואחיות אין מקודשות הא נכריות מקודשות וכן דעת הרב אלפסי ז"ל שהביא המשנה כפשטה ולא הביא סוגיא הנאמרת עליה בגמרא וכן הכריעו האחרוני' ז"ל אע"פ שאין כן דעת הרמב"ם ז"ל ואף הרמב"ם ז"ל לא אמר אלא התם משום דאמר כלכם וגרע מאת וחמור דהא באת וחמור פסק הוא ז"ל דקנה מחצה. ועוד נראה להביא ראיה מדתניא בפ"ק דקדושין (ח'.) אמר רבי אלעזר התקדשי לי במנה ונתן לה דינר הרי זו מקודשת וישלים ומוכחא סוגיא דהתם דבמנה זה אם נמצא חסר דינר או דינר של נחשת אינה מקודש' הא במנה סתם אם נתן לה מנה ונמצא חסר דינר או דינר של נחש' מקודשת וישלים או יחליף ^*( עי' טואה"ע ס' כ"ט בדרישה אות ב':) ונדון זה למנה סתם דמיא שהרי השלשים נתנו כח לראובן ושמעון ולוי לעשות ברירת הבית דין שהם חמשה אנשים מאותן שירצו מכל הקהל והרי זה כאומר התקדשי לי במנה ולא אמר זה וכשבררו אלו החמשה היה בהם קרוב הרי הוא כנותן לה מנה ונמצא בהם דינר של נחשת דאמרינן התם דהרי היא מקודשת וזכתה במנה שקבלה בתורת קדושין אלא שחייב להחליף לה הדינר הכא נמי זכו הכשרים בברירתם ויחליפו אלו הבוררים אותם הקרובים או אאד מהם ועם היות שבפ' האיש מקדש (קידושין מ"ז.) משמע דבמנה סתם ונמצא חסר דינר פלוגתא דתנאי דתנא קמא דבריתא סבר אינה מקודשת ויש אומרים סברים מקודשת ורבי אלעזר דוקא בנתן לה דינר קאמר דלא כסיפא לה מלתא למתבע המותר אבל בחסר דינר כסיפא לה מלתא למתבעיה ויש מי שפסק כתנא קמא דברייתא הכא בנדון זה ליכא למימר הכי דהא הכא ליתיה לההוא טעמא דכסיפא לה מילתא למיתבעיה וכל דליתיה לההוא טעמא מבואר שם שהמעשה קיים כדאמרינן התם ושוין במכר שזה קנאו מ"ט דבמכר לא כסיפא ליה מלתא למתבעיה. ואם יאמר אומר הרי נדון זה לא דמי לה לההוא דמקדש חמש נשים ובהן שתי אחיות ולא להך דרבי אלעזר משום דהנהו מיירי בבעל דבר בעצמו אבל בנדון זה שראובן שמעון ולוי לא היה להם כח בברירה זו אלא מצד מה שבררו אותם השלשים אם כן הרי הם כשלוחי השלשים ואיכא למימר שלא נתנו להם כח אלא לעשות ברירה שלמה ולא לעשות מחציתה וא"כ כל הברירה בטלה כדאמרינן בשליח דעלמא בפרק אלמנה נזונת (כתובות צח:) אמר ליה זיל זבין לי כורא ואזל וזבין ליה לתכא דאבעיא לן התם אי מוסיף על דבריו הוי או מעביר על דבריו הוי וסבירא ליה לרבינו אלפסי ז"ל דלא איפשיטא בעיין והכא נמי איכא לספוקי דילמא מעבירין על דברי השלשים הוו שאמרו לעשות ברירה והם לא עשו אלא חצי ברירה כיון שהשאר קרובין. יש להשיב דכי איבעיא לן התם היינו משום טעמא דאמר בעל הבית לא ניחא לי דליפשו שטרי עלי אבל בנדון זה ליתיה לההוא טעמא דמאי איכפת להו לשלשים אם הברירה נעשית יחד או נעשית לחצאין וכ"ש כשלא נעשית בכוונת מכוין אלא כאנוסין דליביהו אנסינהו שהיו סבורין שלא היה בהן קרוב. ועוד שרוב האחרונים ז"ל הסכימו לדעת רב האי גאון ז"ל דאפשיטא בעין דמוסיף על דבריו הוי ממאי דמסקינן בתר הכי (צט:) דאי אמר לאחד לאחד ולא לב' ואי אמר סתמא לאחד ואפי' למאה ולדברי הרב אלפסי ז"ל צריך לדחוק הרבה בפירוש הסוגיא ההיא וכ"ש לפי גירסת רש"י ז"ל דאפילו אמר לחד בפירוש משמע לאחד ואפילו לשנים לאחד ואפי' למאה כל שלא התנה בפירוש לאחד ולא לשנים והיא הגירסא הנכונה ועוד דההיא בעיא דהתם הוא בשליח דעלמא ואלו השלש' שעלו בגורל הם כשלוחי בית דין שהם כבית דין עצמם שהרי השלשים הם כב"ד על הקהל והם נתנו כח לאלו לעשות אלו הברירות וכיון שהשלשים היו יכולין לעשות כל ברירה וברירה לחצאין כן אלו השלשה שהן באין מכחן יכולין לעשות כמותם באיזה דרך שיסכימו הם לעשותם שהרי הם כשלוחי ב"ד וכבר הסכימו ר"ת והרמב"ן ז"ל וכל האחרונים ז"ל דאע"ג דהיכא דטעה שליח אפילו בפחות משתות מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי דהכי אמר רבא בפרק האיש מקדש (קידושין מב:) אפ"ה בשליח הדיינין הוי כדיינין ובפחות משתות מכרו קיים והיינו ההיא דבפרק אלמנה נזונת (כתובות ק.) דאמר התם שליח כמאן רבא אמר רב נחמן שליח כדיינין ובשליח בית דין קיימי שהוא כדיינין ואע"ג דאסיקנא התם הלכתא שליח כאלמנה היינו מטעמא דאמרינן התם מה אלמנה יחידה אף שליח יחיד לאפוקי ב"ד דרבים נינהו ובנדון זה הרי אלו השלשה רבים נינהו ואם לגבי טעות הוו כדיינין עצמן כ"ש לגבי מעביר על דבריו דהא בשליח דעלמא דאמר רב נחמן לאחד ואפילו לשנים לאחד ואפילו למאה לגבי טעותא אמר היכא דטעה שליח לא קאמינא כדאיתא התם וא"צ לומר אלו השלשה שהם עצמם היו במעמד השלשים והשלשים הסכימו שנשה מהם אותם שיעלה עליהם הגורל יעשו הברירות בכל שנה הרי הוא כאלו נסתלקו השלשים בכל שנה מעשיית הברירות ונתרוקן רשותן לשלשה מהם ואינן כמו שלוחים לב"ד. ועוד יש לדמות נדון זה למש"כ הרמב"ן ז"ל בפ' בית כור דמאי דקיי"ל (קדושין מב:) דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר אין פירושו בטל מקח דוקא אלא לפעמים בטל מקח כגון בית שנמצא חסר מן המדה וכן בכלים ומטלטלין כיוצא בהן לפי שאי אפשר להשלים ולפעמים קנה ומשלים כגון שמכר לו פירות סאה בסלע ומדד לו ונמצאת המדה חסרה משלים נמצאת יתירה מחזיר ושתות ויתר משתות ופחות משתות שוין בדבר וכן דעת הרב רבי יוסף הלוי ז"ל והכריעו כן מההיא סוגיא דפ"ק דביצה (ז.) גבי ההוא דאמר ביעי דפעיא למאן יהבו ליה ביעי דשחוטה וכו' הנה שאפילו בדבר שיש בו קפידא אפילו בדבר מועט כל שאפשר להשלים משלים והמעשה קיים ואפי' הטעות הוא בדבר מרובה כגון יתר משתות בנדון זה גם כן שהיה להם לעשות ברירה מחמשה וטעו ושמו בהם קרובים ונמצאת הברירה חסרה כיון שאפשר להשלים משלימין:

ומה שנסתפק מי יהיו המשלימין אם ישוב אל השלשים לפי שאלו השלשה כבר עשו שליחותן או שעדיין הרשות נתונה ביד השלשה להשלים הצריך בזה נראה ברור שעדיין הרשות ביד השלשה לפי שאין לומר שעשו שליחותן אלא כשעושין דבר קיים אבל כל שעושין דבר בטל חוזרין ועושין אפילו מאה פעמים כדאמרי' בפ' התקבל (גיטין סג:) ההיא דהוו קרו לה נאפותא אזול סהדי כתוב תפואתה אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב עשו עדים שליחותן מתקיף לה רבא מי קאמר כתובו חספא והבו לה אלא אמר רבא אי ודאי כתוב סהדי גיטא מעלי' ואבד ודאי עשו עדים שליחותן מתקיף לה רב נחמן מי קאמר להו כתובו ואנחו בכיסייכו אלא אמר רב נחמן כותבין ונותנין אפילו מאה פעמים. הנה מבואר שכל שעשו דבר בטל חוזרין ועושין שעדיין לא עשו שליחותן. אבל מה שצריך לעיין אם יוחלפו הקרובים שניהם או האחד לבדו ואי זה מהם ובזה נראה שאם ידוע איזה מהן נברר ראשון וזה אפשר להתברר אם מפי השלשה או שנים מהם אם מפי כתבם בסדורם בברירתם כגון שנראה שלא נכתבו כסדר לפי חכמתם ולא לפי שנותם ואז יש לומר שנכתבו בסדר ברירתן ראשון ראשון בענין זה הנברר ראשון ישאר בברירתו והשלשה בוררים יבררו אחד במקום השני ואם אין ידוע זה לא מפי הבוררים ולא מפי כתבם כגון שנמנין כסדר חכמתם או כסדר שנותם בזה נראה שכיון ששניהם ספק אי אפשר שנבררו יחד בענין זה נראה ששניהם נתבטלו מן הברירה הראשונה שלא היתה כוונת השלשים שיבררו ברירה שתהיה בספק שלא יוכלו להתנהג במנויים אלא ברירה ודאית. וכן נראה ממש"כ הרמב"ם ז"ל דכל שהגט בעל או פסול לא עשו שליחותן אע"פ שהגט פסול כתב הוא ז"ל שאם נשאת בו לא תצא אלא שלכתחלה לא תנשא בו מדרבנן נראה שהכונה היא לגט שתנשא בו לכתחלה הכא נמי איכא למימר הכי. ומ"מ באותן שנים שיבררו הם עתה יכולין לשום אחד מן הקרובים כל שישימו רחוק תחת השני וכן להוצי' מידי כל ספק ולרוחא דמילתא טוב להם שבברירה זאת ישובו ויקיימו אף הרחוקים הקיימין בברירתם ובזה תהא ברירתם קיימת ממה נפשך דאם ברירתם הראשונה קיימת הנה מה טוב ואם ברירתם הראשונה בטלה מכלם הנה עתה מחמת ברירה זו השנית יהיו בברירתם שאין ספק שעל אלו השלשה לחזור ולעשות הברירה כל שנתבטלה הראשונה שהרי לא עשו שליחותם כמו שכתבתי למעלה:

ועל הספק הב' שנפל בברירת גבאי צדקה שאחד מהם לא דר עדיין בעיר רק עשרה חדשים אבל מאז קנה שם בית דירה בזה נראה ברור שזכה בברירתו לפי שכל שקנה בה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד כדתנן בפ"ק דב"ב (ז':) כמה יהא בעיר ויהא כאנשי העיר י"ב חדש ואם קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד ובודאי שאין חלוק אם קנה הבית דירה אחר שבא לדור שם או קודם לכן והא דלא נקט ואם היה לו בית דירה בעיר כבר כתב הר"ר י"ט שבילי ז"ל דנקט הכי לאפוקי אם בא לו בירושה או נתנוהו לו במתנה דכיון דלא טרח בה ליכא גלויי דעתא אלא בקנה דטרח אבתרה אבל כל שקנה בין קודם שבא לשם בין אחר כן בכל ענין הוי כאנשי העיר מיד כשבא להם לשם אע"פ שלא דר שם י"ב חדש ^*(א ב"י ח"מ סי' קס"ג מחו' ו' ורמ"א ס"ב:) וכן נראה מן התוספתא שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכות דגרסינן התם מי שהיה לו חצר בעיר אחרת בני העיר משעבדין אותו לחפור עמהם בורות שיחין ומערות ואמת המים ושאר כל הדברים אין משעבדין אותו ואם היו שרוי עמהם באותה העיר משעבדין אותו על הכל ובודאי האי דקאמר ואם היו שרוי עמהם באותה העיר לאו בדר בה י"ב חדש קאמר דהתם בלאו היה לו חצר בעיר משעבדין אותו על הכל כדקתני מתני' דכל ששהה שם י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר לכל דבר אלא תוך י"ב חדש קאמר דכל שהיה לו חצר בעיר ושרוי עמהן משעבדין אותו על הכל דאלמא לא בעינן שיקנהו לאחר שבא לדור שם. ועוד אפשר דאף אם לא היה לו בית דירה כיון שעמד שם עשרה חדשים יכול להמנות בקופה של צדקה לפי שאע"פ שלא נתחייב בענייני המסין והתשחורות עד שיהא שם שנים עשר חדש מ"מ הרי הוא כבני העיר להתחייב בכל ענייני צדקה כדאמר בגמ' (ח'.) עלה דההיא מתניתין דכמה יהא בעיר ולכל מילי מי בעינן י"ב חדש ורמינהי שלשים יום לתמחוי שלשה חדשים לקופה ששה לכסות תשעה לקבור' י"ב חדש לפסי העיר אמר רבי אסי אמר ר"י כי תנן נמי מתני' י"ב חדש לפסי העיר תנן הנה כאן מבואר שבט' חדשים הוא כבני העיר להתחייב בכל מיני הצדקה ואין צריך י"ב רק לפסי העיר שהם לשמירת העיר וכן למסין והתשחורות שהם כפסו העיר כמ"ש המפרשים ז"ל וא"כ כיון שזה הנברר הוא כבני העיר בכל מיני הצדקה נראה שאפשר להתמנות בברירת גבאי צדקה ואף אם לא היה לו שם בית דירה שהרי הוא כבני העיר ומשתתף עמהם בכל ענייני ברירה זו וא"צ לומר עתה שיש לו שם בית דירה שקנאה שהוא כאנשי העיר לכל דבר:

Teshuva 215

לנכבר הישיש דון עזרא בן אלעזר נר"ו

שאלת הרוצה ליתן מתנה לבתו נשואה קרקע או מטלטלין ושלא יהא לבעלה רשות בהן כלל לא בחייה ולא לאחר מיתתה בגוף הנכסים אלא תוכל להורישם ולהנחילם למי שתרצה באיזה לשון יוכל לסדר מתנתו לה שיועיל ולא יוכל הבעל לערער:

תשובה דבר זה מתבאר בפרק בתרא דנדרים (פ"ח.) דתנן התם המודר הנאה מחתנו והוא רוצה לתת מעות לבתו צריך שיאמר לה הרי מעות הללו נתונין לך במתנה על מנת שאין לבעלך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך ואמרינן עלה בגמרא אמר רב לא שנו אלא דאמר לה מה שאת נותנת לפיך כלומר כלישנא דמתניתין דאמר על מנת שאין לבעלך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך בכי האי גונא לחוד הוא שלא קנה אותן הבעל ולכן מותר ליתנם לבתו בדרך זה אע"פ שהוא מודר הנאה מחתנו שהרי אינו מהנה לחתנו כלום שהרי לא זכה בהן כלל אבל אם אמר מה שתרצי עשי בהן קנה בעל ואע"פ שאמר לה על מנת שאין לבעלה רשות בהן דס"ל לרב דמתני' ר"מ וקיי"ל כותיה דיד עבד כיד רבו ויד אשה כיד בעלה ואי אפשר לאשה שתזכה בנכסים ולא יזכה הבעל בפירות אלא דכי אמר לה תרי לישני על מנת שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך אז ודאי מהני שהרי גם לאשה לא זיכה במוחלט למה שתרצה אלא לדבר ידוע דהיינו מה שתתן לתוך פיה ושמואל אמר אפילו אמר מה שתרצי עשי לא קנה דס"ל לשמואל דאע"ג דממתניתין משמע דבעינן תרי לישני על מנת שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך היינו משום דמתניתין ר' מאיר אבל ס"ל לשמואל דלא קיי"ל הכי אלא כרבנן דלא אמרינן יד אשה כיד בעלה הלכך אי אמר לה מה שתרצי עשי בהן אי נמי על מנת שאין לבעליך רשות בהן מהני ובפלוגתא דרב ושמואל פסק רבינו שמואל הלוי בשם רב עמרם גאון ז"ל כשמואל דאע"ג דפלוגתייהו התם בנדרים גבי אסורא וקיי"ל כרב באסורי אפי' הכי כיון דעקר פלוגתייהו תלי בדינא אי אמרינן יד אשה כיד בעלה או לא נקיטינן כשמואל דהלכתא כותיה בדיני ועוד דשמואל קאי כרבנן ועוד דסוגיין בעלמא כותיה דעל מנת שאין לבעליך רשות בהן בלחוד מהני כדאמרינן בפרק בן סורר ומורה (סנהדרין ע"א.) אינו חייב עד שיאכל משל אביו ומשל אמו ופרכינן אמו מנא לה מה שקנתה אשה קנה בעלה ומשני כגון דאקני לה אחר על מנת שאין לבעלה רשות בהן והכי נמי בפרק מי שאמר הריני נזיר (כ"ד.) אלמא הך לישנא בלחוד מהני כשמואל וכן פסק הרמב"ן והרמ"ה ז"ל והרי"ט ז"ל גם הרמב"ם ז"ל כן פסק כשמואל אלא שסובר דלשמואל נמי לא סגי ליה בעל מנת שאין לבעליך רשות בהן בלחוד אלא תרי לישני בעינן על מנת שאין לבעליך רשות בהן ואלא מה שתרצי עשי בהן דם"ל לרב ז"ל דשמואל נמי כר"מ ם"ל אלא דכי אמר לה מה שתרצי עשי בהן אינו נותנם לה שתזכה בהן היא מעכשיו אלא כשתרצה לעשות בהן איזה דבר אז תזכה בהן וכיון שכן אי אפשר לבעל לזכות בהן וס"ל לשמואל דכי נקיט במתני' על מנת שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך לאו דוקא והוא הדין אם אמר לה ע"מ שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שתרצי עשי ואעפ"י שר"ת והראב"ד ז"ל פסקו כרב דבעינן על מנת שאין לבעליך רשות בהם אלא מה שאת נותנת לפיך דוקא דהיינו שגם לאשה לא יתנם לכל חפצה ורצונה אלא לדברים ידועים לבד העקר כדברי פוסקים האחרים דעל מנת שאין לבעליך רשות בהן בלחוד או שתרצי עשי בהן בלחוד מהני ולרוחא דמילתא בהני תרי לישני רוצה לומר על מנת שאין לבעלה רשות בהן אלא מה שתרצי עשי בהן לחוש לדברי הרמב"ם ז"ל ^*( ב"י אה"ע סי' פ"ה בד"ה וכתב הריב"ש:):

Teshuva 216

לדייני דרוקה יע"א

שאלתם ראובן הוא בחזקת תלמיד חכם בינינו ועל עסק משא ומתן שהיה לו עם שמעון קראו ראובן לשמעון רשע גמור וכאשר שמע שמעון את דבריו השיב לו ואמר לו שוטה יצאת מביתך לקרוא לי רשע ואם לא תלך מכאן דע כי ברעה תשוב לביתך ושתק ראובן והלך לו לביתו ולמחרת אמר לקצת יהודים אל תדברו עם שמעון שהוא בנדוי על שחרפני וגדפני אתמול וכששמעו היהודים את דבריו הלכו והגידו הדבר לבית דין ומיד שלחו ב"ד בעד ראובן לשאול לו על הענין אם הוא אמת כאשר הגידו להם היהודים ובא ראובן ואמר לפניהם שהוא לא נדהו אבל מן הדין ראוי שיהיה בנדוי על שחרף אותו ולקצת ימים הלך ראובן לאיש א' מסריסי הגובירנדור ועשה לו שטר מתנה מקנס ליט' זהב שאמר לו שיש לו על שמעון על חרפתו הנזכר ושיתבענה לעצמו בדין מפני הגובי"רנדור וכששמע שמעון הדבר בא וצעק בפני הקהל ובפני ב"ד והגיד להם המעשה אשר עשה לו ראובן ושירע בעיניהם הדבר הזה ואמר שאם יהיה לו לראובן שום דין עמו שיזמיננו לפני ב"ד והם יענישו למחוייב כפי מה שיראה בעיניהם מן הדין ואם היה רוצה להוליכו לדין לפני הגובירנדו"ר שידון עמו הוא בעצמו ולא יתננו ביד עובד ככבים אלם לדון עמו בערכאות של אומות העולם ועל בן אנו מחלים פני כבודך שתשלח לנו מה לעשות על הדבר הזה אם נכוף לראובן שיסלק העובד ככבים מעל שמעון ואם נחדל ואל תפן לקוצר דעתנו כי אין מלה בלשוננו. יצחק בן פסריל דיין יצחק אבולעפיא דיין:

תשובה עם היות שמוסכם בין החכמים ז"ל שהמבזה את החכם קונסין אותו בליטרא זהב ונותנין אותה לחכם וזה בכל מקום ובכל זמן מדגרסינן בירושלמי בכפ' החובל (ה"ו) חד אמר בשם ריש לקיש המבייש את הזקן נותן לו דמי בשתו משלם כהדא בר נש איפקר לרב יהודה בר חיננא אתא עובדא קמיה דריש לקיש וקנסיה ליטרא דדהבא מ"מ אין כל החכמים שוין בליטרא של זהב אלא החכם שהוא רב מובהק בדורו ומורה הוראות דומיא דר' יהודה בר חיננא דמייתי בירושלמי ואם אינו רב מובהק אלא שתורתו אומנתו וחכם קצת אז ב"ד שמין לו דמי בשתו כפי המבייש והמתבייש לפחות מליטרא של זהב וגובין לו וזה שאמרו שם המבייש את הזקן נותן לו דמי בשתו משלם כלומר דאע"ג דבשאר בני אדם ביישו בדברים פטור בזקן דהיינו שקנה חכמה לכבוד תורתו מחייבין המבייש לפרוע לו דמי בשתו ומ"מ להוסיף על ליטרא של זהב אפי' ברב גדול אין לנו ודיו לכל חכם להיות כרבי יהודה בר חיננא יהיה מי שיהיה. ובנדון זה אתם יודעים אם ראובן החכם שביניכם אם הוא בערך הראוי לליטרא של זהב כפי מה שאמרתי או בערך האחר לבד ומ"מ בין כך ובין כך נראה שאף אם הוא חכם חוץ מכבודו לא עשה פועל חכם לשלח מדנים תחלה לקרוא לשמעון רשע גמור שלא כדין על עסק משא ומתן שהיה ביניהם ואמרו חכמים ז"ל בפ"ק דקדושין (כ"ח.) הקורא לחברו עבד יהא בנדוי ממזר סופג את הארבעים רשע יורד עמו לחייו וא"כ הוא נתן אצבע בין שיניו והכשילו שיתרים כנגדו שאין כל בני אדם יכולין למשול ברוחם לשמוע חרפתם לקרותן רשעים גמורים ושלא יהיו משיבין ודמי קצת למאי דאמרינן בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן י"ז.) אמתי' דרבי חזיתי' לההוא גברא דהוה מחי לבנו גדול אמרה ליהוי ההוא גברא בשמתא דקא עבר אלפני עור לא תתן מכשול דתנא דבי ר' ישמעאל ולפני עור לא תתן מכשול במכה בנו גדול הכתוב מדבר ולא נהגו חכמים קלות ראש בנדויה שלש שנים ומגדר החכם שיהי' משאו ומתנו עם הבריות בנחת ואם לא כן הוא מחלל את תורתו. ועוד שיצא מתחת יד החכם הזה דבר שאינו מתוקן במה שעשה שטר מתנה לעובד כוכבים אלם מקנס ליטרא של זהב כנגד שמעון והיה לו לתבוע זכותו הוא בעצמו לפני דייני ישראל כיון דאיכא דינא בארעא ולא ללכת לפני עובדי כוכבים אף אי ליכא דינא בארעא והיה צריך לדון בערכאות של עובדי כוכבים לא היה לו למסור חברו ביד עובד כוכבים אלם שתהא ידו תקפה עליו שלא כדין אלא שידון עמו הוא בעצמו ודמיא למאי דאמרינן בפרק הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ד.) אמר רב אשי האי בר ישראל דזבין ארעא לעובד כוכבים אמצרא דחבריה דישראל משמתינן ליה מאי טעמא משום דאמר ליה ארבעת אריא אמצראי ומשמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ליה מחמתיה וכל שכן בנדון זה שכבר ההיזק מבואר ולכן ראוי לבית דין להכריח את ראובן לסלק העובד כוכבים מעל שמעון וגם אין נראה לדון לו בדין ליטרא של זהב כמו"ש אלא שלכבוד תורתו יש לבית דין לצוות על שמעון בכח נדוי לרצות ולפייס את ראובן ולבקש ממנו בפרהסיא בנא ובמטו שימחול לו ולהרבות עליו רעים על זה והמוחל ג"כ לא יהיה אכזרי וראוי לו למחול ^*( ב"י יו"ד סס"י רמ"ג לעיל סי' פ':) ועוד שהוא היה ראשית המדון נאם נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 217

אושקה לרבי יצחק בן אלגתגסי י"א

שאלת ראובן ופילגשו בלא קדושין ובלא כתובה נתיחדו ועמדו יחדו כמה שנים לעיני כל רואה וילדה לו בן והניקתו ונמלתו והיא יושבת תחתיו ואחר כן הוציאה מביתו והיא רוצה להנשא אם צריכה להמתין שלשה חדשים להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני אם לא לפי שלא אמרו ז"ל אלא אשה שנתגרשה או שנתאלמנה ובן הר"ם ז"ל בתב שהמזנה אינה צריכה להמתין מפני שהיא שומרת עצמה שלא תתעבר ובן אנוסה ומפותה אינן צריכות להמתין עכ"ל אף על פי שזו אינה שומרת עצמה שלא תתעבר אדרבה כוספת ומתאוה להריון:

תשובה מ"ש הרמב"ם ז"ל אינו מוסכם מן הכל כי הוא פסק כר' יוסי שמתיר אנוסה ומפותה לינשא תוך ג' חדשים משום דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר כדאיתא ביבמות סוף פ' ד' אחין (יבמות לה.) וכן פסק הרב אלפסי ז"ל וקצת מן האחרונים ז"ל אבל הרבה מן הגאונים ז"ל ומן האחרונים ז"ל והרא"ש ז"ל מכללם פסקו כרבי יהודה באנוסה ומפותה דאסר משום דמשמע מסוגיא דהתם דשמואל סבירא ליה הכי דלא שרי אלא בזנות דקטנה משום דקטנה גופא בנשואין גזרה ובזנות קטנה דלא שכוח לא גזרי' אבל בגדולה שכיח וגזרינן גדולה בזנות אטו גדולה בנשואין אף אם נאמר דמשום היא גופה לא אסירא משום דמתהפכת כטעמי' דרבי יוסי. ולדבריהם של אלו הפוסקים ז"ל הדבר ברור בזאת הפילגש שצריכה להמתין וכ"ש הוא שהרי גם משום גופה בלא גזרה איכא למיסר שהרי זאת אינה משמרת עצמה שלא תתעבר. ומ"מ אף לפי פסק הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל שפוסקים כרבי יוסי להתיר במזנה אפי' גדולה דמשום גופה לא אסירא לפי שמתהפכת ולא גזרינן בה נמי אטו גדולה בנשואין בפילגש זו נראה שאסור' וצריכה להמתין דכיון שהדבר ברור שאינה משמרת עצמה אפילו רבי יוסי מודה דאסירא משום עצמה דהא לא פליג רבי יוסי אמתני' דהתם (ל"ג:) דתנן שנים שקדשו שתי נשים ובשעת כניסתן לחופה החליפו של זה בזה וכו' וקתני סיפא ומפרישין אותן שלשה חדשים שמא מעוברות הן והא הכא דזנות הואי כיון שאין זה בעלה של זו ולא זה בעלה של זו ואעפ"כ צריכות להמתין ולהפרישן מבעליהן שלשה חדשים כיון שאינן מתהפכות שהרי כל אחת סבורה שבעלה הוא זה שאצלה כדאמרינן בגמרא (שם) דהוחלפו קתני במתניתן דהיינו בטעות ולא החליפו דמשמע בכונה דלאו ברשיעי עסקינן ועוד דאי בכונה ובמזיד לא היו מותרות לבעליהן לעולם אלמא דמודה ר' יוסי בזנות כל שאינה מתהפכת בו דצריכה להמתין וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בהלכות. ואף אם נאמר דרבי יוסי לא מודה בהא אלא בכל זנות שרי אנן לא שבקינן סתמא דהך מתני' דאף בזנות אסר כל שהיא אינה סבורה לזנות שאינה משמרת עצמה בנדון זה גם זאת הפילגש היושבת עם חשוקה כאשה היושבת תחת בעלה ואין זה זנות בעיניה שתתהפך ואדרבה חפצה היא בעבור כי יהיו לה בנים שתלד ממנו לכסות עיני' מבואר הוא שצריכה להמתין שלשה חדשים ^*( ב"י אה"ע סי' י"ג ד"ה ואפילו. שו"ע שם ס"ז:):

Teshuva 218

עוד שאלת ראובן הכניס יינו בקנקנו של עובד ככבים עד שלא הכשירו והוציא היין מהקנקן בנודות כשרים הנודות האלו אם די להם בהדחה ובשכשוך היטב או אם צריכין הכשר גדול מלוי וערוי:

תשובה היין הכנוס בקנקנו של עובד כוכבים אסור בשתיה ומותר בהנאה כדתנן במסכת ע"ג פרק אין מעמידין (עבודה זרה כ"ט:) נודות העובדי כוכבים קנקניהם ויין ישראל כנוס בהן אסורין ואיסורן איסור הנאה דברי ר' מאיר וחכמים אומרים אין איסורן איסור הנאה וקיי"ל כחכמים וא"כ כשנתן היין בנודות נאסרו ג"כ הנודות באסור היין ואם יכניס בהן יין יאסר ג"כ בשתיה כדאיתא בירושלמי (שם הל' ד') יין שהוא אסור בשתיה ומותר בהנאה נתנו בקנקנים נעשו הקנקנים כיין פנהו ונתן ויין אחר בקנקנים נעשה יין כקנקנים ע"כ. ונודות של עור וקנקנים דין אחד יש להן בהכשרן כדקתני להו כחדא במתניתין נודות העובדי כוכבים וקנקניהם ופירוש רש"י ז"ל נודות של עור ומאחר שהנודות האלו נאסרו מחמת היין האסור שנתן בהם צריכין הם הכשר גדול דהיינו מלוי וערוי משום דהוו כלים המכניסין לקיום ואפסיקא הלכתא התם (ל"ג.) דצריכין מלוי וערוי גבי ההוא עובדא דבר עדי טייעא דאנס הנהו זיקי מרב יצחק בר יוסף רמא בהו חמרא ואהדרינהו ניהלי' אתא שאיל בי מדרשא ואמר ליה רבי ירמיה כך הורה רבי אמי הלכה למעשה ממלאן מים שלשה ימים ומערן אמר רבא וצריך לערן מעת לעת סבור מונה ה"מ דידן כלומר כגון הנך זיקי דאנס בר עדי טייעא שהיה תחלת תשמישן ביד ישראל דסגי להו במלוי וערוי אבל דידהו כלומר שתחלת תשמישן ביד עובד כוכבים לא תסגי להו במלוי וערוי כי את' רבין אמר אחד שלנו וא' שלהם ואמרינן נמי התם סבור מינה ה"מ נודות דהיינו של עור סגי להו בהכי אבל הקנקנים לא ומסקינן דאחד נודות ואחד קנקנים. הנה כאן מפורש דנודות של עור צריכין מלוי וערוי כל שמכניסן לקיום ואמרינן נמי בפרקא בתרא (ע"ד:) דכלי שמכניסו לקיום אפי' לא הכניסו בו יין אסור אלא לפי שעה גזרו ביה רבנן והנודות הללו מבואר הוא שהם כלים שמכניסן לקיום. ועוד דלא גרע מאבטא דטייעי דאמרינן התם (ל"ד:) דהוי ככלי שמכניסו לקיום ופרש"י ז"ל חמת מעור עב והולכי דרכים נושאים אותו מלא יין למרחוק והוי כמכניסו לקיום וכתבו המפרשים ז"ל דמהא שמעינן דכל כלי שמשתמשין בו יין תדיר אע"פ שהוא קטן חשוב מכניסו לקיום בין שהוא מכניסו לקיום מחמת גדלו בין שמשתמשין בו תדיר מכניסו לקיום מיקרי:

Teshuva 219

עוד שאלת במה שאנו אומרים ביום הכפורים בסדר עבודה וסמך שתי ידיו עליו והתודה וכך היה אומר אנא השם חטאתי וכו' עד לפני ה' תטהרו וכך כתוב במחזורים שיש אומרים לפני השם תטהרו ויש אומרים לפני ה':

תשובה אלו שאומרים כן דווקנים הם כי כהן גדול ביום הכפורים כמו שהיה אומר אנא השם בשם המפורש כן היה אומר לפני ה' בשם המפורש וכן לה' חטאת בשם המפורש וכמש"כ רב האיי גאון ז"ל ואתה שנית לשון רב האיי ז"ל שלא כתב הוא שכהן אומר אנא השם אלא כך הוא אומר שלא יאמר אדם אנא בשם ר"ל שיאמר אנא ה' לפי שהכהן גדול לא היה אומרו כן בכנויו אלא מזכיר שם המפורש ולזה יאמר אדם אנא השם סתם ברמז ולא יזכיר שם בן ארבע אותיות בכנויו כלל להורות שבשם המפורש היה אומר כן ולפי שגם בלפני ה' תטהרו היה מזכיר שם המפורש לזה דקדקו אלה לומר לפני השם תטהרו. וכן דעת רב סעדיה ז"ל. ומה שאנו אומרים ככתוב בתורת משה עבדך כל זה הוא מדברי הכהן גדול בודויו אבל בסדר היום כשאנו קורין בתורה לה' חטאת או לפני ה' תטהרו אין לשנות לפי שאין אנו מסדרין אז דברי הכהן גדול רק שאנו קורין בתורה זאת היא כונת המדקדקים ההם. אבל הרב ר' יצחק בן גיאת ז"ל כתב שאם אמר לפני ה' תטהרו אין בכך כלום דקרא הוא דקרי ואע"ג דמאן דאמר לפני השם זכר למאי דקאמר כהן גדול הוא ולמימרא דשם המפורש הוא דהוה אמר הכא במקום ה' דאיכא בקרא אפי' הכי אם אמר לפני ה' תטהרו אורחא דקרא נקיט כך כתב הרב הנזכר וכן היה המנהג לומר לפני ה' תטהרו וכך שמעתי לרבותי הרב ר' פרץ הכהן והר"ן זצ"ל שהיו עוברים לפני התיבה ביום הכפורים והיו אומרים לפני ה' תטהרו שכיון שאנו מזכירים הפסוק כאשר כתוב בתורה אין לשנותו אבל באנא השם שהם דברי כהן גדול לבד ולא מקרא שכתוב בתורה בזה אם היינו אומרים אנא ה' היה נראה שהכהן היה אומרו בכנויו כמו שאנו אומרים ולזה אומרים אנא השם ^*( עי' ב"י וב"ח או"ח סי' תרכא בד"ה כתב ר"ס מ"ש בזה:). יגדל שלומך כנפשך ונפש נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 220

לחכם הרב רבי משה אברב אליה נר"ו

ששלח אלי תשובת חכמי גירונד"ה י"ץ ושאענה גם אני חלקי: זאת היא תשובת חכמי גירונד"ה יצ"ו:

נשאלנו על אחד מן התלמידי חכמים שזלזל בו ראובן עם הארץ וחרפו וגדפו ונדהו החכם אם חייבין בני העיר לנהוג עם ראובן הנז' בדין מנודה ואם תמצי לומר דנדויו נדוי אם לא נדהו החכם אם חייבים בני העיר לנדותו לכבוד החכם אם לאו [*) בזמנם ובמקום מושבם לא נאסרו עוד הנדוים מדינא דמלכותא:]:

תשובה ודאי תלמיד חכם שנדה איזה אדם לכבודו נדויו נדוי וחייבין כל חבריו וכל אדם לנהוג בו נדוי חוץ מן הרב הגדול ממנו והכי איתא בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן י"ז.) אמר רבי תנחום בריה דרבי חייא ואמרי לה אמר רב הונא ת"ח שנדה לכבודו נדויו נדוי דתניא מנודה לתלמיד אינו מנודה לרב מנודה לרב מנודה לתלמיד ודייקינן לרב הוא דאינו מנודה אבל מנודה הוא לכולי עלמא מנודה למאי אילימא מנודה למילי דשמיא הא כתיב אין חכמה ואין תבונה לנגד ה' כל מקום שיש חילול השם אין חולקין כבוד לרב אלא לכבוד עצמו הרי נתבאר שהתלמיד יכול לנדות לכבודו ונדויו נדוי. וכן נראה שיכול לנדות לכבודו אע"פ שאין עדים כל היכא שהיה ברור לו שבזהו מדאמרינן התם אמר רב יוסף האי צורבא מרבנן עביד דינא לנפשיה במילתא דפסיקא ליה ופירש הראב"ד ז"ל לנדות כלומר דהיכא שהחכם ידע שעם הארץ בזהו אע"פ שאין שם עדים רשאי החכם לעשות הדין לנפשו ולנדותו וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפרק עשירי מהלכות ת"ת) וז"ל וכן החכם מנדה לכבודו לעם הארץ שהפקיר בו ואינו צריך לא עדים ולא התראה ואין מתירין לו עד שיתרצה החכם:

ולענין אם לא נדהו התלמיד חכם אם חייבין חבירי העיר לנדותו לכבוד החכם אע"פ שלא נדהו החכם ודאי נראה דחייבין מדאמרינן התם (ט"ז.) ההוא טבחא דאתפקר ברב טובי בר מתנה אימנו עליה אביי ורבא ושמתוהו לסוף אזל ופייסיה לרב טובי בר מתנה אמר אביי היכי ליעביד אי שרי ליה אכתי לא חל שמתיה תלתין יומין לא לישרי ליה קא מיפטרי רבנן ומסקינן דאמר שמואל טוט אסיר וטוט שרי וה"מ לממונא אבל לאפקרותא עד דחיילא עליה שמתא תלתין יומין הנה נתבאר שאע"פ שלא נדהו החכם חייבין חכמי העיר לנדותו כל היכא דידעי בעדים שזלזל והקל בכבוד החכם דהא אימנו עליה אביי ורבא ושמתוהו וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר אע"פ שהמבזה את החכמים אין לו חלק לעוה"ב אם באו עדים שבזהו אפי' בדברים חייב נדוי ומנדין אותו בית דין ברבים וקונסין אותו ליטרא זהב בכל מקום ונותנין אותה לחכם והכי איתא בירושלמי (ב"ק פ"ח ה"ו) הביאו הרב בהלכות פרק החובל:

והפיוס שצריך עם הארץ לפייס החכם הוא בשני פנים שיפייסהו בדבריו לבקש ממנו מחילה ומטו בכל מיני רצוי וזולת זה חייב ליטול ליטרא זהב על כל פעם ופעם שבזהו ונותן אותה לחכם ומשקל הליטרא הוא תשעה סלעים פחות רביע וכמש"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"ג מהלכות חובל ומזיק) והסלע הוא י"ב ארגינ"ש כמש"כ הרמב"ן ז"ל וקנס זה גובין אותו בכ"מ וכ"כ הרמב"ם ז"ל שכן פשוט המנהג שגובין אותו אפילו בזמן הזה ע"כ לשון השאלה מחכמי גירונד' ואלו הן אנגוס"ף בלשום אנבלשום פלכון אנבונדיאה פלכון אנראובן נסים אנטודרוס חסדאי גם החכם נשתרוק שולם הודה לדבריהם בכתבו וז"ל מה אני לבא אחרי החכמים השלמים ולשנות אחר דבריהם הנעימים נאום דורש שלום תורתך התמימה אשתרוק שולם עכ"ל אחלי קצין וראש השמיעני גם אתה הוד קולך ודברות קדשך מתוך גחלי אש חכמתך דורש שלום מזומן למצותך משה אברב אליה:

תשובה גבר חכם בעז בקשה נפשך החשובה אחוה דעי גם אני במה שהשיבו חכמי גירונדה היקרים יצ"ו על עם הארץ שבזה אחד מן החכמים וחרפו וגדפו ונדהו החכם שנדויו נדוי וכן אם לא נדהו החכם שחכמי העיר מנדין אותו ומה אני לבא אחריהם רבותא למחשב גברי ובשלמא מילתא דתליא בסברא לחוי אבל דברים אלו מפורסמים ומבוארים בתלמוד ובדברי המחברים ז"ל ולא היה צריך לתשובת שום חכם או מורה הוראה רק לעיין בהלכות הרב אלפסי ז"ל או בספרי הרמב"ם ז"ל דזיל קרי בי רב הוא. אמנם לבלתי השיב את פניך אענה גם אני חלקי:

מה שהשיבו שהחכם שנדה מי שחרפו וגדפו שנדויו נדוי מבואר הוא מההיא שהביאו הם י"ש צ"ו ת"ח שנדה לכבודו נדויו נדוי ועוד מכמה מעשים באו בתלמוד בזה בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע'.) עובדא דההוא בר נהרדעא דאיקלע לפום בדיתא קרב לגבי טבחא אמר להו הבו לי בשרא אמרו ליה עכיב עד דשקיל שמעיה דרב יהודה בר יחזקאל ברישא והדר שקול לך אמר מנו יודה בר שויסקל דשקיל בישרא מקמאי אזלו ואמרו ליה לר"י איקפד אפיק שיפוריה ושמתיה. הנה שרב יהודה נדה לזה בפרהסיא על שבזהו [שלא בפניו] וכ"ש כשמבזהו בדברי חרופין וגדופין על פניו שיכול לנדותו ובפרק ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז:) ההיא איתתא דהות יתבה בשבילא ופשטה כרעה הוה חליף צורבא מרבנן ולא איכנע' מקמיה אמר כמה חציפתא דההיא אתתא אתאי לקמיה דר"נ אמר לה שמעת שמתא מפומיה אמרה ליה לא אמר לה אי הכי זילי נהיגי נזיפותא בנפשך חד יומא. הנה זאת האשה אע"פ שלא ביזת' לההוא צורבא מרבנן רק שהקלה בכבודו שלא נכנעה מפניו אעפ"כ היה יכול לנדותה אם רצה וזהו ששאל לה רב נחמן מי שמעת שמתא מפומיה ק"ו למחרפו ומגדפו והתם נמי ההוא אלמא דהוה קא מצערי לצורבא מרבנן אתא לקמיה דרב יוסף א"ל שמתיה ולשון מצער משמע בדברים כדאמרינן בפ"ב דיומא (כ"ג.) וצערא דגופא והתניא נעלבין ואינן עולבין שומעין חרפתן וכו' ובפ"ק דגיטין (ז'.) שלח ליה מר עוקבא לר' אלעזר בני אדם העומדין עלי ופירש"י לחרף ולגדף וקאמר התם קא מצערין לי טובא. וכן שכל אדם חייב לנהוג בו נדוי חוץ מן הרב הגדול ממנו מבואר הוא כמו שהביאו הם י"ש צ"ו. וכן מה שכתבו שאם לא נדהו הת"ח שחכמי העיר חייבין לנדותו אמת אבל הראיה שהביאו הם מההוא טבחא דאתפקר ברב טובי בר מתנה אימנו עליה אביי ורבא ושמתוהו מההי' רשאין שמענו אם חשו לכבוד החכם חייבים לא שמענו אבל בפרק מי שמתו (ברכות י"ט.) גרסינן אמר ריב"ל בכ"ד מקומות ב"ד מנדין על כבוד הרב וחד מינייהו המספר אחר מיטתן של תלמידי חכמים ומוכח לה ממתני' דמסכת עדיות שנדו את עקביא בן מהללאל על שאמר שמעיה ואבטליון דוגמא השקוה ומדקאמר ב"ד מנדין משמע חייבין לנדות וכן הוא בכל אותן הכ"ד. דברים שהזכירן כלם הרמב"ם ז"ל. ועוד שאם לא היו חייבין לא היו מנדין אדם גדול כעקביא בן מהללאל ולזה הוא מבואר שב"ד חייבין לנדות המבזה תלמיד חכם לאחר מותו כ"ש המבזהו בחייו ובפניו דאיכא צערא דגופא וזהו לשון הר"ם ז"ל במנותו הכ"ד דברים מנה בלשון זה המבזה חכם אפילו לאחר מיתה נראה שגדול עונש המבזהו בחייו מן המבזהו לאחר מותו וזהו שצריך רבוי מן הכתוב למקלל אביו ואמו לאחר מיתה שיהיה חייב כמוזכר בפרק ואלו הן הנחנקין (פ"ה:) ועוד ראיתי בשם הראב"ד ז"ל שאין ביד הרב למחול ואע"פ שאמרו בפ"ק דקדושין (ל"ב.) הרב שמחל על כבודו כבודו מחול דתורה דיליה היא דכתיב ובתורתו יהגה יומם ולילה היינו מידי דלית ביה בזיון אלא שבאותן דברים שחייב אדם לנהוג בו כבוד מחמת תורתו כגון לעמוד מפניו וכיוצא בזה בהנהו יכול למחול אבל על בזיונו אינו יכול למחול אדרבה אסור לו למחול שהתורה מתבזית בכך ודמי למאי דאמרינן התם האב שמחל על כבודו כבודו מחול דליכא למימר שיהא האב יכול למחול לבן לומר לו דברי חרופין וגדופין ^*( ב"י יו"ד סי' שלד בבד"ה ושם בסד"ה מנודה לעיר:) והיינו דאמרינן בפ"ב דיומא (כ"ג.) דתלמיד חכם צריך שיהא נוקם ונוטר כנחש והרמב"ם ז"ל כתב שאסור לחכם למחול אם בזהו בפרהסיא ואם מחל נענש עד שיבקש ממנו מחילה ויסלח לו. שאר הדברים שכתבו מקנס ליטרא של זהב אין להאריך בהם כי לא באו בשאלה וגם שהם מבוארים ובדברים הפשוטים דבר שפתים אך למחסור נאום משיב מפני הכבוד שואל בשלום תורתך מפני האהבה נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 221

קלעת איוב לחכם אנשלמה ראובן יצ"ו

כי הושיבך אלהים בין נגידים ובמקום גדולים והיית קרוב אלינו שמת לבי ששתי כעל כל הון יאמר השם וירבה גבולך בתלמידים ויעשה לך שם בית נאמן לתורה ולתעודה לכבוד ולתפארת:

אשר שאלת להודיעך דעתי במה שאמר אביי בפרק במה מדליקין (שבת כ"ג.) ספק דדבריהם לא בעי ברבה ופירש הרמב"ן והר"ן ז"ל דאפי' מעשר ודאי ברכתו אינה אלא מדבריהם הילכך בדמאי הו"ל ספק דדבריהם ואמרת שהזקיקם לפרש כן שאם הספק שב אל הדמאי אין זה ספיקא דרבנן אלא ספיקא דאורייתא והקשית על דבריהם חדא דודאי אפילו הדמאי עצמו אינו ספק דאורייתא ואינו אסור אלא מדרבנן דלכך שנינו מאכילין את העניים דמאי וכו' ועוד שהלשון בעצמו לא אתי שפיר לפי פירושם ועוד דבפרק אע"פ (כתובות נ"ו:) מוכח דדמאי גופיה קרינן ספק דדבריהם דאמר אביי התם גבי חמרין ודאי דדבריהם עשו רבנן חזוק וכו' ועל כן פירשת דאביי גופיה אית ליה רוב עמי הארץ מעשרין הם כדאיתא הכי בהדיא בפרק האשה שנתארמלה (כתובות כ"ד.) ובפרק הנזקין (גיטין ס"א.) ומטעם זה ס"ל דדיינינן ליה בספיקא דרבנן ורבא פליג עליה וס"ל שאין אומרין כן בכל תקנה שהיא על הספק אלא בדמאי לבד מפני שלא היתה תקנה צריכה כל כך משום דרוב עמי הארץ מעשרין הם ואמרת שדוחק הוא לפרש ההיא דפרק אע"פ דספק דדבריהם שב אל חשש גומלין דומיא דההיא דשבת על דרך פירושם ע"כ דבריך:

ותחלה אומר לך שנראה שהדמאי עצמו אף [אם] היה ספק שקול ולא היו רוב מעשרין אלא מחצה על מחצה עדיין לא יהיה אסורו אלא מדרבנן ואפילו לדעת מי שסובר דספיקא דאורייתא אסור מן התורה לפי שהמחצה המעשרין הם כחברים והמחצה שאין מעשרין אינו טבל גמור בודאי אלא שהיו חושדין אותן כיון שאין דרכם לעשר ואצ"ל לדעת (הרמב"ן) [הרמב"ם] ז"ל שסובר דספיקא דאורייתא אינו אסור אלא מדרבנן. ומטעם זה אפשר שמאכילין את העניים דמאי דמאחר שאין אסורו אלא מדרבנן הם אמרו והם אמרו ומ"מ אין נקרא ספיקא דרבנן שהרי הספק הוא אם הם מעשרין אם לאו ואינו כמו אסור דרבנן שנולד בו ספק אבל אפשר שקראו אביי לדמאי עצמו ספק דדבריהם על דרך אחרת כמו שאפרש למטה אמנם הפירוש שפירשת כבר קדמך בו רבינו שמשון ז"ל מפני שהוקשה לו מה שמצא לאביי רוב עמי הארץ מעשרין הן וכן בביצה (לה:) מוכחינן ממתניתין דרוב עמי הארץ מעשרין הם ופירש דמטעם זה חשיב אביי לדמאי ספק דדבריהם ומשום הכי לא בעי ברכה ורבא פליג עלי דלא אמרינן הכי בשאר ספיקי אלא טעמא דדמאי הוא משום דרוב עמי הארץ מעשרין הם והוצרך הרב ז"ל לפרש הא דמקשי לאביי (שבת שם) מיו"ט שני דהיינו משום דחשבינן ליה ספיקא דרבנן משום דבקיאינן בקביעא דירחא ומנהגא בעלמא הוא. ונ"ל שזה הפירוש דחוק מאד שאם אביי היה צריך לטעם רוב עמי הארץ היה לו לבאר ולומר ודאי דדבריהם בעי ברכה [ספק דדבריהם לא בעי ברכה] והכא כיון דרוב עמי הארץ מעשרין כספק דדבריהם דמי. ועוד דאם אביי כל עצמו לא היה מחשיב דמאי ספקא דרבנן אלא משום דרוב עמי הארץ מעשרין הם איך ענה רבא רוב עמי הארץ מעשרין הן והלא גם אביי מן הטעם הזה מחשיבו ספקא דרבנן. ואם לומר דדוקא הכא משום דרוב עמי הארץ מעשרין וקיל משאר ספקא דרבנן לא בעי ברכה הא בשאר ספיקי דרבנן בעי ברכה הוה ליה לפרושי ועוד שהוא תמה איך יאמר רבא דדמאי שיש בו ספק של תורה וגם שהמעוט היה מצוי שאם לא כן לא היו חוששין חכמים למעוט כמש"כ זה התוס' ושיהיה קיל מספקא דרבנן. ועוד שאם כן בספיקי דרבנן צריך לברך זולתי בדמאי ומי ששכח אם נטל לולב ביו"ט שני צריך לברך וזה אי אפשר שאף לחזור וליטול אינו צריך דספקא דרבנן הוא כדמוכח מההיא דספק קרא קריאת שמע וספק אמר אמת ויציב (ברכות כא.) ואם היה צריך ליטול אין ספק שלא היה מברך ^*( עי' חי' הרשב"א (שבת כ"ג.) בד"ה רבא ועי' בפמ"ג או"ח סי' סז סק"א במשב"ז:) ונראה שאתה חשבת לתקן זה שכתבת דרבא ס"ל שאין אומרים כן בכל תקנה שהיא על הס' אלא בדמאי לבד מפני שלא היתה תקנה צריכה כל כך דרוב עמי הארץ מעשרין הם עכ"ל. גם הלשון הזה חוץ מכבודך אינו מתוקן שאם הספק ההוא שהתקנה באה עליו הוא ספק שקול גם אביי יודה בזה לפי פירושך ואם אינו שקול הרי הוא כדמאי ומאי קאמר רבא אלא אם כן תדחוק ותפרש ואם אין כן דבריך שרבא אינו חולק עם אביי אלא שבא לתרץ הקושיא שהקשו עליו מי"ט שני דאית לן למימר דהוי כדמאי משום דידעינן בקביעא דירחא והוצרך התלמוד לתרץ כי היכי דלא ליזלזלו ביה ורבא תירץ שאין צורך לטעם זלזול אלא דבדמאי מקילינן טפי מי"ט שני משום דרוב עמי הארץ מעשרין הן וגם זה הוא דוחק גדול דרבא ודאי לתרוצי תיובתיה דרב עמרם אתא ולאפלוגי עליה דאביי. ועל כן נראה שהפירש הנכון הוא ודאי דדבריהם כלומר תקנה שנתקנה על הודאי ולא מחמת ספק כגון נר חנוכה ומקרא מגלה וערוב ונטילת מים בעי ברכה אבל ספק דדבריהם כלומר תקנה שתקנו חכמים שלא היו מתקנין אותה אלא מחמת ספק כגון דמאי לא בעי ברכה והקשו על אביי מי"ט שני שנתקן על הספק והשיב דהתם כי היכי דלא לזלזלו ביה ורבא פליג עליה וסבר דכל תקנת חכמים אף אם נתקנה על הספק מברכין עליה זולתי בדמאי מטעמא דרוב עמי הארץ מעשרין הן ואביי אע"ג דאית ליה דרוב עמי הארץ מעשרין הן דקושטא דמלתא הכי הוא ואף אם נאמר דס"ל דאיכא מילי דצריכין לההוא טעמא הכא בהך מילתא לא איצטריך ליה כלל דס"ל דלגבי ברכה אפי' היה הספק שקול כיון שתקנת חכמים בדמאי היתה על הספק לא החמירו לברך עליה וכן נמי בההיא דגומלין (כתובות כ"ד.) דס"ל דלא עשו בה חזוק כיון שלא נתקנה אלא מחמת ספק ואפי' היה הספק שקול ובפ"ק דשבת (י"ג.) גבי זב פרוש אמר אביי גזרה שמא יאכילנו דברים שאינן מתוקנין ורבא לא חייש להכי משום דרוב עמי הארץ מעשרין הן ואפ"ה גזר אביי ואע"ג דקושטא הכי הוא משום דסבירא ליה דלהרחיק אדם מן העברה אין לסמוך על הרוב וכן נמי רבא לא סמיך ארוב עמי הארץ בההיא דפ' הנזקין (גיטין ס"א.) משאלת אשה לחברתה נפה וכברה משום דסבירא ליה דלסייע ידי עוברי עברה אין לסמוך על הרוב. ומ"מ לדעת רבא נראה שדוקא במצוה שהיא מתקנת חכמים מברכין עליה כשנתקנה על ספק שקול לפי שכיון שיש בה תקנה הרי היא כודאי דרבנן אבל במצוה שאין בה תקנת חכמים אלא שמחמת הספק לבד לפי שהוא ספק של תורה אנו צריכין לעשות המצוה אין מברכין עליה לפי שהברכה עצמה ספק דרבנן היא אע"פ שהמצוה ספק דאורייתא וזהו דעת הרב אלפסי בפרק ר"א דמילה בשם גאון ז"ל שאין מברכין על נולד כשהוא מהול שהוא ספק ערלה כבושה וצריך להטיף ממנו דם ברית וכ"כ הרמב"ם ז"ל שמטעם זה אין מברכין על הסוכה בשביעי ספק שמיני וכן הוסיף טומטום ואנדרוגינוס אין מברכין על הסוכה לעולם לפי שאין מברכין מספק וזהו הפי' הנכון בשמועה זו וכן פירש הרמב"ם ז"ל. ואף הרמב"ן ז"ל אפשר שזאת היתה כונתו אלא שהוא רצה לישב סברת אביי איך יאמר שלא יברכו על תקנת חכמים מפני שנעשית מחמת ספק והלא כיון שהספק שקול והוא בשל תורה לא גרעה התקנה מאשר אם לא היה לה עקר בשל תורה כלל ולזה ביאר שכיון שאף במצוה של תורה הברכה היא מדרבנן כשיש בזה ספק אף אם יש תקנת חכמים בדבר מ"מ לענין הברכה הוה ליה ספק דבריהם ואם כפירושך היה מוכרח לומר דבספיקא דאורייתא אין מברכין לדעת אביי וכ"ש לדעת רבא הפך סברת הנזכרים ז"ל. וכבר ידעת דרכו של הרמב"ן ז"ל לנטות אחרי דעות הרב אלפסי ז"ל ולהפך בזכותו לעולם ולזה רצה לבאר שדעת הרב אלפסי ז"ל מבואר בדברי אביי שכיון שהמצוה נעשית מספק אין מברכין עליה ואע"פ שעשו חכמים תקנה בדבר כיון שהתקנה לא נעשית אלא מחמת הספק חזרה הברכה להיות ספק דדבריהם ורבא לא חלק על זה אלא מחמת התקנה שכיון שיש תקנת חכמים בדבר הוה ליה כודאי דרבנן ובההיא דגומלין אפשר לפרשה כמו שפירשתי זאת. ואל יקשה איך לא עשו חזוק בדמאי לדעת אביי אם היה שנתקן על ספק שקול של תורה כמו בכתובה שאין לה עקר בדאורייתא משום דאע"ג דלגבי ברכה נראה לרמב"ן ז"ל שצריך זה ישוב למה אין מברכין היינו התם דכיון דתקנת חכמים היא הא מצי למימר וצונו אי מלא תסור אי משאל אביך וכו' אבל גבי עשו חזוק אין להקשות כן דאיכא למימר דבתקנה שנעשית על הודאי ראויה לעשות לה חזוק ולא תקנת ספק שאין מחמירין על ספקו של דבר יותר מודאו אף לא כודאי או משום דתקנת ספק של תורה אינה צריכה לחזוק ורבא אמר דבדמאי הקלו ואינה ראויה לחזוק הא בספק שקול היו עושין חזוק אחרי שהוא תקנת חכמים והא דאמר אביי גופיה בפ' האשה שנתארמלה בהך גופה דחמרין דטעמיה דר' יהודה משום דבדמאי הקלו דרוב עמי הארץ מעשרין הן היינו משום דסבירא ליה לאביי דר' יהודה מדינא חייש לגומלין בכל דבר אפי' באסורא דרבנן אם לא בדמאי שהקלו בו אבל כשהקשו בפ' אע"פ מדמאי איך לא עשו חזוק לא חשש לומר מטעם רוב מעשרין דאפי' היה ספק שקול ס"ל שאם לא היה ראוי לחוש לו מן הדין דומיא דכתובה דמדינא תלאו קיים גם מטעם חזוק אין מחמירין עליו כיון שהוא ספק. עוד אפשר לומר דכי אמר אביי התם בדמאי הקלו דרוב עמי הארץ מעשרין הן לאו טעמא משום רובא אלא לומר דאין להקשות מדמאי לההיא דתרומה שהיא איסורא דאורייתא דדמאי כיון שאינו אסורא דאורייתא דהא ספק הוא שהרי קצתם מעשרין וגם רובם לא חייש ר' יהודה לגומלין והא דנקט רוב מעשרין קושטא דמלתא קאמר שלא רצה להכחיש המוחש אבל סבירא ליה שאין הרוב מעלה ומוריד בכאן שאף בלא רוב לא היה אסורו אלא מדרבנן כמש"כ למעלה ולא קשיא מדרבנן לדאורייתא. וכן בההיא דהניזקין יש לומר כן דאביי לא היה צריך לטעמא דרוב מעשרין דלפרוקי קושיא דתלמודא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא שפיר מתרצא אף בלא רוב דהא רישא בודאי חשודה על השביעית מיירי שהרי אין עמי הארץ חשודין על השביעית וסיפא אף בלא רוב לא הויא אלא ספק חשודה אלא דאביי נקט קושטא דמילתא דרוב מעשרין ולומר דסיפא כיון שיש מהן מעשרין לא הויא אלא ספק חשודה. או אפשר דמשום שלא לסייע ידי עוברי עבירה הוצרך לטעם רוב בזו ויהיה מחלוקתו עם רבא בזה לבד דלאביי מספיק לו טעם רוב להתיר ולרבא לא אבל אם היינו אומרים דלאביי הוה מספיק בלא רוב ולרבא לא יספיק אפי' ברוב יהיה מחלוקתם מופלגת הרבה ^*( עי' מ"ש בזה הלח"מ פ"ג מהל' חנוכה ה"ה:) רוב שלום עד בלי ירח ישפות לך אדון השלום כנפשך ונפש נאמן אהבתך במעלתך ירון ושמח יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב צבא מלחמתה של תורה מפקד מזוזות פתחיה שומר ועל דלתותיה שוקד ללמוד וללמד עז כנמר כאיל ידלג וירקד החכם הנכבד הה"ר שלמה נר"ו ב"ר ראובן ז"ל:

Teshuva 222

למוקדמי טירול י"ש צ"ו

יושבי על מדין והולכי על דרך מוצאו כשחר לאמת יוציאו משפט מחוורין הדברים כשמלה חדשה כשלג ילבינו וכצמר צחר הגיעני כתבכם עם טופס פרוסיש הנעשה בפניכם בענין הריב שבין דון שלמה ן' יחייא י"א ובין דון יהודה ן' יחייא י"א ובינותי בטענות שתי הכתות הנזכרים ורואה אני שהדין עם דון שלמה המוכר הנזכר כי מאחר שנעשה המכר בפני עדים ונתקיים בשטר ובקנין ושניהם מודים בזה לא נתבטל המכר מחמת מה שטען דון יהודה הקונה שנפל מחלוקת בינו ובין גקמי בוניט במשקל הצמר ובברירתה וסגר הדלת אז ומאן לתתה אליו ואף אם אנגקמ"י הנזכר הוא המוכר הראשון שמכרה לאינגר"ב בוניט שמכרה לדון שלמה הנזכר שהרי המוכר הראשון לא בטל מכירתו מפני סירובו לתתה ביום ההוא למשקל ולברירת אני יהודה מחמת המחלוקת ההוא שנפל ביניהם אז ואף אם היה מבטלה בפירוש לא היתה מבוטלת שהרי אנגיר"ב בוניט שהוא הקונה שלו ובעל דברים דידיה לא הסכים בבטולה וגם לא דון שלמה שמכרה לדון יהודה ודון יהודה איהו דאפסיד אנפשיה בשלא הודיע לדון שלמה שלא היו רוצים למסור לו הצמר כראוי לתתה ברורה ונקיה ולפי המשקל הנהוג ולהתרות לו על ההפסד וההוצאות אם לא ימסרנה לו מיד כמו שדרך הסוחרים לעשות בכדומה לזה ואחרי שלא עשה כן איך המכר המקויים בקנין ובשטר יתבטל בשתיקה ואין לומר שכשהמחה דון שלמה את דון יהודה אצל אגגר"ב בוניט מפי כתבו נסתלק דון שלמה מחיובו על דון יהודה ונסתלק גם דון יהודה מחיובו על דון שלמה וקם תחת דון שלמה ובמקומו אנגרי"ב הנזכר מדין מעמד שלשתן כדקיי"ל מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה כדאיתא בפ"ק דגיטין (י"ג:) ובהרבה מקומות ואין אחד מהם יכול לחזור בו וכיון שנסתלק דון שלמה אינו יכול לחזור ולתבוע את דון יהודה דמעתה לא בעל דברים דידיה הוא אלא גרב בוניט הוא בעל דברים דידיה ויתבענו הוא ולא דון שלמה. הא ליתא מכמה טעמי חדא דמעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא הוא כדאיתא התם (י"ד.) ומשמע דליתיה מפי הכתב אלא במעמד שלשתן ממש דהבו דלא לוסיף עלה וכמ"ש הרמב"ן ז"ל מטעם זה דליתיה ע"י שליח שישלח הנותן לנפקד ע"י שלוחו שיתן הפקדון למקבל והכי משמע מעובדא דאיסר גיורא דבפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ט.) דאמר רבא אי במעמד שלשתן אי שלח לי לא אזלינא ולא משכח שום גונא דלקנינהו רב מרי להנהו זוזי אי לא אזיל רבא לגביה ואם איתא הרי יכול להקנותן לו במעמד שלשתן ע"י שליח או מפי כתבו. ואם תדחוק דתקיף ליה עלמא טובא לאיסור שלא יוכל לכתוב כלל ושידע זה רבא מ"מ שמעי' דע"י שליח לא אלא הוא עצמו והכי נמי איכא למימר דמפי כתבו וכ"ש הוא אם ע"י שליח שהם שלשתם במעמד אחד השליח והנפקד והמקבל לא מהני כ"ש מפי הכתב ^*( ב"י ח"מ סי' קכו מחו' ז' ושו"ע שם סעי' כא:) שאין כאן מעמד שלשתן אלא הנותן מדבר לנפקד לבד שיתן לפלוני ואיך ידע הנותן אם המקבל שם בעת שיקרא הנפקד הכתב כדי שיקנה לו ואין זה הכתב אלא כמו כתב חליפין שרגילין הסוחרים לעשות זה לזה שאף כשמודה מי שנשתלח לו הכתב שישלים למקבל לא נפטר המשלח מן המקבל וא"כ עדיין נשאר דון שלמה מחוייב לדון יהודה בצמר אם לא יתננה לו אנגיר"ב וכן דון יהודה לדון שלמה בערכה אלא שאם נתן הנפקד למקבל ע"פ כתב הנותן נפטר בכך כי כן רגילים הסוחרים כמו"ש הרב אלפסי ז"ל אבל שיקנה מדין מעמד שלשתן שלא יוכל אחד מהם לחזור בו ושיסתלק הנותן מחיוב המקבל לא. ועוד ר"ת ור"י בעל התוספות (גיטין שם בתוס' ד"ה במע"ש) הסכימו דבמעמד שלשתן ליתיה בכותי דלא תקנוהו אלא בישראל וכיון שהנפקד שהצמר בידו הוא כותי לא זכה דון יהודה בצמר שביד הכותי ונשאר חיובו על דון שלמה וחיוב דון שלמה עליו. ועוד שבכאן לא היה מע"ש והמחאה כלל על שעבוד הקניה שיאמר דון שלמה לדון יהודה בפני אינגיר"ב שעבוד דמי הקניה שיש לי עליך תנהו לאנגיר"ב בוניט על דעת שיפטר דון שלמה משעבוד גר"ב הנזכר ויכנס תחתיו דון יהודה שהרי אנגיר"ב לא קבל עליו זה אלא שיתן לו הצמר אם יתן לו המעות וגם שבדיניהם לא נפטר דון שלמה מדון גרא"ב וכיון שדון שלמה נשאר מחוייב ומשועבד בקניה לאנגיר"ב והוא חוזר עליו א"כ דון יהודה נשאר מחוייב ומשועבד לדון שלמה ויכול לחזור עליו. אין צריך לומר לדעת בעל העטור והרא"ש ז"ל דאפילו במעמד שלשתן גמור אם לא נתן הנפקד למקבל יכול לחזור על הממחה מההיא דפרק המקבל (בבא מציעא קי"ב.) דקיי"ל התם כרבה דאמר המחהו אצל חנוני חוזר עליו כיון שהנותן היה מחויב למקבל לא נפטר בהמחאה אא"כ פטרו בפירוש וההיא דהמחהו אצל חנוני בכי האי גוונא היא שהבעל בית היה חייב לשכיר וההיא דרב הונא דבמעמד שלשתן מיירי במתנה כדקאמר תנהו לפלוני ולדבריהם ז"ל אפי' היה כאן מעמד שלשתן גמור יכול דון שלמה לחזור על דון יהודה בשעבוד דמי הקניה כיון שלא נתנה לנמחה שהוא אנגיר"ב בוניט. ולכן איני רואה שיהיה בכאן מקום ספק כלל. אבל מה ששאלתם מענין ההוצאות ודאי דון שלמה פטור מכל אותן הוצאות שתובע ממנו דון יהודה שהרי אחרי שכבר עשה לו בשעת המכירה הכתב ההוא לאנגיר"ב בוניט למסור לו הצמר. וגם היה מבקש ממנו תמיד לקבלה ובעבור דון יהודה וסבתו נדחה הדבר. וגם בעת שנפל המחלוקת בין דון יהודה ואנג קמי בוניט לא הודיעו ולא בקש ממנו למסור לו הצמר אבל היה שותק להיותו רצונו שיתבטל המכר אם כן אין ספק שאין על דון שלמה חיוב כלל בהוצאות דון יהודה והפסדו אבל מה שטוען דון שלמה לדון יהודה הוצאות כיון שדון יהודה יוצא מחוייב בעת הריב בזה דעו שמדין תורתנו אין היוצא מחוייב בדין חייב בהוצאות מדתנן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ז:) אין כותבין שטרי ברורין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנין שכר ומפרש בגמרא מאי שטרי ברורין שטרי טענתא אלמא ששכר כתיבת טענות הכתות על שניהם ולא אמרו שיפרע אותם היוצא מבית דין חייב ^*( עי' לקמן (סי' תע"ה) וב"י ח"מ סי' י"ד מחו' יא:) וכן נמי משמע מדאמרינן בפרק זה בורר בסופו (ל"א:) גבי שנים שנתעצמו בדין זה אומר לדון כאן וזה אומר נלך לבית הועד דאמרינן התם כופין אותו ודן בעירו כי קאמר מלוה כדי שלא יוציא מאתים על מנה ואם היה חייב בהוצאות היוצא חייב מב"ד לאו טעמא הוא שהרי יפרע האחד ההוצאות כשיתחייב במנה אלא שנראה שאין על המחוייב בדין חיוב ההוצאות אלא דוקא הוצאות שיעשה כדי להביאו לדין אם הוא מסרב כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) דבעי למיתן לספרא זוזא דפתיחא ולכן אין על דון יהודה לפרוע מן הדין בהוצאות שיעשה דון שלמה אבל אם נתחייב ונשתעבד בהן בשטר הקניה חייב דתנאי שבממון הוא וקיים:

Teshuva 223

שיאה לרבי חיים הלוי י"א.

שאלת ראובן כתב כל נכסיו במתנה גמורה מהיום ולאחר מיתה לבתו ולבעלה שנשאת לו אמנם שייר במתנתו זאת אם היה רצונו בעת פטירתו להניח ולתת לבתו האחרת שיש לו יהיה רשות בידו עד שלש מאתו דינרין להניח מנכסיו אלו לבתו האחרת וראובן זה נפטר בטרוף הדעת ולא עשה צואה בסבת טריפת דעתו. ועתה יש מחלוקת בין שתי הבנות בעלת המתנה אומרת הכל שלי בכח מתנה זו וזאת אומרת השלש מאות הם שלי לפי שיור המתנה והתנאי מכח ירושה ולפחות חצים שאלת הדין עם מי:

תשובה נראה שבעלת המתנה זכתה בכל הנכסים ואין לבת האחרית מחמת התנאי כלום שהרי לא שייר האב במתנתו שתירש הבת האחרת השלשה מאות דינרים במוחלט כדי שתזכה בהם מכח התנאי אלא התנה בפי' אם יהיה רצונו להניח ולתת לה וכיון שלא הניח ולא נתן לה הרי לא נתקיים התנאי ואף אם אפשר שהיה זה מפני טרוף הדעת אין בכך כלום דמ"מ לא הניח ולא נתן לה דבר ואיך תזכה הבת האחרת בשתיקה במה שלא נתן לה א"צ לומר לדעת הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל שסוברין כההיא דפ' האומר בקדושין (ס"ג.) הרי את מקודשת לי ע"מ שירצה אבא דע"מ שירצה דאמר אין משמע ואם שתק ומת אינה מקודשת וה"נ שהתנה אם יהיה רצונו דאמר אין משמע כלומר שיתן לה בפירוש וכיון שמת ולא נתן לא זכתה בהן. ואף לדברי אותן המפרשים ז"ל שסוברין בההיא דהתם דעל מנת שירצה שלא ימחה משמע ומחלוקתם תלוי בסוגיא דאיתמר התם בגמרא היינו במי שעושה איזה קנין ומתנה ואומר שיהיה המעשה ההוא מתקיים אם ירצה פלוני כגון ההיא דהתם שאז אפשר לומר שכוונתו הוא שכל שלא ימחה בפירוש שלא יתבטל הקנין ההוא. אבל בנדון זה שפירש שאם ירצה בשעת פטירתו להניח ולתת לבתו כך וכך שיהיה רשות בידו הרי גלה בדעתו שאין רצונו שתזכה בהן הבת ההיא אלא א"כ יניחם הוא לה בפירוש. ועוד שבלשונו אמר עד שלש מאות דינרין שנראה בפירוש מה שירצה ליתן לה אם מעט ואם הרבה עד הסך ההוא ולזה נראה שכוונתו שיאמר כן בפירוש ולא שיהיו מונחים לה בשתיקה. וגם אין לומר שתזכה במחציתן מכח ירושה שזה היה אם האב שייר השלש מאות דינרין לעצמו ולעשות מהן בשעת פטירתו מה שירצה שאז כיון שהיו מן האב תירש זו הבת חלקה אבל זה לא שייר לעצמו מחיים רק פירות נכסיו ולא השלש מאות דינרין וגם בשעת פטירתו לא היה לו כח בהן לעשו' מהן דבר ולהניח' לאחר רק לבתו כמו שהתנה והתנאי לא נתקיים וכיון שלא היה לאב בהן כלום כפי התנאי אין כאן דבר שתירש אותו זו הבת השניה וזכתה הבעלת המתנה בכל הנכסים מכח מתנת' למפרע בגופא מיום המתנה ואין לאחרת כלום ^*( ד"מ ח"מ סי' רנז אות ב':) וחתמתי שמי אני הדורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 224

לתלמידי מונסון י"ש צ"ו.

שאלו ידידי לבאר להם מש"כ הרמב"ם (בפרק י' מהלכות תפלה הל' ה') האומר איני עובר לפני התיבה מפני שבגדי צבועין אף בלבנים לא יעבור באותה תפלה אמר איני עובר מפני שיש ברגלי סנדל אף יחף לא יעבור אם הוא חוזר למה שלמעלה או אם הוא מימרא בפני עצמו ומה ר"ל המימרא ההיא:

תשובה זאת הפיסקא שמתחיל בה האומר איני עובר לפני התיבה מפני שבגדי צבועין וכו' ענין בפני עצמו הוא ואינו שב למה שכתוב למעלה שליח צבור שטעה ונבהל וכו' כי הפיסקא שלמעלה היא משנה בברכות פ' אין עומדין (ברכות ל"ד.) העובר לפני התיבה וטעה יעבור אחר תחתיו ולא יהא סרבן באותה שעה ומאין הוא מתחיל מתחלת ברכה שטעה בה זה ומה שבאר הוא ז"ל שאם טעה בברכת המינים אין ממתינין לו וכו' מבואר הוא בפ' תפלת השחר(ברכות כ"ט.) אמר רב יהודה אמר רב טעה בכל הברכות כלן אין מעלין אותו טעה בברכת המינים מעלין אותו חיישינן שמא מין הוא ומסקנא התם אמר רב יהודה לא שנו אלא שלא התחיל בה אבל התחיל בה גומרה אבל הפיסקא האחרת שכתב הרב ז"ל האומר איני עובר לפני התיבה מפני שבגדי צבועים וכו' היא משנה בפרק האחרון ממגלה (כ"ד:) דתנן התם האומר איני עובר לפני התיבה בצבועים אף בלבנים לא יעבור בסנדל איני עובר אף יחף לא יעבור ומפרש בגמרא מאי טעמא חיישינן שמא מינות נזרקה בו והענין הוא כי היה דרך המינין בימים ההם להקפיד שלא להתפלל בבגדים צבועים כי אם בלבנים וכן שלא לנעול סנדל בשעת תפלה ולכן חוששין לזה המקפיד באחד מאלו שמא הוא מהם ולזה אף אנו לא נניחהו לעבור לפני התיבה במה שהוא רוצה או אפשר שאף אם לא היה דרך המינין להקפיד מ"מ כיון שזה מקפיד במה שאין שאר ישראל מקפידין חוששין שמא איזה רוח מינות נזרקה בו ובעבורו מקפיד במה שאין ראוי להקפיד ומ"מ אחרי שאין זה אלא חששא בעלמא דעת הרב ז"ל שאין חוששין לו לעולם ודי לחוש לו לשעתו באותה תפלה כמ"ש הרב ז"ל אבל לא שנחזיקהו במין לעולם ובתפלה האחרת לא ראינוהו שהקפיד ^*( עי' בכ"מ ובלח"מ שם ועי' ב"י או"ח סי' נג בסד"ה האומר:):

Teshuva 225

טירול לדון ששון נגארי.

שאלת ראובן ושמעון הם שכנים וכותל משותף מפסיק בין חצר שלפני ביתו של ראובן לחצרו של שמעון והכותל ההוא גבוה כד' או חמש אמות ועתה רוצה ראובן להגביה הכותל ההוא כדי לבנות ולעשות בית מקצת החצר שלפני ביתו ושמעון רוצה לעכב עליו באשר פתח ביתו של שמעון הוא כנגד הכותל ההוא בקרוב פחות מארבע אמות ואם יגביה ראובן הכותל ההוא יאפיל ביתו של שמעון לפי שאין אורה נכנסת לביתו של שמעון מצד אחר כי אם מן הפתח שכנגד הכותל ההוא ושאלת הדין עם מי וגם אם צריך להרחיק במה אמות צריך להרחיק וכיצד משערין האמות. וכן אם יגביה ראובן כותלו שבצד הפתח ההוא של שמעון אם צריך להרחיק מאחר שאין הכותל כנגד הפתח אלא מן הצד:

תשובה צריך ראובן להרחיק מכנגד פתח ביתו של שמעון ארבע אמות כדי שלא יאפיל עליו כמו ששנינו במס' ב"ב יפרק לא יחפור (בבא בתרא כ"ב:) החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ארבע אמות ותניא עלה בגמרא מכנגדן כדי שלא יאפיל ופתח זה של שמעון דין חלון יש לו כיון שהוא עשוי גם לאורה שאין לו אורה לביתו מצד אחר ^*( ב"י ח"מ סי' קנד מחו' ו' וכ"א:) אבל בכותל שרוצה ראובן לבנות מן הצד בזה הדין הוא בענין אחר שאם אין כותל לצד האחר מן הפתח כנגד הכותל הזה שרוצה ראובן לבנות ולהגביה אין צריך ראובן להרחיק מצד פתח שמעון כי אם טפח אבל אם יש כותל אחר בצד האחר מן הפתח בענין שכשיבנה ראובן כותל זה יהיו שני הכותלים לצדי הפתח זה מימין וזה משמאל אז צריך ראובן להרחיק הכותל בענין שיהיה רחוק מן הכותל האחר שכנגדו שהוא לצד האחר מן הפתח ארבע אמות כמו שמתבאר זה בסוגיא שבפ' לא יחפור על מתני' דהחלונות (כ"ב.) ואע"פ שיש פירושין אחרים באותה סוגיא ולפי אותן הפירושין כשיש כותל אחר הוא צריך להרחיק ד' אמות מלבד רוחב הפתח. הנה הפירוש הנכון הוא מה שפי' הרשב"א והרא"ה ז"ל שאינו צריך להרחיק בין הכל כי אם שיהיו ד' אמות בין כותל לכותל ושיהיה רחוק מן הפתח טפח וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות שכנים) ושעור האמה הוא ששה טפחים מאדם בינוני כדתניא בפ"ק דערובין (ג':) כל אמות שאמרו באמה בת ששה וכדרבא אמר רב נחמן דאמר אחד זה ואחד זה באמה בת ששה ורשב"ג דאמר התם כל אמות שאמרו חכמים בכלאים באמה בת ששה מתרץ לה תלמודא אליבא דרבא דאתא למעוטי אמה יסוד ואמה סובב דמוכח התם מקרא דהוי באמה בת חמשה אבל כל שאר אמות משערין באמה בת ששה טפחים ושעור הטפח מפורש במנחות פרק התכלת (מנחות מ"א:) שהוא ארבע בגודל חמש באצבע שש בקטנה וכבר כתב זה הרמב"ם ז"ל (פרק תשיעי) [בפי"ז הלכה ל"ו] מהלכות שבת:

Teshuva 226

טרסונה אל החבר רבי שם טוב בן שפרוט י"א.

שאלת תינוק שנולד יום ראשון או שני של סכות אם יכולין לעשות לו מלבושין בחול המועד או לא כי יש מתירין משום דגדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה (ברכות י"ט:) ובנדון זה משום כבוד אבי הבן שלא ימולו את בנו בכלים שאולים או בכלים ישנים שלו מותר. ועוד דמשום מצות ברית מילה יש להתיר שהרי מילה דוחה את השבת והאי כצרכי מילה קצת הן. ויש מי שאוסר ואומר דלא שייך משום כבוד הבריות כיון דאפשר בכלים שאולים או בישנים שלו ומהאי טעמא נמי אינם כצרכי מילה ועוד שאפילו נתיר מטעמא דגדול כבוד הבריות וכו' היינו למתכבד עצמו אבל לא לחייט אחר שיתפור כדי שיתכבד האחר דאין אומרים לאדם עמוד וחטוא בשביל שיזכה חבירך (כשבת ד'.):

תשובה נראה כדברי האוסר שכיון שלא הותרה תפירה במועד באומן אלא בהדיוט כדתנן בפ"ק דמו"ק (ח':) הדיוט תופר כדרכו והאומן מכליב גם בנדון זה אסורה בכדרכו ע"י אומן ואע"פ שהתנוק צריך לה במועד עצמו לפי שלא הותרה מלאכה מפני צורך המועד ע"י אומן אלא לצורך אוכל נפש כגון לקצור במי שאין לו מה יאכל וכמו"ש הרמב"ן ז"ל בלקוטיו וכן נראה גם מלשון הרמב"ם ז"ל שכך כתב מי שצריך לתפור לו בגד או לבנות לו מקום במועד אם היה הדיוט ואינו מהיר באותה מלאכה הרי זה עושה כדרכו ואם היה אומן מהיר הרי זה עושה אותה מעשה הדיוט וכו' ע"כ. נראה מלשונו שאע"פ שצריך לו במועד בהכרח דוקא מעשה הדיוט וכמו ששנינו שם (י"א.) גם כן ועושה מעקה לגג ולמרפסת מעשה הדיוט אבל לא מעשה אומן ואע"פ שהוא דבר שנהנה ממנו מיד וצריך לו בהכרח ובשביל כבוד אבי הבן אין להתיר ואע"פ שמצינו שמתירין לזה בשביל כבוד האחר כגון ההיא דמייתי בפרק מי שמתו (ברכות י"ט:) בא בטמאה באין עמו בטמאה משום כבודו ומטמאין הכהנים בטומאה דרבנן לכבוד האבל וכן ההיא דמדלגין על גבי ארונות לכבוד מלכים כי לזה הותר כדי שיכבד הבריות ואין זה בשביל שיזכה חבירך דהתם הוא להצילו מאסור ואין מתירין לאחד אסור כדי להציל אחר מאסור מ"מ בנדון זה אין להתירו לא לו ולא לאחר שאין גנאי לאבי הבן אם לא יצא במלבושים חדשים כיון שנולד במועד וא"א לתפור במועד. ועוד שהרי בכמה מקומות נהגו להוציא התנוק במלבושים ישנים מיוחדים לקהל ועוד שהרי אפשר ע"י הדיוט או באומן מעשה הדיוט. ועוד שאף אם לא יעשו לו מלבושים הרי אפשר לכרכו ולעטפו בשיראין ובסדינין המצויירין ויהיה כבודו יותר ועוד שאין לנו לדמות כבוד הבריות זה לזה כי אם התירו טומאה משום כבוד מת מצוה או לכבוד אבל או לכבוד מלכים או בזקן ואינה לפי כבודו גבי השבת אבדה או בכלאים דרבנן שלא לפשטו בשוק שלא יתבזה אין לדמות לאלו כבוד האב במלבושי התנוק. גם מן הטעם שרצו להתיר משום שהוא צרכי מילה אינו שהדבר ברור שאין אלו צרכי מילה שהרי אפשר למילה בלא מלבושים חדשים. גם מה שחשבו שכל צרכי מילה דוחין את השבת לא היא דמכשירי מילה אין דוחין את השבת אפילו שבות ע"י ישראל כי אם שבות דלית ביה מעשה כגון אמירה לכותי ולדעת הרב אלפסי ז"ל אפילו שבות דאמירה לכותי אין מתירין אלא שבות דשבות דהיינו לומר לכותי שיעשה מלאכה שאינה אסורה כי אם משום שבות כמו"ש זה בהלכות בארוכה במסכת ערובין פרק הדר (עירובין סח.) בעובדא דההוא ינוקא דאשתפיך חמימיה וגם נראה שאין להתיר מלאכת אומן בחול המועד משום מצוה כמו שלא התירו לעשות מנעלים לעולי רגלים בחוה"מ ולא התירו להם כי אם לתקנם כדאיתא בפסחים פרק מקום שנהגו (פסחים נ"ה:) דלא ילפינן תחלת מלאכה מסוף מלאכה משמע דתחלת מלאכה לא התירו להם וכן לא התירו לארס אשה שאינה מלאכה אלא עובדין דחול משום קנין אלא מטעם שלא יקדמנו אחר (מ"ק י"ח:) אבל משום המצוה בעצמה לא ואע"פ שהתירו צרכי רבים (שם ב'.) אפילו ע"י אומן הלכות מועד הלכות עקורות הן ואין למדין זו מזו כדאיתא בפרק מי שהפך (מועד קטן י"ב.) וכן לא דמי להא דאמרינן בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן י"ד.) קטן הנולד במועד מותר לגלחו במועד דהא התם קאמר טעמא שאין לך בית האסורים גדול מזה וכבר הותר הגלוח ליוצא מבית האסורים ולשאר השנויים במשנה (שם י"ג:) לפי שלא נאסר הגלוח במועד אפילו לשאר כל אדם אלא כדי שלא יעלו לרגל כשהן מנוולין כמו שאמרו שם (י"ד.) ולזה בלישנא בתרא התירו אפי' נולד קודם המועד. אמנם מה שהיה מותר גמור הוא שיעשה המלבושים ההם אומן שאין לו מה יאכל דהא אסיקנא בגמרא (י"ג.) דשכר פעולה בשאין לו מה יאכל שרי כלומר שמותר לבעה"ב עשיר לתת מלאכה לעשות לאומן שאין לו מה יאכל אע"פ שאינה לצורך המועד ואינה דבר האבד כיון שהשכר צריך לאומן לצורך המועד שאין לו מה יאכל ^*( ד"מ או"ח סי' תקמ"ה אות א. רמ"א שם סי' תקמ"ד ס"א:) נאום דורש שלומך יצחק בר רבי ששת זלה"ה:

Teshuva 227

קלעת איוב לרבי משה בן אל קבץ י"א.

שאלת הגביר י"א. ראובן ושמעון ירשו בית ועליה מאביהן ראובן שני שלישים ושמעון שליש לזמן מכר שמעון שליש שלו לכותי ואחר זמן מכר הכותי השליש ההוא ליהודי אחר והיהודי הקונה שכר השני השלישים מראובן וירד בבתים בחלקו מחמת הקניה ובחלק ראובן בתורת שכירות עתה תבע ראובן ליהודי הקונה והשוכר הנזכר לעלות בדמי השכירות פי שנים מאשר בתחלה השיב השוכר איני רוצה אלא אדור בחלקי וראובן טוען שאין בבתים דין חלוקה ושאינו רוצה לדור עמו ובאו לדין וראובן תבע לפני הדיינין שיברור לו הקונה אחת משלש דרכים שיתן ראובן לחברו בשכירות ס' דינרין או שיתן הוא לראובן בשני השלישים בשכירות ק"כ דינרים או שידור בבתים ראובן שתי שנים וחברו שנה על פי הגורל מי מהם ידור תחלה והקונה השיב שאין רצונו להשכיר חלקו ולא לשכור חלק חברו בסך גדול כזה אלא שרוצה לדור בחלקו והדיינים לא השגיחו יפה בתביעת ראובן ופסקו הדין שיתן היהודי לראובן בשכירות חלקו ק"כ או שיניח הבתים לראובן בשכירות בסך ששים מחלקו והיהודי נסתלק מדינם לפניך ונראה לך כי אם היו דנין שישתמשו בבתים זה שנה וזה שנתים אולי היה הדין עמהם אבל בתורת שכירות נפלאת אם יכול להכריח זה את זה לשכור ובקשת ממני להודיעך אי זה הדרך ישכון אור:

תשובה איברא שרוב הבתים אין בהם דין חלוקה לפי שאין הבתים שוים שיש בהם בתים וחדרים ועליות ובית מבשלים ואוצר וכיוצא באלו ואין חולקים בית כנגד חדר ולא כנגד עליה ואין צריך לומר בית וחדר כנגד בית מבשלים לפי שתשמישו של זה לא כתשמישו של זה והוה להו כתרתי אמהתא דחדא ידעא בסתרקי וחדא ידעא מיפא ובשולי שאין חולקין זו כנגד זו כיון שכל אחד צריך לשתיהן ואין צריך לומר לדעת הרמב"ן ז"ל שכתב דרע ויפה כגון עדיות וזבורית כשני מינין הן ואפילו יהיו דמיהן שוין שאין חולקים אותן זה כנגד זה שהרי יש בית יפה מחברו אם בתכונתו אם באורו ואם בחוזק הבנין. ואין צריך לומר היכא שאין החלקים שוים כמו בנדון זה שלאחד שני השלישים ולאחד שליש לבד שלעולם לא יזדמן שיוכלו לחלוק בענין שלא יגרע זכות אחד מהם וגם שברוב יצטרכו לשנות בפתחים וחלונות מפני היזק ראיה ואין אומרים זה לזה לחלוק ושיצטרך לסתור ולבנות ולהוציא הוצאות בכל הבתים ^*(ב ד"מ ח"מ סי' קע"א (אות ט' י י"א):) ומ"מ בנדון זה אין קפידא אם יש בהן דין חלוקה אם לאו שהרי אין מחלוקתם אם יחלקו הבתים לגמרי או אם יקחם האחד כלם ויקנה חלק חברו בדינא דגוד או איגוד אבל שניהם רוצים שישארו הבתים משותפין אלא שמתעצמין זה עם זה איך ידורו בהם לפי הנרא' שאין הבית ראוי לדירת שניהם ביחד אם מפני שהבית קטן מהכיל את שניהם אם מפני שיזיקו זה את זה בהיזק ראיה ואם כן הוא מה שטען שמעון שאין רוצה לשכור ולא להשכיר אלא שהוא רוצה לדור תמיד בחלקו טען שלא כדין כיון שאין שניהם יכולין לדור שם ביחד דדוקא במרחץ ובבית הבד ששניהם יכולין להשתמש בו ביחד הוא שאמרו בגמרא (ב"ב י"ג.) בשעשאן האב לעצמו שמשתמשין שניהם תמיד ביחד ואפילו אחד עני ואחד עשיר הרי עשיר אומר לעני קח לך עבדים וישמשוך במרחץ קח לך זיתים ועשה בבית הבד אבל בדבר שאין יכולין להשתמש ביחד איך יאמר האחד אני אדור בחלקי תמיד ואתה תפסיד חלקך זה אי אפשר וכדין עשו הדיינין שלא השגיחו בטענתו וחייבו אותו וזכו את ראובן. אמנם במה שבחרו בפסק דינם חלוקת השכר ולא חלוקת זמנים בשידור זה שנה וזה שנתים בזה נראה שלא דנו כדין ולא מפני שאני מכריע שחלוקת הזמנים יותר ראויה מחלוקת השכירות שזה מחלוקת הוא לראשונים זכרונם לברכה כי יש מהם אומרים שחלוקת הזמנים אינה חלוקה ראויה דכיון שהדבר בעצמו אין בו דין חלוקה גם אין חולקין אותו לזמנים אלא שמשכירין אותם וחולקים השכר לאמצע שכמו שאם היה ראוי שישתמשו בו שניהם כאחד כגון מרחץ ובית הבד משתמשין בו שניהם תמיד כן כשאין ראוי שישתמשו בו שניהם כאחד משכירין אותו ואוכלין פירות שניהם כאחד שהרי כל אחד לוקח חלקו בכל פרוטה ופרוטה ויש סמך לדבר זה בגמרא ממה שהקשה רבא לרב נחמן (שם) לדידך דאמרת לית דינא דגוד או איגוד בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה כיצד יעשו ומאי קשיא ליה לרבא ואמאי לא אסיק אדעתיה שעובד לזה יום אחד ולזה שני ימים כמו שבפשוט ופשוט עובד לזה יום אחד ולזה יום אחד אלא משמע דרבא פשיטא ליה שלעולם אין חולקין לימים אלא לשכר שמשכירין אותו וחולקין השכירות ולזה הקשה כיצד יעשו שהרי לימים אין חולקין ובדמי השכירות אין לו חלק בכורה משום דה"ל ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ואי לית דינא דגוד או איגוד א"כ הפסיד חלק בכורתו ושני ליה רב נחמן שאני אומר עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים כלומר אע"פ שאין חולקין לימים בעלמא אלא לשכר הכא גבי בכור ופשוט כדי שלא יפסיד הבכור חולקין לימים וכשחולקין לימים כיון שמשתמשין בגופו של עבד או הבהמה מוחזק הוא ולא ראוי ויש לו חלק בכורה. הנה מכאן שלדעת שניהם אין חולקין לימים אלא לשכר ואף אם נאמר דרב נחמן אפי' בעלמא קאמר דחולקין לימים משמע דלא קיי"ל הכי דאיהו הוא דאצטריך למימר הכי לפום סבריה דלית דינא דגוד או אגוד משום דקשיא ליה מבכור ופשוט כיצד יעשו אבל לדידן דקיי"ל דאית דינא דגוד או אגוד נקטי' כרבא דאין חולקין לימים אלא לשכר ואע"פ שמצינו (שם) למי שחציו עבד וחציו בן חורין למשנה ראשונה עובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד התם הוא משום דלא אפשר בלאו הכי שאם אתה אומר ישכיר את עצמו בכל יום ויחלקו השכר הוא ורבו א"כ אתה כופהו לעשות מלאכה כל ימיו והוא חציו בן חורין ולזה חלוקת הימים היא מוכרחת אבל אם הוא של שני שותפין אי אפשר להשתמש בו שניהם כאחד אין חולקין לימים אלא לשכר ודעת ר"ת ז"ל דחלוקת ימים עדיפא ואין חולקין לשכר אלא כגון במרחץ ובית הבד הגדולים העשויים לשכר וכדתנן במתני' עשאן לשכר השכר לאמצע דאיכא הפסד אם ישתמשו בהם הם לבדם בלי שישכירו' לאחרים אבל עשאן לעצמו ר"ל שהם קטנים ועשויים להשתמש בהם בעצמם בזה במרחץ ובית הבד שראויין להשתמש בהם ביחד משתמשין יחד ובשאר דברים חולקים לימים או לחדשים או לשנים כפי מה שהוא ענין לפי שזה יאמר אני רוצה להשתמש בשלי הזמן המגיע כפי חלקי כמו שאם היה ראוי להשתמש בו שנינו יחד היינו משתמשין בו ואף רבא ס"ל הכי כשהשותפין חלקם שוה אלא שהיה סבור שבכור ופשוט שאין החלקים שוין אי אפשר כן לפי שאם יחלקו לימים הפסיד הפשוט שאין מלאכת יום א' שוה כחצי מלאכת שני ימים לפי שבשני ימים יוכל להשלים מלאכה מרובה ולזה מי שיוכל להשכיר עבדו או בהמתו שני ימים רצופים ימצא יותר שכר לכל יום ממי שלא יוכל להשכירו כי אם ליום א' לבד ורב נחמן שני ליה דאפי' הכי חולקין לימים ואם הורע כחו של פשוט הורע מפני שחלקו מועט ואין אנו חוששין לו ולעולם חלוקת ימים עדיפא כן פירש ר"ת ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל ^*( עי' ד"מ ח"מ סי' קעא אות ג':) ואחרי שזה מחלוקת בין המפרשים ז"ל אם הדיינים נטו לדעת האומר בחלוקת השכירות לא הייתי אומר לסתור דינם ואע"פ שדנו לעלות בשכירות דינא הוא שכיון שמשכירין לאחרים יכול כל אחד מהם לומר אני אתן יותר בשכירותו וזה תועלת שניהם הוא ואדרבה ויתר ראובן לשמעון כ"ש כשאמר לו או תן סך פלוני או תקבל כפי הסך ההוא ושלא יעלה לו עד כמה בדמיו כמו שעושין בדינא דגוד או אגוד שמעלין בדמים כמו שהכריעו האחרונים ז"ל. אבל במה שראוי לסתור דינם הוא מפני שלא עיינו בתביעת ראובן ונתנו לו יותר ממה שתבע שהוא בתביעתו נתן לשמעון הבחירה אם בחלוקת השכירות כפי הסך ההוא אם לשכור אם להשכיר או בחלוקת השנים על פי הגורל ולזה אף אם יהיה הדין דחלוקת השכירות עדיפא כיון שהוא ויתר לשמעון בפני ב"ד ונתן לו הבחירה היה ראוי לדיינין לפסוק הדין כפי תביעתו ואע"פ שנחלקו המפרשים ז"ל אם יוכל לחזור בו קודם שנגמר הדין כיון שלא קנו מידו אם לאו ומחלוקתם תלוי בגרסת ההיא דפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"א.) עבדי גנבת שורי גנבת השבע וטול נשבע ואינו יכול לחזור בו אי גרסינן נשבע בלא וא"ו או גרסינן ונשבע בוא"ו וכן בסוגיא דבריש פרק המפקיד (בבא מציעא ל"ד:) אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מ"מ ראובן זה לא חזר בו לפני הדיינין ואע"פ ששמעון לא קבל דבריו מ"מ כיון שראובן עמד בתביעתו לא היה להם לחייב את שמעון ביותר מתביעתו של ראובן שנתן לשמעון הבחירה בא' משני הדרכים ^*( ב"י שם סי' כ"ה מחו' ה':) רוצה לומר אם חלוקת השכירות או חלוקת השנים ע"פ הגורל ולזה ראוי לך לגמור הדין בתביעת ראובן ולתת הבחירה לשמעון ואפשר שגם הדיינין לזה כונו אלא שחשבו שיותר טוב לשמעון שכירות הסך ההוא משאם יצא מביתו שני שלישי הזמן ולזה לא חששו לדקדק בזה וראוי לדון אותם לכף זכות לא שנא' שטעו לתת לראובן יותר מתביעתו ^*( ב"י שם סי' קע"א מחו' ו':) נאם דורש שלום מעלתך אחיך נאמן אהבתך יצחק בר רב ששת זלה"ה:

Teshuva 228

אל הנכבדים נאמני קהל ברצלונה י"ש צ"ו.

וזהו הכתב ששלחו על השאלה לישר הדורים ומכשול מדרך להרים שלא להתגרות ברעה בידך מקל ורצועה להבין שמועה לתקוע שופר בגבעה וזאת המרגעה להחיש מפלט מרוח סועה ואם אמרנו לספר כמו תלאה היד ולא יספיק נייר לכתוב המקרה אשר קרה קרא לזבוב ולדבורה בסופה ובסערה כל אחד באונו אל אלהים שרה ישראל שה פזורה בעצה נבערה בא שטן וערבב את השורה מדון יגרה בן סורר ומורה בראש דרך איש ברא כאזרח רענן מתערה אכזרים מתנכרים אשת נעורים נאוו לחייהם בתורים גרשו היום מהסתפח בנחלת ה' והוא גנאי כל אחד צובר חמרים חמרים חרבות צורים על כן אמרנו לשאת עינינו אל ההרים לראות מה קול התרועה במחנה העברים כל הנחרים ימותו ערירים פתוחי חותם עליהם תפתח והיית לנו לעינים תעיין בשכלך הדין עם מי תנהלנו בנועם אמריך כי נחה שקטה הסכמתנו לשלוח אל יודעי דת ודין היושבים ראשונה על מי אמנה לדעת לעות את יעף דבר נקי ובר כאשר תראה בענין השאלה והתשובה אשר השיבו היודעים בפני בעל הריב יבושו הבוגדים יחתו המריבים ותראה בשמחתנו ותשיב הנפרד לשרשו והענף לעקרו וצורת המקטרגים לבלות שאול כי גדלה צעקתם כחך יגדל לחתום עם החתומים הוציאו לאור משפט אחר העיון ולך האדון חסד דורשים שלום תורתך מתאוים לראותך אנו החתומים נאמני קהל ברצלונה וידאל אשקאפט הלוי בנדיט אשתרוק חן שלמה וידאל אשקליטה:

שאלה לקדם רבותינו שבגלילות קטלוניא וארגון ישמרכם השומר אמת לעולם הרי שקהל קדוש אחד מקטלוניא יש להם חותם מאדונינו המלך יר"ה נותן כח לשלשת הנאמנים ולבית דין שיעשו ברירת שלשים אנשים יפקחו על עסקי הקהל בעניני המסים והתשחורות וברירת הקהל ושיחדשו הנאמנים והבית דין הנזכר ברירת השלשים הנזכרים משלש לשלש שנים ושיעשו ברירה זו כלם או רובם אך שיהיו מסכימים בה שנים מהנאמנים אחר שישבעו כלם לעשותה ביושר ובאמונה לתועלת הקהל וזה לשון הקפיטו"ל שבתוך החותם איטום קשיאה רינובלאדה לה אלקיסיאון דילש שלשים דג' אן ג' אנש איקיפושקין רומניר טוטאש או פרטידה דאקלש אי קי ליש טריאן לוש שגריטאריש אי לוש גוטגי"ש קי שיראן אן אקיל טימש אליש מיש ויווש ליאל מינטי אי אגואל אפרופיט דלה אלג' מה לה קואל אל קשיאון שי פאסה אפשגרמיט אי קי אגין אקונשנטיר לוש דאמיש דלש שאגריטריש עד כאן:

עוד יש בחותם הנזכר קפיטול אחר וזה לשונו איטם קיניגון קראשטיאה נופושקה קאביראנא לקונה אלאקאסיו די לה אלגמה עד כאן והקהל הנזכר לפי שרבו המחלוקת ביניהם וכל אחד היה מבקש שררה ונוטל עטרה נעשית תורה כאלף תורות קיימו וקבלו עליהם ועל זרעם ועל כל הנלוים עמהם לקיים את כל תוקף החותם הנזכר ואת כל דברי הקפיטולוש באלה ובשבועה והחרימו את כל מי שיגרום ויסבב דבר שיוכל לבא כנגד שום קפיטול מהחותם הנזכר וזה על דעת המחמיר שבקהל ותקנו שיקרא השליח צבור לשון החרם הזה מדי שנה בשנה בשבת שבתוך המועד בפסח והנה עתה מקרוב הנאמנים והב"ד היו נושאים ונותנים ביניהם לעשות ברירת השלשים הנזכרים ומתוך שלא היו מסכימים בה נתרצו בשני אנשים שיעשו ברירת השלשים הנזכר ושיקיימו כלם ברירת השלשים שיעשו השנים הנזכרים כי מתוך שרובם נשבעו שלא ליתן כח לשום אדם בענין הברירה הנזכר לקחו דרך זה רצוני שימשכו אחר עצתם והשנים הנזכרים הסכימו בלא שבועת שניהם בברירה אחת שאינה ראויה כלל למראית עיני רוב הנאמנים והב"ד עד שאחרי התפרסם ברירת השלשים על פי השנים הנזכרים מאנו הנאמנים והבית דין או רובם לכתוב ולחתום הברירה הנזכרת בספר השלשים כיתר הברירות זולתי אחד מהנאמנים שהיה מהשני בוררים שכתב הברירה שעשו וחתם אותה הוא ואחד מהבית דין וז"ל אנו הנאמנים והב"ד החתומים למטה אחר שנשבענו להתנהג בברירת השלשים ביושר ואמונה לתועלת הקהל הסכמנו כלנו לדעת אחת בברירת השלשים מזמן פלוני לשלש שנים רצופות ואלו הן וכו' והששה הנשארים מהנאמנים והב"ד מאנו לחתום בברירה כי לא ישרה בעיניהם אלא שאחרי שאיים אותן חצרן א' מאדונינו המלך יר"ה שנעשית הברירה לפניו והיה מצוה להם לחתום הברירה כנהוג מבלי שיזכירו שום אונס ושום צואה שנים מהב"ד חתמו בברירה הנזכרת אלא שמסרו מודעא שהיו חותמין מתוך האונס והד' הנשארים רצוני שנים מהנאמנים וב' מהב"ד מאנו לחתום עם כל האיומין עד שצוה החצרון הנזכר לתפסם ולאסרם והושמו בבית הסוהר וצוה לשוער אדונינו המלך יר"ה לשמרם ושלא יניח ליכנס להם שום מטות לשכב עליהם ולא שום דבר מאכל עד שיחתמו בברירה הנזכר' כדרך הנהוג לחתום בלי זכר אונס וצואה והארבעה הנזכרים בראותן חמת החצרן הנזכר ומיראתם אותו בקשו ערכי אחד ומסרו מודעא בפניו ובפני עדים כשרים שמתוך אנסם היו חותמין בברירה ולא שהיו מסכימים בה חלילה כמו שמוכיח זה השטר שנעשה בגופן שלהם וחתמו הברירה הנזכרת והנה נולד עתה מחלוקת בין הנאמנים והבית דין או רובם וקצת יחידי הקהל וזה שקצת יחידים מתחזקים לומר שהברירה הנזכרת שרירא וקימא אחר שהסכימו בה השנים אע"פ שהנאמנים והב"ד לא קיימוה ולא חתמוה אלא מתוך האונס וזה שכבר נהגו בקהל הנזכר שנים או ג' פעמים שהיו הנאמנים והבית דין חולקין בברירת השלשים והיו מסכימים למסור הברירה ביד אחד ואחר שהיה האיש ההוא מסכים בברירה היו הנאמנים והב"ד מקיימין אותה ואע"פ שלא היתה ישרה בעיני קצתם והיו חותמין אותה כנהוג בברירות האחרות והיו כותבין כן אנו הנאמנים והב"ד החתומים למטה אחר שנשבענו לעשות מנוי השלשים ביושר ובאמונה לתועלת הקהל הסכמנו כלנו לדעת אחת בברירת השלשים ואלו הן וכיוצא בזה ואחר שנהגו בכך נראה שיש להם כח על זה וכיון שכן בנדון זה אחר שהשנים הסכימו בברירה הרי היא קיימת ואין כח ביד הנאמנים והב"ד לבטלה אלו דברי הכת האחת. והנאמנים והב"ד או רובם וכת אחרת עמהם מתחזקים לומר שאין הברירה הזאת ברירה והרי היא כאלו אינה וזה שאין ספק שאין לנאמנים ולב"ד כח למנות מי שיעשה הברירה כי להם נתנה רשות והכח לעשות הברירה אחר שישבעו לעשותה ביושר ובאמונה ולזה אף אם מינו השנים לעשות הברירה אין ברירתם כלום אם לא יקיימו אותה אחרי כן כמו שנהגו הפעמים שמסרו הברירה ההיא ביד אחר שהיו מקיימין אותה אחרי כן כמו שמוכיח בלשונם כנזכר ובנדון זה שלא קבלוה מעולם לפי שלא היתה ראויה כלל למראית עיניהם אין ספק שאין לברירה ענין ועוד שמתוך שנשבעו שלא למסור הברירה לשום אדם לא אמרו להפקידה ולמנות שום אדם אלא שימשכו אחר עצתם וכיון שלא נמשכו כי חסו על כבוד קונם ועל תועלת הקהל אין ספק שאין הברירה כלום וכל מי שישתדל לחזק הברירה הנזכרת הוא ברשות האלה והשבועה והחרם להיות גורם ומסבב דבר כנגד הקפיטול הנזכר וכן נמי מי שיתנהג במינוי ההוא בעצמו להיותו ג"כ גורם ומסבב דבר כנגד הקפי' ההוא אלו דברי הכת הזאת השנית ולפי שקצת האנשים מן הכת הראשונה אינן שומעין לדברי הכת הזאת השנית אתם הרי ישראל להרים מכשול מדרך עמנו יבא נא דבריכם והורונו הלכה למעשה הדין עם מי:

תשובה נראה שבכל התורה כלה שליח עושה שליח אע"ג דלא פירש לו הבעל דבר במידי דליכא קפידא ולא הוה מילי דכיון דאית לן הכי בגרושין כדנפקא לן בפ' האיש מקדש (קידושין מ"א.) ושלחה מלמד שהשליח עושה שליח הכי נמי אמרינן במילי אחריני משום דילפינן מגרושין ואע"ג דכי בעינן למילף התם קדושין מגרושין פרכינן מה לגרושין שכן ישנן בעל כרחה וכן כי בעינן למילף תרומה מגרושין פרכינן מה לגרושין שכן חול היינו למילף עקר שליחות מהתם שיהא אפשר לעשותו ע"י שליח אבל בתר דאית לן דבכל התורה כלה שלוחו של אדם כמותו שפיר ילפינן מגרושין שהשליח עושה שליח ולא פרכינן דגלויי מלתא בעלמא הואי ועוד י"ל בדרך אחרת דכי ילפינן (שם מ"ב.) שלוחו של אדם כמותו מדכתיב בפסח ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל כמותו ממש ילפינן שהרי קרא השליח בשם כל הקהל וא"כ השליח כבעלים לגמרי ובגרושין דלא קרא השליח בשם הבעל אלא שריבה הכתוב מושלח שהבעל יכול לגרש ע"י שליח איצטריך רבויא אחרינא לומר שהשליח עושה שליח והשתא לא אצטריך לרבויא בגרושין שהשליח השני יוכל לעשות שליח שלישי ואע"פ שהדין כן כדאיתא בפרק כל הגט (גיטין כ"ט:) משום דכיון דשלוחו של אדם כמותו לגמרי כדנפקא לן מפסח הרי גם השליח הב' יהיה כמו השליח הראשון לגמרי ויכול למנות גם הוא שליח ג' וכן לעולם ומדגלי קרא בגרושין שהשליח עושה שליח גם השליח השני עושה שליח ג' בגרושין כמו בפסח ולא פרכינן מה לקדשים שכן רוב מעשיהם ע"י שליח או שכן ישנם במחשבה דגלויי מילתא בעלמא הוא וכיון דנפיק לן מפסח וגרושין שליחות בכל התורה כלה אית לן שהוא כמותו לגמרי והשליח ראשון עושה שליח שני ושני שלישי וכן לעולם במידי דליכא קפידא אע"פ שלא פירשו הבעלים לשליח ראשון שיוכל למנות אחר תחתיו וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל שכן כתב (פ"ג מה' שלוחין ושותפין) ואין למורשה רשות לכתוב הרשאה לאחר שזה אומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר לפיכך אם התנה עליו שירשה הוא לאחר ואחר לאחר הרי השליח כותב הרשאה לשני וב' לג' הכל לפי תנאו עכ"ל. נראה מדבריו דכל היכא דליתיה לטעמא שאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כההוא עובדא דפ' המפקיד (נ"ו.) דהנהו גנאי דכל יומא הוו מפקדי מריהו גבי ההיא סבתא וכו' וכגון ההיא דאמרינן התם כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד יכול להרשות לאחר אע"פ שהמורשה שליח הוא כדקיי"ל שליחא שוייה והיינו משום דבכל התורה שליח עושה שליח כל דליכא קפידא אע"פ שלא פירש ואפי' היכא דלא אניס השליח הראשון והא דתנן בפ' כל הגט (גיטין כ"ט.) חלה הרי זה משלחו ביד אחר ואמרי' בגמ' דדוקא חלה אבל לא חלה לא ואיכא דפסק דבין בהולך בין באת הולך אין עושה שליח אלא בחלה דוקא היינו משום חומרא דגט דחיישינן שמא הבעל מקפיד לגרש ע"י זה ולא שידעו הכל בגירושיו כדאמרינן בפ"ב דכתובות (כ"ג.) איכא אינשי דמגרשי בצנעה אי נמי שירע בעיניו כשהראשון בעצמו אינו עושה שליחותו ועל זה ימנע מלגרש דבקל אדם חוזר מלגרש אלא דהיכא דחלה השליח ואניס ודאי אמרינן לדעתיה דלא קפיד. ואיכא מרבוותא ז"ל דפסק דדוקא באת הולך דמשמע קפידא הוא דבעינן חלה אבל בהולך גרידא אף בלא חלה יכול השליח לשלחו ביד אחר. ומ"מ אע"ג דבעלמא שליח עושה שליח היכא דליכא קפידא בנדון זה נראה שהנאמנים והב"ד שהם שלוחי הקהל לעשות ברירת השלשים לא היו יכולין למנות אחרים תחתיהם לעשות הברירה ההיא כיון שלא פורש כן ביכולת הנתון להם לפי שיש קפידא גדולה בדבר זה שהרי בברירת השלשים תלוי כל עניני הקהל וצריכין הבוררין אותם לדקדק הרבה באומד הדעת ובמחשבה שיהיו אנשים חכמים ונבונים ויודעים בעניני הקהל במשפטיהם והנהגותיהם ותקנותיהם אוהבי צדק ורודפי שלום ושיתפייסו מהם רוב הקהל ואין ספק שיש קפידא בדבר זה מי יהיו הבוררים ולזה נבררו הנאמנים והב"ד שבכל זמן וזמן מכח חותם אדונינו המלך יר"ה ומכח תקנת הקהל על החותם ההוא שיעשו הם בברירת השלשים באשר מנוי הנאמנות ומנוי הב"ד הם המנויין החשובים שבקהל והמתמנים בהם הם תמיד מגדולי הקהל גם דרך הקהל לדקדק יותר במנויים שיהיו חשובין מן הנהוג כשיפול שבזמן מנויים תתחדש ברירת השלשים ואחרי שיש קפידא לקהל באנשים הבוררים שיהיו חשובים ומעולים א"כ אין כונת הקהל שהבוררים אותם יהיו יכולין למנות אחרים תחתיהם ואפילו יהיו כמותם בחכמה ובמנין א"צ לומר בנדון זה שהבוררים היו שמנה ומנו תחתיהם פחות מן השעור ההוא וגם שלא היו רק שנים וא"א להמצא בהם רוב ובקפיטול מזכיר שתעשה ע"פ רוב דעות ולכל הפחות לקיים זה הלשון היו צריכין שלשה למשא ולמתן כדי שיגמר בשנים. ובר מן דין אפי' לא היה קפידא בדבר אפי' הכי אין יכולין למנות אחרים תחתיהם כיון שלא פורש בכח הנתן להם לפי שנתינת רשות לנאמנים ולב"ד לעשות ברירת השלשים מילי נינהו ומילי לא מימסרן לשליח דלא דמי לבעל המוסר גט לשליח להוליך לאשתו דלאו מילי נינהו אלא הגט שיש בו ממש מסר לו ומעתה נעשה שלוחו ויכול למוסרו לשליח שני וכן מורשה שכתב לו זיל דון והנפק לנפשך נעשה שליח ויכול להרשות לאחר גוף הממון ולהיות השני שליח עליו כמוהו כל היכא דליכא טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל לעשות ברירה אין כאן דבר נמסר אלא דברים בעלמא והוא עצמו כשמקיים שליחותו מהני ונעשה שליח על השליחות ההוא אבל אין יכול למסרן לשליח שני דקיי"ל כר' יוסי דאמר(גיטין ס"ו:) שאפי' אמר לב"ד הגדול שבירושלים תנו גט לאשתי הרי אלו ילמדו ויכתבו ויתנו ואמרינן טעמא בגמ' משום דמילי לא מימסרן לשליח ואע"פ שהם ב"ד ולא אמר להם בפירוש כתבו חלא תנו מ"מ כיון שבידם לכתוב אם ירצו הרי נעשו שלוחים לכתוב ואין יכולין לומר לאחרים לכתוב ולחתום דמילי לא מימסרן לשליח ואע"ג דאניסי דהא אין יודעים לכתוב כדקתני הרי אלו ילמדו ויכתבו ואפי' ר' מאיר נמי מודה באומר לשלשה כתבו ותנו שיכתבו ויתנו אינהו אין שליח לא כדאיתא בפרק כל הגט (גיטין כ"ט.) ואמר רבא התם טעמא משום דמילי לא מימסרן לשליח ושמואל נמי אמר התם דשליח מתנה כשליח הגט ולא יאמרו לאחרים לכתוב דמילי נינהו ולא מימסרן לשליח. בנדון זה נמי מהאי טעמא אין הבוררים הראשונים יכולים למנות לאחרים תחתיהם אא"כ נתן להם רשות בפירוש לעשות כן דאז הוי כאלו הקהל עצמם בררו אלו השנים וכן ראינו שנהגו הקהל ההוא שמעולם שום אדם מהממונים במנויי הקהל כשיוצא מן העיר אינו ממנה אחר במקומו אבל השלשים ממנים אחר בכל דבר ודבר זולתו במנויי הנאמנים מפני שכתוב כן בפי' בחותם המנך יר"ה או בתקנות הקהל שיוכל למנות אחר במקומו כשיוצא את העיר שיהיה דינו כדין הנאמן לכל דבריו. ועוד טעם אחר לפי שמזכיר בחותם שתעשה הברירה בשבועה וא"כ אף אם נשבעו השנים בעת עשותם הברירה מצי אמרי הקהל הנאמנים והב"ד שבכל זמן וזמן הני מהימני לן בשבועה אחריני לא מהמני לן בשבועה לדבר זה וכדאמרי' בפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ו.) גבי שומר שמסר לשומר כ"ש שבנדון זה לא נשבעו השני בוררים ולא עדיפי מגברי דאתו מחמתיהו שלא היו יכולין לעשותה אלא בשבועה דמי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד ושלוחיה מצי עביד. ואם יאמר אומר אין הנאמנים והב"ד הממונים לעשות ברירת השלשים נקראים שלוחים בזה אלא דיינים הם שנתמנו על זה מצד המלך יר"ה ומצד הקהל וא"כ אין ענין כאן אם שליח עושה שליח אם לאו ולא מילי מימסרן לשליח שכל שהן דיינין עושין שליח ואפי' אחד כדאמרינן בפ' אלמנה ניזונת (כתובות ק'.) דאיפליגו אי שליח בדיינין או כאלמנה לגבי טעות והוכיח ר"ת ז"ל דבשליח ב"ד קאמר דאי בשליח בעלמא לכולי עלמא אפי' בפחות משתות מצי אמר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי אלמא מצו ב"ד לשוויי שליח ואפי' חד דהתם בשליח חד קאמרינן וכדאיתא התם בהדיא. לא היא דודאי מה שהב"ד עושין שליח זהו במה שכבר הסכימו הם עליו לעשות מן הדין עושין שליח לעשות הדבר כגון אם הסכימו למכור קרקע לפרוע לאשה בכתובתה ולבעל חוב בחובו יכולין לעשות שליח למכר כההיא דהתם כמו שעושין להלקות ולנדות ולהחרים ע"י שליח דבי דינא למי שיצא מב"ד מחוייב לזה אבל לעשות שליח לחייב ולזכות כאשר יראה בעיניו חלילה להם והא דאמרי' בפ' החובל (בבא קמא פ"ד:) ובפ' המגרש (גיטין פ"ז:) דבהודאות והלואות עבדינן שליחותיהו ההוא לאו שליחות גמור הוא אלא רוצה לומר דבמילתא דשכיחא ואית בה חסרון כיס אנחנו נעשה עצמנו כאלו אנחנו שלוחיהם וכאלו ב"ד הגדול שבארץ ישראל הממונין על כל ישראל מימות משה רבינו ע"ה תקנו דבהנהו מילי יוכלו לדון מחכמי חוצה לארץ בלא סמיכה. ועוד שאף אם נאמר שדיינין יכולין למנות שליח מ"מ בנדון זה אין אלו כמו ב"ד דעלמא לדבר זה כיון שהם יותר משלשה אלא הולכין אחר לשון הקפיטו"ל ואין להם לשנות דבר כדאמרינן בפ' בתרא דע"ג (ע"ב.) גבי אי מזבנינא לך להאי ארעא דאי אמר כדשיימי תלתא אפי' תרי מגו תלתא שהרי כונתו היתה שיהיו כמו ב"ד ואי אמר כדאמרי תלתא עד דאמרי תלתא ואי אמר כדשיימי ד' עד דשיימי ד' וכ"ש אי אמר כדאמרי ד' הנה בכאן שכיון שאמר כדשיימי ארבעה שהם יותר משעור ב"ד הרי הוציאם מכלל ב"ד וצריך שיעשו השומא כלם לדעת אחת כאלו פירש ואמר כן אלא שכל הד' הראשונים שיעשו השומא הולכין אחריהם בנדון זה ג"כ שבארו בפירוש הנאמנים והב"ד ושתעשה על פי הרוב וגם שיהיו מסכימים בה שני הנאמנים הרי הוציאום מכלל ב"ד והדבר ברור שאין יכולין לשנות ממה שפירשו המקבלים אותם עליהם הגע עצמך שאמר כדשיימי ראובן שמעון לוי ויהודה על כרחין עד דאמרי הנהו ולא אחריני ואפי' בשליחותם דעל שומתם של אלו סמך ולא על שומת אחרים ובדוקא קאמר בנדון זה דכותה. ואם יאמר אומר הנה החותם ההוא אדונינו המלך יר"ה חננו את הקהל ואין לדון בו על פי תורתנו רק ע"פ משפטי העמים דעל דעת כן נתנו המלך יר"ה וגם הקהל כשהסכימו עליו באותן חזוקין על דעת כונת המלך יר"ה והיכולת שהוא נותן כפי דייני אומתו עשו כן ושיהו נדונין על פי חכמיהם ושמא בדיניהם הוא שכל מי שהוא ממונה בדבר מה יכול להרשות בדבר ההוא מי שירצה. נשיב אין ספק שבלא חותם אדונינו המלך יר"ה מדין תורתינו היו יכולים הקהל לעשות התקנות הם מעצמם ולנדות ולהחרים ולקנוס העובר כדתניא בפ"ק דב"ב (ח':) ולהסיע על קיצותן אלא שבאשר היה יראת המלך יר"ה על פניהם פן יאמרו המושלים לקחתם שררה לעצמיכם בלתי רשות המלך וגם לאיים על העובר שיירא מחמת המלך לזה הפיקו רצון מאדונינו המלך יר"ה על החותם ההוא ואיברא שאין כונת הקהל אלא על מה שמספיק כח החותם ההוא לפי משפטי העמים ע"פ חכמיהם הבקיאין והנקיים מהטות משפט ולא להרחיב התקנות שתקנו הם ביותר מן הכח שיש להם מן המלך יר"ה ע"פ חכמי העמים ואף אם יהיה לשון תקנתם כולל יותר מן השעור ההוא אין הולכין אחר לשונם אלא אחר הכונה שהיתה על הכח הנתן בחותם המלך יר"ה ולאב ביותר מכן כי אם יעשו ביותר מן הכח הנתן להם כפי חכמיו יענישם על פיהם ודמיא לההוא דתניא בפרק הנודר מן הירק (נדרים נ"ה:) כיצד אמר רבי יהודה הכל לפי הנודר היה טעון צמר והוצר ואמר קונם צמר עולה עלי אסור ללבוש ומותר לטעון היה טעון פשתן והזיע ואמר קונם פשתן עולה עלי מותר ללבוש ואסור לטעון ולזה אם היה שלפי משפטי העמים אין כח ביד הנאמנים והב"ד לעשות הברירה ע"י אחרים אלא שיבררו הם עצמם הוה ליה כפי פשט הלשון המובן מן החותם הנה אף אם בדיננו היה הדין שיוכלו למנות אחרים נאמר ונדין שכונת הקהל היתה כפי היכולת והכח הנתן בחותם ולא יותר כדי שלא לעבור ולעשות יותר מן הכח הנתן להם אבל אם לפי משפטי העמים יש יכולת וכח לנאמנים ולב"ד למנות אחרים ולפי דין תורתינו אין יכולת בידם למנות אחרים מחמת שיש קפידא בדבר להיות הברירה נעשית על ידי עצמם ומתוך משא ומתן במעמד כלם כמו שכתוב זה בקפיטול ההוא שיעשוה הנאמנים והב"ד באמונה ובהשויה לתועלת הקהל ע"פ רוב דעות ובזולת זה יהיה נזק לקהל בזה יש לומר שאין כונת הקהל רק כפי דין תורתנו וכפי תועלתם וכפי המובן מפשט הלשון ואין כונתם על משפטי העמים שהרי למלך אין קפידא בזה אם הם מקצרים הכח הניתן להם ושלא תעשה ע"י שליח או שלוחים שאין המלך מקפיד רק בהרחבת הכח לא בקצורו ואחרי שאין קפידא למלך בזה וגם שיש בזה תועלת מבואר לקהל וגם המלך מזכיר בחותם שיעשו הם לתועלת הקהל א"כ ודאי הקהל ע"פ דין תורתנו היתה כונתם ועל דעת כן הפיקו החותם ולא במה שהוא לחובתם כל שאין קפידא למלך בזה דלא מקדים איניש חובתא לנפשיה וכבר כתב הרשב"א ז"ל בתשובה שלא על דיני העמים אמרו דינא דמלכותא דינא שאין המלך מקפיד על דינין ידועים שזה בא ומחדש ומפרש דינין לפי דעתו ושכלו ואחר בא ומהפך דבריו ואין למלך בזה הקפדה כלל אלא אם כן הם נימוסין ידועין עשויים מצד המלכות ובמצוה שלא ידונו אלא כך כאותה שאמרו ומלכא אמר לא ניכול איניש ארעא אלא בשטרא (ב"ב נד:) כל זה כתב הרשב"א ז"ל וכיון שאין המלך מקפיד בזה כלל א"כ אף על החותם שהוא נותן אינו מקפיד אם יהיה נדון על פי תורתנו כל שלא ירחיבו הכח ביותר בדיננו ואדרבה אפשר לומר שיקפיד המלך שלא נדון כפי דיניהם בהרחבת הכח אלא כפי דיננו בקצורו שעל דעת כן הודה בו שילכו להחמיר בקצורו וגם שזה תועלת הקהל אשר למלך יר"ה ברחמיו ורוב חסדיו חפץ בו. והנה התבאר שלא היה רשות ביד הנאמנים והב"ד למנות אחרים תחתיהם לעשות ברירת השלשים ועדיין נשאר לבעל הדין לחלוק ולומר שמצד אחר ברירה זו קיימת לפי שהנאמנים והב"ד לא נתנו כח לאותן השנים לעשות הם הברירה אבל הם עצמם הסכימו באותה ברירה שיבררו הם וכשבררו השנים כל השלשים הוברר הדבר למפרע שהנאמנים והבית דין בררו אותם וכל שהם עצמם עושין הברירה ולא השנים מכח שליחות אין לדקדק עליהן אם לא עשאוה מתוך משא ומתן כמו שלא נדקדק עליהם אם נעשית באמונה ובהשויה ולתועלת הקהל אם לא לפי שזה תלוי באמונתם ובשבועתם וקולר תלוי בצוארם לעשותה כראוי ואם נראה להם שזה הדרך ראוי להם והוא תועלת לקהל כדי להסיר המחלוקת שהיה ביניהם על זה הרשות בידם שהרי מ"מ הם עצמם עשו הברירה בזה יש לומר כיון שהנאמנים והב"ד היה להם לברור השלשים הם עצמם ולא אחרים כמו שנתבאר ובשעה שהם הסכימו בברירה עדיין לא נבררו השלשים אלא לאחר מכן הוא שבררו אותן השנים אין לומר הוברר הדבר למפרע שאלו השלשים הנבררים מן השנים הם ממונים מהסכמת הנאמנים והבית דין עצמם דהא קיי"ל כרבי הושעיא דאמר בפרקא בתרא דביצה (ל"ח.) דבדאורייתא אין ברירה וכמו שהעלה כן ר"ת ז"ל והנך מילי דאורייתא נינהו דומיא דדיני ממונות דאמרי' בהו אין ברירה כדקיי"ל בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ה.) דאחין שחלקו לקוחות הן ואין להם דרך זה על זה וכו' מטעמא דמוכר בעין יפה מוכר ומדלקוחות הן אלמא אין ברירה לגבי דיני ממונות וכל שכן הכא דאיכא אלות ושבועות ואיברא שאם השנים עשו הברירה ואח"כ הסכימו עליה הנאמנים והבית דין אעפ"י שעדיין לא ידעו מי הם הברירה קיימת לפי שכיון שכבר נעשית אין אנו צריכין לסמוך על ברירה והויא כההיא דאמרינן בפ' בכל מערבין (עירובין ל"ו:) אמר רבי יוחנן וכבר בא חכם כלומר בשעת קניית הערוב דהיינו בין השמשות כבר בא חכם ואין צריך לברירה ואע"פ שלא ידע זה המניח הערוב עד למחר ליכא קפידא בהכי דגלויי מילתא בעלמא הוא. ובנדון זה נמי אם היה שאחר שנבררו השלשים מן השנים הסכימו עליהם הנאמנים והבית דין ואע"פ שלא ידעו מי הם מכל מקום כשנתגלו לאחר כן חלה ברירתם עליהם למפרע משעה שהסכימו בה כיון שאותה שעה כבר נבררו מן השנים וכן נמי אם לא נבררו עדיין אם אמרו הנאמנים והבית דין שהם מסכימים באותה ברירה שיבררו השנים לאחר שיבררו אותם אז לא היינו צריכים לטעם יש ברירה כיון שאין הסכמת הנאמנים והבית דין חלה למפרע אלא אח"כ כמ"ש התוספות בפרק מרובה (בבא קמא ס"ט.) בההיא דהצנועין מניחין את המעות ואומרים כל הנלקט מזה יהא מחולל על מעות אלו והוכיחו התוספות דהתם בשאומר כל הנלקט לאחר שיהיה נלקט קאמר ואע"ג דאי אמר כל מה שילקטו לא מהני דאין ברירה היכא דאמר לאחר שיהיה נלקט מהני דהשתא כיון שאין החלול חל עד לאחר לקיטה ולא למפרע לא שייך התם טעמא דברירה דהיכא דאמר כל המתלקט או כל מה שילקטו שמשמע שהחלול חל מעכשיו אז אנו צריכין לטעם יש ברירה וכן נמי בההיא דאם בא חכם אעפ"י שבשעת התנאי כשהוא מניח הערוב עדיין לא בא חכם כיון שבשעת קניית הערוב דהיינו בין השמשות כבר בא אין אנו צריכין לטעם ברירה ולומר הוברר הדבר למפרע וכי אמר ר"י וכבר בא חכם ר"ל קודם בין השמשות והכא נמי בנדון זה אם אמרו כן בפיר' שהם מסכימים בברירת השלשים שיעשו השנים לאחר שיעשוה אז לא היינו צריכין לטעם ברירה אבל כיון שבשעה שהסכימו עליהם לא נתבררו עדיין וגם לא אמרו בפירוש שתחול הסכמתם לאחר שיעשוה השנים א"כ אין לומר בשום פנים שאז עשו הם ברירת השלשים שבררו השנים אא"כ נאמר יש ברירה וכשבררום השנים הוברר הדבר למפרע שאלו הם שבררו הנאמנים והבית דין ואנן קיי"ל דבכי האי גונא אין ברירה. ועוד נראה דבכיוצא בזה אין ברירת השלשים מוסכמת עד אחר חתימה ולא בהסכמת דבור לבד דכיון שדרכן לעולם לחתום בברירה לא סמכא דעתייהו בהסכמתם עד שעת חתימה אלא א"כ פירשו דומיא דמאי דאמרינן בפ"ק דקדושין (כ"ו.) גבי קרקע שנקנה בכסף לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר ובנדון זה הרי חזרו בהם קודם שחתמו עליה ואף מיד ששמעו מי הם הנבררים ומה שחתמו עליה מתוך הפחדת אונס ואיומין אין החתימה ההיא כלום כל שהמאיים יש לאל ידו לעשות רע כדאמרינן בפרק חזקת (מ"ר) דאי לא מודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשחוור וכן נמי אמרינן התם (מ':) מודה רבא היכא דאניס כי ההוא מעשה דפרדיסא ואין צריך לומר כשיש מודעא דמודעייהו מודעא אף אם לא ידעי עדים באונסייהו דאינהו מהימני לומר דאניסי דהא לא מקבלי זוזי בברירה זו ואם לאו דאניסי מה להם לחתום ולמסור מודעא על חתימתם והוי דומיא דמודעא דגיטא ומתנתא דאמרי' התם דאין צריך שידעו העדים באונסיה דגלויי מלתא בעלמא היא כדאיתא בפ' חזקת (שם) ועוד נראה מבואר ממה שנשבעו קצת מן הנאמנים והב"ד שלא לתת כח לשום אדם שלא היתה כונתם להסכמה מוחלטת אלא במי שמבטיח בדבורו לעשות וכיון שחזרו בהם לא נתקיימה הברירה ויכולין הנאמנים והבית דין לעשותה כפי הכח שיש להם טרם זה זהו מה שנראה בעיני ועלה בידי לא כמורה הוראה ופוסק הדין רק כנושא ונותן וחתמתי שמי פה יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 229

שרמאנקה אל החכם הרב רבי מנחם הארוך נר"ו

כרוב ממשח הסוכך בכנפי תבונתו על פני תושיה דולה מים מבורות עמוקים להשקות כל צמא ועיף בארץ ציה מחדדין שמעתתיה וחריפא סכיניה ותלמודו בידו ובפיו ערוך הוא הנבון החכם רבי מנחם הארוך נטריה רחמנא ויהי אלהיו עמו ויענה את שלומו הגיעתני אגרתך מקוטרת מור ולבונה יפה כחמה ברה כלבנה הבנתי כוונתך הרצויה לפלפל בחכמה לישא וליתן בעומקה של הלכה ולהביט בתפוחי הזהב מתוך נקבי השבכה להתהלך בדרכי החריפות ולהיות על פתחיו דופק ובזה תמצא חן ושכל טוב בעיני אלהים ומאתו ברכה ורצון תפק אמנם תדע ותשכיל כי ראוי לכל חריף ומפולפל לשמור מאד את דרך עץ החיים פן בפלפולו ואגב חורפיה יהיה למטים מן הישרה נטפל ומה בצע אם חרב פיפיות בידו חרב חלל הגדול החודרת יורדת ונוקבת עד תהום ובהרים מקדרת ותהי האמת נעדרת הלא כל ישע וכל חפץ להעמיד התורה ביושר על מכונה ולא יכרת מעונה:

ראיתי מה שכתבת ונשאת ונתת על ההיא דפ"ק דכתובות (י"ג:) מתיב רבי אלעזר בד"א בעדות אשה בגופה וכו' מאי לאו שתוקי ופסול לא שתוקי וכשר והקשית א"כ עדיין תיקשי לר' יוחנן דאמר הפוסל בה פוסל בבתה ועוד לא יתכן שתהיה היא פסולה ובתה כשרה ותירצת דהכי משני לא שתוקי וכשר לר"ג וכו' ע"כ. וזה אינו צריך לפנים ולא היה צריך לכותבו דודאי מאי דקתני בברייתא בד"א בעדות אשה וכו' לר"ג דמכשיר קאי דמדקאמר הולד שתוקי משמע דחומרא בבתה אתא לאשמועי' אם פסול יוחסין או לפחות שתוקי מדין כהונה אלא שהתנא תפס לשון שתוקי שלא להכניס עצמו במחלוקת רבי אלעזר ורבי יוחנן אבל אי הוה קאי לרבי יהושע ולאשמועינן קולא בולד הוה ליה למימר כשר בהדיא דהא לרבי יהושע בגופה לא פסולה ודאי היא אלא ספק שמא נבעלה לפסול לה וא"כ לא הוה למימר בולד שתוקי שיסבול ג"כ לפרשו פסול מספק ולזה הוא הכרח דלר"ג בלחוד קאי ועוד שמבואר הוא דיותר יש להכשיר בה מבבתה כמו שכתבת גם אתה וכמו שסובבת על זה הציר כל הסוגיא וחזרת להקשות על זה הפי' ג' קושיות:

הראשונה דאם כן לא פליגי ר"ג ורבי יהושע אלא ליוחסין אבל לעבוד עבודה דברי הכל פסול ואם כן הוה ליה למתני בד"א ליוחסין אבל לעבוד עבודה לא ע"כ. וזאת אינה קושיא דאי הוה תני הכי הוה משמע דאף בולד פליגי ביוחסין ודלא כרבי אלעזר וכבר כתבתי דאף לתרוצו של רבי יוחנן לא בעי תנא דברייתא לשוויה נפשיה בפלוגתא דרבי אלעזר ור' יוחנן ונקע לישנא דאפשר לפרושי הכי והכי ועוד דכי אמרינן שמשתקין אותו מדין כהונה לאו לעבודה בלחוד ובזכר קאמרינן כמו שבנית על זה היסוד כל דבריך אלא בין לעבוד עבודה בזכר בין שלא לאכול בתרומה בין זכר בין נקבה ורש"י ז"ל כתב בפירוש שתוקי מדין כהונה שלא יעבוד עבודה ולא יאכל בתרומה ע"כ ולגבי תרומה זכר ונקבה שוין דבשביל שהוא זכר לא יפסיד ואם כן על כרחיה הוי ליה למימר דין כהונה דמשמע בין עבודה בין תרומה ובגופה כי היכי דפליגי ר"ג ורבי יהושע ביוחסין פליגי נמי בתרומה אש בת כהן היא דלרבי יהושע נפסלה מן התרומה דמחזקינן לה בנבעלה לפסול לה ולר"ג לא נפסלה ואם כן לא פסיקא ליה למתני בד"א ליוחסין אבל בדין כהונה לא ותנא בד"א בעדות אשה וכו' ופירושה הכי לתירוצא דרבי יוחנן בד"א דפליגי בין ביוחסין בין בתרומה דהוי דין כהונה בעדות אשה בגופה משום דלר"ג נאמנת לומר שלא נבעלה לפסול לה ובזה די להכשיר גופה לתרומה אבל בעדות אשה בבתה הולד שתוקי מדין כהונה ואע"ג דפליגי בה נמי לענין יוחסין משום דאע"ג דהיא נאמנת אפי' בבתה להכשירה ליוחסין שלא נבעלה לפסול אלא לכהן דהיינו מיוחס כדפרש"י ז"ל לא נאמינה כל כך שנבעלה לכהן גמור ואפילו ידענו שנבעלה לכהן גמור לא נאמינה לומר נזה הכהן ומשתקין אותו מדין כהונה כשמואל. ועוד דלגבי יוחסין דבתה אע"ג דלית לה חזקה דידה אית לה חזקה דאמה שלא נבעלה לפסול לה אבל לגבי דין כהונה שנחשבה לבתה בבת כהן וכ"ש בכהן מיוחד בהא לית לה חזקה כלל. ובמה שכתבתי נסתלקה קושיתך הב' שהקשית דמדקאמר בד"א באשה בגופה משמע דוקא בגופה יש להכשיר לר"ג אבל לא בבתה וקשה לרבי יוחנן דאמר לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה וכ"ש שנסתלקה השלישית שהקשית היכי קאמר בבתה הולד שתוקי שהרי ולד זה זכר ולא נקבה וכבר פורש שזה אינו אלא בין זכר בין נקבה וה"ק אבל בעדות אשה בבתה אע"ג דפליגי בה ליוחסין כשהיא נקבה להשיאה לכהן לגבי דין כהונה הולד שתוקי בין זכר בין נקבה:

וכתבת עוד ע"כ נ"ל לפרש דר"ג ורבי יהושע פליגי בכל אנפא דר"ג סובר זו עדות שהאשה כשרה לה והיא נאמנת לגמרי להכשיר ולדה בין ליוחסין בין לשמש בעבודה וסיפא דבריתא אשמעינן דר"ג אינו מכשיר נשמש בעבודה אלא בולד הנולד ממנה והיינו דקתני בד"א בעדות אשה בגופה אבל הנולד מבתה מודה דהוי שתוקי ולא יעבוד וטעמא דמילתא דהיא אית לה חזקת כשרות אבל בתה דלית לה שום חזקה אין להכשיר את בנה ואע"ג דלר"ג לא בעי חזקה ליוחסין בעי לה לשמש בעבודה ע"כ. וזה הפי' אין לו על מה שיסמוך דאי בעי ר"ג חזקה לענין עבודה היה לו לפסול בבן הראשונה דמה ענין חזקת כשרות שלה שלא נבעלה לפסול לה לומר שנבעלה לכהן גמור ולזה הרמוז אליו כדי שיקרא ולדה מיוחס אחריו ויעבוד עבודה. וכן מה שאמרת שפוסל בבן בתה לעבודה זה אי אפשר שאם בתה כשרה ליוחסין ונשאת לכהן וידענו מי הוא למה אין בנה עובד עבודה והלא מיוחס הוא אחר אביו כהן ומה לנו באמה אם היתה מיוחסת אחר אביה כהן אם לאו כיון שהוכשרה לינשא לכהן וכי אנו צריכין שתהיה אמו כהנת וכל שכן שקשה לדבריך אמו חשבת לה מיוחסת אחר אביה עד שאם היה זכר היה עובד. ואם דבריך הם כגון שהבת נבעלה ולא ידענו למי וכאמה בתה והבת הזאת אומרת מאיש פלוני וכהן הוא אם כן הדר הוה ליה עדות הבת עדות אשה בגופה ויש לך להאמינה בולדה כמו שהאמנת אמה בולדה שהרי יש לה חזקת כשרות שהכשרתה ליוחסין כמו שיש חזקת כשרות לאמה ליוחסין. ועוד קשה לפירושך דאם כן לרבי יוחנן הולד מן השניה שתוקי אבל מן הראשונה כשר לעבוד והא דלא כשמואל דאמר עשרה כהנים ופירש אחד מהן ובעל הולד שתוקי ובשמעתין משמע דהא דרבי יוחנן שייכא אדשמואל וחד טעמא נינהו. וכן משמע דלשמואל אפילו באומרת לזה נבעלתי אין נאמנת דלא הוי מפני דבורה מיוחס אחר אביו דאי לא תימא הכי לא הוה ליה למימר שתוקי אלא בדוקי לומר שבודקין את אמו ואי אמרה לזה נבעלתי עובד דממילא ידעינן דלפסול יוחסין לא קאמר כדפרשה לן השתא דקרי לי' שתוקי ולזה איני רואה שיהיה בפי' זה שום ממשות ^*( עי' בשיטה מקובצת שם בד"ה מ"ט וכו' ובד"ה לא וכו'.) וגם הפירוש השני שכתבת משתבר מאליו במש"כ. סוף דבר נטית קו תהו תמס יהלוך כמו שבלול ובנית עליו מגדל גבוה ותלול:

Teshuva 230

גם מה שכתבת על מאי דאמרינן בפ"ב (כ"ג.) גבי בנתיה דמר שמואל והא איכא עדים במדינת הים ופי' המפרשים ז"ל דכי מקשינן טעמא דלא אתו עדים הא אתו עדים מיתסרא קס"ד דעדי שביה איתמר כלומר דאיכא קלא שיש עדי שביה במדינת הים והקשו היכי ס"ד הכי דהא כיון דעול שבויינהו אין לך עדי שביה גדול מזה ופירשת אתה שיש קול מוחזק שיש במדינת הים עדים שיודעים אם נטמאת אם לאו והשיב להם השתא מיהא ליתנהו ודייק טעמא דליתנהו הא איתנהו תצא והא תני אבוה דשמואל וכו' כלומר הא איתנהו קמן מיתסריא אע"ג דלא הוי דבר ברור שנטמאת ואבוה דשמואל לא סבירא ליה הכי עד דידעי סהדי שנטמאת ודאי כדמשמע מברייתא דמייתי ליה מינה סייעתא דקתני סיפא ואם באו עדי טומאה אפי' יש לה כמה בנים תצא משמע הא ליכא עדי טומאה ודאי לא תצא זהו תורף פירושך:

ולא נהיר חדא דמדברי רבי חנינא דקאמר השתא מיהא ליתנהו ליכא למידק הא איתנהו תצא אלא איתנהו לא תנשא אע"פ שהתירוה ואם כן לא קשיא מאבוה דשמואל דלא מיירי אלא בעדי שביה ומאי דאיכא למידק מסיפא דברייתא דקתני ואם באו עדי טומאה היינו דבעדי טומאה ממש ודאי תצא אפילו נשאת ואפילו יש לה כמה בנים אבל בעדים כאלו לא תצא בנשאת אבל אפשר שלא תנשא אעפ"י שהתירוה דחמירי מעדי שביה ובנוסחאות גרסינן הא אתו עדים מיתסרא ופי' מלהנשא אע"פ שהתירוה כדאמר ותאסר ואתה שנית הגרסא הא אתו עדים תצא והא לא משמע מדיוקא דותאסר ועוד דלדבריך היה לו להקשות מן הבריתא עצמה ולא מדברי אבוה דשמואל שלא דבר כלל אלא בעדי שביה אלא דאת אמרת דהכי אית ליה דאם לא כן תקשי ליה סיפא דברייתא והא מלתא לית בה מששא דהיכי שביק בריתא דדיקא הכי להדיא ומקשי מדאבוה דשמואל דלא איירי אלא במאי דאיירי רישא דבריתא. ומה שאמרת שאין זו קושיא שאם כן אף לפי' התוספות תקשי ליתא דאבוה דשמואל מיירי בהדיא בעדי שביה ומאן דמקשי אפשר דבריתא לא שמיע ליה אבל לפירושך על כרחין שמיע ליה בריתא דמינה מוכח דאבוה דשמואל הכי אית ליה דאי לא בריתא תקשי ליה וא"כ היכי שביק בריתא דדיקא הכי להדיא ומקשי מאבוה דשמואל דלא איירי בהא מילתא כלל. ועוד דאיכא נוסחי דל"ג בבריתא דלעיל תניא נמי הכי אלא ת"ר ולהך גירסא הדבר מבואר דלפי פירושך לא הוה ליה לאיתויי כלל הא דאבוה דשמואל דהא לא מסייעינן ליה מינה וטעמא דמילתא משום דאפשר דהא דקתני ואם התירוה לינשא ואח"כ באו עדים לא תצא אפשר לדחויי לא תצא אם נשאת והא דקתני אם התירוה לינשא למימר דדוקא כשנשאת בהתר בית דין הוא שלא תצא הא בלא התר בית דין אף אם נשאת תצא ולא איצטריך למיתני ונשאת דכיון דתני תצא פשיטא דבנשאת איירי דליתא לדאבוה דשמואל דאמר מאי לא תצא לא תצא מהיתירה הראשון ומשום האי טעמא נמי לפום הך גרסא ניחא לפרש"י ז"ל מאי דלא מקשי הכא לרבי חנינא מהך בריתא ומקשי מדאבוה דשמואל דאמר בהדיא לא נשאת נשאת ממש. ועוד שעדים אלו איני יודע מה טיבן שאם יודעין בודאי אם נטמאו אם לאו הנה אם כן לא זזה ידם של העדים מן השבויות והיו שומריהן ואם כן אפילו איתנהו ולא העידו למה תצא וכי גרע כשהיה להם שומרים מאם לא היה להם כלל ואדרבה ראוי להתיר באלו יותר מבעדי שביה לבדו אם אינן כן אלא שהקול הוא שיש עדי' שיודעין שנטמאת או לא ידעו הנה כל העולם בזה הספק שהם או יודעים או לא יודעים ואתה הוצאת זה הפירוש מההיא דפ"ק דקדושין (י"ב.) ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא דאמרינן התם אמרי ליה לרבנן לרב חסדא והא אמרי דאיכא סהדי באידית דידעי דההוא יומא הוה בה שוה פרוטה השתא מיהא ליתנהו לאו היינו דאמר רבי חנינא עידיה בצד אסתן ותאסר וקצת מן המפרשים ז"ל לא גרסי שם והא אמרי אלא והאיכא סהדי באידית ופירש שאנו יודעין בודאי שהיו כאן בשעת הקדושין והם יודעים אם שוה פרוטה אם לאו שהם שמו אותו מיד לאחר הקדושין וס"ל לרבנן שממתינין להם עד שיבאו ויתברר הדבר. וחשבת לפרש כן הך דרבי חנינא לפום מאי דקא ס"ד דלאו עדי טומאה איתמר ולדמותה לההיא דהתם וליתא דלא דמיא לה דההיא כיון שידענו ששמו אותו הנה ידעו אם שוה פרוטה אם לא ומשום הכי קא ס"ד דרבנן שאין להתירה מספק כיון שאפשר להתברר הספק אבל הכא או הם עדים שנטמאו או הם עדים שלא זזה ידם מתוך ידן ויודעים אם נטמאה אם לאו ואם לא זזה ידם מתוך ידן הנה ראויה יותר להתירן אף בלא עדותן יותר מעדי שביה לבד שהרי אף העמים אינם פרוצים לשמש בעדים כמו בלא עדים וגם המפרשים ההם לא פירשו לאסור בקול של עדי ספק אלא בשנודע ודאי שיש עדי ספק ואתה פירשת בקול של עדי ספק וגם שם לא עמד הפירוש ההוא שהרי דחוהו המפרשים ז"ל מדאמרינן התם אשתיור מההיא משפחה בסורא ופירשו רבנן מינה משום דס"ל דאביי ורבא דאמרי אם הקלנו בשבויה נקל באשת איש ואם לא היה קול שיש עדים שידעו בודאי דהוה ביה שוה פרוטה אלא שיודעין אם שוה אם אינו שוה אמאי פרשי רבנן מההיא משפחה אי דאתו עדים ואמרי שוה היה פשיטא דפסולה ולאו מדאביי ורבא אלא רב חסדא גופיה מודה ואי לא אתו השתא דמיתו להו סהדי ואי אפשר להתברר אמאי פרשי מההיא משפחה דהא הוה ליה השתא כאלו לא היו שם עדים שהרי אין אנו יודעין אם שוה אם לאו אלא ודאי קול היה שם שיש עדים שיודעין בודאי ששוה פרוטה היה וכן נמי בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ה.) גבי ההוא גברא דהוה מוחזק דלית ליה אחי אמר ליה אביי הא אמרי דאיכא סהדי במדינת הים דאית ליה אחי השתא מיהת ליתנהו קמן לאו היינו דרבי חנינא דאמר עדים בצד אסתן ותאסר הכי נמי דכותה היא אפילו למאי דס"ד מעיקרא אלא דהוה ס"ד שהיו עדי שביה. והקושיא שהקשו התוס' כבר תרצו המפרשים ז"ל דהא דאמרו ליה רבנן לר' חנינא והאיכא סהדי במדינת הים הוה מקמי דליעול שבויינהו והיו סבורים שראוי לאסרה משום קול של עדי שביה ואמר להו דכיון דליתנהו לא אסרינן לה הא איתנהו אסרינן לה ואעפ"י שכבר התירוה לינשא ומשום הכי מקשי ליה מדאבוה דשמואל ומסקינן דעדי טומאה איתמר ובעדי טומאה תצא לעולם אבל בקול של עדי טומאה אין אוסרין אותה כיון שאין עדים שנשבית. וכ"ת אמאי מקשי תלמודא לרבי חנינא מדיוקא דמלתיה דאמר טעמא דליתנהו וכו' וליקשי אמאי אסרינהו משום דאתו שבויינהו כיון שכבר התירן ע"פ עצמן והאמר אבוה דשמואל וכו' אמר ליה דר' חנינא לא שמענו שאסרן לאחר שבאו שבויינהו ולא שהתירן אלא שאמר בנן מוריין אינון ולא מכרע להו לבני הגמרא אי לאסורא קאמר וה"ק מבנן מוריין אינון כי אוקמינהו אבראי שהרי אלו לא נכנסו שבויינהו היו מותרות או להיתרא קאמר ולומר דאפילו הכי מותרות הן כרבי יוחנן דאמר ליה לרב שמן בר אבא פוק איטפל בקריבתך ואי רבי חנינא לאסורא קא פליג עליה דרבי יוחנן אי נמי דרבי יוחנן מקמי דעל שבויינהו קאמר ומשום דרבי חנינא לא אמרה בפירוש מקשי ליה תלמודא מדיוקא דמילתא דאמר מקמי דעול שבויינהו השתא מיהא ליתנהו דמשמע הא איתנהו מיתסרן וקשיא מדאבוה דשמואל דכיון שהותרה לא תצא מהיתירה הראשון ומסקינן דעדי טומאה איתמר ^*( עי' בשו"ע אה"ע סי' ז' בב"ש סקי"ג ועי' בהפלאה כתובות שם בד"ה והאיכא עדים וכו':) כך פירשו סוגיא זו המפרשים ז"ל והיא ברורה ופשוטה שלום רב לך ולאוהבי תורתך כנפשך החשובה ונפש לכל חפצך נכון ומזומן לשמע אזן שמעתיך ועתה עין לבי ראתך ובחדריו נתן לך מקום נסמן המשיב על דבריך מפני הכבוד בקצרה ובנחת כי לא היה פנאי ועת וזמן החותם באהבה רבה וחבה יתרה בלב ישר ונאמן יצחק בר רבי ששת זלה"ה: שעל הכתב בעקב ענוה ויראת ה' כרוך נפלפל בחכמה ידו נטויה וקשתו דרוך הנבון החכם הה"ר מנחם נ"ר בן כבוד החכם הר"ר חיים ז"ל הארוך יהי מקורו ברוך:

Teshuva 231

עוד לו מה שכתוב למעלה

מי זאת עולה מן המדבר הנאוה להחיות רוח נכאה לשמח לב דוה איומה כנדגלות כמו שחר נשקפה ברה כחמה כלבנה יפה מכל אבקת רוכל מקוטרת דברי שלום ואמת תרים בכח קולה מבשרת שמתיה בין עיני לטוטפת ועל ראשי עטרת ומצנפת והיתה בפי כדבש למתוק וכנפת צופים העליתיה על במותי ואקחה שדה צופים צפיתי ביפיה והדרה כי הוא כליל שמחתי בה שמחת לבב כהולך בחליל קננה בחדרי בתי נפשי ובמעונותיה תשכון ותחדש בקרבי לב טהור ורוח נכון ואראה כחך חזק הוא ורב לבקע צורים במדבר ביער בערב לן בעמקה של הלכה ובצלה תתלונן יושב בסתרה ובסוד אהלה מקנן אחזת בסנסני החריפות והפלפול כרבי ירמיה בפרק גט פשוט ולא כההיא דנפול תראה פנים לפתח חרצובות אגודות בעלי אסופות ודבר שנאסר במנין לגדור פרץ ולפרוץ גדר לבנות ולסתור סתירתך בנין עוקר הרים וזה בזה טוחן אמרתי כל מן דין סמוכו לנא דלא כחל ולא שרק ולא פרכוס ויעלת חן אמנם מקום הנחת לנו להשיב וידעתי כי לא תקפיד דליתך מהני דבי אלישיב יען נמצאו בדבריך נאמרו מהם אגב ריהטא וצריכין תקון ולא לפניך חנף יבא כת המדברים אחת בפה ואחת בלב לשונם יחליקון גם בדברי הגרושין אחוה דעי ואמרי אביע ומשפט לאור עמים ארגיע ואין משוא פנים בדבר חלילה לעשות תורה פלסתר ומה בערוה החמורה שאף אם יש פנים להתירה כבוד אלהים הסתר ואם אשא פני איש ואל אדם אכנה כמעט ישאני עושני חציו יכלה בי אשפתו עלי תרנה ואם חפצתי צדקך ולמען תצדק ותזכה בשפטך חשקה נפשי ולבבי ערב במקום שיש חלול השם אין חולקין כבוד לרב ומעתה כל דברי קונדרסך יעברו לפני כבני מרון ואשיב ידי עליהם לצרוף כבור סיגיהם על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון:

כתבת וז"ל הקשית על פירושי הראשון וז"ל ועוד קשה לפירושך וא"כ לרבי יוחנן הולד מן השניה שתוקי אבל מן הראשונה כשר לעבוד והא דלא כשמואל דאמר עשרה כהנים וכו' ובשמעתין משמע דהא דרבי יוחנן שייכא בדשמואל וחד טעמא נינהו וכן משמע דלשמואל אפילו באומרת לזה נבעלתי אינה נאמנת דלא הוי מפני דבורה מיוחס אחר אביו דאי לא תימא הכי לא הול"ל שתוקי אלא בדוקי לומר שבודקין את אמו ואי אמרה לזה נבעלתי עובד ע"כ. במחילה מכבודך גברא רבא חזינא תיובתא לא חזינא דלפי דברי לא פליגי ר' יוחנן ושמואל אהדדי דאליבא דרבי יוחנן כי אמר רבן גמליאל נאמנת אי אמרה מאיש פלוני וכהן הוא ר"ל נאמנת בתרתי דהוי כהן ושהוא פלוני כאלו ראינו אותו לפנינו ומשום הכי נקט במתני' איש פלוני וכהן הוא דאם כדבריך שאינה נאמנת אלא שנבעלה לכשר ולא לאיש פלוני מיוחד וכמו"ש למעלה מזה לא הוה ליה למיתני אלא מאיש כהן הוא פלוני וכהן הוא למה לי עכ"ל:

ואני אומר כהן דמתני' פירושו מיוחס כמו שפרש"י ז"ל ומעולם לא האמינה ר"ג שנבעלה לכהן גמור דלגבי הא לית לה חזקה וכ"ש לכהן מיוחד והאי דנקט איש פלוני וכהן אורחא דמלתא נקט שדרך האשה לידע למי נבעלה וכשבאה להכשיר עצמה אומרת לפלוני הכשר נבעלתי ולא לומר לכשר נבעלתי ואיני יודעת מי הוא. ועוד דאשמעינן רבותא דאפילו אומרת איש פלוני אינה נאמנת לרבי יהושע. ועוד היה אפשר לומר דלר"ג אינה נאמנת אם לא באומרת איש פלוני ואעפ"י שאומרת לכשר נבעלתי דאפשר שהיא סבורה שהוא כשר ואינו דמאין היא יודעת בכשרות האנשים ונשי לאו דינא גמירי אבל במיחדת לחיש פלוני וכשר ואנחנו ידענו בכשרות האיש ההוא אז נאמנת להחזיקה בכשרותה ומאי דאמרינן בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע"ד.) מאי בדוקי אלימא שבודקין את אמו ואי אמרה לכשר נבעלתי נאמנת כמאן כר"ג הוא הדין שאמרה איש פלוני וידוע לנו שהוא כשר אלא שאין צריך לדחוק בזה. ועוד לדבריך בברייתא (כתובות שם) דנכנסה עמו לסתר או לחורבה תקשי לך בן אחי אבא וכהן הוא למה לי אלא בן אחי אבא לאו דוקא איש פלוני נמי לאו דוקא. ועוד לדבריך תקשי לך בבא דרישה דראוה מדברת דלא מיירי כלל בבתה אלא להכשיר בה דהא אינה מעוברת אם כן אמאי נקט רק לכשר. ועוד דהא רב אסי על כרחיה אית ליה דר' יוחנן כדאיתא בריש סוגיין וא"כ היכי קאמר דחורבה דמתא הוי רוב כשרין דכיון דמכשיר בבתה אפילו לעבוד הרי מאמינה שנבעלה לכהן ואין רוב העיר כהנים וכל שכן להאמינה באיש מיוחד שאין האיש ההוא רוב העיר אלא שתאמר בזו דכיון דאינה מעוברת לא מיירי אלא בה ולא בבתה וכל שכן דקשיא א"כ אמאי נקט בן אחי אבא וכהן הוא אלא ודאי דיוקא דידך ליתיה:

עוד כתבת זה לשונך אלא ש"מ דנאמנת לומר שהיה איש פלוני מיוחד ומלתיה דשמואל היא כשפירש אחד מהם ולא ידענו מי הוא וגם היא לא ידעה ולפיכך אינו כשר לעבוד תדע דאי איהי ידעה מי הוא למה ליה לשמואל למימר שידענו שמי שפירש היה כהן תפוק ליה דהיא עצמה נאמנת לומר פלוני כהן הוא וכמלתיה דרבי יוחנן אליבא דר' גמליאל דהלכתא כוותיה אלא ודאי משמע דאין לנו בשום צד ידיעה אמתית אלא שידענו שהוא כהן עכ"ל ועתה ראה איך אתה מבלבל הסברות שאתה מראה פנים לדבריך ממה שאתה סובר דלר"ג אליבא דר' יוחנן נאמנת לומר לכהן נבעלתי ומזה הוכחת דעל כרחין מילתיה דשמואל בדלא ידעה למי נבעלה ואין זו הוכחה של כלום להביא ראיה מסברתך עצמה שהרי אני אומר דלעולם אינה נאמנת לומר דלכהן גמור נבעלתי דאין לה חזקה בזה אבל נאמנת לומר למיוחס נבעלתי ולא לפסול בין ליוחסין בין לתרומה דהא אית לה חזקת כשרות ומלתיה דשמואל בין בידעה בין בלא ידעה היא שאין ידיעתה מעלה ומורידה בזה לומר לכהן גמור נבעלתי וכ"ש לאיש מיוחד:

עוד כתבת זה לשונך ועוד מטונך דאם אמרה היא איש פלוני הוא נאמנת אפילו לעבוד דאי לאו הכי אלא דאינה נאמנת כפי דבריך לשמעינן שמואל רבותא טפי דאפילו ידענו שהוא כהן והיא ג"כ אומרת שהוא איש פלוני הולד שתוקי אלא משמע דאי אמרה איש פלוני הוא לא הוה שתוקי וכיון דהיא לא ידעה קרי ליה שתוקי ולא בדוקי וכי תימא לשמעינן בשידעה היא ולימא בדוקי וכמו"ש לא נחת שמואל לאשמועינן הכשר רק צד פסול דאפי' ידענו שהוא כהן הולד שתוקי עכ"ל:

גם זה אינו כלום שהרי כתבתי דהך רבותא אשמעינן שמואל מדקרי ליה שתוקי ולא קרי ליה בדוקי משמע שאין אמו נאמנת דהכי נמי משמע בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע"ד.) דאפסיקא הלכתא כאבא שאול דקרי לשתוקי בדוקי לומר שאמו נאמנת והלכה מכלל דפליגי דתנא קמא דנקט שתוקי סבר דאינה נאמנת הכא נמי הכריחא הוא דלשמואל כיון דנקט שתוקי אינה נאמנת לומר לפלוני כהן נבעלתי א"כ שפיר אשמעינן שמואל הא מילתא בלישניה למי שיש לו עינים לראות. ומה שאתה אומר דלא נחת שמואל לאשמעינן הכשר רק צד פסול מ"מ לא הוה ליה למימר פסול יותר ממה שיש בו דלשון שתוקי משמע שאין אמו נאמנת מההיא דפרק עשרה יוחסין ואי שמואל הוה אמר בדוקי הוה שמעינן כל הדין לאמתו ושהיא נאמנת ביודעת ואומרת שאינה יודעת פסול מדין כהונה ולא היה מאריך בלשונו בבדוקי מבשתוקי אלא שהוא מבואר שאינה נאמנת:

עוד כתבת ז"ל דע כי לפי פירושי ר"ג סובר דהיא עצמה כיון שהיה לה חזקה גמורה מבלי שום ספק מוקמינן אחזקתה להכשיר את בנה אפי' לעבוד עבוד' מפני שהוא קרוב וראשון לחזקתה אבל הנונד מבתה אין להכשיר לעבודה כיון שלא הוכשרה הבת בלי ספק דיש לחלק בין יוחסין לעבודה מה תאמר דיועיל לו חזקת אמה שהיא אם הבת לדידך נמי תקשי בתה אמאי פסולה לתרומה תועיל לה חזקת אמה להכשירה בגופה אלא שיש לומר שאין חזקתה נמשכת לבתה להכשירה בגופה ממש לדידי נמי וכו' עכ"ל:

ועתה השמע לאזנך מה שאתה מוציא מפיך איך תאמר דמוקמינן לה אחזקה להכשיר את בנה נעבוד ומה חזקה יש לה שיהיה בנה כהן ויעבוד עבודה וגם אם ידענו שהבועל כהן מה חזקה יש לה להאמינה שיהיה כהן זה ולא כהן אחר אם יש לה חזקה שהיא כשרה ולא נבעלה לפסול לה אין נהאמינה שנבעלה לכהן כדי שנחזיק בנה בכהן ואף אם ידענו שהוא כהן כההיא דשמואל לא נאמינה שנבעלה לזה המיוחד להיות בנה מיוחס אחריו דהא אין לה חזקה כלל מזה. ומה שאמרת דלדידי נמי תקשי בתה אמאי פסולה לתרומה לא קשיא כלל דלדידי חזקת האם מועילה אליבא דרבי יוחנן לבתה ולבנה ולבניהם עד סוף כל הדורות לכל מה שמועיל לגופה עצמה דהיינו שלא נבעלה לפסול לה ואוכלת בתרומה וגם אם הבת נשאת לכהן אוכלת בתרומה בשביל בעלה כהן או בשביל בנה כהן אבל מה שאמרה הברייתא דבעדות האשה בבתה הולד שתוקי וכשר אל יבא דר' יוחנן רוצה לומר שאם היא מעידה על הבת שהיא כהנת גמורה לפי שהיא נבעלה לכהן גמור שהבת כשרה ליוחסין וגם לתרומה אם נשאת לכהן אבל משתקין אותה מדין כהונה מחמת עצמה לפי שנחשוב אותה בזרה ולא בכהנת לפי שאין לאם חזקה שנבעלה לכהן גמור וא"צ לומר אם הולד זכר שהוא זר ואינו כשר בין לעבודה בין לתרומה ואפילו ידענו שהבועל כהן גמור אלא שלא ידענו מי הוא אינה נאמנת לומר לזה נבעלתי ומשתקין אותו מדשמואל בין לתרומה בין לעבודה כדפרש"י. ולפי' שכתבת בשם התוס' ז"ל במה שידענו שהוא כהן אוכל בתרומה ואינו עובד ומה שלא סייעתיך מדברי התוספות ז"ל באמת לא מצאתי זה לא בתוספות ולא בחדושים שלנו לא בסוגיא זו ולא ביבמות פרק נושאין על האנוסה (יבמות ק':) ומ"מ לו יהי כן עדיין אין סיוע לך מהתוספות כי הם לא דברו רק בההיא דשמואל שידענו בברי שהוא כהן שאין הספק אלא לאיזה כהן אבל בברייתא מיירי בשלא ידענו למי נבעלה והיא אומרת לכהן גמור נבעלתי ובזה משתקין הולד מדין כהונה בין לתרומה בין לעבודה דמספקינן ליה בזר ואם ידענו בברי שהוא כהן כההיא דשמואל אז משתקין אותו לעבודה לדברי התוספות הנה שמדברי התוספות אין סיוע לדבריך ולא קושיא לדברי ודברי רש"י ז"ל הם משברים דבריך כשבר נבל יוצרים:

עוד כתבת זה לשונך ובעקר פירושך אף כי הוא מוכרח מדברי המפרשים זכרם לברכה ושיטתך שיטתם אינו נכון בעיני משום דדחיק ליה עלמא טובא חדא דלפי פירושך הני תרתי בבי דמתניתין ראוה מדברת וראוה מעוברת ואמרינן בגמרא חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה וקתני בתרווייהו ר"ג ורבי יהושע אומרים נאמנת לא הושוו מדותיהם דברישא נאמנת להכשיר גופה ליוחסין ולתרומה ובסיפא נאמנת על בתה ליוחסין דוקא ולא לתרומה וזה תמה גדול איך קתני בסיפא נאמנת סתם וסתים תנא כל כך לישנא דנוכל למטעי ולמימר דהוי נאמנת דסיפא כעין נאמנת דרישא ליוחסין ולתרומה וכל כי האי גוונא הוה ליה לתנא לפרושי ולמימר בסיפא נאמנת ליוחסין וכו' עכ"ל:

ותחלה אומר לך כי היסוד אשר יסדת עליו זאת הקושיא דהיינו חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה הוא רעוע דהא לא איתמר הכי בגמרא אלא לרב אסי ורב אסי הא איתותב אבל לזעירי דקיימא לן כותיה חדא בנסתרה וחדא בנבעלה ותרוייהו בה אלא דלרבי יוחנן המכשיר בה מכשיר בבתה ואע"ג דאמרינן לעיל דרב אסי על כרחיה אית ליה דרבי יוחנן מ"מ לאו הכריחא הוא דרבי יוחנן אית ליה דרב אסי דא"כ לא הוה קיי"ל כותיה דהא אסקינן לדרב אסי בתיובתא ואף מלישנא דרבי יוחנן משמע דלית ליה דרב אסי דקאמר לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה משמע דעקרא דמתניתין רישא וסיפא מיירי בה אלא דבבתה נמי הכי דינא ואף לרב אסי אפשר דכי אמרינן חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה לאו למימרא דסיפא איירי בבתה לחוד אלא בה ובבתה אלא דאצטריכא משום בתה. ומיהו אף אם נודה אליך בזה לומר דלרבי יוחנן נמי רישא איירי בה וסיפא בבתה ולא בה אין כאן קושיא כלל מלשון נאמנת שהרי כיון שפירש וכהן הוא רוצה לומר מיוחס וכמו שפירש רש"י ז"ל הרי היא נאמנת בזה הדבור בין בה בין בבתה לכל מה שאפשר שכיון שיש לה חזקת כשרות שלא נבעלה לפסול הרי היא נאמנת לומר שנבעלה לכשר ומיוחס בין בה בין בבתה עד סוף כל הדורות לכל דבר לרבי יוחנן אלא דבברייתא אליביה חדית דינא אחרינא דדוקא בעדות זו שהוא עדות של גופה כלומר דשייך בגופה נאמנת בין ליוחסין בין לתרומה בין בה בין בבתה אבל בעדות בתה דהיינו אם אומרת שהבועל כהן גמור אע"פ שנאמנת להכשירה ליוחסין אינה נאמנת להחזיקו בכהן גמור להאכילה בתרומה מצד עצמו ולא לעבודה בזכר דמספקינן ליה בזר דלגבי הא לית לה חזקה וכן אם ידענו שהוא כהן ואין אנו יודעים מי הוא משתקין אותו אם מעבודה אם מתרומה כפי חלוק הסברות ורבי יוחנן נמי כשאמר לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה השוה מדותיו שכך היא נאמנת לומר שנבעלה לכשר בבתה כמו בה אלא שלהעיד בבתה שהיא כהנת גמורה נאמינה בשהיא כשרה אבל נספקנה בזרה וכן כשתרץ לרבי אלעזר לא שתוקי וכשר לכל דבר קאמר שהוא כשר ר"ל שאינו פסול ומיהו זר הוא ואינו אוכל תרומה מחמת עצמו ככהן ולא עובד עבודה וכל אלה הם דברים מבוארים ולפי מה שפירשת שלא נחלקו רבי אלעזר ורבי יוחנן כי אם על ולד הבת אם כן לעיל אמאי לא אמרינן לרב אסי דרישא דאינה מעוברת מיירי בה ולא בבתה וסיפא בבתה עצמה ואיכא צריכותא שחזקת האם תועיל לבת ואתיא אפילו כרבי אלעזר דהא לא פסיל אלא בולד בתה אלא שכל מה שכתבת בזה הם דברים זרים חוץ מכבודך עד שחי נפשי לישא וליתן בהם מפי הכתב אני חושב לאבוד זמן אם לא פה אל פה אבל לפי הנראה מכתבך אתה חושב לחריפות ולגבורה להראות פנים לעקש הישרה ולטהר השרץ מן התורה ולא כן אנכי עמדי:

כתבת בההיא דפ"ב (כ"ג.) וז"ל אמנם אין זה צריך לפנים ולא ראיה דכיון דתני אבוה דשמואל לא נשאת ממש אלא כיון שהתירוה לינשא ופי' לא תצא דמתני' לא תצא מהיתירה הראשון משמע דלדידיה כך היא התירוה לינשא כשנשאת ממש הלכך אם התירוה לינשא לא תצא מהיתרה הראשון עד יבאו עדי טומאה ודאית עכ"ל. נראה מדבריך דלאבוה דשמואל לעולם היתר נשואין כנשואין ממש לכל דבר והא ליתא דהא קיי"ל בפרק המגרש (גיטין פ"ט:) כל קלא דבתר נשואין לא חיישינן ליה ובקלא דבתר ארוסין איכא פלוגתא התם כל שכן דבקודם ארוסין לכולי עלמא חיישינן אפי' בהתירוה ואבוה דשמואל לא אמרה אלא בהא דהכא שכיון שהאמינוה שלא נטמאת במגו והתירוה אין עדי שביה הבאים אחר כן סותרים נאמנותה וכן בההיא דיבמות (קי"ז:) עד אומר מת ונשאת ואח"כ בא עד אחר ואמר לא מת לא תצא ואפילו התירוה לינשא לא תצא מהיתרה דכיון שהאמינה תורה עד אחד בעדות אשה הרי הוא כשנים ואין דבריו של אחד במקום שנים אבל בלא התירוה עדיין על פיו אלא זה אומר מת וזה אומר לא מת הוה ליה עד אחד בהכחשה ואין מתירין אותה הא בעלמא ודאי אין היתר נשואין כנשואין ממש:

עוד כתבת ובנתיה דמר שמואל אי הוו קיימי שבויינהו מגואי לא היה להם מיגו שלם דמיכספי למימר קמייהו לא נשבינו וכו' עכ"ל נראה מדבריך דאפמי שבי' קויינהו נאמנות לומר לא נשבינו אלא דכי אמרי נשבינו וטהורות אנו אינן נאמנות דליכא מגו שלם דהוי מגו דמעיז לאינו מעיז ואם כן לדבריך אם השבאי אומר שנבעלה והיא אומרת טהורה אני נאמנת אפילו היא לפנינו ביד השבאי שהרי יש לה מגו שלם דאי בעיא אמרה לא נשביתי שהרי אין עדות השבאי שהוא כותי יכול להכחישה לומר נשבית בידי ואי משום דמעיזה פניה גם עתה כשאומרת לו נשביתי וטהורה אני מעיזה פניה שהרי השבאי אומר שנטמאת והוי מגו דמעיז למעיז וכי תימא הכי נמי א"כ הוה להו לאשמועינן במתני' הך דינא דהויא רבותא טפי שהאשה שבאה שבויה לפנינו והשבאי אומר נטמאת נאמנת לומר טהורה אני אלא ודאי כל שהן ביד השבאי לפנינו אינן נאמנות לשעבר דאנן סהדי שהיו שבויות קודם לכן שהרי לא שבה אותן לפנינו והיינו דאמר ליה מר שמואל לאבוה ועד האידנא מאן נטרינהו כלומר והן אסורות על העבר ולפירושך שפירשת דה"ק אכתי לא תקנת כל הצורך דאם יבואו עדים שנשבו היום או למחר יהיו אסורות על העבר מה קושיא היא זו מכל מקום תקן אם לא יבואו עדים ולמה לא הקשה כן על מתני' דהאשה שאמרה נשביתי וטהורה אני נאמנת מה הועילה בנאמנות' שמא למחר יבואו עדים ותהיה אסורה וכי תימא יועיל לה בשנשאת או בשהתירוה לינשא ה"נ איכא למימר הכי ומאי קשיא ליה ^*( עי' בהפלאה שם כ"ג בד"ה מיהו קשה לרשב"א מ"ש בשם המגיני שלמה ומ"ש עליו:):

Teshuva 232

עוד כתבת שאירע שם מעשה שראובן קדש נערה במרמה והנערה צעקה לפניך וצוית לתופשו על שעבר על הסכמת הקהלות שכתוב בה שלא יקדש אדם אשה אלא בקהל עשרה והמקדש הסכים לגרש ועדי הגט נתרשלו ולא אמרו לו שיבטל כל מודעא והמגרש טרם כתיבת הגט קרא לבחור אחד וא"ל תהיה עד שאני מוכרח בתפישה עד שאגרש ואני מבטלו מעכשיו וכן עשה אחר שעה בפני עד שני ואחר שהותר מהתפישה הרחיק נדוד ועתה העניה עגונה ודמעתה על לחיה ועלה בדעתך להתירה כיון שלא בטל לפני שנים כאחד מההיא דפרק השולח (גיטין ל"ב:) בפני כמה מבטלו וכו' וגם התפישה לא היתה על הגט רק על שפרץ גדר וחק. ויש שאסרוה מהם מחמת הבטול ומהם מחמת שהיה בתפישה בשעת הנתינה ואף על פי שלא נתפש על זה ובקשת ממני אחוה דעי גם אני:

תשובה מודעא זו מורכבת משני דברים האחד מה שאומר המגרש שהוא אנוס ומוכרח בתפישה עד שיגרש וזו היא מסירת מודעא על הגט דאמרינן במסכת ערכין (כ"א:) אמר רב ששת האי מאן דמסר מודעא אגיטא מודעיה מודעא ואף אם לא בטל הגט בפירוש כל דלא מבטל ליה למודעיה המודעא קיימת ואע"ג דלא ידעינן ביה באונסיה הרי הוא נאמן לומר שנאנס על זה כיון שאמר כן לעדים דגלויי מלתא בעלמא הוא כדאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מ':) מודעא דמאי אילימא דגיטא ומתנתא גלויי מלתא בעלמא היא כלומר ואע"פ שלא ידענו שהוא אנוס כיון שהוא אומר שהוא אנוס יש לנו להאמינו דאם אינו אנוס למה לו ליתנו ולמסור מודעא על נתינתו דבשלמא במכר אפשר שאינו אנוס ומפני שהוא צריך למעות מוכר ומוסר מודעא כדי שיבטל המכר כשיהיו לו מעות ולכן צריך שנדע שהוא אנוס אבל בגט או במתנה שאינו מקבל מעות כל שמוסר מודעא ואומר שהוא אנוס יש לנו להאמינו וכיון שהוא אנוס אינו גט שאין האיש מוציא אלא לרצונו ואע"פ שלא בטל הגט בפירוש וכמו שפירש זה שם רבינו שמואל ז"ל. והשני הוא מה שאמר שהוא מבטלו מעכשיו שאף אם אינו אנוס מ"מ כיון שבטלו בפירוש אינה מגורשת. אלא שבזה הדרך השני רבו הסברות כי יש מי שאומר שאין יכול לבטלו קודם כתיבה דאין בטול בדבר העתיד אלא בטענת אונס משום דאי מבטל שליחות סופר ועדים הרי כשחזר אחר כן ואמר להן כתובו חזר ועשאן שלוחין וקיי"ל (גיטין ל"ב:) דאתי דבור ומבטל דבור אבל אחר כתיבה יכול לבטל הגט שנכתב דאע"ג דקיי"ל כרב נחמן בפרק השולח (שם) דאמר חוזר ומגרש בו היינו בההיא דהתם שהגט ביד שליח דאמרי' דלא בטל אלא לשליחותיה דשליח אבל אם הגט בידו ובטלו דהשתא על כרחין דעתו על הגט עצמו או אף אם הוא ביד שליח ובטלו בפירוש מתורת גט אינו מגרש בו לעולם וגרסינן התם נהי דבטליה לשליחותא דשליח גיטא גופיה לא בטליה דמשמע הא אם בטלו לגיטא גופיה בפירוש מבוטל ואינו מגרש בו לעולם. והרמב"ם ז"ל סובר דאף קודם כתיבה יכול לבטל ואם אמר כל גט שאכתוב מכאן ועד עשרים שנה בטל הוא הרי זה בטל וזו היא מסירת מודעא על הגט נראה שדעת הרב ז"ל שכל דבור הבא לבטל הדבר העתיד קרוי מסירת מודעא ואפילו בלא טענת אונס. והרמב"ן והרשב"א ז"ל סוברין דאחר כתיבה אינו יכול לבטל הגט עצמו וגרסינן התם נהי דבטליה לשליחותיה דשליח גיטא גופא מי קא בטיל כלומר אפילו בטלו בפירוש אינו מבוטל משום דלא אתי דבור ומבטל מעשה דהיינו כתיבת הגט שכיון שנכתב ונחתם לשמה על כרחו כשר הוא להתגרש בו ואין בטולו כלום וכל שכן קודם כתיבה שאינו יכול לבטל שלא בטענת אונס משום דשליחות סופר ועדים אין יכול לבטל קודם כתיבה דכשחזר ועשאן שלוחין אתי דבור ומבטל דבור ואם נאמר שמבטל הגט עצמו מעכשיו ולאחר שיכתב והלא אפילו אחר שיכתב אין יכול לבטלו לפי סברתם וכן נמי אין יכול לבטל נתינת הגט העתידה משום דכשנותן אחר כן הרי הנתינה מבטלת דבור אלא א"כ תלה באונס והיינו דאצטרכינן התם בפרק חזקת גבי גיטא ומתנתא לטעמא דגלויי מילתא בעלמא הוא כלומר ואין צריך שידעו העדים באונסו אלא נאמן הוא בכך דמשמע טעמא משום נאמנותו הא אם אומר שאינו אנוס אלא שרוצ' בבטולו אין בדבריו כלום אלא שאפשר לדחות דהתם שלא בטל בפירוש אלא שאמר שהוא אנוס ואם לא מפני נאמנותו היה הגט כשר שהרי לא בטלו בפירוש ואפילו חשבת ליה גלויי דעתא הא קיי"ל (גיטין ל"ד.) דלאו מילתא היא אמנם גם הרמב"ן והרשב"א ז"ל כתבו שיש לחוש בדבר למעשה בבטול הגט עצמו אחר כתיבה מלגרש בו לעולם לכתחלה וכ"כ חכמי הצרפתים ז"ל וכן חזר והודה הרמב"ן ז"ל בחדושיו בפרק השולח לסברת הרמב"ם ז"ל דכל המבטל בעתיד ואפי' שלא בטענת אונס מודעא היא עד דמבטל ליה למודעיה וא"כ בנדון זה שיש שני דברים רוצה לומר שני מיני מודעא שאומר שהוא אנוס וכן שאמר קודם כתיבה שהוא מבטלו אם באנו לדון עליו מכח הבטול לבד היה אפשר לומר שאין כאן בטול כיון שלא בטל בפני שנים זה בפני זה מן הטעם שכתבת דבמתני' בפ' השולח (גיטין ל"ב.) תנן היה עושה בית דין ומבטלו ואע"ג דקיי"ל בגמרא כרב נחמן (שם:) דאמר בפני שנים היינו משום טעמא דלתרי נמי ב"ד קרו להו כלומר בענין כזה שאינו צריך משא ומתן אפילו לשנים קרו להו בית דין דכי בעינן ב"ד של שלשה היינו במלתא דשייך בה פלוגתא וכי היכא דלא להוו ב"ד שקול בעינן שלשה וכשחולקין גומרין בשנים ומכל מקום כיון דקרו להו ב"ד משמע דבעינן זה בפני זה דומיא דההיא דפרוזבול דמייתי התם דקאמר מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינין דלא שייך לאכשורי זה שלא בפני זה אלא גבי עדות וכרבי יהושע בן קרחה אבל אם נדון עליו מכח מה שאמר שהוא אנוס ומוכרח בתפישה עד שיגרש שהוא נאמן בכך מטעמא דגלויי מילתא בעלמא הוא זה אין צריך כלל ב"ד לא של שנים ולא של שלשה אלא כל שיש לנו עדות שהוא אמר כן בהכי סגי וא"כ לא בעי זה בפני זה דהא קיי"ל כרבי יהושע בן קרחה דלא בעינן שיראו שניהם כאחד כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין ל'.) ובפרק השולח (גיטין ל"ג:) מדמה גיטין לדיני ממונות לגבי הא דרבי יהושע בן קרחה דמאן דאית ליה הא דרבי יהושע מכשר בעדי נתינה לומר לזה בפני עצמו ולזה בפני עצמו שיחתמו בגט ואי אמרינן הכא לקולא ולאפוקה מחזקתה כ"ש דאמרינן הכי גבי מודעא לחומרא ולאוקמה אחזקתה והיינו דאמרינן בפ' חזקת (בבא בתרא מ'.) מודעא בפני שנים ואין צריך לומר כתובו הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו קנין בפני שנים ואין צריך לומר כתובו דמשמע דלא בעינן מודעא אלא סהדותא דומיא דהנהו אחריני וכמ"ש המפרשים ז"ל והוכיחו בראיות ברורות דקנין אפי' בלא עדים מהני כל שהבעל דבר מודה שהקנה לו בקנין דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכן בהודאה דקאמרי בפני שנים אמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל':) דהודאה אחר הודאה מצטרפין דאם הודה בפני שנים זה שלא בפני זה ואמר לכל אחד אתה עדי דליכא טעמא דהשטאה מצטרפינן דלא בעינן בפני שנים אלא להיותם עדים וכן הוא בירושלמי סנהדרין (פ"ג הל' ח') גבי מתני' דתנן הוא אמר לי איש פלוני אמר לי לא אמר כלום ואמרו שם בירוש' אם היה מתכוין [למסור] לו עדות עדותו עדות כלומר שאמר לו אתה עדי ^*( עי' בש"ך ח"מ סי' פ"א סקכ"ב:) וכ"כ הרמב"ן ז"ל. ואפי' לדעת הראב"ד ז"ל שכתב דהודאה בפני אחד לא מהני כלום וההיא דהודאה אחר הודאה מצטרפין מיירי כגון שכל אחד אומר בפני ובפני אחר הודה לו זהו מטעם השטאה דאף אם אמר לו אתה עדי יכול לומר משטה הייתי בך מאחר שהיה יכול לכפור בו ולכן אף אם מודה ואומר אמת הוא שהודיתי לך בפני עד אחד ואמרתי לו אתה עדי עם כל זה יכול לומר משטה הייתי בך אבל גבי קנין דליכא למימר הכי וכן גבי מודעא מבואר הוא דמצטרפי והרמב"ן ז"ל כתב דמודעא של מכר בפני עד אחד והקונה מודה לו שמסר מודעא בפני עד אחד דמהניא דכיון דמודה לוקח שמסר המוכר מודעא אפילו בפני עד אחד מהני דלא איברו סהדי אלא לשקרי אלא שכתב שיש לבעל הדין לחלוק ולומר דכיון דסבר האי מוכר למחר לא מצי למתבעיה בדינא גמר ומקני ומבטל למודעיה ע"כ. נראה מדבריו דבפני שנים שאין הקונה יכול לכפור אפי' זה שלא בפני זה מהניא ומצטרפין וא"כ בנדון זה המודעא שעשה בטענת אונס אפי' זה שלא בפני זה מהניא. וכי תימא הרי האונס שתלה בו מודעתו אינו אמת שהרי הרב אומר כן שלא צוה לתפשו כי אם על שפרץ גדר וכיון דטעמא דמודעא דגיטא אע"פ שלא ידעו באונסו משום דמהמנינן ליה השתא דידעינן דלאו קושט' הוא ליכא להימוני' יש להשיב שאף אם הדין היה שלא להאמינו היכא שאנו יודעים בברור שאינו אנוס מ"מ בנדון זה שאי אפשר לדעת זה אלא מפי הרב מה היתה כונתו הנה הבעל נאמן יותר כיון שהאמינוהו חכמים. ועוד שהרי זה היה תפוש לעינינו ויודע שכשיגרש יתירוהו ממאסרו א"כ הרי הוא כאלו נאנס לגרש כיון שמסר מודעא קודם לכן מחמת זה האונס ואע"פ שאונס זה אין מספיק לבדו לבטל הגט מדין גט מעושה היכא שלא מסר מודעא מתחלה כיון שלא נתפש על שגרש מ"מ כשמסר מודעא מתחלה אף אם נאמר שאין מסירת מודעא מועלת אלא ע"י אונס אפ"ה קצת אונס מועיל להחשיב המודעא אע"פ שאינו אונס גמור מצד עצמו. וראיה לזה מדאמרינן בפ' חזקת (בבא בתרא מ':) גבי מתנתא טמירתא אמר רבא והוי מודעא לחברתה והא דרבא לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר דההוא גברא דאזל לקדושי ההיא אתתא אמרה ליה אי יהבת לי לכולהו נכסיך הוינא לך ואי לא לא הוינא לך אזל למכתב לכולהו נכסיה אתא בריה קשישא אמר ליה וההוא גברא מה תהוי עליה אמר להו לסהדי זילו איטמור בעבר ימינא וכתובו ליה אתו לקמיה דרבא אמר להו לא מר קנה ולא מר קנה מאן דחזא סבר משום דהוי מודעא לחברתה ולא היא התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה אבל הכא מר ניחא ליה דליקניה ומר לא ניחא ליה דליקניה ע"כ. והדבר מבואר שאונס זה לאו אונס גמור הוא שאם ירצה לא ישאנה ולא יתן לה נכסיו ואם לא היתה מתנת הבן שקדמה לה היתה מתנת האשה מתנה גמורה ואעפ"כ מבטל אותה מתנת הבן הקדומה והויא לה מודעא מחמת אונס גרוע כזה אע"ג דבעלמא בלא אונס כלל אמרינן דלא הויא מודעא לחברתה בנדון זה ג"כ אף אם נאמר שאין מודעא בלא אונס הנה הדבר שנראה כאונס מועיל לקיים המודעא אע"פ שאינו אונס גמור מחמת עצמו שהרי דין המתנה והגט שוין בדין המודעא כמו שמבואר שם. א"צ לומר שהרבה מן המחברי' ז"ל כתבו דאפי' נמצא שהאונס שתלה בו מודעתו אינו אמת אפ"ה המודעא קיימת דגלויי מילתא בעלמא הוא כיון שיכול לבטלו אפי' בלא אונס כדעת הרמב"ם ז"ל דכל המבטל לעתיד במה שאין מקבל מעות בגיטא ומתנתא די לו בשיגלה דעתו שאינו חפץ בדבר ההוא וכ"כ לבעל העטור ז"ל ובספר אבן העזר ואף מצד הבטול יש לומר דלא בעינן שנים זה בפני זה דעד כאן לא אדכרו ב"ד במתניתין דהשולח אלא במי שמבטל שליחות השליח שנעשה כבר ומבטלו שלא בפניו אבל במי שמבטל הגט קודם כתיבה או אחר כתיבה שמבטל מלגרש בו לעתיד הרי זה כמוסר מודעא כמש"כ הרמב"ם ז"ל ולא מצינו במודעא לשון ב"ד כי אם לשון עדות דבעינן בפני שנים דומיא דקנין וכיון שכן אפי' זה שלא בפני זה מצטרפין ^*( ב"י אה"ע סס"י קע"א בד"ה השולח:):

Teshuva 233

מה שנשאת ונתת בההיא דפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ג:) ראיתי ומה שהקשית אמאי לא דייק מרישא דסבירא ליה כמ"ד מזל גורם קושיא היא ומה שאמרת ואין לומר דלא בעי לשוויי נפשיה בפלוגתא דהא איירי בפלוגתא דרבי ור' שמעון בן גמליאל לא כלום הוא דהקושיא היא אמאי לא מקשי מינה לההוא אמורא דסבירא ליה בפ' הבא על יבמתו (יבמות ס"ד:) דמעין גורם דבהא מלתא לא אשכחן תנאי דפליגי בה אלא אמוראי ומדקתני הכא באירסה גרושין ומיתה ולא תנא או גרושין בתרוייהו או מיתה בתרוייהו אשמעינן אגב אורחיה דבמיתה לא מצי לאנסובי כרבי ואפי' בארוסין משום דמזל גורם. ועוד דאי הוה שמעינן ממתניתין מעין גורם הוה מצינא למימר דלא קשיא למאן דאמר מזל גורם כדקאמרת דלא בעי לשוויי תנא נפשיה בפלוגתא ונקט מלתא דכולי עלמא מודו בה דהיינו מעין גורם אבל השתא דשמעינן ממתני' מזל גורם איפכא הוא דהא הויא תיובתא דמאן דאמר מעין גורם ולא מודה במזל גורם אבל מה שתרצת משום דאיכא לדחויי דתנא רישא אגב סיפא זהו האמת והנכון ^*( וכן תי' שם התוס' בד"ה טעמא וכו' ועי' בשטמ"ק שם:):

עוד כתבת אח"כ ואכתי קשה מנא ליה למידק בנתארמלה תרי זמני טפי מבנתגרשה וכו' אדרבה זיל לאידך גיסא דמצי למתני נתאלמנה תרי זמני ולא תני הכי משום דלא נימא חדא מנייהו נקט וקים ליה דנתגרשה תרי זמני תו לא חזיא לאינסובי אע"ג דסברא מוכחת דגרושין קילי ממיתה מיהו מלישנא דמתני' איכא למידק תרוייהו עכ"ל. וכל זה הפך האמת דאי קים ליה דנתגרשה תרי זמני תו לא חזיא לאנסובי היינו משום דבתרי זמני הויא חזקה כרבי א"כ היכי מצי למיתנא נתאלמנה תרי זמני להיתרא כיון דסבר דבתרי זמני הויא חזקה איני יודע אם דעתך לומר דבגרושין דוקא אסורה לינשא משום דמזל גורם אבל במיתה מותרת אפילו מתו כמה דלא אמרינן במיתה מזל גורם וגם זה הבל דפלוגתייהו דרבי ורשב"ג במיתה הוא דפליגי בפ' הבא על יבמתו ואדרבה יש לומר דדוקא במיתה הוא דאיכא למימר מזל גורם ואסורה לינשא משום דמן שמיא מפקי לה אבל בגרושין שהוא דבר הבא בבחירת הבעל ואין האיש מוציא אלא לרצונו לא שייך ביה מזל גורם ואפי' נתגרשה כמה פעמים מותרת כל שכן שהדבר ברור למאן דאמר מעין גורם דוקא במיתה הוא דאיכא למימר הכי ולא בגרושין והא דאמרינן ביבמות סוף פ' כיצד (כ"ו.) גרושין אמיתה ומיתה אגרושין איידי דנקט גרושין אמיתה נקט מיתה אגרושין וה"ה גרושין אגרושין וכמו"ש שם התוס' ומשמע נמי כיון דלמאן דאמר מעין גורם בגרושין מותרת הכי נמי למאן דאמר מזל גורם משום דהא לא תלי במזלא כיון דלאו מן שמיא מפקו לה דאי לא כי אמרינן בפרק הבא על יבמתו (שם) מאי בינייהו איכא בינייהו דארסה ומת אי נמי דנפל מדיקלא ומת הוה ליה למימר נמי דאיכא בינייהו גרושין אלא ודאי לכולי עלמא בגרושין מותרת דליכא לא משום מעין ולא משום מזל:

ומה שכתבת אע"ג דסברא מוכחת דגרושין קילי ממיתה מיהו מלישנא דמתני' איכא למידק תרוייהו לחומרא זה אינו נכון דכיון דליכא למימר בגרושין חמירי ממיתה ואפשר למימר דקילי איכא למידק ממתני' תרוייהו לחומרא מדנקט חדא בגרושין וחדא במיתה דהא איכא למימר דמשום מיתה בלחוד תנא הכי אבל גרושין לא והא דלא תנא תרוייהו בגרושין משום דלא הוה שמעינן מיתה דהוה אמינא חדא מינייהו נקט אבל השתא דשני בלישניה ותנא חדא בגרושין וחדא במיתה שמעינן שפיר דתרוייהו במיתה לחומרא:

עוד כתבת עוד קשה לי רישא למאי אצטריך דמסיפא שמעינן לה מדקתני כיון שנשאת אין לאביה רשות בה משמע דכל עוד שלא נשאת הרי היא ברשות אביה עד שתכנס לרשות הבעל לנשואין ולפירוש רש"י ניחא דאתא לאשמועינן דאית לה כתובה דרבנן אע"ג דלא כתב לה אבל לפר"ת לא ידענא למאי אתא עכ"ל:

ואני אומר אין זו קושיא דאורחיה דתנא למתני בהדיא ברישא מאי דשמעינן מדיוקא דסיפא ואף למתני בסיפא בהדיא מאי דשמעינן מדיוק' דרישא דהוי רבותא טפי ^*( עי' תוס' פסחים כ"א ע"ב ד"ה עבר זמנו וכו' בגה"ש שם:) ובפ' כירה (שבת מ"ד.) קאמר רבי שמעון [בברייתא] כל הנרות מטלטלין חוץ מן הנר הדולק בשבת כבה מותר לטלטלו ומדיוקא דרישא דקתני הדולק בשבת ולא קתני שהדליק בו באותה שבת כדקתני (תנא קמא) [ר"מ] שמעינן דכבה מותר לטלטלו ואפילו הכי קתני לה בהדיא וכן בפרק במה בהמה (שבת נ"ב:) חמור יוצא במרדעת בזמן שהיא קשורה לו ובסיפא (נ"ד:) קתני אין חמור יוצא במרדעת בזמן שאינה קשורה לו ואע"ג דסיפא שמעינן מדיוקא דרישא ורישא מדיוקא דסיפא קתני להו לתרוייהו בהדיא וכי דייקינן התם בגמרא (נ"ג.) מסיפא והוא שקשורה לו מבערב שבת לאו מהאי טעמא אלא משום דהיא גופא פשיטא כדאיתא התם בגמרא וכן בפ' אלו מציאות (בבא מציעא כ"א.) תנן ברישא כריכות ברשות הרבים הרי אלו שלו ובסיפא (כ"ה.) חייב להכריז תנא כריכות ברשות היחיד אע"ג דמדיוקא דרישא שמעינן לה כדאיתא התם בהדיא דמקשי תנן כריכות ברשות הרבים הרי אלו שלו הא ברשות היחיד נוטל ומכריז והרבה כהנה בתלמוד רבו מלמנות. ואעפ"כ להניח דעתך אשיבך לפי דרכך מההיא דתנן לקמן (מ"ח.) הרי היא ברשות אביה עד שתכנס לרשות הבעל לנשואין לא קשיא דהוה אמינא דהיינו להנהו מילי דתנן במתני' (מ"ו:) דהאב זכאי בבתו ועלה קאי והא דקתני לעולם לאפוקי הגיע זמן כדאיתא בגמרא אבל לענין כתובה הוה אמינא דלעולם אין האב זוכה בה ואפילו בלא נשאת וכן מסיפא דקתני אמרו לו אם משהשיאה אין לאביה רשות בה דאיירי לענין כתובה לא קשיא דקאי אמאי דקאמר רבי יהודה הראשונה של אב ומהדרו ליה דבנשואין ראשונים איבד האב זכות כתובת בתו ודוק מינה הא בארוסין ראשונים לא איבד זכותו אבל בארסה שני פעמים הוה אמינא דאבד זכותו והא אשמעינן ברישא בהדיא דאפי' בתרי ארוסין לא אבד זכותו. זהו מה שנראה לי להשיב על דברי קונדריסך ואשר אחרתי עד כה היה כי קודם הפסח לא היה לי פנאי ומיד אחר הפסח הוצרכתי ללכת לברצלונה ועמדתי שם כמשלש חדשים ועתה כבואי מיד שמתי פני אל המלאכה. אל המיחושים הסובבים אותך נשערה סביבי רופא כל בשר ומפליא לעשות יחלימך ויחייך ועצמותיך יחליץ ויפתח לך את אוצרו הטוב את השמים להריק לך ברכה עד בלי די נאום השמח באהבתך העלז בידידותיך המזומן לעבודתך הנכון לבקשתך הדורש שלומך וטובתך החותם בפרשת ואהבך וברכך והרבך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב שלמה משנתו ותלמודו בפיו ערוך הנבון החכם הה"ר מנחם נ"ר בן כבוד הה"ר חיים ז"ל הארוך יברכהו ויחייהו חי ה' וברוך:

Teshuva 234

למוקדמי טירול

יושבי על מדין הולכי על דרך סלולה דרך ישר ודרך הקדש יקרא לה להעמיד ארץ במשפט על מכונתה ונבנתה העיר על תלה ליסר בשוטים שוטים שקלקלו ובעקרבים וסרבים רבים ומריבים ומשיבים על הקלקלה תצא אש קנאתם ומצאה קוצים כסוחים נתנו לאכלה יכלו אותם מכרם ה' צבאות נטע שעשועיו העם בחר לנחלה אם ללצים יליצו ירוצו גלגלתם ופתאים יערימו יבינו לאחריתם ואל ישובו לכסלה. בפרצות לגדור גדר יעלו בתחלה המה הגבורים אל דבר השם חרידים השרידים יחידי סגלה מוקדמי קהל טירול וריעיהם הנבררים אתם במשא ישורו המקום יהיה בעזרם ובארץ ישים אותם תהלה:

הגיעני כתבכם עם קונדרוס השאלות על ענין האיש ההוא אשר קרה. קרא בראש הומיות ברחובות נתן קולו ופער פיו לבלי חק ושכנגדו טען לפניכם לדין אותו בדין מסור ומלשין על שקר ולחייבו עונש ונסתפק לכם בדבר המשפט ספקות בניתם מהם חמשה שאלות שהם ענפים ולא שרש הענין בעצמו אבל נראה מדעתכם שאם אמת היה הדבר ויתברר בעדים שאמר הדברים ההם כפי שסדר בתביעתו התובע כנגדו שהוא חייב עונש בדין מסור ומלשין על שקר אלא שנסתפק לכם איך תחקרו הדבר אם בעדים לבד או גם בהודאת פיו ואיזה מהם ראשונה ואם יש בהודאת פיו צד חקירה ואם תקבלו העדים בפני הכתות ושאר הספקות הבאים בשאלות החמשה אשר סדרתם. ועם היות לא שאלתם אותי בעיקר הדין אם הוא מחוייב עונש בדין מלשין ומסור לשקר לו יהי שאמר הדברים ההם בפי שטען עליו התובע אם לא עכ"ז אודיעכם דעתי בזה ואפרוץ נדרי המוסר להשיב על אשר לא ישאלוני יען זה חובה עלי ממה שאמרו רבותינו ז"ל (שבועות ל"א.) מנין לתלמיד היושב לפני רבו ורואה זכות לעני וחובה לעשיר שלא ישתוק תלמוד לומר מדבר שקר תרחק ואם בדיני ממונות כך בדיני נפשות לא ב"ש. אבל תחלה אודיעכם דעתי בשאלותיכם לו הונח שיהיה האיש ההוא חייב עונש על מה שעשה באשר עלה בדעתכם ואח"כ אבאר על מה מתחייב המסור והמלשין על שקר עונש בדין תורה ובאיזה דרך ומתוך זה יצא לבם שאין האיש הזה חייב עונש בדין ההוא:

ראשונה נסתפקתם אם מן הדין לקבל בתחלה הודאת פי המסור קודם קבלת העדים שכנגדו ואם מעלה ומוריד לקבל הודאתו אם לאו:

תשובה אין ספק שבדיני ממונות אין מקבלין את העדים אלא לאתר שהשיב הנתבע לתביעת התובע לפי שאם הודה הנתבע מתחייב ממון ע"פ הודאתו דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי אך כשהנתבע כופר בתביעת התובע אז צריך לעדות העדים ומקבלין אותן וא"כ למה יטריחו ב"ד לקבל עדות העדים קודם תשובת הנתבע לתובע ואולי אין צריך לעדים שהנתבע יודה לתביעת התובע ואמרו ז"ל בכמה מקומות בתלמוד אטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן ^*( ב"י ח"מ סי' כ"ח מחו' כ"ו שו"ע שם ס"ה:) ולזה אין מקבלין העדים בדיני ממונות רק אחר שיכפור הנתבע בתביעת התובע זולתי על צד ההכרח כגון שהיו העדים חולים שאין ממתינים לתשובת הנתבע שמא ימותו בנתים וגם מקבלים אותן אז שלא בפניו או כגון ששלחו לו ולא בא ובהנהו גווני דאיתמר בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) אבל בדיני נפשות לפי שורת הדין אין חשש בהודאת פיו שהרי אינו מתחייב מיתה על פי עצמו רק ע"פ עדים ואין הודאתו מעלה ומורדת אין צריך לקבל הודאת פיו כלל אלא שמקבלין העדים בפניו. ואם יודה לדברי העדים דנין אותו ע"פ העדים ואם לא יודה לדבריהם צריך להביא עדים אחרים להזים אותן או להכחישן. אבל עתה אין הרשות נתונה ביד בית דין לדון בדיני נפשות רק בהורמנא דמלכא וצריך לאמת הדין אף בעיני שופטי הארץ שלא מבריתנו למען לא יחשדונו בדנים לא בצדק ולא במשפט. גם כי עתה בזמנינו זה מה שדנין בדיני נפשות הוא לפי צורך השעה שהרי בטלו דיני נפשות אלא שב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין לפי צורך השעה ואף שלא בעדות גמורה כל שידעו באמתלאות ברורות שעבר העבירה לזה נהגו לקבל הודאת פי העובר אף בדיני נפשות למען יתברר הדבר גם מתוך דבריו עם קצת אמתלאות אם אין עדות ברורה. ולפי שמן הדין צריך לחקור יפה יפה כמו ששנינו (אבות פ"א) הוי מרבה לחקור את העדים וכל המרבה בחקירתם הרי זה משובח כדתנן במסכת סנהדרין בפרק היו בודקין (סנהדרין מ.) כל המרבה בבדיקות הרי זה משובח מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים לזה נראה שלכתחלה ראוי לקבל הודאת פי העובר קודם קבלת העדים כדי שיוכלו לחקור את העדים על פרטי דברי העובר אך אם לא נעשה בדרך זה וקבלו העדים תחלה אין קפידא בזה ויכולין לקבל אחר כן הודאת פי העובר. ומה שבא ג"כ בשאלה זו אם בקבלת הודאת המסור יש חשד חקירה. מדעתי אתם מסופקים בזה מפני החק שאין לעשות חקירה בארגון ולפי דעתי מאחר שיש בדבר תובע כבר מתקיים החק שאין החק אלא שבזולת תובע לא תעשה חקירה כנגד אדם אבל מאחר שיש תובע אין בקבלת הודאת העובר חשד שם חקירה. וכמה פעמים ראיתי בכאן שברורי הקהל מקבלין הודאת העובר כל שיש תובע בדבר האמנם אל תסמכו עלי בזה כי זו אינה שלי שאין זה מדין תורתנו שאלו את פי חכמי העמים כי אם אתם יראים מזה המשפט להם הוא ולפניהם יובא. וכן במה ששאלתם אם יספיק לכם חותם אדונינו המלך יר"ה לעשות חקירה אם לאו בלתי סכנת הב"ד והקהל י"א גם זו דלהון היא:

Teshuva 235

שניה אם ב"ד חייבין לתת למסור טוען לסדר טענותיו או למנות לו מורשה ואם מן הדין לתת לו טוען אם יתנו לו קודם הודא' פיו או אח"כ באשר הוא בקש לתת לו טוען כמו שיש לתובע טוען:

תשובה בדיני ממונות יש מחלוקת בין הגאונים ז"ל אם הנתבע יכול למנות אנטלר שזהו טוען או מורשה שיטעון בשבילו בב"ד כי יש מהם שאומר שאם לא ירצה הנתבע לבא לב"ד יכול למנות שליח בעדים שיטעון בשביט בב"ד והביאו ראי' ממה שהקשו בירושלמי דסנהדרין (רפ"ב) גבי כ"ג וימנה אנטנר ותרצו הגע עצמך שנתחייב שבועה וכי אנטלר נשבע אלמא אפילו הנתבע יכול למנות אנטלר וכן דעת בעל הערוך ז"ל (ערך אנטלר) אבל הרב אלפסי כתב בתשובה שאין הנתבע יכול למנות אנטלר וכן דעת רב סעדיה ז"ל ^*( עי' שטמ"ק (ב"ק ח:) ד"ה אי טפקת:) וההיא דירושלמי דמקשה וימנה אנטלר משום יקרא דכ"ג קאמר אבל שאר אינשי לא ומ"מ נראה שזהו דוקא בדיני ממונות שאפשר לחלק בזה בין תובע לנתבע לפי שהתובע כל שהרשה אדם בזכות שיש לו בתביעה ההיא ואמר לו זיל דון והנפק לנפשך הרי נעשה השליח כבעל דבר ולא מצי הנתבע למימר ליה לאו בעל דברים דידי את אבל הנתבע שאי אפשר לו להקנות דבר אפשר לומר שלא יוכל למנות אנטלר לפי שיאמר לו התובע לאו בעל דברים דידי את ולא אדון עמך שאין לי דין ודברים עמך אבל בדיני נפשות אם יש לחלק נראה שהדבר בהפך שהתובע אין ממנה אנטלר שהרי אין תובעו ממון שיוכל להרשות עליו אבל הנתבע בדיני נפשות כיון דבעינן ושפטו העדה והצילו העדה ותנן (סנהדרין ל"ב.) דיני נפשות הכל מלמדין לזכות ואין הכל מלמדין חובה אם כן יכול למנות אנטלר שיטען בעדו וילמד זכותו שהרי שומעים לכל מי שיבא ויאמר יש לי ללמד עליו זכות ואפי' לאחר שיגמר הדין ויצא ליסקל אם אמר אחד יש לי ללמד עליו זכות מחזירין אותו וכל שכן שאם יש לתובע אנטלר ללמד חובה שיוכל הנתבע למנות גם כן ללמד זכות אמנם עתה שנהגו לקבל הודאת פי העובר אם ראו ב"ד לקבל הודאת פיו קודם שימנה טוען שיטעון בשבילו כדי שלא ילמדהו טענות של שקר ושיצא הדין לאמתו הרשות בידם:

Teshuva 236

שלישית אם יש רשות לב"ד להוציא את שמעון המסור מבית האסורין בערבים בטוחים בסך נורא ובקנסות שיהיו הערבים חייבים בכל מה שיהיה המסור חייב אם יתברר הדבר וענין המסירות:

תשובה אין ספק שכל שיש בעובר העברה חשש חיוב עונש שב"ד חייבי' לחבשו ולאסרו בבית האסורים עד שיתברר להם שאין בדבר חיוב עונש רק חיוב ממון לבד ואין נותנין אותו בערבים שהרי העובר אם יראה שיתחייב בדין מידו ברוח יברח ומה יעשו ב"ד לערבים ומה יועילו כי יפגעו בהם והם לא עשו עברה טוביה חטא וזיגוד מינגיד (פסחים קי"ג:) ואם מפני שנתחייבו ונשתעבדו לכך אין אדם יכול לשעבד עצמו במה שאינו מחוייב אלא בדבר שבממון אבל לא בחיוב נפש ועוד שהעובר ילך לו בלי שום עונש ולא מצינן לקיומי ביה ובערת הרע מקרבך ועוד שמי שעבר עברה שיש בה חשש חיוב עונש אין ראוי שילך ויטייל בשוק בעוד שבית דין מעיינין ונושאין ונותנין בדינו וזהו ששנינו במכילתא (סדר משפטים פ"ו) ונקה המכה יכול יתן ערבים ויטייל בשוק תלמוד לומר אם יקום והתהלך בחוץ מגיד שחובשים אותו עד שיתרפא ולכן אם ראו בית דין שיש ממש בדברי התובע ושאם יתברר הדבר שיהיה העובר חייב עונש בגופו אין נותנין אותו בערבים ^*( ב"י ח"מ סי' שפ"ח מחו' ה.:):

Teshuva 237

רביעית אם מקבלין עדות העדים בפני הכתות או אפי' שלא בפניהם:

תשובה הלכה פסוקה היא שאין מקבלין עדים אלא בפני בעלי דין ואפי' בדיני ממונות כדאיתא בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) כמו שאמרו שם אמרה תורה והועד בבעליו יבא בעל השור ויעמוד על שורו והסכימו המחברים ז"ל שאף בדיעבד אם קבלו אותם שלא בפניהם אין עדותן עדות ^*( עי' לעיל סי' קח ובב"י ח"מ סי' כח ס"כ. ועי' מ"ש במאמרי באורים בירושלמי למבחן' (אות יו"ד):) א"צ לומר בדיני נפשות החמורין וכן בסנהדרין בפ' כהן גדול (סנהדרין י"ט.) גבי עבדא דינאי מלכא קטל נפשא שלחו ליה לינאי מלכא תא את נמי להכא דכתיב והועד בבעליו ולא ישמרנו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו אתא יתיב א"ל שמעון בן שטח ינאי המלך עמוד על רגליך ויעידו בך וכו' וכן לשון הרמב"ם ז"ל (פ"ג מהלכות עדות) גם בדיני ממונות אין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין נראה מלשון גם שכל שכן בדיני נפשות ^*( עי' ב"י שם בבד"ה:) וכן נראה מדבריו (בפ"י ובפ' י"ב מהלכות סנהדרין) במה שפי' פותחין לזכות שאמרו בגמרא (שם ל"ב:) דאמרי ליה אי לא קטלת לא תדחל. וא"כ בדיני נפשות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל הדין דהיינו העובר עברה אבל מצאתי בתשובה לרב רבינו אשר האשכנזי ז"ל שבקבלת העדות כנגד המוחזק במסור ומלשין לשקר כדי לדין אותו ע"י עובדי כוכבים אין צריך לקבל העדות בפניו כי הדבר ידוע שמי שהוא מוחזק במסור ומלשין לשקר העובדי כוכבים מקרבים אותו בשביל הנאתן ואלו היה צריך לקבל העדות בפניו ולדרוש ולחקור בדינו לעולם לא יעשה ממנו דין כי ינצל על ידי עובדי כוכבים כי אפילו כשאינו בסכנה הוא מוסר יחידים ורבים כ"ש כשיראה עצמו בסכנת גופו שימסור ויסכן כל ישראל לכן נהגו בכל תפוצת הגולה כשיש מסור מוחזק בכך ששלשה פעמים מסר ישראל או ממונם ביד עובדי כוכבים על שקר שמבקשין עצה ותחבולה למיגדר מילתא שיוסרו האחרי' ולא ירבו מוסרים בישראל וגם להציל כל ישראל הנרדפים מתחת ידו עכ"ל תשובת הרא"ש ז"ל. ובנדון זה אין נראה שיהיה בדרך זה שהרי לא מסר זה פעמים אחרות גם שאין נראה שיהיה גברא אלמא ואיש זרוע ולזה ראוי לקבל העדיות בפניו אלא אם כן יראה בעיני הדיינים שיש סכנה בזה שאז לצורך השעה יכולין בית דין לעשות שלא מן הדין לעשות סייג לתורה ^*( ב"י ח"מ סי' שפ"ח מחו' ד':) כההיא דשמעון בן שטח באשקלון אמנם אם חותם אדונינו המלך ירום הודו מספיק לזה אם לא אתם תחקרו זה עם חכמי העמים:

Teshuva 238

חמישית שמעון החשוד במלשינות שקר זה הנזכר טען ואמר שדברי ראובן התובע כנגדו מבוטלים לפי שהוא כמו תפוש בבית הסוהר שהרי הוא נתון בערבון מחמת חשד גנבה:

תשובה גם זו לא בשמים היא ואין לנו עסק בה שמחמת שהוא תפוש לא יוכל לטעון כנגד אחר שעשה מסירה או הכאה או דבר עברה כנגדו או כנגד מי ואם מפני שהוא חשוד בגנבה אם יש עדים בדבר הוא פסול לעדותו אבל מפני פסלותו לא יפסל מלתבוע זכות או חובה שכנגדו בדין תורתנו וההיא דנזקקין לתובע תחלה (ב"ק מ"ו:) אינה ענין לכאן דהתם בדיני ממונות דוקא וגם שהנתבע חזר לתבוע מן התובע הראשון ובנדון זה שמעון לא היה בעל הגנבה וגם הרבה פירושים נאמרו בה אבל אם יש בחקת העמים ובנימוסיהם שמץ דבר מזה שהחשוד בדבר לא יוכל לתבוע אחר ומפני זה יהיה כאלו אין כנגד שמעון תובע ויהיה שם צד חקירה בדבר לעשות פרושי"ש בלי תובע ויהיה זה כנגד החק ותפחדו אם באולי אין יכולת בידכם בזה מצד החותם ויהיה אפשר לשים לכם עלילות דברים עם היות שמזכיר בחותם שתעשו בדין תורת משה ויהודית כי להתגולל ולהתנפל על היהודים שיחה בטלה של שופטי הארץ תהיה גדולה מתורה שלמה שלנו אין חכמה ואין עצה אתי בזה ואתם עשו מעשיכם בחכמה ותשאלו פי חכמי העמים מן המוחזקין והמומחין שבהם כי כבד ממני הדבר הזה עד כי לא אוכל שאתו. זהו הנראה בעיני בשאלותיכם אם היה כאשר עלה בדעתכם שזה האיש חייב עונש אם יתברר שאמר מה שטען עליו מי שכנגדו:

ועתה אבאר לכם על מה נענש המסור והמלשין בדין תורתנו ובאיזה דרך. דעו כי המסור והמלשין אינו נהרג מן הדין על מה שעשה שהרי אף אם מסר או הלשין בדבר שיש בו סכנת נפשות ונעשה מעשה על פיו אין זה נענש מן הדק שהרי אין הרוצח נענש בבית דין אלא כשהורג הוא בעצמו אבל כשמצוה או מסבב להרגו כגון ששסה בו כלב או השיך בו נחש אין מיתתו אלא בידי שמים ואפילו בעד"ז אמרה תורה כאשר זמם ולא כאשר עשה והרגו אין נהרגין וכשנהרגין כשלא הרגו אלא בדבור בעלמא הוא גזרת הכתוב וחדוש הוא אין צריך לומר המוסר שלא נעשה מעשה על פיו שאינו מן הדין שיענש כל שכן כשאינו מוסר נפש רק ממון לבד שאינו מן הדין שיענש על עסקי ממון אבל מה שנענש המסור מן הדין הוא על העתיד ועל שם סופו ר"ל כגון שעדיין לא מסר אלא שאומר ומגזם שימסור ואז עונשין אותו מן דין רודף כדי להציל הנמסר הישראל לפי שכל ישראל הנמסר ביד עובדי ככבים אפילו על עסקי תבן וקש יש סכנה בדבר שכיון שישראל נופל בידיהם אין מרחמין עליו כמו שדרשו ז"ל מפסוק בניך עולפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר והיינו עובדא דרב כהנא דבפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ז.) גבי ההוא גברא דאחוי אתבנא דחבריה אתא לקמיה דרב אמר ליה לא תחוי אמר ליה אנא מחוינא ומחוינא קם רב כהנא שמעיה לקועיה מיניה קרי רב עליה בניך עולפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר וגו' מה תוא זה כיון שנפל למכמר שוב אין מרחמין עליו אף ממונם של ישראל כיון שנפל לוד עובדי ככבים שוב אין מרחמים עליו הנה רב כהנא לא ענש לזה המסור על שהראה כבר לפי שלא היה בזה אלא חיוב ממון לפרוע מה שהפסיד אלא מפני שאחר שהתרה בו רב שלא ישנה באולתו עמד במרדו ואמר מחוינא ומחוינא ואפילו במסירות ממון שאין בו סכנת נפשות אז קם רב כהנא ועשה מעשה פינחם והרגו כדי להציל הנרדפים במסירתו ואע"פ שכבר בטלו אז דיני נפשות וגם כי רב כהנא לא היה דיין אלא יושב לפני רב כתלמיד לפני רבו אלא שהרגו מפני שמצוה וחובה לכל אדם להציל הנרדף מיד הרודף אפי' בנפשו של רודף מדכתיב ולא תעמוד על דם רעך וגם זה צריך להתרות בו אם יש פנאי קודם שיהרוג אותו כמו זה של רב כהנא שהתרה בו רב לא תחוי וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות חובל ומזיק) שמתרין בו ואומרים לו אל תמסור ואם העיז פניו ואמר לא כי אלא אמסרנו כו' וכן מצינו בברכות פרק הרואה (ברכות נח.) בעובדא דרבי שילא שמתחלה כשאמר ההוא גברא בי מלכא איכא גברא ביהודאי דדאין דינא ולא נקיט רשותא לא הרגו וכשאמר איזיל ואימא להו דקריאת להו חמרי אז אמר האי רודף הוא והתורה אמרה הבא להרגך השכם להרגו מחייה בקולפא דפרזלא וקטליה וגם בזה אפשר שהתרה בו ר' שילא אע"פ שלא נזכר בגמרא או שלא היה לו פנאי או אפשר שאין הנרדף הבא להציל את עצמו בנפשו של רודף צריך להתרות ברודף לפי שהוא בהול על נפשו להציל עצמו ולא חייבוהו להתרות אלא כיון שרואה שבא להרגו ישכים הוא ויהפך אל הרודף אבל איש אחר הבא להצילו צריך להתרות ברודף קודם שיהרגנו אם יש פנאי ובפרק בן סורר ומורה (סנהדרין ע"ב:) סובר רב הונא שהיו מצילין הנרדף בנפשו של רודף ולא היה צריך להתרות ברודף רק שאומרים לו ישראל הוא בן ברית הוא ואין צריך שיקבל עליו התראה אלא בנהרג ע"י ב"ד וכ"כ הר"ם ז"ל (פ"א מהלכות רוצח) ובשם הרא"ה ז"ל מצאתי דאפילו מאן דאית ליה דרודף צריך התראה היינו לגבי אדם אחר דעלמא אבל לגבי נרדף לכ"ע אינו צריך התראה ובדין הרודף אחר חברו להרגו או אחר הערוה כך היה הדין בזמן הבית שקודם מעשה מצוה ביד כל אדם להסירם כדי להציל ולהושיע הנרדף ואם עשו מעשה אין הורגין אותן אלא ע"י ב"ד בעדים ובהתראה כפי ענשן הראוי להם וכדאמרינן בסנהדרין פרק בן סורר ומורה (סנהדרין ע"ג.) נעבדה בהן עבירה אין מצילין אותן בנפשן וכן המסור כל שעשה מעשה ומסר מביאין אותו לב"ד ועונשין אותו כפי המחוייב לו מן הדין או יותר משום מיגדר מלתא כפי צורך השעה ומחייבין אותו לשלם לנמסר מה שיתברר בעדים שהפסידו:

Teshuva 239

ולפ"ז הנה שמעון התפוש בידכם אף אם יתברר שאמר הדברים ההם שטענו עליו אינו חייב עונש בדין תורה שאף אם היה באמירת אותן הדברים דין מסירה הנה מאחר שכבר עשה מעשה אין כאן חיוב עונש אלא אם כן היה רגיל ומוחזק למסור אחרים לשקר ועשה כן שלשה פעמים כמ"ש. אף כי יש לדון אם יש באמירת הדברים ההם דין מסירה אם לא כי אחרי שראובן ובנו הנאמר עליהם היו נחשדים על הגנבה ההיא והיו תפושים זה כמה ביד הגזבר ומוקדמי הקהל ואין ספק שכבר היה זה מפורסם אם שמעון מרוב שיחו וכעסו על הגנבה של אחותו ואולי היה הגזבר מענה את דינה היה צועק שהמשפט מצד המלך היה ראוי לבא ליועצי העיר ולא לגזבר ולמוקדמין אין זה מסירה גמורה ואם באמרו שראובן ובנו הם הגנבים וחייבים עונש על הגנבה הנה דברים אלו חרופין ולא מסירה אחרי שכבר היו תפושים על זה בפרסום ביד הגזבר והדבר ידוע שבין שיהיה המשפט ליועצי העיר או לגזבר הכל יהיה ע"פ הדין. גם מה שאמר כנגד המוקדמין אין ראוי להקרא מסירה שאי אפשר להיות להם שום עונש על זה אחר שיד הגזבר היתה באמצע אבל מכל מקום בהמשך מן הדברים ההם נזק לקהל והוצאות ולבא במשפט עם זקני עמו ושריו לא ימלט שמעון מהיות מצר ומצער הצבור באמרו הדברים ההם וראוי להענש על זה כפי מה שיראה בעיני הב"ד כמ"ש הרמב"ם (פ"ח מה' חובל ומזיק) וכן כל המיצר לצבור ומצער אותן מותר למוסרו ביד השופטים להכותו ולאסרו ולקנסו אבל מפני צער יחיד אסור למסרו ע"כ. וכן אם יראה בעיני הב"ד שהדור פרוץ אין חומה באנשים אין מעצור לרוחם להגדיל פה ולהרחיב לשון במסירות ובמלשינות ולא ישימו מחסום לפיהם ולפי צורך השעה ירצו להעניש יותר מן הדין משום מיגדר מלתא לא מפני שהדין כך אלא מפני שהשעה צריכה לכך הרשות בידם כההיא דאמרינן ביבמות פרק האשה רבה (יבמות צ'.) אמר ר' אלעזר בן יעקב שמעתי שבית דין בזמן הבית היו מכין ועונשין שלא מן הדין ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סיג לתורה ומעשה באחד בימי יונים שרכב על סוס בשבת והביאוהו לב"ד וסקלוהו לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך ושוב מעשה בא' שהטיח את אשתו תחת תאנה והביאוהו לב"ד והלקוהו לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך ואסיקנא התם דמשום מיגדר מילתא הוא ^*( ב"י ח"מ סי' שפ"ח מחו' ב':): שעל הכתב מצוקי ארץ גודרי פרץ האצילים הנקדשים בכבודם שמנה נסיכי אדם מוקדמי קהל טירול והנבררים אתם ישמרם צורם ויגן בעדם:

Teshuva 240

לחכם ה"ר יהודה בן אשר נר"ו

קותה נפשנו מאז בא תבא ברנה לנשואין עם הנכבדים ההם ויהי כבאם ואור פניך אין אתנו נפשנו נבהלה מאד והמעולה דון שלמה הלוי י"א האיר עינינו הודיענו כי העכבה היתה לטובותך להטיבך באחריתך והיה הטוב אשר ייטיב ה' לך ייטיב לבנו ותעלוזנה כליותנו אליו נתפלל ומאתו נדרש ישיש עליך לטוב כאשר שש על אבותיך:

אשר כתבת כי הרא"ש ז"ל כתב בפ"ק דגיטין (ד: ט.) גבי והוינן בה מאי אינו יכול אילימא חרש וכו' הא דלא מוקים לה באלם דפשיטא דמתקיים בחותמיו אבל פקח ולבסוף נתחרש ס"ד למגזר אטו חרש מעקרו ומשמע דס"ל להרא"ש זיל דאלם אינו יכול לומר בפ"נ ובפ"נ לא מתוך הכתב ולא ברמיזה. ותמהת עליו אמאי אינו יכול כדאיתא בהדיא בפ' מי שאחזו (גיטין עא.) שבודקין אותו לגיטין אע"ג דאסורא דאוריי' דבעינן שישמעו מפיו כל שכן לומר בפני נכתב ונחתם דתקנתא דרבנן היא וניחא השתא דלא מוקמינן לה באלם ולא נצטרך לדחוק התירוץ הנזכר. ובקשת להודיעך דעתי וגם אם דברו בו החדושין אשר אצלנו:

דע הגביר י"א. כי החדושים אשר אצלנו לא דברו בזה אבל אודיעך דעתי לו יהי הדין כדבריך עדיין לא יקשה על הרא"ש ז"ל דקושיתו במקומה עומדת לוקמה באלם שאינו יכול להגיד מתוך הכת' וגם בדקוהו ואין מכירין ברמיזותיו ואף אם יהיה רחוק יותר רחוק הוא נתנו לה כשהוא פקח ולא הספיק לומר בפני נכתב ובפ"נ עד שנתחרש אלא שא"צ לזה כי הרא"ש ז"ל הסכים אל האמת דאלם כיון שאינו יכול להגיד בפיו לא סגי מתוך הכתב וברמיזה דהא עדות הוא ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם כדאיתא בפרק מי שאחזו (שם) ואע"ג דאמרינן התם כשם שבודקין אותו לגיטין כך בודקין אותו לעדיות וכו' הא אוקימנא לה התם בעדות אשה דאקילו בה רבנן ור"ל באומר מת בעלה שזהו נקרא עדות אשה [בכמה מקומות] דבעדות זו הקלו רבנן טפי משום עגונה ואפילו עד מפי עד ומפי עבד ומפי שפחה ומפי התנוקות וא"י מסיח לפי תומו דהוי מילתא דעבידא לאיגלויי אבל בכאן לא הקלו אלא שלא יצטרך קיום בשני עדים אלא שכל מי שהוא כשר להיות שליח יהיה נאמן לקיימו ובלבד שיאמר בפני נכתב ובפני נחתם אמנם בפיו כמו בעדות אחר דהא עדות גמור הוא וקיום הגט כדבעינן בגמרא שיאמר בפני שלשה כקיום שטרות או בפני שנים משום דעד נעשה דיין בקיו' שטרות ולא דמי לגט עצמו כשהבעל אלם דהתם לא בעינן אמירה ממש אלא די לנו בשנדע בברור דעת הבעל ורצונו רק שבחרש גמור אין סומכים על כתיבתו ורמיזתו דלא קיי"ל כרב כהנא והיינו דאמרינן (שם ע"א) קולו לאפוקי מרב כהנא וכו' אבל בכאן בעינן אמירה ממש כשאר עדות ואע"פ שמצינו שהקלו בכאן באותן נשים שאינן נאמנות לומר מת בעלה ואע"פ כן נאמנות להביא גיטה לא מפני שיש להקל בגט ממית' אלא הטעם הוא כמו שמוזכר שם (כג:) דבגט בחוצה לארץ כיון דאי אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה ליכא למיחש דמכונה לקלקולא. אבל לעולם במיתה מקילין טפי מבגט וכ"ה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב (פ' ז' מה' גרושין) נתנו לה ולא הספיק לומר בפני נכתב ובפ"נ עד שנשתתק הרי זה יתקיים בחותמיו ואח"כ ינתן לה ע"כ. אלמא דעתו ז"ל דאע"פ שלא נתחרש לגמרי אלא נשתתק לבד צריך קיום ולא סגי בכתיבה ורמיזה ובפרק ט' מהלכו' עדות כתב שהחרש פסול לעדות בין שהוא מדבר ואינו שומע בין שומע ואינו מדבר וכו' וכן אם נשתתק אע"פ שנבדק כדרך שבודקין לגיטין ונמצאת עדות מכוונת והעיד בפנינו בכתב ידו אינה עדות כלל חוץ מעדות אשה לפי שבעגונה הקלו ע"כ ^*( רמ"א אה"ע סי' קמ"ב ס"ז ועי' בב"ש שם ובש"ך ח"מ סי' מו סקי"ז ועי' בק"נ על הרא"ש גיטין ( פ"א סי' ט אות לז):). ובזה עלו כהוגן דברי הרא"ש ז"ל. אחר כתבי תשובתי זאת הגיעו המועדים ולא מצאתי מי יובילה אצלך עד עתה ועם היות הנעלה דון שמואל בנבנשת י"א בשרני היות כבודך בשוריא"ה ופניך מועדות לבא אצלנו לא כליתי מפני זה משלוח אליך פן אם תתאחר שם ימים אחדים לא תדינני מתרשל ומשליך בקשתך אחרי גוי או מחריש משתאה בעצלתים. בידי שלשה קונדריסין מפירוש בן סינ"י הניחם פה תלמידך רבי יצחק אל אחדב י"א וכתב אלי לשלחם אליך ואחרי מגמת פניכם אצלנו אינני מטריח עד עתה אחד מאלה להביאם אליך:

Teshuva 241

אל הה"ר מנהם הארוך נר"ו תנוח דעתך שהנחת את דעתי בתנחומיך יוסיף השם על שנותיך ויאריך את ימיך וימלא משאלות לבך ויפיק את זממיך יגדיל בריאותך וירבה את שלומך אמן:

שאלת להודיעך דעתי בענין קטלנית אי אמרינן דאם נשאת לא תצא כדעת הרמב"ם ז"ל או לא ואפילו לדבריו אם התרו בו ב"ד והמרה את פיהם אם כופין אותו להוציא מההיא משנה דפרק ד' אחין ואם לא התרו בו והתרו בה מהו. גם אם מת אחד מהם במגפה אם דעתי לדונה בקטלנית גמורה או אם יש לחלק:

תשובה אע"פ שדעת הרא"ש ז"ל שכופין אותו להוציא דחמירא סכנה מאסורא וכמו שב"ד חייבין להפריש האדם מאיסור כך חייבין למונעו שלא יפשע בעצמו כמ"ש זה משמו בספר אבן העזר (סי' ט') מ"מ דעת הרמב"ם ז"ל נראה יותר נכון ^*( ב"י אה"ע סי' ט בד"ה ומ"ש בשם:) שכיון שלא מצינו זה בגמרא רק לא תנשא דמשמע לכתחלה דוקא כהנהו דבשלהי פרק כיצד (כ"ה.) דמסיק בגמ' דאם נשאת לא תצא דכל ברננה לא מפקינן הכא נמי דקתני לא תנשא לכתחלה הוא ואין לנו להוסיף על גזרות של דבריהם ולא מצינו בשום מקום שהזכירו הקטלנית עם אותן שכופין אותן להוציא אע"פ שהזכירו שם מוכה שחין דהוי נמי משום סכנתא כדאמרינן בכתובות (עז:) דאע"ג דאמרה דדיירנא בהדי' לא שבקינן לה אא"כ אמרה דיירנא בהדיה בסהדי והיינו טעמא דשאני מוכה שחין כיון שהתשמיש קשה לו וממיקתו הרי סכנתו ברורה כמו שאם יהלך איש על הגחלים רגליו תכוינה. אבל בקטלנית אין הסכנה ברורה אלא שאנו חוששין לה כיון שהוחזקה ולשון הכתוב הוא כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו. ולא דמי למאי דאמרינן בפ' החולץ (יבמות לו:) גבי מעוברת חברו ומינקת חבירו דאם נשא יוציא בגט שאני התם שחכמים עשו חזוק לדבריהם לתקנת הולד שאם לא כן כל א' הי' נושא מעוברת חברו ומינקת חברו ולא הי' חושש לולד אבל כאן די אם אסרוה עליו וכל אחד יחוש לעצמו. ועוד דהתם יכול לחזור ולכנום לכשיגיע זמנו ואע"ג דאף באשת כהן שאין יכול להחזירה אמרינן נמי יוציא היינו משום דלא פלוג רבנן וגם שיכולה לינשא לאחר אחר ימי הנקה אבל גבי קטלנית שאיסורה שוה בכל לא החמירו עליה כל כך משום ספק סכנה להוציאה אחר שנשאת. ועוד נראה קצת סעד לזה מדאמרינן בסוף פ' כיצד (כו.) במתניתין וכולן שנשאו לאחרים ונתאלמנו או נתגרשו מותרות להנשא להם ואמרינן עלה בגמ' קס"ד מיתה אמיתה וגרושין אגרושין לימא מתניתין דלא כרבי דאי כרבי הא אמר בתרי זמני הויא חזקה כלומר והיכי קתני מתניתין מותרות להנשא להם דהא אע"ג דפקע מינייהו אסור החשד הרי בא עליהן איסור קטלנית ומתרצינן לא מיתה אגרושין וגרושין אמיתה כלומר הא מיתה אמיתה אע"פ שנסתלק מהן אסור החשד עדיין אסורות להנשא להם מחמת אסור קטלנית ומשמע שאין אסור זה גדול מאסור הראשון וכמו שבאסור הראשון של חשד אין האסור אלא לכתחלה כדמוכחינן התם ממתני' גם אסור הקטלנית אין אסורו אלא לכתחלה גם הרשב"א ז"ל הסכים בתשובה לדעת הרמב"ם ז"ל שאם נשאת לא תצא:

Teshuva 242

ומה ששאלת ג"כ אף אם נאמר אם נשאת לא תצא היכא שהתרו בו ב"ד והמרה את פיהם אם כופין אותו להוציאה מההיא משנה דפרק ארבעה אחין:

אני לא מצאתי משנה בפרק ד' אחין שיצא ממנה דין זה. אבל נראה לי שזה תלוי בחלוף הנוסחאות הנמצאות בירוש' (יבמות פ"ב הל' י') גבי הנהו דפרק כיצד דתנן התם דאסורות לינשא דגרסינן התם בירושלמי קדש אין אומרים לו שיכנוס אלא שלא יכנוס כנס אין מוציאין מידו כך הביא הרמב"ן ז"ל נוסחת הירושלמי ונראה פירושה דכל שכנס לגמרי אין מוציאין מידו ואע"פ שאמרו לו שלא יכנוס והוא הדין לקטלנית. ומכל מקום נוסחא זו תקשי לר"ם ז"ל במ"ש בדין הקטלני' דאם קדש כונס לכתחלה אלא א"כ ירצה הרב ז"ל להקל בדין הקטלנית יותר מאותן שאסורות מפני החשד אם מפני קולת הדבר בעצמו אם מפני שבקטלנית אין מוסיף לעשות אסור כשכונס כיון שכבר קדש דהא קיי"ל מזל גורם. והרשב"א ז"ל מצא נוסחא אחרת בירושלמי והיא זו קדש כמי שכנס אמרו לו שלא יכנוס וכנס מוציאין מידו דכיון שכנס אחר התראה קונסין ומוציאין מידו ולפי נוסחא זו יש לומר דהוא הדין בקטלנית דכיון דאשכחן דהיכא דדיניה דאם כנס אינו מוציא אם כנס אחר התראה מוציא הוא הדין בכל אסורא ומ"מ כיון שיש התחלפות בנוסחאות ספיקא הוי ומספיקא אין כופין ועוד שאף לפי הנוסחא האומרת שכופין כיון דמשום קנסא הוא י"ל דהיכא דאיתמר איתמר היכא דלא איתמר לא איתמר דחדוש הוא ולא גמרינן מיניה ועוד התם כשהתרו בו ולא שמע להן מחזק ליה לחשדא. והיכא שהתרו בה ולא התרו בו הדבר פשוט שאין כופין אותו ^*( ב"י אה"ע סס"י ד"ה כתב:) כיון שמן הדין האיש מוציא לרצונו והאשה יוצאה שלא ברצונה א"כ כשכופין אותו להוציא משום קנס אותו הוא שקונסין ואיך יקנסו אותו מחמת התראה שלה כיון שלא התרו בו:

Teshuva 243

ומה ששאלת אם מת א' מהם במגפה אם דעתי לדונה בקטלנית גמורה או אם יש לחלק:

תשובתי עובדא טובא ידענא שנעשו בזה להקל וחכמי הדור לא היו מוחים בידם ונ"ל סמך להקל מההיא דתנן בפרק המקבל (בבא מציעא קה:) המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה אם מכת מדינה היא מנכה לו מחכירו ואם אינה מכת מדינה אינו מנכה מן חכירו אלמא אע"ג דאמרינן דמזליה דחוכר גרם ומשום הכי אינו מנכה לו מן חכירו כשאינה מכת מדינה ואפי' היכי דאישתדוף כל שדותיו של מחכיר כדאית' התם בגמ' (קו.) אפי' הכי כשהיא מכת מדינה אין תולין במזלו והכא נמי איכא למימר בקטלנית דקיי"ל טעם אסור משום דמזל גורם דכיון שהוא מכת מדינה אין לומר דמזל גרם ומכל מקום צריך שתהיה המגפה חזקה שרוב אנשי העיר ימותו בה כדאמרינן בההיא היכי דמי מכת מדינה אמר רב יהודה כגון דאישתדוף רובא דבאגא והלכתא כר"י וכמו שפסק הרב אלפסי בהלכות או אפשר דדיינינן ליה בדבר כההיא דתנן במסכת תענית (יט.) אי זהו דבר עיר המוציאה חמש מאות וכו' וכן שימות מחולי המגפה ולא מחולי אחר דאם כן הוה ליה כההיא דאבעיא לן התם (ב"מ שם) של כל העולם בשדפון ושלו בירקון של כל העולם בירקון ושלו בשדפון וסלקא בתיקו והכא אפשר דאזלי ביה לחומרא למיסר לכתחלה משום סכנתא ^*( ב"י אה"ע סי' ט בסד"ה ומ"ש בשם. רמ"א שם ס"א ב"ש שם סק"ו:):

Teshuva 244

עוד שאלת מעשה בראובן שצוה מחמת מיתה ונתן מתנות עדופות על חצי נכסיו ואמרו לאשתו שתטול קנין להשלים כבל צואתו ונטלה קנין בזה הלשון אני משעבדת עצמי להשלים מנכסי המת כל צואתו ועתה טוענת האלמנה שמחצית הנכסים של היורשים שהם שלה בכתובתה שלא שעבדה בדבר זה רק חצי הנכסים שהם נכסי המת ולא נטלה קנין אלא לפי שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית והיו כל הנכסים ברשותה ובקשת להודיעך דעתי הדין עם מי כי רבו שם מחלוקת בזה:

תשובה נראה לי שהדין עם האלמנה ולא מבעיא לפי מנהג ותקנת ארצכם שנראה שמיד היא זוכה במחצית הנכסים בכתובתה ואם כן האלמנה שלא נשתעבדה לפרוע דבר מנכסיה אלא נכסי המת אין לה לפרוע ממחצית נכסיה שהן שלה ולא של המת והרי נכסים אלו כאל היו מנכסי מלוג שלה שלא נשתעבדו לפרעון אלו ההנחות אלא אפי' כפי דין הגמרא שהיא כבעלת חוב ובעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה וכל הנכסים קודם גבית כתובתה נקראים נכסי המת אעפ"כ כיון שהאלמנה הזאת לא שעבדה נכסיה זולתי נכסי המת יכולה היא לתבוע כתובתה ולגבותה ותפרע ההנחות מן השאר ואם לא יספיקו הפסידו מקבלי המתנות כיון דאחריות דעלמא לא קבילה כגון אם יצאו בעלי חובות על נכסי המת שהרי לא שעבדה נכסיה אלא נכסי המת גם אחריו' דנפשה לא קבילה ולא דמי לההיא דאמרינן בפרק אלמנה נזונית (צז.) גבי ארמלתא דזבינא דאחריותא איתמי ואעפ"כ כשמוכרת למזונות אינה יכולה לחזור ולטרוף מן הלקוחות ההם בעד כתובתה דאמרינן לה נהי דאחריות דעלמא לא קבילת אחריות דנפשך קבולי קבילת דההיא כבר תרגמוה האחרונים ז"ל דדוקא באלמנה שמכרה לצורך עצמה שהיא קבלה המעות לצורך מזונותיה בההיא מצי אמרי לה הכי אבל אפטרופא או בית דין ^*( ב"י ח"מ סי' קמז סס"א רמ"א שם ס"ב וע"ש בסמ"ע סק"ה וד"מ אה"ע סי' צ"ג אות י"ח:) דזבינו לא אבדו זכותן שיש להן על הקרקע ההוא מחמת חיוב ושעבוד והיינו דהתם אמרינן ארמלתא דזבינא אחריותא איתמי בי דינא דזבינו אחריותא איתמי ועלה בעינן אלמנה שמכרה למזונות מהו שתחזור ותטרוף לכתובתה ומדשבקה לבר זוגיה דהיינו בי דינא דזבינו ולא בעו נמי עלה ש"מ דבהנהו פשיטא להו דלא אבדו זכותן אלא באלמנה דוקא הוא דאיבעיא להו מפני שהיא קבלה דמי המכיר' לצרכה ונדון זה לאפטרופין או לב"ד דמי שהרי אלמנה זו לא קבלה דמים מחמת שעבוד זה שנשתעבדה למקבלי המתנות כדי שיאמרו לה אחריות דנפשך קבילת עלך. וליכא למימר בה נמי דאבדה את זכותה כדאמרינן (כתובות קט.) בהעורר על השדה והוא חתום עליה בעד כרבנן דקיי"ל כותייהו ואמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא ל:) דכיון דחתים ועביד מעשה אבד זכותו והכא נמי הרי עשתה מעשה רב שנטלה קנין לפרעם דהתם הוא שאבד את זכותו שהיה לו בגוף השדה לומר שהיא שלו דכיון שחתם בעד שהוא של אחר אבד זכותו לומר שהיא שלו אבל זכותו מחמת חוב או שעבוד שיש לו על השדה לא אבד וה"נ בנדון זה אע"פ שנטלה קנין לפרעם מנכסי המת כיון שלא שעבדה נכסיה גם זכותה שיש לה בנכסי המת מחמת כתובתה לא איבדה ויכולה לגבות כתובתה מן הנכסים והנותר למקבלי המתנות ^*( ד"מ אה"ע שם:) וכ"ש לפי מנהג ארצכם שמחצית הנכסים הם שלה לגמרי שלא נשתעבדו למקבלי המתנות שנכסי האלמנה הם ולא נכסי המת זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 245

שאלה כותית אחת נכנסה לביתו של ישראל לשתות ואשת הישראל אמרה לבנה קטן כבן שש שנים שיוציא יין מן החבית בכלי אחד של חרס וכן עשה ואחר ששתתה הכותית מן היין באותו כלי הקטן שפכה היא בעצמה היין הנשאר בכלי והניחה הכלי חוץ לאוצר וקרוב לזה נכנסה הישראלית באוצר ומצאה הכלי ההיא על החבית והבן הקטן עומד קרוב לחבית ושאלה לו מה טיבו שם והשיב לה כי לקח מן היין שבחבית עם הכלי ההיא ושתה בו והכלי עדיין לא נטהר משתית הכותית ועתה לא נמצא בו יין כי אם לחלוחית ולא נודע אם זה הלחלוחית הוא משתית הכותית והנער לא שתה בו ושקר בפיו או ששתה הנער כמו שאמר והלחלוחית הוא ממה ששתה הנער:

תשובה אם היין שבחבית נתערב בו מים כשעשאוהו כמו שרגילין לערב בו תמד היין מותר ואפי' בשתיה ואף אם נאמין לדברי הנער שאומר ששם הכלי בתוך החבית קודם שהוכשר לפי שלחלוחית היין האסור מתבטל במים המעורבין ביין שבחבית ורואין היין שבחבית כאלו אינו כמו שאמרו ז"ל (ע"ג ע"ג.) רואין את מינו כאלו אינו ושאינו מינו רבה עליו ומבטלו אבל אם היין שבחבית הוא יין לבד ומים לא באו בו אז אם היינו מאמינין לדברי הנער היה הכל אסור בשתיה דיין נסך המתערב ביין אוסר במשהו ואפילו סתם יינם או יין שנאסר מחמת מגע עובד ככבים כמו שהסכימו המפרשים ז"ל שלא כדברי ר"ת ז"ל. אלא שנראה שאין הקטן נאמן לאסור היין שהוא בחזקת התר דעד אחד נאמן באסורין אמרו כמ"ש במסכת קדושין פ' האומר (ס"ה:) אמר לו עד אחד נטמאו טהרותיך והלה שותק נאמן והטעם משום דעד אחד נאמן באסורין אבל קטן אינו נאמן לאוסרו ^*( ד"מ יו"ד סי' קכ"ז סוף אות ב' רמ"א שם ס"ג:) וכ"ש באסורא דרבנן כנדון זה דמה שאמרו דהמנינהו רבנן בדרבנן היינו להקל אבל לא להחמיר ואפילו בגדול אומר ר"ת ז"ל שאם בעל היין אומר אינו מאמינך היין מותר ולא אסרו אלא בשהלה שותק ומשום דשתיקה כהודאה דמיא ויש חולקין עליו. ולכולי עלמא קטן אינו נאמן והא דאמרינן במסכת סוכה (מ"ב.) קטן היודע לשמור את ידיו אוכלין על ידו טהרות זהו בטהרות שבידו אבל במה שאין בידו אין הקטן נאמן להוציא דבר מחזקתו להיתר או לאסור וכיון שאין הנער נאמן אע"פ שנמצא בצד החבית והכלי על החבית אין לאסור היין שהוא בחזקת היתר בשביל זה דומיא דמאי דאמרינן בע"ג (ע':) גבי ההיא רביתא דאשתכחא ביני דני דאע"פ שנמצא בידה מקצף שעל פני היין אין אומרים ודאי נגעה ביין אלא תולין שלקחה מעל גבי החבית ואף אם עתה אין קצף על גבי החבית ובתוך החבית יש בו עם כל זה תולין דלמא איתרמויי איתרמי והיה שם בשעה שנגעה בגבי החבית:

Teshuva 246

שאלה ראובן מת ונשארו נכסיו לבניו ובא שמעון אחיו ותבע על נכסי ראובן אחיו שיש לו המחצית בהן לפי שהן ירשו אביהן שמת זה חמש ועשרים שנה ולא חלקו מעולם מה שירשו ממנו ולכן כל נכסי ראובן בחזקת שניהם ויורשי ראובן משיבין מעולם לא ירש אבינו דבר מאביו כי הוא היה עני ואבינו מעמלו ומיגיע בפיו והשתדלותיו עשה חיל בחמלת ה' עליו. ואם היה אמת כדבריך היה לך לתבוע זה בחייו ומזה כ"ה שנים שמת אביהם הזקן הדין עם מי ועל מי להביא ראיה:

תשובה גרסינן בב"ב פרק חזקת (בבא בתרא נ"ב.) אתמר אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא רב אמר עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה ופסקו כל הפוסקים כרב דעליו להביא ראיה ואע"ג דהלכתא כשמואל בדיני הכא הלכתא כרב דהא תניא כותיה כדאיתא התם ומיהו זהו באחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית כגון גדול אחין שנודע בודאי שירשו נכסי אביהן בשותפות ולא חלקו וזה נושא ונותן בנכסים ומה שיוצא על שמו טוען שהוא שלו שירש מאבי אמו או שבא לו מצד אחר ובזה קיי"ל כרב דעליו להביא ראיה שהרי הנכסים בחזקת שניהם ואין לתלות בשום דבר שהרי אינן חלוקין בשום דבר והוא בא להוציא מאותה חזקה ועליו להביא ראיה אבל כל שיש לתלות שבאו לו נכסים אלו מצד אחר תלינן ואז על האחין להביא ראיה ואע"פ שהוא נושא ונותן בנכסי הירושה בשותפות כדאמרינן התם על ברייתא דתניא עליו להביא ראיה אמר רב חסדא לא שנו אלא שאין חלוקין בעסתן אבל חלוקין בעסתן אימא מעסתו קמץ בנדון זה ג"כ הרי היו חלוקים בכל עסקיהם שזה היה עושה לעצמו וזה לעצמו א"כ דבר פשוט שעל שמעון התובע להביא ראיה אף אם היה ידוע שהיה ראובן נושא ונותן בנכסי הירושה כ"ש וכ"ש שלא נודע שבא לראובן דבר מנכסי אביו וכי שני אחין א' עשיר ואחד עני היאמר העני לעשיר הלא אב אחד לכלנו חלוק לי בנכסיך שהכל נהיה מאתו ומאשר לאבינו עשית את כל הכבוד הזה א"כ לא שבקת חיי לכל בריה. עוד מצד אחר יש על שמעון להביא ראיה שהרי אפילו היה ראובן אחיו נושא ונותן בנכסי הירושה ולא היו חלוקין אפילו בעסתן שאין לתלות בשום דבר אלא בנכסי הירושה ואם היה חי עליו להביא ראיה עתה שמת אין בניו צריכין להביא ראיה שהרי כיון שהשטרות בשם אביהן והם יתומים ואינן יודעים בעסקי אביהן לא נצריך אותן להביא ראיה במה שאינן יודעין וזה מפורש שם דאמרינן התם אמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה ואע"ג דהך מילתא דאמר שמואל מסקינן ליה התם בקושיא אפ"ה קיי"ל הכי דהא לא איתותב ולא אשכחן מאן דפליג עלה וכן הסכימו הגאונים רבינו חננאל והרב אלפסי והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל ^*( טוש"ע ח"מ סי' ס"ב ה"א וע"ש בש"ך סקי"ד ועי' לעיל סי' קסט:) בנדון זה הרי מת ראובן וא"כ על שמעון להביא ראיה בעדים מכל מה שתובע שבא לראובן מנכסי אביו ואז יחלקו יורשי ראובן עמו בכל מה שיעידו העדים לא בזולת זה:

Teshuva 247

אל פראנו

שאלת ראובן היה בארץ מרחקים ואשתו עשתה שליח קבלה שיקבל לה גיטה מיד בעלה במקום שהוא וראובן הנזכר נתן הגט לשליח ההוא שתהיה מגורשת מיד בקבלת השליח אך על מנת שתעשה אשתו כך וכך ואחר כן בא השליח והגיד לאשה שקבל לה גיטה אך שיש לה לקיים התנאים ההם והאשה קיימה אותן התנאין אחר שנים עשר חדש מיום שנתן הבעל הגט ליד השליח ושאלת אם צריכה האשה להמתין שלשה חדשים מיום שקיימה התנאים או אינה צריכה מאחר שכבר נתגרשה למפרע בקבלת השליח הגט זה שנים עשר חדש:

תשובה מבואר הוא שאינה צריכה להמתין ג' חדשים ומותרת להנשא מיד שהרי אפי' בשולח גט לאשתו אפליגו רב ושמואל בפרק המביא תנין (י"ח.) דאיתמר התם מאימתי מונין לגט רב אמר משעת נתינה ושמואל אמר משעת כתיבה והלכתא כשמואל דתניא כותיה המשליש גט לאשתו ואמר אל תתנהו לה אלא לאחר ג' חדשים משנתנו לה מותרת לינשא מיד ואם במי ששולח גט לאשתו שאינה מגורשת עד שיגיע גט לידה אינה צריכה להמתין אלא משעה שנכתב הגט כ"ש בזו שנתגרשה ע"י שליח קבלה שהיא מגורשת לגמרי למפרע שאינה צריכה להמתין אלא משעה ההיא ואין מונין לה משעה שקיימה התנאין וזה פשוט:

Teshuva 248

שאלה' ראובן קנה בתים והחצר פתוח לבית שער שהוא משתמש כניסה ויציאה לחצר הבתים ואותו בית שער פתוח למבוי שראשו אחד סתום וראשו אחר פתוח לדרך הרבים ובאותו בית שער אין שם דלתות לצד המבוי ואין מי שיזכור שהיו שם מקדם אבל יש שם צורת פתח עם פצימין שנראה שהיו שם ויש לשמעון שכנו בתים סמוכים לאלו ומאוצר הבתים של שמעון יש צורת פתח לבית שער הנזכר אבל הוא סתום בלי פריצת פצימין ועתה ראובן רוצה לעשות דלתות לבית שער ההוא וטוען כי כל הבית שער שלו ואין לשמעון שכנו זכות בו ושמעון מוחה בידו ואומר כי יש לו חלק בבית שער ההוא שהרי יש לו צורת פתח מן האוצר שלו ולבית שער ולא נפרצו פצימין וזה ראיה שיש לו חלק בו ושהוא יכול לפתוח הפתח ההוא כל זמן שירצה ועוד שיש לו חזקה מזה כמו עשרים וחמש שנים שהוא שכנו שבזמן הבציר הבהמות הטעונות הבציר שלו נכנסות לבית שער ההוא והוא פורק אותם שם ושלכך לא נעשו דלתות לאותו בית שער ולכן מוחה בעשיית הדלתות וראובן משיב כי אין לשמעון חלק וזכות בבית שער ההוא כי לעולם מי שמכר לו הבתים היה משתמש לבדו בבית שער ההוא כדרך שאדם משתמש במה שהוא שלו לבדו והפתח הסגור של שמעון שלא נפרצו פצימיו אינו ראיה להיות לשמעון זכות בחצר שהרי למעלה באותו כותל המשותף החולק בין שניהם יש הרבה פתחים מחדרי שמעון לחדר ראובן סתומין בלי פריצת פצימין וזה נראה שהיו בתי ראובן ובתי שמעון לאדם אחד וסתם פתחיו כאשר רצה ואח"כ מכר אלו הבתים אלו לעצמן ואלו לעצמן. ומה שטוען שמעון מפריקת הבהמות אינה ראיה כי מה שהניח המוכר שהיה שלו בתי ראובן לפרוק הבהמות בעת הבציר הוא דרך השכנים שלא להקפיד בזה לפי שהמבוי ההוא צר וקטן מהכיל והחמרים היו משימין שם הבהמות לפרוק משאן והוא לא היה מוחה בידם כי היה זה נהנה וזה אינו חסר ושלא מפני שהיה לשמעון שום זכות בחצר ומניעת הדלתות מקדם באותו בית שער אינו לסבה זו אבל כי לא היה רצון אדון הבתים ואין טעם ברצון. אבל הוא שקנאם רוצה לעשות שמירה מעולה בבתים ולעשות שם דלתות שתהיינה נעולות בלילה וכל זמן שיחפוץ:

תשובה לראה שהדין עם ראובן שהרי ראובן לבדו ומי שמכר לו הבתים הם מוחזקים בבית שער ונשתמשו בו לבדם כדרך שכל אדם משתמש בבית שער שאין לאחר חלק בו ואע"פ שיש לשמעון לבית שער ההוא פתח סתום בלי פריצת פצימין אין זו ראיה להיות לו חלק בחצר כי מה ששנינו בפ"ק דב"ב (י"א:) היה סתום ובקש לפתחו אין בני מבוי מעכבין עליו אמר רבה לא שנו אלא שלא פרץ פצימיו אבל פרץ את פצימיו מעכבין עליו שנראה שפתח סתום ולא פרץ פצימיו הוא ראיה שיש לו חלק במבוי ההיא כבר תרגמה הרא"ה ז"ל דדוקא בשיש לו עדים שהיה פתוח מתחלה למבוי ואז אע"פ שסתמו כיון שלא פרץ פצימיו עדיין לשאר זכותו במבוי ואין הסתימה ראיה שמחל זכותו במבוי אבל אם אין לו עדים שהיה פתוח מתחלה למבוי אין זה ראיה להיות לו זכות במבוי ומעכבין עליו ^*( ב"י ח"מ סי' קס"ב ס"ח:) שהרי אפשר שכשבנה כותלו בלאו כן עם פצימין וצורת פתח סתום ובלי המבוי לא היו אז יכולין לעכב עליו מלבנות כותלו כמו שירצה. ול"ל ראיה לזה מן הלשון שאמר רבא פרץ פצימיו ולא פרץ פצימיו ולא אמר שנפרצו ולא נפרצו כמו ששנו בברייתא היה סתום כי היה נראה שהטעם הוא לפי שהפתח הסתום בלא פריצת פצימין הוא כפתוח והוא ראיה שיש לו זכות במבוי אבל אמר פרץ ולא פרץ להודיענו שמה ששנו בברייתא היה סתום ר"ל שנודע שהיה פתוח והוא סתם אותו ואם פרץ פצימיו הרי מחל זכותו במבוי ואם לא פרץ פצימיו לא מחל שהרי נראה שדעתו לחזור ולפותחו וכן מה ששנו שם (י"ב.) בברייתא גבי חצר בית סתום יש לו ארבע אמות פרץ פצימיו אין לו ארבע אמות בענין זה ג"כ הוא במי שידוע שיש לו חלק בחצר וכשסתם פתח הבית בפריצת פצימין הרי מחל זכות ארבע אמות שיש לו בחצר מפני הפתח מלבד חלקו אבל כשלא פרץ פצימיו לא מחל אותן ארבע אמות לפי שדעתו לחזור ולפתחו ולעולם החלק שיש לו בגוף החצר אינו תלוי בפריצת פצימין כי אינו יוצא מרשותו לעולם ואע"פ שסתם פתחו ופרץ פצימיו עד שימכרנו או יתננו במתנה לאחרים אבל זכות הארבע אמות שיש לו בחצר שאינן שלו לקנין גמור אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופורק חבילתו לשעה כמו שמפורש בירושלמי (שם פ"א ה"ה) שהביא בחבורו אדוננו הרב ר' יהודה הנשיא אלברגלוני ז"ל וכן הסכים הרמב"ן ז"ל שאין זכות הארבע אמות קנין גמור אלא לשעה זכות זה הוא נפקע במחילה ובפריצת פצימין נראה שמחל ובלא פריצת פצימין לא מחל ולכן בנדון זה כיון שאין לשמעון ראיה שהיה פתוח ושהיה לו דרך הפתח ההוא כניסה ויציאה בבית שער אין הפתח הסתום ראיה של כלום. אבל לדעת הרשב"א ז"ל וקצת המפרשי' ז"ל שהארבע אמות שיש לכל אחד בחצר לפי פתחים לקנין גמור הם לו ולא לשעה והירושלמי פליג אגמרא דילן ואנן נקיטינן כגמרא דילן. וכן נראה דעת רש"י ז"ל שפירש ההיא דחצר לפי פתחיה מתחלקת במי שיש לו חצר ושני בתים פתוחים לתוכו לזה פתח אחד ולזה שני פתחים וחלק נכסיו על פיו ונתן האחד לבנו האחד והאחר לבנו השני והם באים לחלוק החצר והרב רבי יוסף הלוי בן מגאש ז"ל שפירשה כגון חצרות הכפרים שבא ראובן ובנה בית בחרבה ובא שמעון ובנה סמוך לו ואחר כן הסכימו שניהם והקיפו שניהם וגדרו ונמצא חצר של שניהם. ולפי שדעתם שהארבע אמות הם לו לקנין גמור מפני זה לא פירשוה כפשטה בשני אחין שירשו או קנו בשותפות בתים וחצר וחלקו הבתים ובאו לחלוק עתה החצר כי בענין זה לא היה להם ארבע אמות בחצר לפי פתחים לקנין גמור אבל חולקין אותה בשוה ואע"פ שהם לו לקנין גמור כשסתם פתחו ופרץ פצימיו הרי הוא כמפקיר אותה לשאר בני החצר ואף לדבריהם י"ל דדוקא בארבע אמות הוא שמחל שיש לו מדין הפתח אבל במה שיש לו בחצר מלבד הד' אמות לא הפקיר בסתימת הפתח ואף בפריצת פצימין דהא לא קתני בברייתא אלא אין לו ארבע אמות אבל חלקו הידוע בחצר עדיין הוא שלו. ומ"מ לדברי כלם דוקא בשנודע לו חלק בחצר והם באים לדון על סתימת הפתח אם הוא מחילה או הפקר אם לאו אבל אם לא נודע לו חלק בחצר וזה משתמש בשלו לבדו ודאי אין לומר שפתח סתום יהיה ראיה שיש לו חלק בחצר שהרי אפשר שהיה הכל מקדם לאדם אחד וסתם פתחו וכרצונו בעודו שלו ואח"כ מכר או נתן החצר כלו לאחד ונשאר הפתח כאשר היה ושייר לעצמו הבתים אשר בהם הפתח סתום ואחר כן מכרם ובענין זה אין לבעל הבתים המוכר או נותן דרך על הלוקח ומקבל מתנה ואף אם היה הפתח פתוח ממש דקיי"ל כרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר ואין למוכר דרך על הלוקח וכ"ש נותן על המקבל כדאיתא בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ה.). ואף אם נאמר שמכר ראשונה הבתים אשר בהם הפתח סתום ושייר החצר לפניו ואז יש לו דרך עליו דבעין יפה מוכר היינו כשהפתח פתוח ואין לו פתח מצד אחר אלא עליו דומיא דבור ודות או בשני בתים זה לפנים מזה כדקא ס"ד בגמרא לפרושי טעמא דר"ע במכרן לאחר משום דבתר דעתא דלוקח אזלינן ואין דעתו של אדם שיתן מעות ויפרח באויר ואע"ג דבמסקנא אסיקנא דאפילו בעלמא אמר ר"ע מוכר בעין יפה מוכר היינו דמעיקרא קס"ד למימר דלעולם לית ליה לר"ע בעלמא מוכר בעין יפה מוכר כגון גבי מכר ג' אילנות ושייר קרקע לפניו וטעמיה הכא לאו משום עין יפה אלא שאין דעתו של אדם שיתן מעות ויפרח באויר והמוכר היה לו לפרש ובתר הכי אסיקנא דטעמיה משום עין יפה ודעת המוכר למכור כל מה שצריך ללוקח והכא גבי בור ודות מוכר בעין יפה מפני שצריך לו ללוקח כדי שלא יפרח באויר ובעלמא נמי אמרינן דבעין יפה מוכר כל מידי דצריך ליה ללוקח כגון קרקע לאילנות אבל מכל מקום שמעינן מהאי סוגיא דמתני' כגון שצריך לו דרך זה ללוקח ואין לו דרך מצד אחר ואם אין לו דרך על זה יש לו לפרוח באויר אבל אם יש ללוקח דרך מצד אחר בזה לא אמר ר"ע מוכר בעין יפה מוכר שיהיה ללוקח שעבוד על המוכר לעבור דרך עליו במה שלא מכר לו ואין צריך לו ^*( ב"י שם סי' קע"ב ס"ט. ד"מ רמ"א שם סי' רי"ד ס"ב:) ובנדון זה הרי היה לשמעון דרך מצד אחר כמו שנראה שיש לו עתה ואין צריך לומר כשהפתח האחר פתוח וזה סתום אע"פ שסתום בלא פריצת פצימין:

גם מה שטוען שמעון שהחזיק כמה שנים לפרוק שם בעת הבציר הבהמות שהיו טעונות הבציר שלו נראה שכיון שאין לו ראיה שהיה לו זכות וחלק בחצר אע"פ שהיה ראובן או מי שמכר לו הבתים מניחו לפרוק הבהמות אין זו חזקה שהרי אין דרך בני אדם להקפיד בכל כיוצא בזה אם מפני התשמיש בעצמו שאינו תשמיש של קפידא אם מפני המקום ר"ל הבית שער וכל שאין דרך בני אדם להקפיד אם מפני התשמיש אם מפני המקום אין תשמישו חזקה וזה מתברר מדתנן בפרק חזקת (בבא בתרא נ"ז.) אלו דברים שאין להם חזקה היה מעמיד בהמה בחצר ומעמיד תנור ורחים וכירים ומגדל תרנגולין ונותן זבלו בחצר אינה חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוה עשרה וכן לתנור וכו' הרי זו חזקה ומוקמינן לה בחד אוקימתא בגמרא (שם:) ברחבה שאחורי הבתים דאהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי ^*( ב"י שם סי' ק"מ מחו' י"א:) ובנדון זה גם כן בבית שער לא קפדי אינשי לפרוק שם הבהמות וא"כ אינה חזקה כי מה שהעמידוה בגמרא ברחבה שאחורי הבתים זהו לפי שמה ששנו במתני' היה מעמיד בהמה בחצר ומעמיד תנור וכירים ומגדל תרנגולין וכו' רוצה לומר בתמידות בלי הפסק ובזה דרך להקפיד אם לא ברחבה שאחורי הבתים אבל מ"מ למדנו מן האוקימתא ההיא שאם המקום הוא שאין מקפידין עליו בתשמיש ההוא אינה חזקה ובנדון זה שאינו תמיד בלי הפסק אלא מידי שנה בשנה אין דרך להקפיד במקום כזה. ולההיא אוקימתא דאוקמוה בגמ' בחצר השותפין דאהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי דמשמע הא בחצר חבירו אפילו אהעמדה כדי קפדי וכן בתוספתא אמר ר' אלעזר המגדל תרנגולין בחצר שאינה שלו הרי זו חזקה זהו בחזקת שלש שנים בתמידות ובבא מחמת טענה ואפילו למי שמפרש הך מתניתין דהיה מעמיד בהמה בחצר בחזקה שאין עמה טענה ושאינה צריכה ג' שנים כמו שמפרש הרב בן מאגש והר"ם ז"ל והרבה מן המפרשים ז"ל. זהו דוקא משום דמוקמינן לה בחצר השותפין שכל שעשה מחיצה בחצר או שקבע תשמישו בחצר וחברו שהיה בידו למחות שתק מחל ולא שיקנה בגוף החצר כלום אלא שכל זמן שהחצר בשתוף הוא עושה תשמישין הללו שהחזיק בהן ומעכב על חברו מלעשותם וכשבאין לחלוק החצר שניהם שוין כבתחלה וכל שלא קבע תשמישו במחיצה אין שתיקתו של זה מחילה שהרי אין דרך השותפים להקפיד בכך אבל בחצר חברו צריך חזקה של שלש שנים ובא מחמת טענה וכ"כ בפירוש הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהלכות שכנים) שבחצר חברו אפי' העמיד בהמתו ועשה לה מחיצה אינה חזקה שהדבר ידוע שאין זו אלא דרך שאלה וה"ה לכל המעמיד תנור וכירים ומגדל תרנגולין וכיוצא בהן שא"ת החזיק אין לך אדם שמשאיל מקום לחבירו וכתב (בפ' י"ב מהל' טוען ונטען) היה מעמיד בהמה במקום מסוים בחצר חברו או שהיה מגדל שם תרנגולין או מעמיד שם תנור וכירים ורחים או שנתן שם זבלו בין שהעמיד שם מחיצה בין שלא העמיד אם נשתמש בדברים אלו וכיוצא בהן ג' שנים ביום ובלילה וטען על בעל החצר ואמר אתה נתת לי אותו מקום אתה מכרתו לי הרי זו חזקה עכ"ל. הנה לדבריו שבחצר חברו לעולם צריך לחזקת ג' שנים ובא מחמת טענה בין עשה מחיצה בין לא עשה מחיצה אע"פ שדעתו ז"ל בחצר השותפין שא"צ חזקת ג' שנים ובא מחמת טענה אלא הכל תלוי אם עשה מחיצה אם לא עשה וכן הסוגיא שם בפרק חזקת דבחצר חברו אין הפרש בין עשה מחיצה ללא עשה ובחצר השותפין הוא שיש הפרש בזה וכ"ש לדעת רבינו שמואל ז"ל שמפרש ההיא מתני' בחזקת שלש ובא מחמת טענה אפילו בשותפין דבחצר חברו ודאי צריך חזקת שלשה ובא מחמת טענה אלא שאפי' בלא עשיית מחיצה הוי חזקה בחצר חברו מה שאין כן בחצר השותפין וכיון שלדברי הכל בחצר צריך בחזקת שלש ובא מחמת טענה הדבר ברור שצריך רצופות ביום ובלילה ואין חזקתו של שמעון שהחזיק לפריקת הבהמות בימי הבציר חזקה ואפילו היה דבר זה דבר של קפידא שהרי אפשר שהשאיל לו החצר לתשמיש זה. ואפילו החזיק שלש שנים רצופות ביום ובלילה חסר יום אחד אינו כלום וכן אם החזיק כמה שנים מפוזרות שהרי חצר דבר שעושה פירות תדיר הוא דומיא דבתים ומשנה שלמה שנינו (כ"ח.) חזקת הבתים והבורות וכו' וס"ד שעושה פירות תדיר חזקתן שלש שנים מיום ליום ואמרינן בגמרא (כ"ט.) אמר רב הונא ג' שנים שאמרו והוא שאכלן רצופות מאי קא משמע לן תנינא חזקתן שלש שנים מיום ליום מהו דתימא מיום ליום לאפוקי מקוטעות ולעולם אפי' מפוזרות קמ"ל. אלא שהחנויות של תגרים שאין דרים בהם אלא ביום חזקת הימים תועיל בהם והוו כרצופות ועכ"ז צריך שיחזיק בהן שש שנים כדי שיהיה בין הכל כשעור חזקת שלשה שנים ביום ובלילה כמו שנראה ממה שאמרו בגמרא ומודה רב הונא בחנוותא דמחוזא דליממא עבידן לליליא לא עבידן שנראה שבא לומר שאף רב הונא דאשמעינן דבעי רצופות מודה באלו החנויות שתועיל חזקה בהן אפילו במפוזרות ואם היה שתועיל בהן חזקה של ג' שנים לבד א"כ אין אלו מפוזרות בלבד אלא אפי' מקוטעות הם ולא היה לו לומר ומודה רב הונא וכן דעת הראב"ד ז"ל וכן נראה שהסכי' לזה הרשב"א ז"ל אע"פ שהרמב"ם ז"ל כתב שבחזקת שלש שנים לבד תועיל בחנויו'. ומ"מ לדברי כלם בחצרו' שרגילות להשתמש בהן בכל יום דבר ברור הוא דבעינן ג' שנים שלמות ורצופות ואע"פ שלא נזכרו חצרות במשנה בפ' חזקת שהרי הוא בכלל דבר שעושה פירות תדיר וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פי"ב מה' טו"נ) שלש שנים שאמרו מיום ליום אפילו היה חסר יום אחד לא החזיק ומסלקין אותו ממנה בד"א בקרקעות שהם עושים פירות תמיד כגון הבתים והחצרות והבורות וכו' וכן בפ' זה במה דברים אמורים בחצרות ובתים וכיוצא בהן שהן עשויות לדור בתוכן ביום ובלילה אבל החנויות של תגרין וכו' ע"כ. ויותר מבואר כתב בפרק זה גבי מעמיד בהמה בחצר חברו שצריך חזקת שלש שנים ביום ובלילה כ"ש בנדון זה שלא היה תשמיש של קפידא ולא בתמידות שאין חזקתו חזקה. ואחר שנתבאר שאין לשמעון דרך על אותו בית שער של ראובן מחמת הפתח הסתום וכן אין יכול לטעון שהחזיק בתשמיש ההוא שהיה רגיל להשתמש בו הדבר פשוט שראובן יכול לעשות דלת לאותו בית שער ואע"פ שלא היה שם דלת מעולם ואע"פ שהיה רגילות לפעמים לבני המבוי להשתמש שם שהרי אף אם זה הבית שער היה לו דין מבוי כיון שאין לשאר בני המבוי דרך עליו הנה יכול לסתום כנגד פתחו ואין בני מבוי מעכבין עליו כמו שפסקו הגאונים ז"ל בפ"ק דבתרא וכפי הפירוש הנכון שפירש רבינו חננאל ז"ל והסכימו בו כל האחרונים ז"ל ודלא כרב הונא דאמר התם (י"א:) בני מבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהן את הדרך דהא אוקימו בגמרא מילתיה דרב הונא כתנאי ואתיא דרב הונא כרשב"א דאמר חמש חצרות הפתוחות למבוי כלן משתמשות במבוי ואנן קיי"ל כרבי דפליג עליה דרשב"א ואמר הפנימית משתמשת עם כלן ומשתמשת לעצמה דהא קיי"ל הלכה כרבי מחברו ואע"ג דרב הונא דהוא אמורא ס"ל כמאן דפליג עליה דרבי אית לן למימר דרב הונא לא שמיע ליה דרבי ואי שמיע ליה הוה מקבל לה דאי שמיע ליה ולא מקבל לה הוה אמר אין הלכה כרבי ולא הוה עביד ממילתיה מימרא באפי נפשה וכיון דרב הונא לא שמיע ליה דרבי הדרינן לכללין בכולא תלמודא הלכה כרבי מחברו וכן פסקו הגאונים ז"ל והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל. ומה שאמרו שם (י"ב.) מבואות המפולשין לרשות הרבים ובקשו בני מבואות להעמיד להן דלתות בני רה"ר מעכבין עליהם אפילו אם רצו להעמידן רחוק יותר מארבע אמות מרה"ר עצמה משום דזמנין דדחקי בני רה"ר ועיילי טובא. הנה דעת כל רבני ספרד ז"ל שזהו במבואות המפולשין משני צדדין לרה"ר אבל במבוי שאינו מפולש כי אם מצד אחד אין מעכבין עליהם ואמת שהראב"ד ז"ל פי' ההיא דמבואו' המפולשין במפולש מצד אחד וסתום משלש רוחותיו דאי במפולש משני צדדין דוקא היכא סבור מינה ה"מ בד' אמות ועוד היכי אמרינן זמנין דדחקי בני רה"ר ועיילי טובא ה"ל למימר משום דחלפי בהו אלא ודאי אפילו במבוי שאינו מפולש כי אם מצד אחד הוא ומצינו שנקרא מבוי מפולש אע"פ שהוא סתום משלש רוחותיו בפרק כל כתבי הקדש (קי"ז:) והדעת מכרעת כדבריו. ולפ"ז צריך לומר כי מ"ש אחד מבני מבוי שבקש לסתום כנגד פתחו אין בני מבוי מעכבים עליו דוקא במבוי הפתוח למוקצה ולבקעה או לרחבה שאחורי הבתים אבל פתוח לרה"ר בני מבוי ואפילו בני רה"ר מעכבין עליו. מ"מ זהו במבוי פתוח ברחבו לרה"ר שאין בו פתח בדופן רביעית אבל היה בו פתח ברחבו שאינו רחב כרחבו של מבוי ופצימין ומלבן לעכב רגל הרבים ממנו מעמידין להם דלתות ואין מעכבין עליהן שהרי כל שיש בו פתח אינו נקרא מפולש כמ"ש במסכת (עירובין) [שבת שם] שלש דפנות בלא לחי זהו מבוי מפולש ואע"פ שבדין זה אין נראה שיהו לחי וקורה מעכבין פתח גמור ודאי מעכב ואין בני רה"ר מעכבין במבוי כזה מלהעמיד בו דלתות וכ"כ הרמב"ן ז"ל. הנה מכל מה שאמרנו נתבאר שאפילו היה לבית שער זה דין מבוי ראובן שעובר עליו לבדו יכול לסותמו כנגד פתחו ולהכניסו לרשותו ואין שאר בני מבוי שאין עוברין עליו יכולין לעכב אע"פ שלפעמים משתמשין בו כיון שאין מבוי זה מפולש אלא סתום משלש רוחותיו ואפילו ברוח רביעית אינו פתוח לרשות הרבים כי אם למבוי אחר סתום גם כן משלש רוחותיו ועוד שיש לבית שער זה פתח ואינו פתוח במלואו למבוי ההוא:

Teshuva 249

לנשא דון בנבנשת בן לביא י"א

שאלת הגביר י"א. קהל בורנ"ה י"ש צ"ו הסכימו לחלק ליחידי הקהל מקומות ישיבה של בית הכנסת שבנו מחדש ועל זה כל הקהל בהסכמה אחת בררו להם שלשה מטובי הקהל לחלק המקומות ההם ליחידים לפיראות עיניהם ולברור לכל אחד חלק יפה ומקום ראוי והגון לו כפי ענינו למראית עיניהם שכל מה שעשו בענין החלוקה הנזכרת יהיה מקויים ומקובל על הקהל כאלו עשאוהו כל הקהל וכל מי שישב במקום אחד זולתי במקום שיבררו להם המחלקים הנזכרים או יסרב באותה חלוקה שעשו להם שיקנם בחמשים דינרין כמש"כ זה בארוכה בהסכמה הכתובה מיד הסופר. המחלקים הנזכרים עשו החלוקה ההיא ובררו לכל אחד מקומו וכל הקהל נתפייסו מאותה חלוקה זולתי שנים או שלשה שלא נתפייסו בה ולא רצו לשבת במקום שבררו ונתנו להם המחלקים וגם כדי שלא לעבור על תקנת הקהל לא ישבו במקומות האחרים אבל ישבו בספסלים קטנים עם נערים. אח"כ כמו שנה מוקדמי הקהל קבצו אנשי המעמד ביום שמיני חג עצרת והניחו לפניהם שיטב בעיניהם כדי להסיר ריבין ומחלוקת ונזקין שאפשר שיולדו לקהל וליחידים בענין החלוקה הנזכרת שיעשו קיום וחזוק בדבר החלוקה יותר ממה שנעשה בהסכמה הראשונה. ואנשי המעמד אחר משא ומתן שהיה להם בזה היתה הסכמתם שהיה ראוי וטוב לעשות קיום וחזוק לחלוקה אך אמנם שיראו ויגידו זה לכל הקהל בבית הכנסת ואם טוב בעיני כלם לעשות החזוק ההוא על החלוקה או שדעתם שיהיה תועלת לכל הקהל שיעשוה בהסכמת כלם בענין שיהיה הדבר קיים וחזק. ועל כן ביום ההוא הניחו המוקדמין במעמד כל הקהל כדברים הראשונים שהניחו בפני אנשי המעמד והסכימו כלם זולתי חמשה שנסתלקו עצמם מזה לעשות קיום וחזוק לחלוקה שלא יבא שום אדם כנגד החלוקה הכתובה מיד רבי אברהם הסופר בכח חרם ונדוי ושלא יביא מבקש או מאיים או מנגד ומי שיעשה כנגד זה שינהגו עמו הקהל נדוי גמור עד שיסלק אותו המנגד או מאיים או מבקש וכל נזק שיגיע בעד זה לקהל או ליחידים שיפרענו הוא בכח החרם והנדוי וכן שלא יוכלו לשנות מקומותיהם אם לא בעד נשואין או אבלות או קרוב או אכסנאי לא בזולת זה בכח ההסכמה הראשונה וקנס חמשים דנרין ובכח חרם ונדוי ושיכתב בארוכה כאשר יתנו המוקדמין מסודר ומכל זה סלקו עצמם חמשה והעידו עדים ובקשו מהסופר שיעשה להם שטר מזה וגם הביאו בב"ה הגזבר וסופר ערבי ובקשו מהסופר ערבי לעשות להם שטר כי הם מסלקים ומוציאין עצמם מן התקנה החדשה שעושין הקהל עתה עם חרם ונדוי וכן בקשו מהגזבר יצוה לסופר הקהל שיתן להם טופס ההסכמה והגזבר צוה לסופר שאם נכתבה ההסכמה שיתננה אליו ואם לא נכתבה שלא יכתבנה עד שיראה הוא אם היא עשויה כדין אז ענו מוקדמי הקהל אל הגזבר כי אלה האנשים המסתלקים ומוציאין עצמם מן ההסכמה החדשה שעשו עתה הקהל הם עוברים על החרם אשר בהסכמה ההיא ולכן ראוי שיהיו נבדלים מהקהל כדין מנודין ומוחרמים ובקשו מהגזבר שיצוה להם שיסגרו בביתם וינהגו נדוי ולא יבואו לבית הכנסת כדי שלא להכשיל הקהל ומלבד זה הכריזו המוקדמין בבית הכנסת ביום המחרת היה יום שמחת תורה שהנזכרים עברו על החרם והנדוי ולכן שינהגו עמהם הקהל כדין מנודין ומוחרמין וכן עשו כל הקהל קבלו מן המוקדמין ונהגו עמהם כדין מנודין ומוחרמין ואלה החמשה אומרים וטוענין כי המוקדמים שהכריזו זה עליהם עשו שלא כדין כי הם לא עברו על החרם חלילה להם אבל סלקו עצמם מן התקנה ומן החרם והנדוי שהיו מחדשים עתה כמו שהוא נהוג בקהל ההוא להסתלק ולהוציא עצמם קצת יחידים לפעמים מן החרמות והנדויין ואין מכלים דבר אם יעברו על התקנה והחרם מאחר שהוציאו עצמם מן הכלל ואף אם לא היה יכלת בידם להסתלק ולהוציא עצמם מן התקנה החדשה הנעשית בכח חרם ונדוי מכל מקום הם לא עברו על התקנה והחרם מפני אמרם שמוציאין עצמם מן התקנה כי התקנה היתה לחזוק החלוקה והם לא אמרו דבר כנגד החלוקה לבטלה ולא הביאו מבקש או מאיים או מנגד כדי לבטלה ולא ישבו במקומות האחרים רק שהוציאו עצמם מן התקנה החדשה שהיו עושין עתה מפני שלא היו מסכימים בחזוק אחר על החלוקה יותר מן הקודם. ומוקדמי הקהל משיבין כי הם עשו כדין במה שהכריזו עליהם לפי שאלה עברו על התקנה לפי שאין שום יחיד יכול להוציא עצמו מתקנת הקהל כיון שהרוב מסכימים בה ועוד שהקהל הסכימו בפירוש שלא לסלק שום אדם מן התקנה כמש"כ בשטר החתום המסודר ע"פ המוקדמין ואע"פ שלא נכתב כן בטופס שנתן הסופר לגזבר היה לפי שעדיין לא היתה ההסכמה מסודרת על פי המוקדמים בארוכה ומאחר שהם נכללים מן הדין בתקנה החדשה הנה כשהלכו לפני הגזבר ועשה צווי לסופר הקהל לבקשתם הנה היה זה כנגד החלוקה ועוד שבתקנה זו החדשה כתוב שלא יבא שום אדם כנגד תקנה זו וכנגד התקנה הראשונה וא"כ אלו החמשה אף אם לא באו כנגד התקנה הראשונה הנה באו כננד התקנה הזאת החדשה בהתרעמם לגזבר ובהוציא עצמם ממנה ואע"פ שבטופס הנתון לפני הנזכר לא נכתב שיהיה החרם והנדוי כי אם על מי שיבא כנגד החלוקה וההסכמה הראשונה לא על החולק על זאת החדשה הנה הטופס ההוא נעשה קודם שיסדרו המוקדמין לשון ההסכמה אבל מכיון שהוסכם שהמוקדמין יסדרו שטר הנעשה מן ההסכמה בכל תוקף. הנה הם סדרוה שיהיה החרם והנדוי כוללין ההסכמה הראשונה והאחרונה והעדים חתמוה כן על פיהם וראוי ללכת אחרי מה שנכתב ונחתם מן הסופר והעד השני שעמו ולא אחרי הטופס שנכתב ראשונה מיד הסופר לבדו. והה' משיבין שאין ראוי ללכת רק אחרי הטופס שנתן הסופר לגזבר שנעשה ראשונה כי מה שחתמו העדים אחר כן היה כי המוקדמין שהיה להם לסדר השטר לעדים סדרו והוסיפו בלשון מה שלא היה ולא נברא וחדשו בה דברים ותנאים חדשים שלא נכללו בתקנת הקהל ואם העדים טעו אין לעיין למה שחתמו בטעות והראיה שטעו העדים בשטר ההוא שכתבו בשטר שכל הקהל הסכימו בהסכמה והדבר מפורסם שהוא שקר כי החמשה לא הסכימו בה כמו שידוע זה לכל הקהל ויש להם שטר הסופר הערבי שמעיד על זה מלבד טופס סופר הקהל הנתון לגזבר שהוא מבואר שם וא"כ מה שהוסיפו שעל תקנה זו החדשה הוטלה החרם והנדוי הוא דבר שלא היה בעולם ואף אם היה הנה באותו מעמד חלקו החמשה עליה טרם הגמרה וכבר היה מוסכם מאנשי המעמד שלא תעשה ההסכמה כי אם בהסכמת כל הקהל כמש"כ זה בשטר שחתמו העדים ולזה היו שואלים לכל הקהל כדי שיאמר כל א' דעתו ומה שנראה אליו ולא שיהיה בנדוי החולק על דעת האחרים ואם מפני שהלכו לגזבר ואמרו לו שהן מוציאין עצמם מן התקנה זו שהם עושין עתה שלא כדין לא עברו בזה על החרם שהרי אמרו הקהל בתקנה שהם עושים אותה שאלוי"ה לפ"י די"ל שיניו"ר ולשון זה כולל שיוכל כל אדם להתרעם לפני האדון או הממונה שלו בלי שיעבור על החרם ולזה אומרים זה הלשון בכל ההסכמות דאם לא כן היו באים כנגד האדון אם לא היה אדם יכול לבא לדון לפניו ולכן אף אם יהיה כדבריהם לא עברו על החרם והנדוי כלל והמוקדמין שהכריזו עליהם עשו שלא כדין מחמת שנאה וראויים ליענש אלה דברי שתי הכתות ושאלת ממני להודיעך דעתי:

תשובה מבואר הוא שבני העיר יכולין לעשות גדרים ותקנות ומנהגות ביניהן ולענוש לעובר על תקנתם ^*()כל זה היה בימי המחבר מטעם הממשלה:) כדאיתא בפ"ק דב"ב (ח':) רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכירות פועלים ולהסיע על קיצותן וכמו שב"ד של ישראל היו רשאין להחרים ולנדות כדכתיב ואקללם ואשביעם באלהים וחייב כל אדם להתנהג באותה גזרה שהם גוזרין כן הדין באנשי העיר אם הסכימו כלם או רובם במעמד טובי העיר חייבין כל בני העיר להתנהג באותה תקנה שתקנו הם וחל החרם עליהם כדכתיב במארה אתם נארים ואותי אתם קובעים הגוי כלו ואמרינן בפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו:) אי איכא גוי כלו אין אי לא לא ומשמע התם דרובו הוי ככולו ^*( עי' ב"י יו"ד סי' רכ"ח (ד' קמ"ח ע"ד דפוס ווארשא תרכ"ז וע"ש ד' קמ"ו ע"ד בבד"ה):) ואף מי שלא היה נמצא בהסכמתם חייב לנהוג בה כשיודע לו. וראיה לדבר מיהונתן בן שאול שלא היה בהשביע אביו וכו' וכן ראובן שתק כשהגידו לו אחיו החרם שהחרימו על מכירת יוסף שלא בפניו וכיון שהיו צבור והיו בני אב אחד נהג בחרמם אע"פ שלא היה שם כמו"ש בהגדה וגם הדורות הבאים חייבין לנהוג כן ואע"פ שלא היו בשעת הגזרה כדכתיב וישבע יהושע בעת ההיא לאמר ארור האיש אשר יקום ויבנה את העיר הזאת את יריחו ונתקיימה גזרתו לאחר כמה דורות וכן בימי פילגש בגבעה לפי שאמרו ארור נותן אשה לבנימין נאסר אותו הדור וגם הדורות הבאים היו נאסרין אם לא שדרשו ממנו ולא מבנינו כדאית' בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"א.) הא אלו אמרו עליהם ועל זרעם או סתם החרם חל על הדורות הבאים וכיון שבני העיר יכולין להסיע על קיצותן בגזרת חרם או נדוי הרי הם על בני עירם בענין זה כב"ד הגדול על ישראל ואין המעוט יכולין להוציא עצמם מתקנתם אבל חייבין לנהוג כמו שהסכימו טובי העיר עם רוב אנשי העיר אלא שבחרמי הקהל הולכין אחר מנהגם שכל שנהגו שלפעמים קצת יחידים מוציאין עצמם מתקנותיהם ומחרמיהם ואחרי שהוציאו עצמם ממנה אין מתנהגים בה ואין הקהל חושבים אותו כעובר על התקנה אחרי שהוציא עצמו מכלל תקנתם בענין זה כיון שכבר נהגו בזה הרי מן הסתם דעת הקהל שהמוציא עצמו מן התקנה לא יהיה נכלל בה הואיל וכן נהגו והרי זה כמו היתר חרמי הקהל שמתירין הם לעצמם שלא בפתח וחרטה שלא ע"פ חכם והדבר ידוע שאין החרמות נתרין בדרך זה מן הדין אלא שכיון שכך נהגו מקדם רשאין הם בזה שהרי כשמחרימין על דעת מנהגם הם מחרימין וגדולה מזו כתב הרשב"א ז"ל בתשובה שמה שנוהגין בקהלות שמחרימין על תקנותיהם ואם יש עובר על תקנתם אין מכריזין עליו ואין נוהגין עמו כדין מוחרם אע"פ שמפורסם לכל שעבר הוא שמאחר שכך נהגו הנה דעתם שאף אם יעבור על החרם לא ינהגו עמו כדין מוחרם והוא עונו ישא וכמו שאמרו בפסח שני הנח להם לישראל אע"פ שאינם נביאים הם בני נביאים ובירושלמי (פאה פ"ז ה"ה) אמרו כל דבר שאין אתה יודע מה טיבו צא וראה מה הצבור נוהגין ונהוג כן אלה הם דברי הרשב"א ז"ל בתשובה ^*( עי' לעיל סי' ס"ב ועי' ב"י יו"ד (שם ד' קמ"ו ע"ד) ובד"מ שם אות כ"ד:) אצ"ל שאם נהגו הצבור שלא להקפיד על המוציא עצמו מתקנתם שעל הסתם אין דעתם לכלול בתקנתם ובחרמם היחיד או יחידים המוציאים עצמם מהם וא"כ בנדון זה אם נהגו כן הקהל ההוא כמו שטוענין החמשה הנה רשאין הם להוציא עצמם מן התקנה ומן החרם שמחרימין עתה כיון שכך נהגו ולזה אף אם עשו איזה דבר כנגד החלוקה עצמה ובאו כנגדה לא עברו על החרם שהחרימו בתקנה שניה לחזוק החלוקה שהרי הוציאו עצמם בשטר מן התקנה ההיא ומן הסתם לא נכללו בה מאחר שלא כללו אותם בה הקהל בפי' כמ"ש בטופס התקנה הנתון לגזבר מיד הסופר שכתוב בו שהוציאו החמשה עצמם מן התקנה ואין כתוב בו שכללו אותם הקהל בה בפי' אף אם הוציאו עצמם ממנה וכיון שנהגו הקהל בהוצאת יחידים מן הכלל א"כ הרי הסופר מעיד שאלו אינם נכללים באותה תקנה ובאותו חרם שהחרימו בה מאחר שמעיד שהוציאו עצמם ממנה. ומ"ש בשטר החתום ע"פ הסידור שסדרו המוקדמין שהמוקדמין והקהל הסכימו שלא יוציאו שום אדם מתקנה זו וא"כ אף אם הה' הוציאו עצמם מן התקנה והחרם הרי הם נכללים בה על כרחם שהרי כללום בהם הקהל הנה בזה אחרי שהסופר שהעיד על טופס התקנה לפני הגזבר הוא ג"כ סופר השטר ואחד מעדיו והדבר ידוע שנתינת הטופס לגזבר היתה קודם חתימת השטר הנה יש לנו לדון השטר בענין שלא יסתור למה שכתוב בטופס שהרי אם יסתור השטר לטופס אין עדותו בשטר כלום דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ולכן נדון ונאמר שמש"כ כן בשטר היה מחמת שאע"פ שההסכמה נעשית סתם אחרי שהסכימו שיסדרו אותה המוקדמין בארוכה ובכל תקף והכל מודים בזה וגם בטופס כתוב כן הנה המוקדמין סדרו אותה והוסיפו וחדשו דברים לחזוק ההסכמה שהרי מבואר לכל שכל הדברים הנזכרים בשטר לא נאמרו בקהל בפרט בשעת ההסכמה אלא בכלל וסמכו שהמוקדמין יסדרו בארוכה והעדים עשו שטר וחתמוהו על פי הסדור ההוא. וכ"כ שהסכימו הקהל שלא יוציאו שום אדם מן התקנה ואע"פ שלא נאמר בשעת ההסכמה אחרי שהמוקדמים סדרו כן בלשון השטר ויש לנו לומר כן כדי שלא נחזיק הסופר במגיד וחוזר ומגיד כנגד הגדתו הראשונה כמו שהדין כן בשני לשונות הכתובים בשטר אחד וסותרים זה את' זה שיש לנו לקיימם בכל מה שנוכל כדי שיסכימו יחד כדאמרי' בב"ב פרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ו:) דבעי רב פפא קפל מלמעלה וספל מלמטה מאי מי חיישינן לזבוב או לא ואע"ג דפשיטא ליה בספל מלמעלה וקפל מלמטה שהולכין אחר התחתון כדתנן התם כתוב בו מלמעלה מנה ולמטה מאתים למעלה מאתים ולמטה מנה הכל הולך אחר התחתון אפי' הכי מיבעיא ליה בקפל מלמעלה וספל מלמטה אם נקיים שתיהם נאמר שקפל היה כתוב בשניהם אלא שעל ידי זבוב נמחק העליון לפי שיש לנו להסכים שני הלשונות ואפילו באפשר רחוק כגון חששא דזבוב ובנדון זה ג"כ יש לנו לקיים את שתיהן ולומר שמה שנכתב בשטר החתום נכתב על פי סדור המוקדמים ואם לא נאמר כן בפי' בשעת ההסכמה כמו שכלם מודים ומסכימים שעל פי סדורם היתה ההסכמה וא"כ אחרי שבשעת ההסכמה לא הוסכם בפירוש שלא יוכל שום אדם להוציא עצמו ממנה הנה אז היו יכולין החמשה להוציא עצמם ממנה ולעשות כל דבר כנגד כל ההסכמה ההיא ואף כנגד הראשונה מבלי שיעברו על החרם והנדוי. ואף אם נאמר שאחר שבארו המוקדמין בסדורם שלא יוכל שום אדם להוציא עצמו מן התקנה הנה נכללו אלו החמשה בתקנה למפרע ולמפרע עברו על התקנה דומיא דקונם עיני בשינה היום אם אישן למחר דאם ישן היום שהוא יום האסור וישן ג"כ למחר שהוא יום התנאי עבר בבל יחל למפרע על שינת יום הראשון כדאיתא בפ"ב דנדרים (י"ד:) דהתם הוא שפירש האסור והתנאי וגם כן בכאן אם פירשו בשעת הנדר שלא יוציא שום אדם עצמו מן התקלה אם יסדרו כן המוקדמין אז כשסדרו כן המוקדמים היו עוברים למפרע אבל בכאן שלא פי' אסור בדבר זה כלל בשעת ההסכמה אלא שבכלל אמרו שיסדרו המוקדמין לשון ההסכמה אין חלו החמשה עוברין למפרע שהרי אי אפשר שיעברו על מה שלא ידעו שהרי הם היו חושבין שיוכלו להוציא עצמם מן ההסכמה כמו שנהוג בקהל ההוא ולא הוה לאסוקי אדעתייהו שהמוקדמין יסדרו ההסכמה כנגד המנהג והמוקדמין טרם שיכריזו על שום אדם היה להם לקרות בביהכ"נ הסדור והבאור שעשו בהסכמה ומן אז והלאה אם יעבור שום אדם אז היו רשאין להכריז עליו לא בזולת זה. ועוד שנראה שאין יכולת ביד המוקדמין לומר שלא יוציא שום אדם עצמו מן התקנה שאע"פ שנתנו להם הקהל רשות וכח לסדר ההסכמה בכל תקף זהו באור הלשון אבל לא להוסיף ולחדש ענינים אחרים בהסכמה ולכלול בה מי שהוציא עצמו ממנה בשעת ההסכמה ובזה טעו העדים כשכתבו על פי סדורם עניינים כאלה ולחתום שכך הסכימו הקהל במוחלט ומ"מ לא נחזיקם במעידי שקר בשביל זה משום דאפשר דעבידי דטעו בכהאי גונא מפני מה שהסכימו הקהל שיסדרו המוקדמין השטר דומיא דעבורא דירחא דעבידי דטעו בה סהדי:

אמנם כל זה הוא אם נהגו הקהל שהיחיד או יחידים לפעמים מוציאין עצמם מתקנתם אבל אם לא נהגו בזה הנה אלו הה' לא היו יכולין להוציא עצמם מן ההסכמה אבל הם נכללין בה אע"פ שהוציאו עצמם ממנה ועכ"ז לא עברו על החרם לפי שהם לא עשו דבר כנגד ההסכמה שהיא לקיים החלוקה והם לא טענו על החלוקה רק שאמרו שמוציאין עצמם מן ההסכמה הזו החדשה ואף אם יביאו גזבר וסופרים בשעת ההסכמה להעיד להם כן אין עוברין על החרם בשביל זה אלא שאין בדבריהם ממש ועל כרחם נכללין בהסכמה ואם אח"כ יבואו כנגדה יעברו על החרם מאחר שהם נכללים בה אבל אם בשעת ההסכמה מוציאין עצמם ממנה מפני שראו שאינה ישרה ושהיא כנגדם אין בזה שום אסור שהרי על דעת כן הושם הדבר לפני הקהל כדי שיאמר כל א' דעתו כמ"ש בשטר שכך הסכימו בני המעמד שבפני כל הקהל תעשה ההסכמה כדי שיראו כלם הטובה היא אם רעה ואם היא לתועלת כלם יסכימו בה וא"כ יכול היה כל אדם לומר דעתו ומה שנראה לו בהסכמה ולומר שהוא מוציא עצמו ממנה ואף להעיד עדים ולבקש לחתום לו השטר לעדות ואע"פ שאין ממש בדבריו כי המעוט בטל ברוב ואעפ"י שכתוב בלשון ההסכמה שלא יבא שום אדם כנגד ההסכמה החדשה אין הכוונה אלא אחר העשותה ושלא יבטלנה שום אדם ושלא יבא כנגדה אבל בשעת עשייתה וכל שעוסקין באותו ענין יכול כל אדם לומר שהוא מסלק עצמו ממנה ואינו מסכים בה אע"פ שאין ממש בדבריו אם הרוב הסכימו בה עם טובי העיר וגם אחרי כן יכול להעיד עדים על מה שסלק עצמו בשעה שהסכימו בה עם טובי העיר. ועוד כי הלשון ההוא נכתב בשטר על פי סדור המוקדמין שהרי לא היה כן כתוב בטופס שנתן הסופר לגזבר רק שלא יעשו כנגד החלוקה הראשונה וא"כ אין אלו הה' עוברין למפרע מפני הסדור הנעשה אח"כ והמוקדמין היה להם לפרסם הסידור ההוא בצבור ואח"כ היו נשמרין הכל כמו"ש למעלה והם לא עשו כן רק שמיד הכריזו על אלו החמשה שעברו על החרם ואף אם הביאו אלו החמשה הגזבר בבית הכנסת להעיד להם על זה או שיצוה לסופר לתת להם טופס מן ההסכמה אין בזה משום עובר על החרם כי זה לא נאסר בהסכמה ואף על פי שכתוב בה שלא יוציאו שום אדם מן ההסכמה אין בלשון זה שמי שיוציא עצמו יעבור על ההסכמה והחרם רק שאם יוציא לא יועיל לו גם זה הלשון נכתב על פי סדור המוקדמים וטרם שיפרסמו אותו אי אפשר לעבור עליו כמו שכתבתי למעלה אין צריך לומר שאם כונת מה שנאמר בהסכמה שאלוי"ה לפ"י די"ל שיני"יור הוא שיוכל אדם להתרעם לפני האדון על ענין ההסכמה אם היא כדין אם לא שבזה מבואר הוא שאלו החמשה לא עברו בענין אחר כי לא הביאו מאיים ומפחיד ומבקש לבטל החלוקה רק שבאו לפני הגזבר והיו יכולין לבא לפניו אף לבטל החלוקה אם כך הוא כונת המלות ההם אבל בזה צריך לחקור קהלות הגליל הזה המורגלים באלו המלות בכל הסכמתם מה היא כונתם בהם ומ"מ אלה שלא באו כנגד החלוקה ולא בקשו מן הגזבר לבטל אותה רק שהעידו עדים וסופר בפני הגזבר שהם מוציאין עצמם מן ההסכמה וזה בעת עשייתה או שהיו עסוקים באותו ענין וכל מה שבקשו מהגזבר אחר זה לא היה רק להתרעם מן המפרסמים אותן במנודין ובמוחרמין שלא כדין. סוף דבר אחרי ראותי טענות כל הכתות ושמעי אותם באזני מפיהם איני רואה שהחמשה אלו עברו על החרם והמוקדמין שהכריזו עליהם במנודין ובמוחרמין עשו שלא כדין שהלבינו את פניהם וביישום ברבים על לא עול בכפם ואיני חושדם שעשו זה מפני איבה ושנאה חלילה רק בשוגג לפי שחשבו שעברו וכדי להסיר ולהרים מכשול מדרך הצבור ומ"מ חייבין הם לפרסם בצבור שאלה החמשה לא עברו ולפייסם בדברי רצוי ושלום ולהרבות עליהם רעים כמ"ש חז"ל (יומא פ"ז.) על מש"כ לך התרפס ורהב רעך אם ממון נתחייבת לו התר לו פסת יד ואם לאו הרבה עליו רעים:

Teshuva 250

לחבר הנבון רבי טודרוס בן דוד י"א

שאלת שמעון קנה חורבה אחת מלוי ועשה השטר בשם בנו הקטן ואח"כ נתנה במתנה לבן ראובן ונתחייב בשטר המתנה בכח נדוי וקנס לכוף את בנו כשיגדל להודות ולהתחייב במתנה ההיא וז"ל המתנה בענין זה ואם שמא בשום זמן בעולם יבא משה בני הנזכר או הבא מכחו ויערער על יום טוב שוכראן הנזכר ויטעון ויאמר איני רוצה להודות ולקיים במה ששעבדני אבי או במה שנתחייב אבי הנזכר בעדי ובמה ששעבדני כשהייתי קטן לפי שכשהייתי קטן לא היה רשות ויכולת בי למחות ביד אבי ולא הייתי בן דעת ועתה שגדלתי ואני יודע ומכיר בזכותי ובעניני איני רוצה להודות ולקיים מה שעשה אבי בענין הנזכר ומה שנתן אבי ממה שהוא שלי לשום אדם בעולם אני שלמה הנזכר מחייב ומשעבד עצמי ונכסי מקרקעי ואגבן שאר נכסים בקנין שלם מעכשיו למחות בדברי משה בני הנזכר ולכופו שיתחייב ויודה כאשר יגדל בע"ה בזאת המתנה וההקנאה אשר אני מקנה ליום טוב ב"ר יצחק הנזכר שוכראן ע"כ. ועוד כתוב בשטר המתנה בסופו כלשון הזה ומוסף על הקנס הנז' קבל עליו שלמה הנזכר שאם שמא יעבור על שום דבר ממה שכתוב למעלה שיהיה בנדוי גמור יינו יין נסך ופתו פת כותי לא יזדמן בשלשה ולא ימנה בעשרה ולא יצטרף לשום דבר של קדושה עד עשותו ועד הקימו כל מה שכתוב למעלה ע"כ. ועכשיו ראובן היורש בנו הראה שטר המתנה הנזכרת ואומר לשמעון שיכוף את בנו בכח זאת המתנה הנזכר להודות במתנה ואם לאו שיהא בנדוי ויפרע הקנס ושמעון טוען שלפי לשון המתנה לא נתחייב לכוף את בנו שיודה אלא אם יערער בשטר המתנה וכיון שאינו מערער אינו חייב לכופו וראובן עם היות שאינו מודה לטענה זו של שמעון לרוחא דמילתא הכריז על הבתים בבתי כנסיות כנהוג ובא בן שמעון ומיחה בהכרזה לפי שאמר שהבתים ההם הם שלו שמכרם לו יצחק ארואטי בעוד שהוא היה קטן ושראובן או אחר או אחרים בעדו מחזיק בהם בתורת גזל ושדעתו לתבוע ממנו בדין ואמר כי עד עכשיו לא היה יודע שהבתים הם שלו לפי שהיה קטן כשמכרם לו המוכר ועכשיו שיודע שהם שלו הוא מוחה בחזקת ראובן או שום אדם אחר כדי שלא תועיל להם חזקה ועתה טוען ראובן שאף לפי דברי שמעון הרי הוא מחוייב לכוף את בנו להודות במתנה מאחר שהתחיל בנו לערער ואם לא יעשה כן שהוא בנדוי וחייב הקנס ושמעון חוזר וטוען שהמתנה שעשה לראובן עשה מחמת אונס לפי שבשעה שקנה החורבה בן ראובן איים על שמעון והפחידו עם כותי שימכור לו או יקנה לו החורבה הנזכר ומחמת האיומין ההם הודה שמעון הנזכר השטר ההוא לבן ראובן ולכן אינה כלום. עוד אמר ששטר מתנה שהוא עושה אינו כלום מדין תורה כיון שלא היתה החורבה שלו אלא של בנו והחיוב הכתוב בו אינו מועיל מן הדין. עוד אמר שלפנים משורת הדין עשה כבר משום ספק מכשול נדוי שהרבה פעמים פייס ואיים וכפה כפי כחו לבנו משגדל שיחייב עצמו ויודה בשטר המתנה ולא רצה ואינו נזכר אם הכהו על זה אבל פייסו והפחידו בהיותו בן י"ב וי"ג שאם לא יודה במתנה שלא יורישנו משלו דבר אלא שיוציאנו מביתו ושענה אותו שיעשה אביו מה שלבו חפץ שלעולם לא יודה בחיוב ההוא אמנם לא הדירו מנכסיו לגמרי וגם לא איים עליו שילך לו למקום שאין מכירין אותו ומאחר שכפה אותו בדברים ולא הועיל הרי קיים תנאו שמצינו כפייה בדברים כההיא דפ' נערה שנתפתתה (כתובות מט:) דרבא כפה ליה לרב אמי ואפיק מיניה ארבע מאה זוזי לצדקה ופירש ר"ת ז"ל בפי' אחד דכפייה בדברים הוה שהרי כיון שמתן שכרה בצדה אין בית דין שלמטה מוזהרין עליה אלו הן עקר טענותיו של שמעון. וראובן משיב כי מה שטוען שמעון שלא נתחייב לכוף לבנו להודות במתנה רק לאחר שיערער אבל קודם ערעור לא. זה אינו לפי לשון השטר אלא מיד שיגדל הוא חייב לכופו כי המחאה על הערעור וכפיה על ההוראה הם שני תנאים ותנאי המחאה עונה על הערעור ותנאי הכפייה הוא תנאי שני בלתי עונה על הערעור והראיה מה שכתב בו כאשר יגדל ב"ה ואם היה עונה על הערעור לא היה צריך להזכיר כאשר יגדל שהרי בשעת הערעור כבר הוא גדול ועוד שאף אם יהיה כדבריו הנה כבר ערער בנו על ההכרזה מחמת מה שאומר שהבתים שלו מחמת שמכרם לו בעליהם בעודו קטן ואין לראובן להחזיק בהם ומעתה הנה נתחייב שמעון מכח הקנס והנדוי לכוף לבנו להודות במתנה ומה שאומר ראובן שכבר איים עליו והפחידו בדברים בהיותו בן י"ב וי"ג ולא רצה ושהוא נפטר בזה דכפייה בדברים אשכחן אומר שמעון שלא נפטר בזה עד שיודה בנו כמו שנתחייב לסלקו ועוד שהכפייה לא עשאה כתקנה דלא אשכן כפייה בדברים אלא במה שהוא מוכרח לפרש כן אבל בסתמא כפייה בכל יכלתו משמע. ועוד דהכא דהוי אסורא חומר הנדוי לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא על העליונה לחומרא. ועוד שאף אם קיים תנאו הוא מנודה כיון שתלה נדויו בדעת בנו ובמה שאין ספק בידו לעשות כההיא דנדוי על תנאי (מכות י"א:) אפי' מעצמו צריך הפרה דומיא דיהודה ופי' התוספות מפני שהיה מסופק בשעת התנאי אם יוכל לקיימו שהרי שעביד נפשיה אאריא וגנבי ר"ל אפילו בשקיים התנאי כההיא דקללת חכם דמייתי התם בסמוך וכן הוא מוכרח מעצמו דאי בשלא קיים פשיטא ומאי קמ"ל ואע"ג דמההיא דגיטין (ל.) דאי לא מפייסנא מכאן ועד תלתין יומין ליהוי גיטא אזל פייסה ולא איפייסא ומשמע מהתם דלמ"ד יש אונס בגיטין אי נמי בממון דלכולי עלמא יש טענת אונס אמרינן הא פייסה ולא אפייסה והוי אנוס אם אין לו דבר חשוב במה לפייסו מ"מ הכא אין לו לטעון טענת אונס כשלא הורה בכחו והוא היה סבור שיורה דהתם לא שעבד עצמו על אחר שיביאנו מפויס אלא שילך ויפייסנה בדבר חשוב והתם כשלא התנה שהיא תתפייס הרי גלה דעתו שלא שעבד עצמו לפייסה בדבר שאין בידו ושהוא אנוס ולזה יכול לטעון טענת אונס אבל הכא שעבד עצמו בדבר שאינו ברשותו ואין בידו לקיימו לסלק כל עורר וטוען ולעשות לבנו שיודה בשטר המתנה ואף אם הוא יודע שהקרקע של בנו. ועוד דלא אמרינן טענת אונס אלא היכא דנתחדש לו עכשיו דבר מחודש דהוי ביה אנוס ולא היה לו ליתן אל לבו בשעת התנאי כי ההוא עובדא דאתא ופסקיה מברא ואי לאו משום דאין אונס בגיטין הויא טענה גמורה אבל אם האי אונסא דעכשיו קא טעין לא נתחדש לו משעת השעבוד ואילך והוא נשתעבד על הכל אין לו לטעון טענת אונס בהא מלתא דהוה ליה ליתן אל לבו בשעת השעבוד ולפרושי וההיא דאי לא מפייסנא הא גלי דעתיה ופירש שאינו מתחייב בדבר שהוא אנוס בו. ועל הטענה שטען שמעון שמתוך האונס עשה המתנה ההיא משיב ראובן שהשטר אומר שרציתי ברצון נפשי ולא אתי על פה ומרע ליה לשטרא. וכן מה שטוען שמעון שהשטר אינו שוה כלום מדין תורה אומר ראובן שהוא שריר וקיים ואחרי ששמעון לא פירש טעם לדבריו א"צ להשיב עליו אלו הן עקר טענותיהם בקצרה ואם באו בשאלה יותר בארוכה ושאלת להודיעך דעתי:

תשובה מה שטען ראובן שחייב שמעון לכוף בנו להודות במתנה אף קודם שיתחיל לערער לפי שכך נראה מלשון השטר נ"ל שהדין עמו מן הטענה שהזכיר הוא שהרי מלשון הערעור הנזכר בשטר נראה שמדבר במערער בעודו גדול ואומר עכשיו שגדלתי ואני יודע ומכיר בזכותי וכו' ואם חיוב הכפייה להתחייב ולהודות היה אחרי הערעור איך אמר כאשר יגדל בע"ה וכבר נעשה גדול. ועוד שמזכיר בתנאי הערעור יבא בני הנזכר או הבא מכחו וכו' ואם תנאי הכפייה עונה על הערעור איך אפשר להתנות בו על הערעור הבא מכחו דאם הבא מכחו רצה בו יורשו איך יכוף את בנו להודות והוא בקבר ואם רצה בבא מכחות לקוחות הנה בעודו קטן לא היה יכול למכור קרקע וא"כ גדול היה בשעת מכירה והדרא קושיין שלא היה לו לומר כאשר יגדל בע"ה. ועוד שאחר שמכר בנו הקרקע אם נתנו לאחר מה תועיל כפייתו להתחייב ולהודות בשטר המתנה שעשה אביו לראובן ואין הודאתו כלום אחר יצאת מרשותו אלא ודאי נראה שהן שניי תנאין תנאי הכפייה שהוא מחייב עצמו לכוף את בנו להתחייב ולהודות כאשר יגדל ותנאי אחר שאם בנו לא ישמע לכפיית אביו או לא יכפהו לאיזו סבה או שיעבור על זה ולא ירצה הבן להתחייב ולהודות ויאמר שאינו רוצה וחפץ במה שעשה אביו בנכסיו שהוא עדיין מחייב עצמו ונכסיו למחות בדברי בנו רוצה לומר לעמוד כנגדו ולריב עמו ותנאי הכפייה היה ראוי ליכתב ראשון בשטר אלא דלא ספרא דוקנא כתביה שלא הקפיד בין מוקדם ומאוחר. וא"כ מיד שנתברר לשמעון שבנו היה גדול ושיקבלו העדים קנין ממנו היה לו לכופו ואם לא עשה כן עבר אא"כ היה מוטעה מפני סכלו כוונת השטר. גם כי אחרי שערער בנו בהכרזה אין לך ערעור גדול מזה שהרי הוא מערער על הבתים ההם ואומר שהם שלו היום מחמת הקנייה הראשונה ושראובן מחזיק בהם בתורת גזל כמ"ש זה בארוכה בלשון המחאה אשר עשה ובקש לכתבה על הספר וחתום והעד עדים ומה יש לו עוד לעשות ואם אין זה ערעור מה יקרא ערעור וכי יעלה על דעת שיהא צריך לערער בלשון הכתוב בשטר לא יוסיף עליו ולא יגרע ממנו. גם מה שטוען שמעון שכבר איים על בנו טרם שיגדל ואחר שגדל והפחידו שלא יירש בנכסיו ולא קבל ממנו ושהוא נפטר בזה דכפייה בדברים אשכחן כההיא דפ' נערה הא ליתא כי מי שיש לו לכוף לאחר לעשות איזה דבר אין לו התנצלות בכפיית דברים לבד דבדברים לא יוסר עבד דהכי אמרינן בסוף פ' המדיר (כתובות עז.) כי מקשינן למ"ד נשא אשה ושהתה עמו י' שנים ולא ילדה כופין אותו להוציא ממתני' דקתני אלו שכופין אותו להוציא ושני ר"נ ב"י לא קשיא הא במילי הא בשוטי ומתקיף לה רבא בדברי' לא יוסר עבד אלא אמ' רבא הא והא בשוטי וכו' אלמא בכ"מ שנזכר כפייה לעשות דבר פלוני אין כפיית דברים כלום וההיא שפי' ר"ת ז"ל שנייא היא שנאמר הלשון ההוא על מעשה שנעשה שאפשר שהכפייה היתה בדברים לבד ונקראת כפייה אחרי שהועילו הדברים ההם ככפייה גדולה באחר. ומכ"מ אני תמה על הפירש ההוא שכתבת בשם ר"ת ז"ל דאדרבה מהתם משמע דאין כפייה זו בדברים דהתם אמרינן ולא אמרן אלא דלא אמיד אבל אמיד כייפינן ליה כי הא דרבא כפה ליה לבר אמי וכו' והיכא דלא אמיד אמרינן התם דאמרינן ליה יארוד ילדה ואבני מתא שדי ואיכא דמכלם ליה בכפיית אסיתא בצבורא ולמימר עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בני ואין לך כפייה בדברים גדולה מזו ואפ"ה אמרינן היינו בדלא אמיד דבאמיד כייפינן ליה אלמא לאו כפייה בדברים. ובחדושי הרי"ט ז"ל מצאתי דכפייה בשוטי מ"מ בנדון זה כפייה בשוטי ליכא למימר ולא לצערו בייסורין דא"כ יהיה הבן אנוס על ההודאה ולא תועיל כלום שהרי אין הבן מחוייב מן הדין לעשות הודאה זו כדי שנאמר כופין אותו עד שיאמר רוצה אני שהרי כיון שנקנית החורבה בשמו הנה קנה אותה מן הדין כל שלא הודיע הקונה לעדים בשעת הקנייה שלעצמו הוא קונה אותה דזכין לו לאדם שלא בפניו ואף אם הודיע בשעת הקנייה שלעצמו הוא קונה אותה אלא שעושה השטר בשם בנו אעפ"כ אין כופין הבן לעשות השטר דמצי אמר לא יקריבו בעינא ולא זילותיכו בעינא כדאיתא בפרק הגוזל (בבא קמא ק"ב:) וא"כ אם יעשה הבן שום חיוב או הודאה מתוך האונס לא יהיה כלום ואף אונס ממון נמי לגזול לו מה שהוא שלו אונס הוא כדמוכח בפרק חזקת (בבא בתרא מ':) כדאמרינן מודה רבא היכא דאניס כי ההוא מעשה דפרדיסא. אלא הכפייה שאפשר להעשות בנדון זה הוא שלא לההנותו מנכסיו ולהרחיקו ממנו ובכיוצא בזה. אבל מה שטען ראובן שאף אם קיים שמעון תנאו הוא מנוד' כיון שתלה תנאו במה שאינו בידו כדרך שפי' התוס' בההיא דנדוי על תנאי בזה לא נראה לי כן שאין הנדון דומה לראיה דהכא אינו מקבל נדוי על עצמו אם לא יודה בנו שנאמר שאף אם יודה הבן כיון שלא היה ביד האב הרי הוא צריך הפרה דומיא דיהודה שקבל עליו להביא בנימין חי שאין זה בידו אע"ג דקא מזהיר עליה אבוה אאריא וגנבי לזה אף אם הביאו חי וקיים תנאו צריך הפרה וההיא שהביא הר"ם ז"ל (בהלכות שבועות פרק ה') בדרך זה היא אלא בנדון זה לא קבל עליו שיודה בנו אלא שיכוף אותו להודות והכונה היא לכוף אותו בכל מיני כפיות שבידו לא במה שאין בידו וא"כ כל שקיים התנאי שהודה הבן אין כאן נדוי ואף אם לא הודה הבן כל שכפה אותו בכל מיני כפיות שאפשר בידו לכופו בהן הרי קיים תנאו בתנאי הכפייה אלא שעדין הוא מחוייב כשיערער בנו בדין האחריות ובכח הנדוי לדון עמו לסלק ערעורו וכן נראה מההיא דאי לא מפייסנא דאמרינן אטו תרקבא דדינרי הוה ליה למתן לה הא פייסה ולא איפייסא ופרש"י ז"ל הא פייסה במה שבידו לעשות ואע"ג דלא קיי"ל כי ההוא לישנא היינו לגבי גיטין משום דאין אונס בגיטין אבל לגבי ממונא דלכ"ע יש טענת אונס הלכתא הוא וכ' עלה הרמב"ן ושמעינן מינה דמאן דמקבל עלי' לחבריה לפיוסי לפלוני א"נ דעבידנא לפלוני הכי ואי לא מחייבנא לך מהשתא מנה או שדי נתונה לך מעכשיו ואזל ופייסיה ולא אפייס [אי פייסיה] בכל מה שבידו לעשות ולא אפייס פטור דאנוס הוא עכ"ל ^*( ב"י ח"מ סי' ר"ז מחו' ז:). וה"נ כל שעשה הכפיות שבידו הרי קיים תנאו ועל הכפיות שאינן בידו אנוס הוא וכי תימא התם גמי מדין אונס אתה בא לפטרו והיינו גבי ממון דאיכא טענת אונס אבל גבי נדוי אף אם יהיה לו אונס מ"מ הרי נכנס לספק במה שאפשר שיהי' בו אונס ולא יהיה בידו. הא ליתא דבכל דבר איכא טענת אונס דהא בנדרים נמי איכא טענת אונס דהיינו נדרי אונסין כדאי' בנדרים (כ"ז.) אלא גבי גיטין משום צנועות ומשום פרוצות אלא דלגבי יהודה שהיה מתרה בו אביו אאריא וגנבי כדאיתא בכתובות (ל'.) והוא קבל עליו אע"פ שאין זה בידו בזה היה צריך הפרה כיון שקבל עליו מה שאין בידו אבל בנדון זה יש בו טענת אונס ואין דעתו אלא על הכפיות שבידו לעשותן. ובר מן דין כיון שזה לא קבל עליו בכח נדוי בפירוש לכוף את בנו להודות בשטר ההוא אלא שחייב תחלה עצמו ונכסיו לכופו בזה ואח"כ קבל עליו נדוי בכלל אם יעבור על התנאים ההם הנה יש לדון התנאים ההם כדין תנאי שבממון וכל שבדין ממון אינו חייב הנה לא עבר על התנאים ולא חל עליו נדוי אע"פ שאם מתחלה קבל עליו נדוי בביאור על הדבר ההוא היה מתחייב מדין נדוי על תנאי. ועוד נראה דכל דידוע שעשה בבנו כפיות חזקות ונכר לכל שהיה ראוי לבן לענות מפניהם ולהכניע לבבו וערפו הקשה ולא נמנע ולא נכנע ששמעון נקי מלכוף ביותר מן השעור ההוא אף אם יש יכולת בידו דהא למ"ד אין טענת אונס בגיעין אמרינן מי יהיב לה תרקבא דדינרי ולא איפייסא משמע הא אם יהיב לה תרקבא דדינרי שהוא דבר חשוב ונכר לכל שהיה ראוי שתתפייס בסך ההוא ולא נתפייסה דהוי טענת אונס אפילו למ"ד אין טענת אונס בגיעין משום דלא עלה על דעת שיפייסנה בשיתן לה את כל הון ביתו והוי כמו אונסא דלא שכיח גמור דלכ"ע הוי טענה אפילו בגיטין כדאמרינן התם (גיטין עג.) אכלו ארי אין לנו כמ"ש המפרשים ז"ל דשלשה מיני אונס הם דאונסא דלא שכיח אפילו בגיטין הוי אונם ואונסא דשכיח טובא אפילו בממון לא הוי אונס דומיא דההוא דפסקיה מברא דאמרי' עלה בריש כתובו' אונסא דשכיח שאני דה"ל לאתנויי כלומ' ואף בממון [לא] הוי טענת אונס וכי פליגי בגיטין באונסא דשכיח ולא שכיח כגון חולי או מיתה טבעית ואפילו מאן דמקבל עליה כל אונסא דמתיליד אין אונסא דלא שכיח בכלל כדאיתא בפ' מי שאחזו (שם) זה נראה לומר בזכות שמעון שלא חל עליו הנדוי כל שקיים תנאו. אבל מה שטען הוא בזה מפני מה שנמצא למפרש שפירש דההיא דנדוי על תנאי ר"ל כשלא קיים התנאי ויהודה לא קיים התנאי הפירוש ההוא אינו דאם כן פשיטא וגם שהיא דומיא דקללת חכם אפילו על תנאי אבל יש במימרא ההוא שני פירושים האחד פירש התוספות ז"ל שנתקיים התנאי לגמרי ובנימין חזר עם אחיו אלא שחל עליו הנדוי מפני שנכנס בספק והפירוש השני שיהודה לא קיים תנאו לגמרי כי בנימין נשאר עם יוסף בשוב אחיו עם העגלות ולא הביאהו יהודה לארץ כנען אלא הביאהו לפניו בארץ מצרים ויעקב נתפייס בזה ולזה היה צריך הפרה כיון שלא נתקיים התנאי ממש. והטענה שטען שמעון שהי' אנוס על ההקנאה גם כן אינה טענה דהא לא ידעינן ביה באונסיה ושיהיה האונס כדאי לבטל המתנה ושהיה כח ביד המאיימין לעשות עמו רע וגם אינו מראה שטר מסירת מודעא. וגם שבנדון זה אפשר שכיון שהמתנה היא באחריות הרי היא כמכר ^*( ד"מ שם סי' ר"נ אות ד' רמ"א שם ס"ג:) כדאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא קח:) גבי דינא דבר מצרא. וגם בטענות שמעון מזכיר שלא היו מאיימין עליו אלא למכרה וא"כ בזביני קיי"ל דתלוה וזבין זביני' זביני כל שלא מסר מודעא דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני. ועוד שלא היה לו לקבל אחריות כדאמרינן בפרק הנזקין (גיטין נח.) גבי לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית דאם כתב לו אחריות מקחו קיים וכל שכן הכא שלא היה לו לקבל קנס ונדוי אם לא שעשה כן ברצון נפשו והוא אינו אומר שיאיימוהו לקבל עליו נדוי והטענה שטען ראובן לסתור טענת שמעון בזה משום דלא אתי על פה ומרע ליה לשטרא אמת היא אם עדי השטר עצמם הם המעידין על המודעא או על האונס כי כן הוזכרה בפרק חזקת (בבא בתרא מט.) לדעת רב נחמן גבי עדים שאמרו מודעא היו דברינו לפי שהשטר הרי הוא כמי שנחקרה עדותן ואין יכולים עתה להעיד על פה כנגד עדותן הראשונה אבל כשיש שער במודעא אז מתבטל שטר המכירה מפני המודעא שקדמה לה ונחקרה עדותן גם כן אבל במודעא בשני עדים אחרים מעידין מודעא היו דבריהם אתי על פה ומריע ליה לשטרא לכולי עלמא ואף אם נאמר תרי ותרי נינהו אמרינן אוקים ארעא בחזקת מריה קמא מידי דהוה אנכסיה דבר שטיא כדאיתא בפרק האשה שנתארמלה (כתובות כ'.). ומיהו התם בפרק חזקת פליג מר בר רב אשי עליה דרב נחמן במודעא היו דברינו וסבר דנאמנים משום דניתן ליכתב וקיי"ל כותיה. והטענה האחרת שטוען שהשטר אינו שוה כלום מדין תורה ולא באר מפני מה נראה שכוונתו היא מפני שהחורבה היתה של בנו וראובן ידע בזה שהרי נזכר כן בשטר המתנה שקנאה בשם בנו וקיימא לן בפ"ק דמציעא (ט"ו:) דהכיר בה שאינה שלו מעות יש לו שבח אין לו דאין כאן מכירה אלא שהמעו' פקדון ומכל מקום חיובי השטר קיימין הם בכל מה שנתחייב בפירוש וכ"כ הרמ"ה והרשב"א ז"ל דההיא דמעות יש לו שבח אין לו היינו דוקא בלוקח שלא באחריות דגמר ויהיב לשם פקדון אבל באחריות אפילו שבח יש לו דליכא למימר לשם פקדון ^*( ב"י ח"מ סי' שע"ג בד"ה ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה. רמ"א שם ס"א:) והכא נמי לכל מה שנתחייב בשטר השטר קיים אין צ"ל בנדון זה דלא דמי לההיא דההיא דהכיר בה שאינה שלו היינו שהיא גזולה בידו ומסתמא הנגזל יתבע את שלו ויוציאנה מידו אבל בנדון זה שהיתה של בנו וגם שסמוך על שולחנו והמוכר עצמו מזכיר ומפרש שהיא של בנו אלא שמוכר לו על דעת שיקיים בנו במכיר' ההיא ומתחייב בזה בשעבודים חזקים אין לומר יודע שקרקע אין לו וגמר ויהיב לשם פקדון דודאי אדעתא דארעא נחית וסמך על הנהוג שיקיים הבן הסמוך על שלחן אביו במעשה אביו ויש לו מעות ויש לו שבח ועוד שבנדון זה שמעון הי' הקונה אלא שקנאה בשם בנו הקטן ומעולם לא ירד בה הבן ואם בשעת הקנייה הודיע לעדים שאע"פ שהשטר בשם בנו שלעצמו קונה אותה לא קנה אותה הבן אלא הקונה שהוא בעל המעות אלא שאין כופין את הבן לעשות לו שטר מכירה כדמוכח בב"ק (קב:) בההיא דהקונה שדה בשם ריש גלותא וכ"כ בתוספות והרשב"א ז"ל וא"כ אין לומר בנדון זה שיהיה הכיר בה שאינה שלו ונאמר שהמעות יהיה הלואה ואפי' בההיא דהכיר בה שאינה שלו הוא נאמן לומר לא הכרתי בה שאינה שלו אא"כ יביא הגזלן המוכר ראי' שהכיר בה וכ"כ הרב בעל מגיד משנה ז"ל וז"ל ונראה לכ"ע שעל הגזלן להביא ראיה שהלוקח הכיר בה ע"כ:

לחכם הה"ר מנחם הארוך נר"ו

Teshuva 251

תשובה כבר ידעת שכל מה שדנין דיני נפשות בזמן הזה [במקום שהותר מדינא דמלכותא] אינו מן הדין שכבר בטלו דיני נפשות אבל משום מיגדר מלתא היו ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה אם השעה צריכה כמ"ש ביבמות פ' האשה רבה (יבמות צ':) וכבר היו החכמים עושין מעשה בזה להמית מי שאינו חייב מיתה בדין התורה כההוא דמעשה באחד שרכב על סוס בשבת וכו' (שם) וכן שמעון בן שטח שתלה שמונים נשים באשקלון ביום אחד (סנהדרין מ"ה:) וראב"ש היה הורג ברשעי ישראל בהורמנא דמלכא ושלא בעדים ושלא בהתראה כמוזכר בפ' הפועלים (בבא מציעא פ"ג:) וכן בימי האמוראים כההיא דר"ה קץ ידא על שהיה רגיל להכות באגרוף רשע ואמר וזרוע רמה תשבר (סנהדרין נ"ח:) וכן גבי בר חמא קטל נפשא ואמר ריש גלותא אי ודאי קטל נפשא לכהיוהו לעיניה (שם כ"ז.) לפי שראה לפי צורך השעה שדי ביסור כזה ולא צוה להורגו ומכ"מ היה בסמוי העינים סכנת מיתה דשורייני דעינא בלבא תלו (ע"ג כ"ח:) ואם בשאר העברות היו הורגין שלא כדין לצורך השעה אצ"ל בשפיכות דמים שהחמירו בו חז"ל שכונסין אותו לכיפה כשהורג שלא בעדים כדאיתא בפרק הנשרפין (סנהדרין פ"א:) ואין כן בשאר חייבי מיתות בית דין ואין צריך להאריך לך בזה שתלמוד ערוך בידך אבל מ"מ אפילו נדון כפי צורך השעה אין כל העונשים שוין כי יותר ראוי להעניש למי שהרג ממי שחבל לבד וכן למי שיש עדים ברורים על העברה או אין עדים ברורים רק עד אחד או אמתלאות שהרי בהורג נפשות שלא בעדים דתנן בפרק הנשרפין שאין ממיתין אותו אלא שכונסים אותו לכיפה וגורמין את מיתתו מוקים לה בגמרא בעדות מיוחדת שכשרה בדיני ממונות הא בעדות אחד לבד או בעדות נשים או קרובים אין כונסים אותו לכיפה ושמואל מוקים לה שלא בהתראה ואיכא נמי מאן דמוקים לה דאיתכחוש בבדיקות ולא איתכחוש בחקירות וכן ראוי לנו לעשות קרוב לזה במה שנדין משום מיגדר מלתא ובנדון זה ראוי לנו לעיין אם היו פטורין הרוצחים ממיתה מן הדין מפני העדיות המעידין בזכותן ונראה שעד הא' שמעיד שהנהרג התחיל בקטטה ובא להכות הדיין הנה הוא בטל במעוטו שלא הסכימו עמו האחרים ואין דבריו של הא' במקום ב'. גם העדים שמעידים שנכנסו לבקרו וא"ל שהקל החולי מעליו גם זה העדות אינו פוטר אותם שכיון שהוכה מכת חרב חדה והתורה העידה על הברזל שממית בכל שהו הנה היה ראוי למות מתחלה וכ"ש זה שהוכה בראשו ובגופו והרי הוא כאלו הוכה באבן או באגרוף ואמדוהו למיתה ואעפ"י שהקל כיון שמת בסוף הרי יש רגלים לדבר דקיי"ל כרבנן דתנן בפרק הנשרפין (סנהדרין ע"ח.) דאמדוהו למיתה והקל ואח"כ הכביד ומת חייב ואמדוהו למיתה היינו שיש באבן כדי להמית ובהכאה כדי להמית לא שודאי ימות כגון ששחט בו שנים או רוב שנים שעשאו טרפה דא"כ פשיטא והיכי פליג ר' נחמי' ואיך אומדין אותו לחיים מפני שהקל והא מחתכי סימני' דהאי. גם בעדות הרופאים שסתמו דבריהם ואמרו שלא מת מחמת ההכאות רק מחמת חולי אחר שנתחדש בו אם דעתם לומר שלא היו בהכאות כדי להמית אם ההכאות היו מכת חרב חדה כמו שנראה אעפ"י שלא הוזכר כן בדבריך בבאור הנה הרופאים האלה התורה מכחישתם שהעידה על הברזל שממית בכל שהו כי מ"ש שם (עו:) והוא דברזי' מבריז היינו בכל שהו כגון מחט אי נמי לאפוקי הכאה בשבט ברזל שהוא כמו הכהו באבן אבל מכת חרב של חתך הוי כברזיה מברז דפרזלא מזרף זרף וכ"כ בתוספות ואם רצונם לומר שהקל אח"כ ואומדין אותו לחיים אם לא שהכביד אח"כ ג"כ אין חוששין להם מאות. דבפרק הנשרפין (סנהדרין עח:) שאין אומדין אותו אומד שני שאין אומד אחר אומד שהרי החולי שנתחדש אנו תולין שנתחד' מחמת המכה אא"כ מעידין שאמדוהו לחיים מחמת שהקל והחולה פשע בעצמו ועבר על דברי רופא בדברים הנכרים לעין שהם ממיתין מעצמן שאם לא כן תולין במכה שרגלים לדבר אבל מה שפוטר אלו הרוצחים ממיתה מן הדין הוא מפני שהיו שנים וקיי"ל כרבנן (שם ע"ח.) דאמרי הכוהו עשרה בעשר מקלות בין בבת אחת בין בזה אח"ז כלן פטורין ומוכח התם בהדיא דאפילו היה בכל הכאה כדי להמית כלן פטורין אא"כ נעשה טרפה במכה הראשונה שאז השני פטור והראשון חייב ^*( עי' בירושלמי ב"ק (פ"ד ה"ז):) ומ"מ משום מיגדר מלתא כיון שמת מביניהם אם רואה אתה להמיתם כיון שעשו כן בשאט בנפש ביד רמה ובזדון כמו שנראה שארבו לו בלילה וגם ביום ובפרהסיא בפני טובי הקהל היו הולכין בכלי זיין כנגדו הרשות בידך וכמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ב מהלכות רוצח) ואף לאותו שאין בו עדים רק ראיות חזקות ואמתלאות אמתיות כההיא דראב"ש שהיה הורג באמתלאות ואם לא היו שם כ"כ חזקות ואם רצית להקל עליהם שבור זרוע רמה אם ראית שדי בזה לפי צורך השעה הרשות בידך ואם הייתי אני הדיין בהורמנא דמלכא כך הייתי עושה ולא הייתי מיקל עליהם ביותר מזה אם לא ברצון קרובי הנהרג ורב ודי שנקל באלו המכים בן ברית מכת אכזרי בחרב רעה מכה שיש בה כדי להמית ושמת מבין שניהם שלא להענישם רק כההיא דרב הונא משום וזרוע רמה תשבר אמנם אם אמרו הרופאים שכבר נתרפא המוכה אלא שהוא פשע בעצמו בדברים הנכרין שהם ממיתין מעצמם עם היות שמפני ההכאות לבד היה אפשר להחמיר עליהם ולדונם בזה אם השעה צריכה לכך מ"מ אפשר וראוי להקל עליהם לבלתי יחסרו אבר ^*( עי' ב"ק (פ"ה.) ובירושלמי שם (פ"ח ה"ב):) רק לענוש נכסין ולאסורין ובמלקיות ונדויין וגלות ימים ושנים. גם על הדיין ההוא אשר העיז פניו בבית הכנסת בפני טובי העיר ודבר בזדון ואמר שהוא צוה הדבר ושהוא מצוה אותו גדול עונו מנשוא וראוי להוכיחו ולהענישו הרבה באשר היה דיין הקהל ובמקום המשפט שם הרשע וצוה להמית נפש מאחיו מישראל וכבר המיתוהו שניהם ע"פ צואתו וכ"ש שהיה לו להוכיח את בנו על רדפו בחרב אחיו והיה רואה אותו בכלי זיין בפני טובי הקהל ולא כיהה בו אבל החזיק ידו ואמר שהוא מצוה הדבר הזה ועם היות שהוא פטור מן הדין דדברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין כבר כתב הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהלכות רוצח) על השוכר הורג להרוג את חברו או ששלח עבדיו והרגוהו ועל כיוצא בו שעם היות שהוא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים אם ראו ב"ד לענשו בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך הרי יש להם רשות לעשות בהורמנא דמלכא כאשר יראו: עוד כתב ז"ל הרי שלא הרגו ולא היתה השעה צריכה לכך לחזק הדבר הרי ב"ד חייבין מ"מ להכותן מכה רבה הקרובה למיתה ולאסור אותן במצור ובמצוק שנים רבות ולצערן בכל מיני צער כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים שלא יהיה להם הדבר לפוקה ולמכשול לבבם ויאמר הריני מסבב להרוג אויבי כדרך שעשה פלוני ואפטר ע"כ. ואין לדיין הרשע הזה התנצלות במה שאמרו העדים שהיה נראה להם שאמר זה מרוב כעסו כי כל הרוצחים כן דרכם להרוג מתוך הכעס ומתוך מריבה כמו"ש כי יריבון אנשים והכה איש את רעהו וגו' ומכאן למדו ז"ל שחובשין אותו והכעס בחיק כסילים ינוח לא בלב שופטי ארץ ומן הנראה בעיני שמלבד מה שתיסרהו לדיין הזה על רעתו הן לעונש נכסים ולאסורין כו' ראוי מלבד זה להורידו מגדולתו ולעקור אשרה הנטועה אצל מזבח ושלעולם לא יתמנה בשום שררה על הצבור ^*( ב"י ח"מ סי' ז' מחו' ד':) כדקיי"ל ברוצח בשוגג השב במות הכהן הגדול שאינו חוזר לשרר' שהוא בה כמו שדרשו ז"ל (מכות י"ג.) למשפחתו הוא שב ואינו שב למה שהוחזקו אבותיו זהו מה שנ"ל בזה מתוך האומד כי כבר ידעת שבזאת הארץ אין אנו רגילין לדון בדיני נפשות ואף לא לקוץ יד ורגל כי המשפט למלך הוא האמנם אתה היושב על המשפט ויודע מנהג משפט הארץ ושופטיה איך נוהגין לדון מפני צורך השעה בענינים כאלה עשה כהם ואל תטוש תורת אמך כי באמת כשאני כותב בזה רתתו ידי וארכובותי דא לדא נקשן ולכן לא תסמוך בזה על דעתי רק על דעתך כאשר יורוך מן השמים כי אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ולא תהא שמיעתי גדולה מראיתך ^*( עי' ד"מ שם ס"ב (אות א):):

למוקדמי טירול יצ"ו

Teshuva 252

ראיתי טענות כת האלמנה הכתובות בפרו"סיש הבאה לזכות בקרקע ההוא מחמתן וכן ראיתי טענות דון יצחק קטורזי שכנגדה לבטל טענותיה כדי להעמיד הקרקע בידו כאשר היה שלו מקדם ואיני רואה בכל טענות האלמנה שיהיה בהם טענה מספקת להעמיד הקרקע בידה זולתי אחת כי טענה החזקה שטענה שהחזיק בבתים ההם יעקב קטורזי ואשתו שלשה שנים בפני דון יצחק הנזכר ואכל פירותיהן בשופי בלי מחאה אינה כלום מאחר שהיה יעקב הנזכר מורשה דון יצחק הנזכר בכל נכסיו והמוציא והמביא ובן ביתו וכ"ש שהיה בן אחיו הרי הוא כמו אפטרופין ששנו במשנה (ב"ב מ"ב.) שאין להם חזקה דהנהו לאו במחזיקין בנכסי קטנים שהן אפטרופין שלהן דאי הכי מאי אפטרופין אפילו אחרים דלאו אפטרופין אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל אלא ודאי באפטרופין על נכסי גדולים היא וכיון שכן לאו באפטרופין שמנו אותן ב"ד היא שהרי אין ב"ד ממנין אפטרופוס לגדולים כדאיתא בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט.) אפטרופא לדקנני לא מוקמינן ואי בשמנוהו ב"ד לקטן ואח"כ הגדיל הרי מכיון שהגדיל יצא מאפטרופסותו וכיון שכן אם לא התחיל לירד לקרקע עד אחר שהגדיל הקטן והוא יוצא מאפטרופסותו הרי יש לו חזקה שעבר ממנויו וכמ"ש הרמב"ם ז"ל עברו האפטרופין ממנויין ואכלו שלש שנים אחר שעברו הרי זו חזקה ע"כ. והכי איתא בהדיא התם בברייתא פרק חזקת (בבא בתרא מ"ז.) גבי אומן ואריס והוא הדין לאפטרופוס ואם התחיל לירד לקרקע בעודו קטן מאי איריא אפטרופא אפילו אחר דלאו אפטרופא אין לו חזקה בנכסי קטן כל שהתחיל לירד בעודו קטן ואפילו החזיק שלש שנים אחר שהגדיל כמו שהסכימו האחרונים ז"ל ולזה אין להעמיד המשנה האומרת דאין לאפטרופין חזקה באפטרופוס שמנוהו ב"ד ואע"פ שהרמב"ם ז"ל כתב בין שמנו אותו ב"ד וכו' הרב ז"ל הולך בשטת רבו בן מאגש ז"ל דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל היינו דוקא בשלא החזיק שלש שנים אבל החזיק שלש שנים משהגדיל יש לו חזקה אע"פ שירד בה בעודו קטן וכ"כ בפירוש (בפרק י"ד) ובאפטרופא כי האי גונא לא הוי חזקה אבל לפי הדעת האמתי שהסכימו האחרונים ז"ל אין להעמידה במנוהו ב"ד אלא או במי שממנה אפטרופוס על בניו הגדולים או על בניו הקטנים ושימשך מנויו אף לאחר שיגדלו שמקיימין את דבריו ^*( עי' ב"י ח"מ סי' קמ"ט סעי' ל"ג ל"ד:) ומיירי בשלא התחיל האפטרופא לירד בקרקע אלא אחר שהגדילו דבאחר הוי חזקה כיון דגדול הוא ובאפטרופא לא הוי חזקה כיון דירד ברשות וכן נמי במי שממנה אפטרופא על הוצאתו והכנסתו לפקח בנכסיו ולשמרן דגם הוא מיקרי אפטרופוס בלשון חכמים דלשון אפטרופוס ממונה כמו שאמרו אין אפטרופוס לעריות וכן בתרגום ירושלמי ויפקד המלך פקידים אפטרופין וכן מורשה או שליח נקרא אפטרופוס כדאמרינן בנדרים פרק נערה המאורשה (ע"ב:) האומר לאפטרופוס כל נדרים שתדור אשתי מכאן ועד שאבוא ממקום פלוני הפר לה וכו' וא"כ המורשה הרי הוא בכלל האפטרופין לענין חזקה כל שהוא מורשה על כל נכסיו סתם ומכניס ומוציא כמו"ש הרמב"ם ז"ל (פרק י"ב) ולכן אם יעקב זה מתעסק ומשתדל מכח הרשאה ההיא בנכסי דון יצחק הנזכר ומכניס ומוציא נראה שאין חזקתו מועלת לו דהוה ליה כיורד ברשות דטעמא דכל הני דמתני' דאין להם חזקה מהאי טעמא הוא שהם יורדין ברשות וכן יש שאין מקפידין זה על זה או שאין יכולין למחות וכבר כתב הרשב"א ז"ל בתשובה דהא דתנן ולא לאב בנכסי הבן ה"ה בנכסי הבת וכן הבן או הבת בנכסי האם וכן נמי אח ואחות ואע"פ שאינם בדין זה שהרי אין דרכם להשתדל ולהיות סמוכים ע"י אחיהם ואחיותיהם מ"מ לפעמים אין להן חזקה אם יראה בעיני הב"ד שזה סמוך על אח זה בעסקי נכסיו ובכיוצא בזה הכל תלוי בעיני הב"ד לפי מה שהוא ענין ע"כ. וא"כ בנדון זה שהי' בן אחיו והיה מורשה שלו ומתעסק בנכסיו ומכניס ומוציא אין מועיל לו חזקה ואע"פ שלא הביא ראיה דון יצחק קטורזי על היות יעקב הנזכר מורשה שלו ולא נכתב זה בפרוסי"ש גם האלמנה לא הביאה ראיה על החזקה ולא נכתב זה בפרוסי"ש וא"כ כיון שאין לאלמנה ראיה על החזקה אלא מתוך הודעת דון יצחק הנזכר הרי הוא נאמן לומר שהיה מורשה שלו. אמנם נראה שזה הוא מפורסם ביניכם שיעקב ואשתו אכלו שני חזקה ושיעקב היה מורשה דון יצחק הנזכר. ומה שטוענת האלמנה שאשת יעקב היה לה מתנה מן הבתים ומכח המתנה אכלה היא אותן שני חזקה והיא לא היתה מורשה של דון יצחק ואין הרשאת בעלה מגרעת כח החזקה שלה גם זו אינה טענה שהרי היא אינה באה בטענת עצמה אלא בטענת בעלה וכיון שבעלה היה מורשה ולא היתה חזקתו מועלת גם חזקת האשה הבאה מכח בעלה ובטענתו אינה מועלת כדאמרינן גבי בן אומן ובן אריס והוא הדין לגבי אפטרופוס כמו"ש הרמב"ם ז"ל ואע"ג דאמרינן בגמרא (ב"ב מ"ז.) לא צריכא דקאמרי בפנינו הודה לו וכו' דמשמע מהתם דבן אומן ובן אריס דאתי בטענתא דאבוה אי טעין ברי נאמן כפי גרסת קצת מפרשים ז"ל דלא גרסי דקאמרי עדים התם הוא כגון שהבן אכל שני חזקה דנאמן במגו דאי בעי אתי בטענתא דנפשיה ולומר אני לקחתיה ממך אבל בנדון זה אע"פ שאחר מתנת בעלה החזיקה שלש שנים מכ"מ הרי היתה המתנה מפורסמת ושהיא היתה מוחזקת מכח בעלה ולכן אין להאמינה אף אם טוענת ברי שיעקב בעלה קנה הבתים מדון יצחק שהרי אין כאן מגו. ועוד שאע"פ שהיה לה מתנה מבעלה מ"מ בעלה היה דר בבתים והוא היה עקר הבית ועל שמו היה נקרא והוא אין לו חזקה שהיה המורשה והיא לא החזיקה אחרי מות בעלה שני חזקה. גם הטענה שטענה האלמנה שיעקב הנזכר הרס ובנה בבתים ההם בפני דון יצחק הנזכר ולא מיחה בזה גם היא אינה טענה דאע"ג דאשכחן בגמרא בפ' חזקת (בבא בתרא נ:) לפום חד לישנא דאיתמר התם דבעל בנכסי אשתו דאין לו חזקה אם חפר בו בורות שיחין ומערות הוי חזקה והרמ"ה ז"ל הביאו בפסק הלכה היינו דוקא בבעל בנכסי אשתו דטעמא דאין לו חזקה הוי משום דאין מקפידין זה על זה באכילת פירות אבל בהיזק כגון חפר בה בורות שיחין ומערות ודאי לא שתקה אם לא שמכרה לו אבל באפטרופוס או במורשה דטעמא מפני שיורד ברשות אפשר שגם זה עשה ברשות כיון שהוא מורשה שלו לעשות כאשר יראה בעיניו. ועוד דהתם הוא בעושה היזק אבל בנדון זה לא עשה היזק אדרבה היתה חורבה ובנאה ואם לצורך הבנין סתר על מנת לבנות אין זה מקלקל אלא מתקן ואדרבה מה שהוציא בבנין גורם לו שאין אכילת פירות הבתים חזקה כיון שלא עלה שכירות הבתים ליותר מהוצאת הבנין דה"ל כאפיק כורא ועייל כורא דלא הוי חזקה כדאיתא התם:

והטענה שטענה האלמנה ממה שחתם דון יצחק בשטר כתובת יעקב לאשתו וקראו לפניו שטר מתנה לחוד מן הבתים ולא מחה ושתיקתו הויא כהודאה שאין לו זכות בבתים גם זו אינה טענה כיון שלא חתם בשטר המתנה עצמה וא"כ אין כאן ראיה לאבד את זכותו דלא אמרינן הכי אלא בעושה מעשה וחותם בה ולא מיבעיא בשתיקה אלא שאפילו נמלך עמו הקונה אצ"ל מקבל מתנה ואמר לו בפני העדים קנה לך אין זה הודאה אלא יכול לומר משום דאמרי השני נוח לי והראשון קשה ממנו כדאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא ל':) גבי ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא כו' א"ל והא אית לי סהדי דאתאי ואימלכי בך ואמרת לי זיל זבון דאמרי השני נוח לי והראשון קשה ממנו אמר רבא דינא קאמר ליה כמאן כאדמון דתנן העורר על השדה וכו' אפי' תימא רבנן ע"כ לא קאמרי רבנן התם אלא בחותם דקא עביד מעשה אבל הכא דבורא הוא ועבד איניש דמקרי ואמר וא"כ בנדון זה אין שתיקת דון יצחק בשמיעת קריאת המתנה הודאה וגם חתימת הכתובה אינה מעשה מאחר שאין נזכר בכתובה מתנת הבתים ועוד שלא אמרו שתהא הודאה לאבד זכותו אלא בחותם עליה בעד דהוי מעשה לקיים השטר אבל דון יצחק לא חתם בכתובה בעד שהיה קרוב אלא לכבוד בעלמא ושני העדים הם שחותמין וכותבין בפירוש פלוני בן פלוני עד והאחרים כותבין שמם לבד אם כן אין חתימתו ראיה כלל לאבד זכותו ^*(ד"מ ח"מ סי' קמ"ז אות א'. רמ"א שם ס"א):

גם הודאת הגבאי מהש"ינש ליעקב ולאשתו מהבתים אין בו עדות שהבתים הם שלהם שכבר כתבו המפרשים ז"ל גבי עשאה סימן לאחר אבד את זכותו (כתובות ק"ט.) דדוקא כשהמערער עצמו עשאה סימן לאחר או אפי' עשאה אחר סימן לאחר והמערער חתום עלי' בעד אבל עשאה אחר סימן לאחר עדים החתומים בשטר אין זה ראיה שיהיה שלו כדי לאבד המעורר עליה את זכותו דדוקא העורר הוא שכיון שיש לו זכות אין לו לחתום בשטר שמזכיר בו שהוא של המחזיק אבל אחרים כיון שרואין שמחזיק זה בו הם סבורים שיהיה השדה שלו וכותבין כן בשטר מבלי שיהיה להם בזה ידיעה ברורה ועוד שהמדקדק בלשון הגבאי הכתוב בלעז ימצא שלא אמר שהבתים הם שלהם בדוקא אלא שסובל הלשון ההוא שמחזיקים בהם לבד ועוד שהרי אמרו שם בפרק אחרון מכתובות לא שנו אלא לאחר אבל לעצמו לא דאי לא דעבד הכי לא הוה זבין לה מיניה ה"נ איכא למימר הכי שאם לא שהגבאי הודה למחזיק שהבתים הם שלו לא היה פורע לו הששה דינרין מן החק ואף אם היה הגבאי הוא עצמו העורר לא אבד את זכותו ועוד דלפי פשט הירושלמי (כתובות פ"ב ה"ד) הנזכר בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה. בתוס' ד"ה אמר) עד אחד בשטר לאו כלום הוא ואפילו לשבועה אינו קם אלא דוקא בשהיו חתומים שנים ומצאו לקיים כתב ידו של אחד ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני והרבה מן המפרשים ז"ל דעתם כן:

אבל הטענה שטענה האלמנה מן הגוביינא שעשה דון יצחק וחבריו הדיינין לאשת יעקב מן הבתים זו ודאי טענה חזקה היא ונראה ברור שאבד דון יצחק את זכותו בשהסכים בגוביינא ההיא דהא עשאה אחר סימן לאחר והעורר חתום עליה בעד אמרו בירושלמי (כתובות פי"ג ה"ו) שאבד את זכותו והביאו הרב אלפסי ז"ל בהל' והסכימו בו כל המפרשים ז"ל וכל שכן הדיין המגבה גופה של קרקע ^*( רמ"א שם ס"ד וע"ש בסמ"ע סק"ה מ"ש בזה:) ושהסכים עם חבריו להוריד האלמנה בבתים ההם הורדה גמורה ואיניש לא ימחי בידה ולא ביד באי כחה מיומא דנן ולעלם כמו"ש בשטר הגוביינא שאבד את זכותו ואין מעשה ב"ד דבורא בעלמא דנימא עביד איניש דמקרי ואמר אלא מעשה רבה הוא ואעפ"י שלא חתמו הבית דין הם עצמם בשטר הגוביינא הרי כיון שצוו לעדים לכתוב ולחתום מעשה ב"ד זה הרי הוא כאלו חתומים הם בעצמם שהרי נעשו העדים שלוחיהם ושלוחו של אדם כמותו. ומה שטען דון יצחק שמאחר שהבתים היו כבר של האלמנה בשטר המתנה לחוד ולא היתה צריכה לגוביינא א"כ הגוביינא הרי היא כאלו אינה זו אינה טענה דמכל מקום הם מקיימין שטר המתנה ומורידים אותה בבתים וכל שכן שאבד את זכותו שאין יכול לטעון השני נוח לי והראשון קשה ממנו שהרי כבר היו שלה מכח המתנה אלא שחתמו כדי לקיימה ולאבד הם את זכותן. גם מה שטען שהדיינים לא עשו אלא שקיימו דברי השמאין אין כן דברי העדים שלא הזכירו שהשמאין עשו שום שומא בבתים אלא במטלטלין והאמת עד לעצמו שהבתים כבר היו נתונים לה בין שוות הרבה או מעט ולא היו צריכין שומ' אלא שהדיינים מעצמם בכונת מכוין קיימו לה מתנתה והורידוה בבתים לבקשתה שבקשה להם כמו"ש בפירוש בשטר הגוביינא בזה הלשון ובקשה האלמנה הנזכרת מהדיינין הנזכרים לגבות שטר כתובה ונדוניא ותוספת ומתנה לחוד ולהורידה באלו הנכסים הנזכרים הנמצאים מבעלה הנזכר ולגבות כל הבתים הממוצרים הנזכרים עם המשא הנזכר מכח שטר מתנה לחוד שלה הנזכר ע"כ. ולכן איני רואה זכות בשום צד לדון יצחק להוציא האלמנה מחזקתה כי מחמת טענת הגוביינא אבד את זכותו גם כי שאר הטענות עם היות אינן מספיקות מן הדין להעמיד הבתים ביד האלמנה כמו"ש למעלה מכ"מ יש בהם קצת אמתלא וסעד לטענות הגוביינא ואם היא בעצמה יש בה די לבדה בזולת טענה אחרת זהו מה שנ"ל בנדון זה וחתמתי שמי אני הדורש שלומכם למצותכם מזומן ובאהבתכם נאמן יצחק ב"ר ששת זלה"ה: הלא בעברי דרך גבולכם חליתי פני קצת נכבדי קהלכם על אודות הותיק רבי יהודה בן דוד י"א יחסה בצל כנפיכם דרך כבוד ועוד אני מדבר בתפלה על זה יען הוא איש הגון וראוי לכל דבר שבקדושה אם מצד עצמו אשר כל ימיו גדל בין החכמים וראה סי' יפה במשנתו אם לכבוד הרב הישיש אביו נר"ו וגם אני אחשבה לכם לצדקה ובעל הגמול ישלם שכרכם אמן:

שאטיבה לרבי פנחס בר שלמיא לוניל י"א

Teshuva 253

שאלת קהל יש להם בה"כ בעירם ועשיר אחד מן העיר קנה שם מקומו' ישיבה הרבה בזול ואח"כ נתייקרו המקומות בסבתו וכיון שעלה השער העלה שכירותן עד שנסוג אחור לב השוכרים לבא לביהכ"נ ליוקר שכירות המקומות והקהל רצו להוסיף מקומות בביהכ"נ במקום פנוי שיש שם ולמכרם לזה ולזה ויגיע מזה תועלת לקהל בממון וגם שיצדקו הרבים לבא לביהכ"נ באותן המקומות הנוספות וקם העשיר ההוא וערער בדבר באמרו כי בזה יהיו מצרין לו הדרך לעבור למקומותיו ואף אם ישאר לו די לעבור דרך שם הנה יהיה צר עתה ממה שהיה ושאלת אם הדין עמו או עם הקהל כיון שב"ה של כרכים הוא של רבים ואינה נמכרת זהו תורף שאלתך בקצרה אעפ"י שבאה בלשון ארוך וצח המליצה:

תשובה הדין עם העשיר ההוא שכיון שיש לו מקומות ישיבה שם ויש לו דרך רחב למקומותיו במקום הפנוי ההוא אין הקהל יכולין לקצרו מפני שמרבין עליו הדרך שהוא יצטרך לעבור למקומותיו במקום צר והרי זה כההיא דתניא בתוספתא הובאה בהלכות בפרקא קמא דב"ב מי שיש לו פתח במבוי אין בני המבוי כופין אותו לעשות דלת במבוי שיכול לומר רצוני שאכנס בחבילתי על כתפי עד פתחי וכתב הרב בן מאגש ז"ל שכיון שיכול לומר רצוני שאכנס בחבילתי על כתפי אפי' לעכב נמי יכול ולמנוע אותם מעשיית הדלת וכ"כ הרשב"א ז"ל ואעפ"י שאין טענת חבילתי על כתפי בביהכ"נ מכ"מ ג"כ יש לו טענה שאינו רוצה שיקצרו דרכו הרחב ואם בההיא שהם בני מבוי כמותו ורוצין להעמיד הדלת ואינם מקפידין אם אינם נכנסים בחבילתם על כתפם ואפילו הכי אחד מבני מבוי יכול לעכב וכל שכן בכאן שמי שיש לו דרך שם יעכב לאחרים ודמיא לההיא דאמרינן בגמרא התם (י"א:) אמר רב הונא אחד מבני מבוי שבקש לסתום כנגד פתחו בני מבוי מעכבין עליו שמרבה עליהם את הדרך ופי' הרמב"ם ז"ל שבנה אצטבא כנגד פתחו וסתמו מעכבין עליו מפני שמרבה עליהם באורך הדרך שהרי מקיפין האצטבא וכן פירש רש"י ז"ל בדרך זה ואע"פ שהגאונים ז"ל פסקו דלא כרב הונא היינו במאי דקאמר בני מבוי מעכבין עליו דמשמע כל אחד מבני המבוי ואפילו החצונים ממנו ובהא לא קיי"ל כוותיה דקאי כרשב"א דסבר דה' חצרות הפתוחות למבוי כלן משתמשות במבוי וכל א' משתמשת בכל המבוי ואפילו במה שלפנים הימנה ואנן קיי"ל כרבי דסבר כלן משתמשות עם החיצונה והחיצונה משתמשת לעצמה וכו' דכל אחת משתמשת במבוי במה שכנגדה ולחוץ ולא במה שלפנים הימנה אבל לכולי עלמא בני מבוי הפנימים מזה הסותם כנגד פתחו יכולין לעכב עליו שהרי יש להם דרך רחב עליו והוא מקצרו וצריכין להקיף והלא אמר במבואות המפולשין לרשות הרבים ובקשו בני מבואות להעמיד להם דלתות בני רה"ר מעכבין עליהם ואע"פ שאין להם דרך באותו מבוי והיינו מטעמא דזימנין דבני רה"ר דחקי ועיילי להתם כלומר ועתה כשיסגרו דלתות המבוי אם לפעמים יתקבצו רבים ברה"ר וידחק להם לא יהיה להם מקום להתרחב שם כ"ש בכאן שיקבעו שם מקומות ישיבה שיצר לאותן שיש להם דרך שם שיכולים לעכב ואע"פ שיש להם עדיין דרך רחב אפילו הכי כיון שהחזיקו רבים בזה אסור כדאמרינן בסוף פרק חזקת (ס"א:) גבי כונס לתוך שלו שאם רצה להחזיר כותלים למקומן אינו מחזיר ואע"ג דאיכא רוחא כרבי יוחנן דקיימא לן כוותיה:

גם מה שאמרת אם יוכלו קצת אנשים שאין להם מקומות לתת כסאות הנטלין באמצע ב"ה ולישב שם או שרצו לישב בארץ שורות שורות על מחצלאות נקיות אם רשאין לעשות כן שהרי אין לכל יחיד ויחיד אלא גוף המקו' אשר לו וכניסה ויציאה אבל בשאר יד הכל שוה גם זה אינן רשאין שאף אותן שיש להם מקומות שם ויש להם כניסה ויציאה אינן יכולין להשתמש במה שהוא דרך לאחרים ומשמש גם להם כניסה ויציאה אלא במה שדרך להשתמש כמו שאין בני מבוי או חצר יכולין להשתמש במבוי או בחצר אלא בדברים שדרך בני המדינה להשתמש בהן במבואות או בחצרות כדאמרי' בפ' חזקת (בבא בתרא נ"ז:) בכל שותפין מעכבין זה על זה חוץ מן הכביסה לפי שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על גב הנהר וכמש"כ זה הרמב"ם ז"ל (פרק ד' מהלכות שכנים) ואיך יבאו אחרים שאין להם דרך שם וישתמשו בדרכם של אלו שיש להם מקומות שם בתשמיש שאין דרך בני העיר להשתמש בו וכל המשנה ידו על התחתונה ואם בא אחר ושנה בו פטור:

אבל מה שרשאין בני העיר לעשות ונאה להם הוא לתת קצב לשכירות המקומות ושיתחייב מי שיש לו מקום שאין צריך להשכירו לאחר לישב בו כדתניא בפ"ק דב"ב (ח':) רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכירות פועלים ולהסיע על קיצותן כלומר להעניש מי שעובר על דבריהם ולשון הרמב"ם ז"ל (פי"ד מהלכות מכירה) רשאין בני העיר לקוץ להן שעור לכל דבר ואפי' לבשר וללחם ולהתנות ביניהם כל מי שיעבור יענשו אותו כך וכך עד כאן:

גם מה שאמרת אם באו יחידים לעשות להם מדרש לתפלה וקמו אנשים למנוע אם נתן לשמוע ודאי משתקין אותו בנזיפה שמעכבין את הרבים מלעשות מצוה ואין עון גדול מזה וכבר מנה הרמב"ם ז"ל זה באותן כ"ד דברי' שב"ד נזקקי' לנדות העובר ואיתא בירושלמי דמוע"ק (פ"ג ה"א) מעכב רבים מלעשות מצוה צריך נדוי ואם נותנין טעם לדבריהם מפני ישוב הבה"כ שלא תחרב אז הקהל מעיינין בדבר ועושין תקנה לקיים את שתיהן ^*( ב"י ח"מ סי' קס"ג מחו' א' וד"מ שם אות ד':):

Teshuva 254

עוד שאלת י"ט של ר"ה חל להיות ביום ה' והלך ראובן ושחט עגל בן שנתו לחבירו ביום הא' אחר האכילה מן המנחה ולמעלה ובאו אנשים ולקחו מן הבשר איש ואיש כפי אכלו לצורך מחר וכשהאשימו לראובן השוחט השיב סבור הייתי שהוא מותר שכך אני רואה גדולים ממני נוהגים לאפות ולבשל ולשחוט מי"ט לחבירו ואפילו בשני ימים של ראש השנה ואין מכלים דבר באמרם שאין חלוק בין יום טוב של ר"ה לשאר ימים טובים של גליות אלא לענין ביצה ומחובר לאסור של זה בזה ובשם שאומרים זמן בראשון בקדוש ובשופר כך אומרים בשני וגם בעל השור טען שבו ביום אכל ממנו כי לא היה לקהל ביום ההוא בשר דים ורבים מהם אכלו פת חרבה ולא יצאו ידי שמחת יום טוב ושאלת אם יש להפסיד הבשר לבעליו ולאוסרו לכל ואם יש לשוחט לפרוע חצי נזק אליו או פחות או יותר וכן שאלת אם ערובי תבשילין מצילין ומועילין כלום:

תשובה אם הוא אמת כדברי בעל השור שהיה צריך מן הבשר לבו ביום ואכל ממנו בו ביום ודאי מותר לשחוט אפי' לכתחלה כיון שאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה וכיון ששחט לצורך היום ההוא מותר להערים ולמלוח המותר בו ביום לצורך מחר גרמא גרמא לא בהדיא אלא דרך הערמה שימלח חתיכה אחת לצורך היום ואח"כ ימלך ויניח אותה למחר וישוב למלוח אחרת לצורך היום וכן כלם דמשום שמחת י"ט התירו לו הערמה זו (ביצה י"א:) כי היכי דלא ליתי לאימנועי משמחת יו"ט שלא ירצה לשחוט בהמה אחת בעד מה שצריך לצורך היום ושיפסיד המותר אבל אם אין צריך ליום כלל שכבר סעד די ספקו אסור לשחוט לצורך מחר ואע"פ שיאכל ממנה היום מעט אם אין צריך לו הערמה היא זו ^*( עי' ב"י או"ח ריש סי' תק"ג מ"ש בשם הגה"מ ומ"ש עליו וע"ש בט"ז סק"ה ד"ה ויצא וכו':) ולא התירו לשחוט לכתחלה דרך הערמה זו ולא לאפות שא"כ יהא מותר לזמן את הכותי בי"ט ולבשל לו קדרה גדולה ויתן ממנה מעט לתינוק כמו שמותר למלאת קדרה בשר ואע"פ שאין צריך לכלה מפני שהתבשיל יפה בשעה שהקדרה מלאה בשר וכן למלאת את התנור פת ואפילו בהמה משותפת בין ישראל לכותי באו לאסור אותה משום חלקו של כותי אלא משום שישראל צריך לחלקו ואי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה התירו אבל אם אין הישראל צריך לחלקו ודאי אסור ולא התירו בשיאכל או יתן לתינוק מעט ולא התירו אלא בבהמה מסוכנת (ביצה פ"ה.) משום הפסד ממונו כל שיש שהות ביום לאכול כזית מבית טביחתה ובזה התירו כל שיש בו שהות לאכול אע"פ שאינו אוכל דכיון שאין צריך אין חלוק בין אוכל לאינו אוכל אבל בבהמה בריאה ודאי אסור דאע"ג דקיי"ל (פסחים מ"ו:) דהאופה מיום טוב לחול אינו לוקה דאמרינן הואיל מלקות הוא דליכא אבל אסורא מיהא איכא לכולי עלמא ואם היה מותר בשיאכל ממנה מעט מה צורך לומר הואיל ואי מקלעי אורחין יאמרו הואיל ואם רצה לאכול מעט או ליתן מעט לתינוק וכן מי שלא הניח ערובי תבשילין יבשל קדרה גדולה ויאפה וימלא פורני פת ויאכיל מעט היום לתינוק אלא שאין מתירין הערמה כזו וכ"כ בעל העטור ז"ל דדוקא קודם אכילה יכול להרבות בבשול אע"פ שאינה צריכה אלא לחתיכה אחת אבל לאחר אכיל' אינה יכולה לבשל ולומר אוכל ממנו כזית דאין לך הערמה גדולה מזו וכן בהאופה מי"ט לחול פי' רש"י ז"ל לאחר שאכל אפה ואין הפרש בזה בין י"ט של ר"ה לשני ימים טובים של גליות דלאו קדושה אחת הן אלא לחומרא דומיא דביצה שנולדה בזה אסורה בזה משום דלפעמים היו נוהגין אותו היום קודש ולמחר קודש דהיינו כשבאו העדים מן המנחה ולמעלה ואף מתקנת ריב"ז ואילך שהחזיר הדבר ליושנו לקבל עדים כל היום משחרב ביה"מ ביצה אסורה כדמסקינן בפ"ק דביצה (ה'.) אבל לומר שהן קדושה אחת לקולא כדי להתיר לאפות ולבשל מיום הראשון לצורך יום שני הא לא אפשר דהא מדאורייתא אין י"ט אלא יום א' ומפני הספק אנו עושין שני ימים אף בשני ימים של ר"ה ואיך יאפה ויבשל מיום טוב לחול שהרי אפשר שהראשון קדש והשני חול וכ"ש לדידן דבקיאין בקביעא דירחא שהראשון ודאי קדש והשני ודאי חול אלא שאנו נוהגין אותו קדש ובחומרת קדושה אחת משום דשלחו מתם הזהרו במנהג אבותיכם בידכם (שם ד':) ומכל מקום לענין זה לאסור הבשר הנשחט או התבשיל בזה נראה שמותר אע"פ שעבר ושחט או אפה ובשל במזיד דהא בעיא הוא בגמ' בפ"ב דביצה (י"ז.) במי שלא הניח ערובי תבשילין ועבר ואפה אי קנסינן ליה לאסור בדיעבד או לא ואתי' למפשטה לאסורא מההיא דתניא ובלבד שלא יערים ואם הערים אסור ודחי רב אשי שאני הערמה דהחמירו רבנן טפי ממזיד ורב נחמן בר יצחק דחאה ואוקמה כחנניה ואליבא דבית שמאי דלית הלכתא כותיה ולא אפשיטא בעיין ומשמע דנקיטי' לקולא חדא מדדחו לה רב אשי ורב נחמן בר יצחק משמע דהכי ס"ל ועוד דספקא דרבנן היא דאי מדאורייתא משרא שרי דהא קיי"ל כרבה דאית ליה הואיל ואי מקלעי ליה אורחין גבי אופה מי"ט לחול בפרק אלו עוברין (פסחים מ"ו:) וכיון שכן אזלינן לקולא ^*( רמ"א שם סס"א:) וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות שביתת יו"ט) ואופה מי"ט לשבת בלא ערוב או אופה מי"ט ראשון ליו"ט שני הכל אחד דלכתחלה בשניהם אסור ובדיעבד מתירין לו ואפי' במזיד אלא דבהערים אסור בשניהם דהחמירו בה רבנן טפי ממזיד לפי שאם תתיר הערמה הכל יערימו וישתקע שם ערוב אבל המזיד אינו מצוי ואם עבר היום לא יעבור פעם אחרת כמו שכתב זה הרמב"ם ז"ל ואין לאסור בכאן הבשר מפני שהערים לאכול ממנה מעט היום שהרי הערמה זו לא היתה בשעת שחיטה שאם בשעת שחיטה היה צריך לבו ביום אפי' לכזית בשר מותר היה לשחוט ואם בשעת שחיטה לא היה צריך ושחט מזיד הוא וכיון שכבר עבר מותר ומה שאכל ממנה אחר כן אינו חוזר ואוסר ומה שאסרו הערמה היינו במי שמערים ואופה לצורך היום וחוזר ואופה לצורך היום ואמר הראשונ' תהיה למחר שמתחלה היתה כונתו בבשול השני' בערמה ובהאי גוונא קנסוה רבנן אבל בנדון זה אין נראה לאסור הבשר כלל ועוד שלפי דברי השוחט שוגג היה שהיה סבור שהוא מותר ובהא לא קנסו שוגג אטו מזיד ואע"ג דמבשל בשבת קניס רבי יהודה שוגג אטו מזיד (שבת ל"ח:) שאני התם דאיכא אסורא דאוריית' אבל בי"ט ליכא אסור' דאוריית' דהא קיי"ל דאמרי' הואיל:

ומה ששאלת אם ערובי תבשילין מועילין ומצילין כלום. איברא ודאי דאין מועילין כלום שלא התירו לבשל לשבת ע"י ערוב אלא ביום הששי אבל להקדים ולבשל ביום חמישי לא דאיך יבשל מי"ט לשבת שלא לצורך שהרי יכול לבשל למחר שאפשר שהוא חול וכ"ש לדידן דידעינן בקביעא דירחא וכן אמרו בירושלמי ^*(הר"ן ריש פ"ב דביצה בד"ה מניח וכו' הביא להך ירושלמי משמי' דר"א ז"ל ועי' ג"כ בב"י או"ח סי' תקכ"ז בד"ה אע"פ וכו' אבל בירושלמי שלפנינו לא נמצא זה ורק ריש דברי הירושלמי המובא בר"ן שם הוא בירושלמי ביצה פ"ב ה"א) דשבת קרובה התירו ע"י ערוב שבת רחוקה לא התירו:

Teshuva 255

עוד שאלת אותן המים שקורין אייג"ואה ארדי"נטי שעושין אומנים עובדי ככבים לרפואה מעקרים ידועים ובתערובת יין נסך אם מותרים בהנאה דרך רפואה שלא במקום סכנה דאין עצמות היין בהן אלא הזיעה שלו העוברת דרך הסמפונות ואותו היין שהיה אדום בתכלית נשתנה ויהי למים והלך טעמו ריחו וממשו:

תשובה כל איסורי ע"ג אפי' נשרפו והיו אפר אפרן אסור כדאמרינן בשלהי מסכת תמורה (לד.) כל הנשרפין אפרן מותר חוץ מעצי אשרה דאסורי ע"ג כיון דכתיב בה ולא ידבק בידך מאומה מן החרם אין ליהנות כלל אפי' באפרה וכן נמי במסכת ע"ג (מ"ג:) דתנן התם ר' יוסי אומר שוחק וזורה לרוח או מטיל לים אמרו לו אף הוא נעשה זבל וכתיב ולא ידבק בידך מאומה מן החרם ומשמע בגמרא דאפי' לאחר שרפה אסרי רבנן לזורקה במקום שמגדל צמחים דאמרינן התם (מ"ד.) אמר להן ר' יוסי והלא כבר נאמר ויכרות אסא את מפלצתה וידק וישרוף בנחל קדרון אמרו לו משם ראיה נחל קדרון אינו מגדל צמחין ויין נסך שנתנסך ודאי לע"ג הרי הוא בכלל אסור שהרי תקרובת ע"ג הוא וסתם יינם הרי הוא חמור מדרבנן כודאי יין נסך כדאמרינן בפרק בתרא דע"ג (ס"ב:) איבעיא להו שכרו לסתם יינן מהו מי אמרינן כיון דאסוריה חמור כיין נסך שכרו נמי אסור או דלמא כיון דטומאתו קילא שכרו נמי קיל ופשטינן ליה מההוא גברא דאגר ארבי' לסתם יינן יהבו ליה חטי באגריה אתא לקמיה דרב חסדא אמר ליה זיל קלינהו וקברינהו בי קברי ואמרינן התם דבקלייה לחוד לא סגי שהרי נעשה זבל ובקבורה לחוד נמי לא סגי דילמא משכח להו גברא ואתי בהו לידי תקלה ואם בחטים של שכר הבאת סתם יינם אסור האפר אחר שרפה כל שכן בסתם יינם עצמו שאסור בהנאה ואפי' לאחר שנשתנה לצורה אחרת במראיתו וטעמו. ומה שאמרת שאין כאן עצמות היין אלא הזיעה שלו זה היה בזיעה היוצאת מחמת הלחות שלא ע"י חום וכדתנן בפ' שני דמכשירין זיעת בתים בורות שיחין ומערות טהורה וכו' אבל הזיעה היוצאת מן המשקין החמין הרי הוא כמשקין עצמן ^*( ד"מ יו"ד סי' קכ"ג אות ז' שו"עורמ"א שם סע' כ"ד:) וכדתנן התם מרחץ טמאה זיעתה טמאה וטהורה בכי יותן הבריכה שבבית והבית מזיע מחמתה אם טמאה זיעת כל הבית שמחמת הבריכה טמאה ותנן נמי התם בפ"ה האשה שהיו ידיה טהורות ומגיסה בקדרה טמאה אם הזיעו ידיה טמאות היו ידיה טמאות ומגיסה בקדרה טהורה אם הזיעו ידיה הקדרה טמאה ר' יוסי אומר אם נטפו וקיי"ל כת"ק. ומיהו הכא אפילו לרבי יוסי דהא איכא נטיפה ורוב מים וכבר הביא זה הרמב"ם ז"ל (פ"י מהלכות טומאת אוכלין) וכתב בלשונו כל העולה מן החמין משקין הוא חשוב וכן בפרק כל הבשר (חולין ק"ט.) בברייתא דטיפת חלב שנפלה על חתיכות בשר תני התם אמר ר' נראין דברי ר' יהודה בשלא נער ולא כסה דאלמא כל שכסה הקדרה הרי הוא כאלו נער אותה וזהו מפני הבל העולה מן הקדרה וכשהיא מכוסה ההבל מתפשט בכל החתיכות והטעם מתערב בכלן כמו אם נער אותה ובלל את כלן בתוך הרוטב ובנדון זה ג"כ המים היוצאין מן היין כיין עצמו הן ואסורין בהנאה ואם מפני תערובת העקרין ההם אין להקל דהח חמרי' בגמ' (ע"ג ל'.) דאלונתית של כותי אסורה בהנאה והיא יין ומים צלולין ואפרסמון דעבדי לה לבי מסותא וכן בשלקות של כותי שדרכן לתת לתוכן יין או חומץ ששנינו (שם ל"ה:) דאין אסורין אסור הנאה וקיי"ל כחזקי' דאמר התם (לח:) לא שנו אלא שדרכן אבל בידוע אסורין אפילו בהנאה ואע"פ שאין טעם היין נכר בהן ולא ממשו כדאמרי' התם הכא לא ידיע ממשו וגם שאינו ודאי גמור שהרי פירשו המפרשים ז"ל דכל שהרוב עושין כן מקרי בידוע ומורייס של כותי שמותר בהנאה אע"ג דהוי בידוע שהרי רובן מערבין בו יין אמרינן בגמרא (שם) משום דאין נותנין בו יין אלא לעבורי זוהמא ולא למתוקי טעמא אבל אלו המים שהעיקר הוא היין וגם טעם היין וריחו נשאר בו קצת ולזה אסורין אפילו בהנאה. ואם מפני חולי שאין בו סכנה נראה שאין להתירו כלל ואפילו לחולי שיש בו סכנה נמי אסור דהא אסורי ע"ג הוא ואמרינן בפרק כל שעה (פסחים כ"ה.) בכל מתרפאין חוץ מעצי אשרה ומסקינן התם לעולם דאיכא סכנה ואפי' הכי עצי אשרה לא דתניא רבי אליעזר אומר אם נאמר בכל נפשך וכו' וכן נמי אמרינן התם כי אתא רבין אמר רבי יוחנן בכל מתרפאין חוץ מע"ג וגלוי עריות ושפיכות דמים ואע"ג דסתם יינן אסורא דרבנן ומשום בנותיהן היינו משום בנותיהן איתסר מעיקרא דאלו משום יין שנתנסך הוי מעוטא דמיעוטא ומיהו משום בנותיהן לא היו אוסרין אותו בהנאה כמו שלא אסרו פתן ושמנן אלא באכילה אבל כדי שלא יבאו להקל ביין שנתנסך לע"ג להתירו בהנאה אסרוהו גם בהנאה וכיון דמשום לתא דע"ג איתסר בהנאה נראה דאסור ליהנות ממנו אפילו במקום סכנה דבשלש עברות הללו לא שנא בעברה גופה ולא שנא אבקה של עברה אין מתרפאין בהן כלל כדאמרינן נמי גבי גלוי עריות בפר' בן סורר ומורה (סנהדרין ע"ה.) מעשה באדם אחד שנתן עיליו באשה והעלה לבו טינא באו שאלו לרופאים וכו' תספר עמו מאחורי הגדר ימות ואל תספר עמו אחורי הגדר ואע"פ שאין בזה אסורא דאורייתא וכ"ש לההוא לישנא דאמרי' התם פנויה הות דבשלש עברות הללו ובכל אבזרייהו אין מתרפאין כלל ואפי' במקום סכנה ואע"פ שבשאר אסורי הנאה דרבנן כגון חמץ שעבר עליו הפסח וכלאי הכרם שבחוצה לארץ מתרפאין מהן אף בחולי שאין בו סכנה כמו שמתרפאין באסורי הנאה דאורייתא שלא כדרך הנאתן לפי שאין אסורן שלא כדרך הנאתן אלא דרבנן כדאמרינן התם מידי דרך הנאתן קא עבידנא כמ"ש כל זה להרמב"ן ז"ל בספר תורת האדם וכן הסכימו האחרונים ז"ל. ולפי זה נראה שאפילו במקום חולי שיש בו סכנה אין מתרפאין מסתם יינן ולא מן המים האלו הנעשין ממנו אלא שנראה מלשון מורינו הר"ר נסים ז"ל בפרק כל שעה דסתם יינן הוא כשאר אסורי הנאה דרבנן ושלדברי המתירין בשאר אסורי הנאה דרבנן להתרפאות מהן בחולי שאין בו סכנה גם בסתם יינן מותר להתרפאות בהנאתו אלא שהוא נסתפק לאסור בכל אסורי הנאה של דבריהם דרך הנאתן בחולי שאין בו סכנה אע"פ שבאסורי הנאה של תורה מותר שלא כדרך הנאתן. וא"כ יצא מדברי כלן לאסור בחולי שאין בו סכנה הנאת סתם יין או המים הנעשין ממנו ולפי מש"כ למעלה אפש' שאף בחולי שיש בו סכנה אסור כיון שמחמת יין נסך ודאי נאסר בהנא' גם אפשר שמה שהביא הר"ן ז"ל סתם יינן עם אסורי הנאה דרבנן בדין זה אגב שיטפא נקטיה והרמב"ן ז"ל בספר תורת האדם לא נקט אלא כגון חמץ שעבר עליו הפסח וכלאי הכרם בחוצה לארץ. ודע שאף אם נאמר שאין סתם יינן בכלל אסורי ע"ג אלא בכלל אסורי הנאה של דבריהם ונתיר להתרפאות חולי שאין ב"ס באסורי הנאה של דבריהם ולמנקט קולי דמר וקולי דמר מ"מ לא הותר אלא הנא' אבל אכיל' או שתי' אין לנו וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפירוש ^*( ב"י וד"מ ורמ"א יו"ד ס"ס קנ"ה:):

Teshuva 256

עוד שאלת במקום שנהגו התר אם ראוי למחות באותו המנהג ולאסור אותו לגמרי:

נראה שראוי לבטל המנהג ההוא כדאמרינן בפ"ק דר"ה (ט"ו:) כי נהגו במקום אסורא מי שבקינן להו ואם היה דבר זה מחלוקת קדומה בין החכמים ז"ל זה אוסר וזה מתיר ועשו כדברי האחד להקל מפני שהיה רבם או שחכמי המקום נטו אחר דעתו בכגון זה מניחין אותם על מנהגם אע"פ שיש הרבה מקומות שנהגו לאסור כההיא דמגרומתא דרב ושמואל בפ"ק דחולין (י"ח:) ותרבא דאייתרא בפרק אלו טרפות (חולין נ'.) וכן בפרק כל הבשר (חולין קט"ז.) כההיא דלוי איקלע לבי יוסף רישבא קריבו לי' רישא דטווסא בחלבא ולא אכל ולא אמר להו ולא מידי אתא לקמיה דרבי אמר ליה מאי טעמא לא תשמתינהו אמר ליה משום דמקומו של רבי יהודה בן בתירה הוה ודילמא דרש להו כרבי יוסי הגלילי וכמו שהעלמתי עין בסרק"סטה במה שנהגו התר הנאה במגע כותי ביין אין צריך לומר בדברים המותרין אלא שקצת מקומות נהגו בהן אסור וקצתם העמידום על דינם כאותן השנויין בפרק מקום שנהגו (פסחים נ'.). אבל הדברים האסורין בלי מחלוקת שנהגו בהן התר קצת מקומות מפני שלא ידעו שהן אסורים זה מנהג טעות הוא ואינו כלום שהרי אפילו אם נהגו אסור בדברים המותרין מפני שלא ידעו שהן מותרין ואח"כ נודע להם האמת אין צריך שינהגו בהן אסור ואין צריכין שאלה לחכם דמנהג בטעות הוא כדאיתא בירושלמי (שם ה"א) שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכות פרק מקום שנהגו כל שכן אם הדבר בהפך ואין צריך לומר בנוהגים התר בדברים הנודעים להם שהן אסורין שאין זה מנהג ^*( עי' לעיל סי' מד ועי' בפר"ח או"ח סי' תצ"ו בדיני מנהגי איסור:) וחלילה לא נחשדו הצבור על כך וגם אין לתלות מנהג ההתר מפני מה שנמצא לרבינו שמואל ז"ל שסתם יינן בזמן הזה מותר בהנאה לפי שאין עובדי כובים בקיאין בטיב נסוך והוי כתינוק בן יומו שאין עושה יין נסך לאסור בהנאה אלא בשתיה לבד (ע"ג נ"ז.) שהרי כבר צווחו כל המפרשים על זה שסתם יינן אין להתירו כלל מפני טעם זה שכיון שנאסר מתחלה בהנאה בכל ענין אף אם בטל הטעם לא בטלה הגזרה ואם יש להתיר מפני טעם זה זהו במגען לפי שתלו אסור מגען בכוונה דכל שאינו בכוונת נסוך אינו אוסר בהנאה ואף בזה לא התיר הרמב"ן ז"ל אלא מגע הישמעאלים וכן הרשב"א וכל האחרונים ז"ל גם הרמב"ם ז"ל כתב (פרק י"א מהלכות מאכלות אסורות) שהכותים יינן אסור בהנאה וכל המקומות נהגו אסור הנאה בסתם יינן ואף המקומות שנהגו להתיר מגען בהנאה ולזה אין לתלות מנהג התר המים האלו בהיתר סתם יינן אלא שהיו סבורין כיון שנשתנה היין ויהי למים הותר ולא הסכימו להלכה כפי מה שכתבתי:

Teshuva 257

עוד שאלת ראובן השכיר ביתו לשמעון לה' שנים בסך פלוני ובשטר השכירות כתב לו ואחר עבור כל השנים הללו אם ירצה שמעון הנזכר והבאים מכחו להשאר ולדור בבתים הנזכרים בסך הזה עצמו עד תשלום י' שנים רצופות לא אוכל אני והבא מכחי להוציאו משם ולמחות בידו בשום טענה וענין בעולם ולא בשום דין ומנהג כי אם לצורך עצמי ודירתי עד כאן. ובנתים מכר ראובן הנזכר הבתים ההם ללוי ולסוף חמש שנים בא לוי הקונה להוציא שמעון השוכר מן הבתים וטען שרצונו לדור שם עוד חמש שנים אחרות הואיל והמשכיר אין לו לדור בהם ולוי משיב כמו שראובן היה מוציא אותך מן הבתים לדירתו אם נשארו לו כך אני הבא מכחו אוציאך משם לדירתי. ואמרת שהעולה על דעתך הוא שאם אמר לצרכי סתם היינו יכולין לומר שהצורך ההוא כולל דירה ומכירה אבל עכשיו שכתב לו לצורך עצמי ודירתי יראה שלא יובן מזה אלא לשירותו ודירתו ושאלת לבאר לך למי שומעין:

תשובה בין שאמר לצרכי בין שאמר לצורך עצמי ודירתי הכל אחד שאין משמעות לצרכי אלא לצורך דירה אבל בכאן הספק הוא אם אף כשאמר לצורך עצמי ודירתי נאמר שהבא מכחו יהיה כמוהו וקם תחתיו במה ששייר לעצמו. ודין זה תלוי בדבר אחר והוא שכל מי שמוכר או נותן לאחר ומשייר במכירתו או במתנתו אי זה דבר לעצמו אם משייר דבר ידוע ומסויים כגון שנתן שדה ושייר אילנות לפניו או ששייר בית בביר' גדולה או שמכר בית ואמר על מנת שדיוטה העליונה שלי בכגון זה יורשיו כמוהו אע"פ שלא פירש שהרי הוא כאלו לא נכנס המשוייר בכלל המכירה אלא כל אחד חלוק לעצמו המכור לבד והמשוייר לבד אבל אם אינו משייר דבר מסויים אלא במה שמכר משייר לעצמו אי זה תשמיש או שמכר דקל ושייר פירותיו לעצמו אע"פ ששייר מסתמא מקום פירי דלעצמו בעין יפה משייר כדאיתא בפרק (יש נוחלין) [מי שמת קמ"ח.] מ"מ כיון שמכר הדקל והוא משייר בפירותיו אין הכוונה בשיור כשאומר על מנת שהפירות שלי אלא לעצמו לבד ולא ליורשיו ולבאי כחו ^*( ד"מ ח"מ סי' שט"ז אות ג' רמ"א שם ס"א:) אא"כ פירש והיינו ההיא דתניא בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ג.) בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו ואם אמר לי ולבני מת נותנו לבנו דאלמא דבסתמא כשאמר על מנת שהמעשר ראשון שלו אין בניו בכלל והטעם הוא לפי שאין זה דבר מסויים שנאמר הדבר הנמכר עומד בעצמו לבד והמשוייר לבד ולא נכלל במכירה אלא במה שמכר בדבר שהוא של מוכר שייר ולזה אין במשמעות שיורו אלא לו לבדו אא"כ פירש וכ"כ הרמב"ן ז"ל והוא הנכון ^*( עי' ב"י ח"מ סי' ר"ט ס"י ורמ"א שם ס"ז ועי' בשו"ת פרח מט"א סי' ט' בד"ה העולה וכו'). ובנדון זה כך הוא ראובן השכיר ביתו לשמעון והתנה שלא יוכל לסלקו לא הוא ולא באי כחו אלא לצורך עצמו ודירתו וכיון ששייר במה שהשכיר אין בכלל תנאי השיור אלא לעצמו ולדירתו ולא אפי' יורשיו אין צריך לומר בא מכח מכירה וכל שכן בנדון זה שנראה מלשון התנאי שכך היתה כוונתם שהרי הזכיר בלשון ההוא הרבה פעמים הוא ובאי כחו ובתנאי השיור לא אמר כי אם לצורך עצמי ודירתי:

Teshuva 258

עוד שאלת שני בתים זו בצד זו לשני שכנים והאחד מהם מחזיק בו בצד זה בסמיכת קורותיו על הכותל המבדיל ביניהם והאחר אינו סומך כלום עליו מצדו ובא עכשיו להכניס קורותיו בכותל ההוא באמרו דרך סברא שיד שניהם שוים בו ושהו' בשותפות בינו ובין חברו מזמן קדום ואין לו שום ראיה בזה ולא נודע מי בנאו תחלה ושכנגדו טוען שאינו נראה כך שהרי הוא יש לו חזקה בכותל והאחר ולא כלום אם יש לאותו שאין לו שום חזקה בכותל ההוא לפרוע חצי ההוצאה בכל הכותל או למעלה מארבע אמות כמו שיעריכו ב"ד ע"פ אומן בנאי אם לאו כי אם היתה שם ידיעה מי הוציא יציאותיו לא היתה שם מחלוקת ביניהם:

תשובה אין ספק שאפילו נודע שבנאו הא' כלו משלו אין על הא' לפרוע בו עד ד' אמות כל שזה טוען שכבר פרע לו חלקו עד ארבע אמות כדאמרינן בפ"ק דב"ב (ה'.) כותל חצר שנפל עד ארבע אמות מחייבין אותו לבנותו בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן ובנדון זה שהם באים מכח אחר טוענין לזה שכבר פרע חלקו המגיעו אותו שהוא בא מכחו דהא טוענין ליורש וטוענין ללוקח ולמעלה מארבע אמות אם נודע שהאחד בנאו משלו תחלה וטען השני שאחר כן פרע לו חלקו המגיעו מפני שהיה דעתו לסמוך אינו נאמן אלא בראיה וכדתנן התם למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מנגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ובנדון זה ג"כ אם היה נודע שזה שמחזיק בו בסמיכת קורותיו בנאו יכול לכוף לזה לפרוע לו חלקו המגיעו בכל הכותל כיון שעשה שם בית וסמך לו לכותל אחר כנגדו ואע"פ שלא סמך הקורות על הכותל ההוא שהרי נהנה הוא בכותל ההוא והרי לא היה בית בלעדיו וכדתניא בתוספתא אע"פ שלא נתן את התקרה לאותו רוח נותן יציאותיו של כותל בשעה שהוא בונה ע"כ. ואם בא לומר שכבר פרע לו חלקו הוא או מי שהוא בא מכחו עליו להביא ראיה כדאמרינן טעמא בגמרא דלא עביד איניש דפרע דמי יימר דמחייבי ליה רבנן. אלא שבנדון זה כיון שלא נודע מי בנאו תחלה והכותל מפסיק בין שניהם נראה שבחזקת שניהם הוא ואין סמיכת קורותיו של האחד ראיה שיהיה הכותל כלו שלו אע"פ שהאחר לא סמך שהרי אפשר שבנאוהו שניהם וזהקדם וסמך והאחר לא היה צריך אז או לא היה רוצה לסמוך לאותו רוח וכל מה ששנינו במתניתין דכותל חצר שנפל הכל הוא בשנודע שהאחד בנאו תחלה אבל בשלא נודע ודאי כיון שהכותל מפסיק בין שניהם בחזקת שניהם הוא ואע"פ שהאחד סמך והאחר אינו סומך ואפילו בכותל חצר שהרי זה אומר דעתי היה לסמוך לאחר זמן ומתחלה בניתיה עמו א"צ לומר בכותל המפסיק בין שני בתים. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות שכנים) וז"ל אבל אם טען שכותל זה שותף אני בה הואיל והשתמש בה בקורה אחד נאמן ומשתמש בכלו ע"כ. דמשמע דאם לא נשתמש בקורה כלל אין ראיה שהוא שותף בה יש ליישב דבריו דמיירי בכותל הידוע לאחד כמו שנראה מראש הבבא שמתחיל בה מי שהחזיק בכותל זה וכו' דמשמע דקאי על כותל שבין ראובן ושמעון והוא של ראובן לבדו דאם שמעון טוען מחמת מחילה על הכנסת הקורה אין לו לסמוך כי אם הקורה ההיא ולא יותר אבל אם טוען שפרע לו חלקו המגיעו במחצית כל הכותל נאמן כיון שהשתמש בקורה א' דהשתא ליתיה לטעמא דמי יימר דמחייבי ליה רבנן דלא אמרינן ההוא טעמא אלא בסמך כותל אחד ולא נתן את התקרה דמי יימר דמחייבי ליה רבנן בגלוי דעתא בלבד אבל בנותן אפילו קורה אחת פשיטא דמחייבי ליה רבנן והוה ליה כפרעתיך לאחר זמני זה נ"ל בבאור דברי הרב ז"ל. אבל אם אין ידוע מי בנאו תחלה בחזקת שניהם הוא ואע"פ שהאחד מחזיק בסמיכת קורות ולא האחר. ומיהו כל זה לפי דין הגמרא ובעיר שאין בה מנהג ידוע אבל בעיר שיש בה מנהג ידוע בזה הולכין אחר המנהג דכלל גדול בדברים כאלה הכל כמנהג המדינה:

Teshuva 259

עוד שאלת בענין מקומות הישיבה הרי שבאו לעשותן לצד מערב אם ברצון אם בכח הדין וקמו היושבים במערב לומר כיון שאתם עושין מקומות כנגדנו ומסתמים את עינינו נגביה מקומותינו כפלים ממה שהיו כדי לזון את עינינו והחולקים עליהם משיבין שאינו דין להגביהם ולהעלותם ממה שהיו שהבא להתפלל אינו בא להסתכל באויר אבל צריך לישב דעתו ולכוין את לבו וגם שאין ראוי שתהא הישיבה בעזרה לשעורין אחד גבוה ואחד נמוך ואין להיות היהודים עולים ויורדים ואע"פ שזכה ראובן במקום שלו מתהום ארעא ועד רום רקיעא אין הדעת סובלת שיוכל לחפור באר תחתיו וישב לו על הבאר או לבנות עליו עמוד ולהגביהו למעלה מחבריו:

תשובה כבר כתבתי למעלה שאין לשנות ולהשתמש בבית הכנסת אלא בדברים הנהוגים ואם יבא יחיד או יחידים להגביה מקומותיה' ויראו בזה שהם יושבים במעלה על האחרים או על שכנגדן יכולין הם האחרים לעכב על ידן אבל להגביה מעט כדי לזון את עיניהם בענין שלא יראה שהם גבוהים במעלה על האחרים בזה נראה שאין יכולין לעכב דזה נהנה וזה אינו חסר וכגון זה כופין על מדת סדום ^*( ד"מ ח"מ סי' קס"ג סוף אות ד':) ומענין כונת התפלה הוא ג"כ הרחבת הלב ולא לעמוד במקום צר ואפל כי יש בני אדם שרוחם קצרה וכבר אמרו ז"ל (עירובין ס"ה.) מי שאין דעתו מיושבת עליו אל יתפלל ועוד שלא על השעה שהוא עומד להתפלל היא הקפידא כי אז פניו מוסבות אל הקיר אבל על השעות שאינו מתפלל והוא יושב במקומו:

Teshuva 260

עוד שאלת ראובן בא מעירו לארס אשה במקומינו בחולו של מועד ואחוזת מרעהו הבאים אתו עשו רקוד ומחולות בשכונה יום אחד לפני הארוסין לכבודן ולכבוד הרגל ולמחר כשבא לקדש את הנערה עשו לו צווי המוקדמין שלא יארס כיון שכבר עשה שמחה באותו רקוד ואסור לערב שמחה בשמחת הרגל ואמרת אתה שהשמחה אינה נאמרת אלא על הסעודה והרקוד והמחולות לכבוד הרגל עשו שהרי עדיין לא היו שם ארוסין אותו היום. ועוד שהאסור הוא לפי שאין מערבין שמחה אחרת בשמחת הרגל כדיליף לה התם בפ"ק דמו"ק (ח':) מקראי ואין שמחה אלא בבשר. ועוד כי מצאת בשם רבינו האי גאון ז"ל כי סעודת ארוסין האסורה במועד היא אותה שעושה אבי הארוסה לארוס והיא הנקראת סעודת ארוסין וכדתנן (פסחים מ"ט.) לאכול סעודת ארוסין בבית חמיו ותניא (שם) סעודת ארוסין רשות דברי רבי יהודה רבי יוסי אומר מצוה ונקראת נמי סעודת חתן כדתנן (ב"ב קמ"ו.) השולח סבלונות לבית חמיו ושלח שם מאה מנה ואכל שם סעודת חתן אפילו בדינר וכו' אבל סעודה שעושה ארוס לאבי הארוסה אינה נקראת סעודת חתן ע"כ. ולזה אין למנוע הארוסין בשביל המחולות וגם לא לעשות החתן סעודה לרעיו וקרוביו והמוקדמין מנעום מלאכול עם החתן בבית אחד אפילו לאכול משלהם אלא שיאכלו מפוזרין כל אחד בביתו:

תשובה נראה שהדין הוא כמו שאמרת דבארוסין בלא סעודה ליכא שמחה כדאיתא ביבמות פרק החולץ (יבמות מ"ג:) ואפילו יעשו רקודין ומחולות אין זו שמחה האסורה במועד ^*( ב"י ושו"ע או"ח רס"י תרמ"ו:) אלא השמחה האסורה היא כשהחתן שמח עם אשתו ובנשואין אפילו בלא סעודה איכא שמחה כשנושא אותה ונכנס לחופה וכן בארוסין עם סעודה כשאוכל הארוס בבית חמיו ושמח עם ארוסתו בשעת סעודה אבל בלא סעודה אלא לארס לבד ליכא שמחה וכן נמי אפי' אם הארוס עושה סעודה עם רעיו כל שאינה בבית ארוסתו לא מימעיט מושמחת בחגך ולא באשתך וכן לסעוד החתן בבית חמיו שלא בשעת ארוסין נמי שרי דלא אסור אלא בשעת ארוסין רוצה לומר הארוסין בסעודה דאע"ג דהתירו קנין הארוסין משום שמא יקדמנו אחר ברחמים והוי כדבר האבד לגביה לא התירו בסעודה ולערב שמחת ארוסין בשמחת הרגל או שישכח לגמרי שמחת הרגל והיינו נמי דהתירו נשואין בערב הרגל ואע"פ שהוא שמח עמה כל ימי הרגל דלא אסרו אלא ביום הנשואין דעיקר שמחה חד יומא כדאיתא בפ"ק דמוע"ק ובודאי כמו שכתב רבינו האי ז"ל כך נראה דאין נקראת סעודת ארוסין אלא באכילת הארוס בבית הארוסה דמתניתין דבפרק אלו עוברין דקתני בה ההולך לשחוט את פסחו ולמול את בנו ולאכול סעודת ארוסין בבית חמיו וכו' וכן ברייתא דתניא בגמרא לאכול סעודת ארוסין בבית חמיו ולשבות שביתת הרשות יחזור מיד ומוקמינן להו בגמרא חדא בסעודה ראשונה דהיינו בשעת ארוסין וחדא בסעודה שניה דהיינו בשעה ששולח סבלונות בתרווייהו קתני בהו בבית חמיו וכי היכי דאמרי' גבי חופה במס' סוכה פרק הישן (סוכה כ"ה:) אין שמחה אלא בחופה הכי נמי אית לן למימר גבי שמחת סעודת ארוסין דאין שמחה אלא בבית הארוסין דהיינו בבית אבי הארוסה שהארוס והארוסה שם ובפירוש כתב כן גם הר"י בן גיאת ז"ל בהלכותיו דאין סעודת ארוסין אסורה אלא שלא יסעוד הארוס בבית הארוסה. ומ"מ ראוי להחזיק טובה למוקדמין שדקדקו להחמיר בדבר אם זאת היתה כונתם עם היות שהפריזו על מדותיהם ^*( עי' מאמרי "באורים בירושלמי למבחן" אות ד' מ"ש בזה:):

Teshuva 261

עוד שאלת חבורה שנעשית ובשעת עשייתה נתנו בכניסתה איש ואיש בפי כחו ולימים מועטים נעשו שנים מהם שליטים ובגזרה נהגו שררה וגערו גערה על החברים הנשארים והפריחום והעבירום מן המגלה ונתפרדה חבילה ומתוך ההרעשה לא נשארו אלא שלשה ולזמן רצו לחזור אליה ולשאול להם חשבון אם יכולין לכוף אותן בחזרה או שלא בחזרה ואם האחרים יכולים לעכב בידם אם לאו:

תשובה בנטותך אחר המליצה לא בארת הדבר איך ולמה יצאוה חברים ההם מן החבורה אם באונס אם ברצון ואם על פי הדין כפי פרקי החבורה או שלא מן הדין גם לא הודעתני פרקי החבורה מה הם כי תמה אני איך יוכלו שנים להוציא כל החברים מן החבורה בענין שלא ישארו רק שלשה ושלא תשאר רוב החבורה קיימת ושישארו כל מעות החבורה לשנים ושלשה לעשות מהם כרצונם ואיך אפשר שהיתה זאת כוונתם ולכן באר דבריך והודיעני פרקי החבורה ככתבם וכלשונם וגם אני אשיבך מלין:

Teshuva 262

עוד שאלת קהל שהסכימו שלא יהא רשאי שום אדם בעולם בשום פנים וצד וענין להכניס יין לכאן הן מחוץ לתחום או מן התחום אלא היין שפרע בעדו בשעת עשייתו חק האינבוטא"ר לקונה השיש"א לא שום יין אחר כלל בקנס ידוע וקבלו עליהם שכל אותו היין המנוע יהיה אסור בהנאה כדין יין נסך גמור אלא אם יכנסוהו ברשות בית דין (שהם) או שיהיו עם רשות מקצת אנשי העצה ותוך זמן ההסכמה בא אחד לכאן והכניס נוד אחד שהביא מנחה לראובן שלא ברשות אחד מן הקהל והיה שם מי שאמר ישבע שלא הביאו מדעת ראובן וישתה בהיתר ונראה לך שפרץ פרץ על פני פרץ בהתרת הנאתו ושתייתו:

תשובה לפי הנראה מלשון השאלה היהודי המביא היין בתשורה אינו מן העיר ואולי לא ידע בתקנת הקהל ואפשר וראוי שלא תהיה כוונת הקהל על השוגגים שלא ידעו בתקנתם אלא על בני עירם שידעו בתקנתם ויעברו במזיד להפקיע החק אבל אותם שהם מחוץ לעיר ולא ידעו בתקנתם ואין כוונתם להפקיע החק אין דעת הקהל לאסור יינם לא בהנאה ולא בשתיה כל שיפרעו החק לקונה השיש"א וכ"ש בדבר מועט המובא דרך תשורה וכל שהקהל או מנהיגיהם אשר עשו התקנה מפרשים עתה ואומרים שלא היתה דעתם לכך בתקנתם הרי זה מותר ואע"פ שלשון התקנה כולל שלא יהא רשאי שום אדם בעולם וכו' אפשר שאין הכוונה אלא על בני קהלם שהם תחת ממשלתם ובידם לתקן עליהם ואם כן אף כשאסרו היין על בני הקהל בהנאה הוא ג"כ כשהמכניס הוא מבני הקהל וכיון שלשון התקנה יסבול הפי' להתיר יכולים הנודרים לבאר מה היתה כוונתם מתחלה אם להחמיר אם להקל ^*( ב"י יו"ד ס"ס רכ"ח בד"ה וכ' בח"ב:) כדתנן בפ' שני דנדרים (י"ח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל וקתני סיפא (כ'.) נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים נדר בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבנות מלכים הרי עצמי קרבן ואמר לא נדרתי אלא בעצם שהנחתי להיות נודר בו אמר קונם אשתי נהנית לי ואמר לא נדרתי אלא מאשתי הראשונה שגרשתי ועל כלן אין נשאלין להם וכו' ומפרש בגמרא דהכי קתני אין נשאלין אין צריכין שאלה לחכם ואע"ג דמסיק התם בד"א בת"ח אבל בעם הארץ הבא לישאל עונשין אותן ומחמירין עליהם לרבי מאיר ולרבנן אין עונשין אותן לנהוג אסור כימים שנהגו התר ואין מחמירין עליהם שלא לפתוח להם בחרטה אלא בפתח אלא פותחין להם בין בפתח בין בחרטה ומ"מ צריכין שאלה בעם הארץ כבר פי' המפרשים ז"ל דדוקא בהני נדרים דסיפא דמתני' שמשמעותן הוא להחמיר אלא שהוא מפרש נדרו בדבר זר בחרמו של ים והנהו אחריני ומ"מ צריכין שאלה בעה"א אבל בנדרים דרישא שמשמעותן להקל כמו להחמיר כגון הרי עלי חרם אם בחרם של שמים נדר אסור ואם בחרם של כהנים מותר ואם סתם אסור והנהו אחריני דקתני התם אם פירש ואמר דבשל כהנים נדר אפילו בעם הארץ אינו צריך שאלה וכ"ש בנדון זה שאינן עוקרין נדרם לגמרי אלא שמבארין מהו הנכנס בכלל תקנתם. אמנם אם אין הקהל או מנהיגיהם מבארים מה היתה כוונתם מתחלה בתקנה ההיא אסור מן הסתם דסתם נדרי' להחמיר ^*( ד"מ יו"ד סי' רכ"ח אות כ"ה:) נאום דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

אם אחרו פעמי תשובתי אל תתמה על החפץ כי סבוני סבבוני והקיפוני שאלות חבילות חבילות מארץ מרחקים משואלים כענין בדברים גדולים אף כי אחרי המועדים אשר כתבתי על שאלותיך לא מצאתי מי יעתיק אותם כי החברים מקשיבים אף בשעה שאין לומדים כלם טרודים לכתוב לעצמם אם פי' אם חדושין מן המסכתא אשר אנחנו בה ולא ראיתי לבטלם ממלאכתם וכי ארכו הימים כדי להסיר מעלי מסוה בשת האחור אשר היה עלי כתבור בהרים טרחתי להעתיקם מידי:

Teshuva 263

למוקדמי אל גזירה י"ש צ"ו.

ראיתי כתבכם על ריב יהודה חובי"ש ושמואל מרקדי"ל על [החלוף] שעשו מנכסיהם בפני עדים ובקנין וראיתי טענותם כפי מה שהם כתובות בפרוסי"ש אשר שלחתם אלי:

תשובה נראה כי החלוף אשר עשו ביניהם סתם מכל נכסיהם שאינו מועיל מן הדין אע"פ שנטלו קנין זה על זה לפי מה שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק כ"א מהלכות מכירה) שהאומר לחברו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך וכל מה שיש בתיבה זו או בשק זו אני מוכר לך ומשך אין כאן קנין כלל לפי שלא סמכה דעת הלוקח שהרי אינו יודע מה שבו אם תבן או זהב ואין זה אלא כמשחק בקוביא וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וגם רב האי גאון ז"ל כן כתב בספר המקח ובנדון זה כן הוא שכל אחד ואחד קנה מחברו מה שיש לו מבלי שידע מה בביתו אם כסף או זהב ואע"פ שקנו מהם אין הקנין מועיל בזה אף כי בנדון זה א"צ לישא וליתן בעיקר החלוף אם היה מועיל אם לא שהרי מטענות שתי הכתות נראה שהם מסכימים שכוונתם היתה בשעת הקנין שמי שלא ירצה בקיום החלוף שיהיה פטור ממנו אבל יהיה מחוייב בקנס החמשים דינרין ואחר שנתרצו בבטול החלוף אין לדון רק על הקנס אם הוא חל אם לאו ולזה אני אומר שאין הקנס מועיל לפי שהוא אסמכתא בעלמא ואסמכתא לא קניא כדתניא בב"מ בפ' הזהב (בבא מציעא מ"ח:) הנותן ערבון לחברו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאין דברי רבי יוסי ור"י לטעמיה דאמר אסמכתא קניא ר' יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו וקיי"ל כר' יהודה דאסמכתא לא קניא ונחלקו המפרשים ז"ל בפירוש דברי רבי יהודה כי יש מהם מי שאמר דלרבי יהודה לא זה יכפול ולא זה ימחול דבין לקונה בין למוכר הוי אסמכתא ולא קניא והרמב"ם ז"ל פירש דלא פליג ר' יהודה אלא היכא שהמוכר חוזר בו שאין חייב לכפול ערבון דהוי אסמכתא אבל אם הלוקח חוזר בו אפילו רבי יהודה מודה שקנה המוכר הערבון כיון שהוא בידו שאין אסמכתא אלא באתן לך אבל לא במחול לך כמו שנראה ממש"כ (פי"א מהל' מכירה) ולדברי כל המפרשים באתן לך כגון בנדון זה שלא היה ממון הקנס ביד אחד מהם אלא שהיו מתחייבין לתת כל אחד לחברו אם יחזור בו הרי זה אסמכתא ולא קניא ואע"פ שקנו מידם אין הקנין מועיל בזה ואע"פ שמעכשיו מסלק דין אסמכתא כמו שמבואר בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ו.) אין הקנין כמו מעכשיו כמו שמבואר להר"ם ז"ל בפרק הנזכר שצריך מעכשיו וקנין בפיסקא המתחיל בה כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' וכן במש"כ בפיסקא אחרת שצריך קנין בב"ד חשוב והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד וכן במש"כ בסוף הפרק כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין וכו' הרי שאפי' בקנין לא מצא דרך להקנות באסמכתא אלא כשיתחייב תחלה המקנה בחוב גמור ואחר שחייב עצמו קונין מן האחד שהוא מוחל לו החוב אם יעשה דבר פלוני או אם יהיה כך וכך שהוא מוחל לו החוב מעכשיו ולפי דרכו של הרמב"ם ז"ל אשר כל זה הגליל נוהגין על פי דעותיו נפטרו כל הכתות מן הקנסין ההם כי הם אסמכתא ואין אדם יכול להתחייב בהן בקנין לבד ^*( עי' ב"י ח"מ סי' ר"ז סט"ו:) אמנם בחלק הקנס לאדונינו המלך יר"ה איני מבאר דבר יען הגזבר שלכם הודיעני בכתבו שכבר נתפשרו עמו בעד חלק אדונינו המלך יר"ה. ומענין ההוצאות שעשו הכתות בזה דעו כי שכר הסופר לכתוב טענותיהם שניהם נותנין שכר כמו ששנינו בב"ב בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ז:) אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנין שכר ופירשו בגמרא (קס"ח.) מאי שטרי ברורין שטרי טענתא ואיכא דאמרי זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ר"ל שכר הסופר משטר ברירת הדיינין וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ד מהלכות מלוה ולוה) וז"ל אבל שטר ברירת הדיינין או טענות בעלי דינין שניהם נותנין שכר ע"כ. וכן שכר השליח ששולחין הדיינין כשהוצרכו לשאול הדין אם נסתפק להם שניהם נותנין שכר אבל שאר הוצאות שעשו כל אחת מהכתות מעצמם אין אחד מהם פורע לחברו דבר מהם ואפילו היוצא מב"ד חייב אינו פורע הוצאות לחברו שעשה בתביעה ההיא ואפילו המסתלק מב"ד שבעירו לבית דין הגדול ויצא חייב א"צ לפרוע לחברו יציאותיו שהוציא להוליך עמו כל שאינו מסרב לירד עמו לדין אלא שאומר לילך לב"ד הגדול אבל אם מסרב מלירד לדין והוצרך הנתבע להוציא עליו הוצאות לכופו לירד לדין בזה צריך לפרוע לו אותן הוצאות כשיצא מחוייב בדין ^*( עי' לעיל סי' רכ"ב וש"נ:):

Teshuva 264

עוד שאלתם על דבר תביעה אחרת משמואל מרקד"יל שנתרעם לפניכם מאברהם בן אלפטם שהוא חייב לו מעות בשני שטרות האחד עבר זמנו והאחר יש לו לפרוע בכל חדש זה ולבקשתו צויתם לכתוב כל הנכסים שנמצאו בביתו ומיד באתה גמיל"ה חמותו של אברהם הנזכר ואמרה שחתנה הנזכר ואשתו חייבים לה בשטר שלשים ושנים פרחים והראתה השטר שזמנו בשנים עשר יום לחדש אייר שנת מאה ושבע לפרט היצירה ואברהם הנזכר מודה שהוא חייב לה החוב הנזכר ושהוא מזומן לפרוע לה אם ימצאו לו נכסים ועל זה ענה שמואל מרקדי"ל שהשטר אינו עשוי כהוגן גם שם אין מי שיכיר חתימות העדים החתומים בשטר ולא חתימת הדיינין החתומים באשרתא. ועוד אמרה גמיל"ה הנזכרת לפניכם כי מהנכסים שכתבתם בבית חתנה אברהם הנזכר שיש שם נכסים שהם שלה ובקשה מכם שתחזירו לה הנכסים שתראה היא לכם שהם שלה שהיא מזומנת לישבע עליהם שבועה בתורה שהם שלה. ושאלתכם היא מה לעשות מהשטר הנזכר ששואלת גמיל"ה הנזכרת וכן אם נאמנת היא בשבועה על הנכסים שאומרת שהם שלה וכן מהנכסים הנשארים לאברהם הנזכר כגון מטתו שאין לו במה ישכב אם תמכרו הכל לפרוע לשמואל מרקדי"ל הנזכר:

תשובה שטר החוב של גמיל"ה אינו מועיל כלום נגד שמואל מרקדי"ל משני טעמים האחד שכבר נראה מבואר שהוא מוקדם שהרי לפי הזמן הכתוב בו כבר יש מ"ב שנים ואין ספק שעדיין לא נולד אברהם הלוה וא"כ או נכתב על אחר שהיה שמו כשם אברהם זה או אם נכתב על אברהם זה הנה הוא פסול שהקדימו זמנו לכתיבתו ותנן (שביעית פ"י מ"ה) שטרי חוב המוקדמין פסולין ואף אם נאמר שטעות סופר היה שהיה לו לכתוב מאה וארבעים ושבע וחסר מלת וארבעים עדיין שטר זה פסול לגבות בו מן המשועבדין ^*( ב"י ח"מ סי' מ"ג מחו' ב' רמ"א שם ס"ב:) אלא שאין העדים פסולין וגובין בו מבני חורין כמו"ש המפרשים ז"ל כי מה ששנינו שטרי חוב המוקדמין פסולין שפירושו פסולין לגבות מן המשועבדין הוא אפילו בשלא הקדימו העדים זמנו בכונה אלא שטעו בעבורא דירחא והעדים לא נפסלו בכך והשטר כשר לגבות בו מבני חורין אלא שאין גובין מן המשועבדין ואפילו מזמן שני רוצה לומר מיום שנעשית ההלואה גזרה שמא יגבה מזמן ראשון רוצה לומר הזמן הכוזב הכתוב בשטר אבל אם העדים הקדימו זמנו לכתיבתו בכונה ובמזיד ודאי אפילו מבני חורין אין גובין בו שהרי העדים פסולין שחתמו שקר ^*( ב"י שם מחו' ז' ושו"ע ס"ח:). והטעם השני לפי שאין שם מי שיכיר חתימות העדים ויש לטעון שהוא מזוייף ואע"פ שכתוב בו קיום ב"ד הרי פסקו המפרשים ז"ל שאפילו קיום ב"ד צריך קיום ואע"פ שבכאן הלוה מודה שכתבו אין הודאתו כלום במקום שחב לאחרים כי שמא שניהם עושין קנוניא ביניהם כדי להפסיד לשמואל מרקדי"ל כמש"כ הר"ם ז"ל (פרק כ"ב מהלכות מלוה ולוה) ועל הנכסים שאומרת גמיל"ה שהם שלה לפי הנראה גמיל"ה ואתנה אברהם הנזכר היו דרין שניהם יחד בבית ההוא וא"כ צריך לחקור מי היה עקר הבית כי אם היתה גמיל"ה היא שוכרת ופורעת השכירות אלא שהיא מאספת חתנה לביתה הנה כל הנכסים שבבית בחזקתה והיא נאמנת לומר שהם שלה זולתי על הנכסים הידועים לאברהם חתנה כגון כלי תשמישו וכסותו וכסות בניו ואשתו וכן כל אותן נכסים שיתברר בעדים שקנאם אברהם לעצמו ואם אברהם הוא שוכר הבית ופורע השכירות אלא שמאסף חמותו אל ביתו הנה כל הנכסים שבבית הם בחזקתו ואין חמותו נאמנת בשבועה לומר שהם שלה זולתי בנכסים הידועים שהם שלה כגון מלבושים וכלים המיוחדים לתשמישה וכן כל אותן נכסים שיתברר בעדים שהיו שלה ואם שניהם שוכרין הבית ואין האחד עקרי בחזקת הבית יותר מן האחר הנכסים הידועים לכל אחד הם שלו והנכסים הנשארים הם בחזקת שניהם וחולקין. ודעו שאף אם אברהם הנזכר יודה לחמותו שהמטלטלין ההם הם שלה אינו נאמן כמוש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"א מהלכות מלוה ולוה) וז"ל טען הלוה שמטלטלין אלו שהם בידי אינם שלי אלא פקדון הם בידי או שאולין ושכורין אין שומעין לו או יביא ראיה או יגבה מהן בעל חובו ע"כ:

ועל הנכסים שהם צריכין לו למשכבו קיי"ל שמסדרין לבעל חוב כמו שפסקו הגאונים ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל (פ"א מהלכות מלוה ולוה) וז"ל מסדרין לבעל חוב כדרך שמסדרין בערכין כיצד אומרין ללוה הביא כל המטלטלין שיש לך ולא תניח אפי' מחט אחת ונותנין לו מן הכל מזון שלשים יום וכסות י"ב חדש מכסות הראויה לו שלא ילבש בגדי משי או מצנפת זהובה אלא מעבירין אותה ממנו ונותנין לו כסות ראויה לו לי"ב חדש ומטה לישב עליה ומטה ומצע הראויין לו לישן עליהם ואם היה עני מטה ומפץ לישן עליו ואין נותנים כלים כאלו לאשתו ובניו אע"פ שהוא חייב במזונותם ונותנים לו סנדלו ותפליו ע"כ. והכוונה היא שנותנין לו הכלים הצריכין לו לאכול עליהם ולישן עליהם לעשיר כפי מנהג העשירים בני גילו ולעני כפי מנהג העניים כמוהו וכן מניחין לו כסות אשתו ובניו של חול אבל לא של שבת כמוש"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר ואם לא הספיקו המטלטלין לפרוע לבעל חובו מחרימין על מי שיש לו מטלטלין או שידע לו מטלטלין ולא יביאם לב"ד ואח"כ גובין לו קרקע אם יש לו וכן מתקנת הגאונים משביעין את הלוה שבועה חמורה בנקיטת חפץ שאין לו כלום יתר על הדברים שמסדרין ומניחין לו ושלא החביא ביד אחרים ולא נתן מתנה על מנת להחזיר וכולל בשבועה זו שכל מה שירויח וכל מה שיבא לידו או לרשותו מאשר תשיג ידו לא יאכיל ממנו כלום לא לאשתו ולא לבניו ולא ילביש אותן ולא יטפל בהן ולא יתן מתנה לאדם בעולם אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו מזון ל' יום וכסות י"ב חדש מזון הראוי לו וכסות הראויה לו לא אכילת הסובאים והזוללים או בני מלכים או מלבושי הפחות והסגנים אלא כדרכו וכל היתר על צרכו יתן לבעל חובו ראשון ראשון עד שיגבנו חובו. אמנם מי שהוחזק שהוא עני ואינו רמאי אסור לדיין להשביעו בשבועה זו שלא תקנו הגאונים ז"ל תקנה זו אלא מפני הרמאין וכיון שהוחזק שהוא עני ואינו רמאי אין לביישו ברבים בשבועה זו כמו שכתוב כל זה להרמב"ם ז"ל (פ"ב מהלכות מלוה ולוה) נאום נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 265

לברורי עברות של קהל אלגזירה י"ש צ"ו

ראיתי בתככם על הבקשה שעשתה לפניכם אלגוהר אשת רבי יעקב בן גוסף כנגד ר' יצחק כהן שהוא הולך אחריה פתאום באמרו אליה כי הוא אוהב אותה עד שאמר לה אם אין את עושה בעבורי תן לי נשיקה אחת שלא אמות בעבור אהבתך וגם שפעם אחרת קרא אותה לעלות לביתו באמרו שדלף טורד בבית והיא הבינה כונתו כי היתה לרעה ולא רצתה לעלות ואז אמר לה דברי נבלה ושהוא מלומד לעשות כן לאחרות ורבי יצחק כהן השיב על טענותיה ובחש בה באמרו שמעולם לא היתה כונתו לרעה וחלילה לו אבל לפי שהיו שכנים היו משחקים דרך צחות כמו שמשחקים אהובים ושמעולם לא הורגל בזה כי הוא יהודי יושב בחזקת כשרות. והברורים שאלו לה למה לא באה לפני הברורים עד עתה מכמה פעמים שהיא אומרת שהיה ר' יצחק הנזכר הולך אחריה וענתה ואמרה כי מפחד בעלה שלא יתקוטט עמו ויהרגו זה את זה. ועוד אמרו לה אם יש לה שום עד על זה וענתה כי היא אמרה הדברים ההם לאנשמואל בן אל רויה והוא העיד בכח שבועתו שלא ידע ולא ראה דבר בכל אלה רק שהיא אמרה לו הדברים כאשר הם כתובים למעלה והוא אמר לה ולמה לא אמרת עד עתה וענתה אליו כדי שלא יהא קטטה לבעלה עם יהודי בעולם ועוד ענתה ואמרה לפני הברורים שכבר עשו לו התראה הברורים שלא ידבר עם אשת שמואל פניאל ושלא לבא עמה במקום חשד ור' יצחק אומר שזה היה מחמת קטטה שהיתה לו עם שמואל פניאל הנזכר ושיש מזה יותר. מששה שנים ושמאז ועד עתה לא היה לו שום חשד בעולם אלו הן טענותיהן:

תשובה מאחר שאין לאלגוה"ר עדים על טענתה כנגד יצחק כהן הנזכר אין ראוי להאמינה בדבורה לבד ולחשדו בדבר כעור ולייסרו ולהענישו אבל כדי להפרישם מאסור ראוי לצוות עליו בכח נדוי לבל ידבר עמה מטוב ועד רע וכן שלא ידורו בשכונה אחת וכן אם מוחזק בעיניכם בחשוד על העריות אף אם אין עדים בדבר ראוי לגעור בו בנזיפה ולאיים עליו שאם לא יתנהג כשורה שתבדילוהו מכם לרעה ושתדחוהו בשתי ידים כמ"ש חכמינו ז"ל (קדושין פ"א.) מלקין על לא טובה השמועה שנאמר אל בני לא טובה השמועה וגו' וכמש"כ הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ד מהל' סנהדרין) וז"ל וכן יש לב"ד בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננין עליו שהוא עובר על העריות והוא שיהיה קול שאינו פוסק כמו שבארנו ולא יהיו לו אויבים ידועים שמוציאין עליו שמועה רעה וכן מבזין את זה ששמועתו רעה ומחרפין את יולדתו בפניו עד כאן ^*( ב"י אה"ט סס"י קע"ח ושם נרשם התשובה הזאת לסי' ע"ט והוא ט"ס וצ"ל רס"ה:):

Teshuva 266

לדון שלמיאש גשיא י"א

מעשה היה שדון שלמיאש נשיא הדר בבלנסי"א שדך מרת מיירונה בארלדי כמש"כ בשטר נעשה בבלנסיא"ה כ' יום לחדש אלול שנת חמשת אלפים וקמ"ה ועדיו שלמה ב"ר שם טוב אסמעיל נחמני ב"ר יעקב דארלי ואח"כ קדשה לו ע"י שלוחו נשתרוק בוניאק נשיא הדר במונפשליר בשטר שליחות נעשה בבלנסיאה כ' יום לחדש אלול שנת חמשת אלפים וקמ"ה ועדיו שלמה ב"ר שם טוב ונחמני ב"ר יעקב הנזכרים וקדשה השליח הנזכר למרת מיירונה הנזכרת בעד דון שלמי"אש המשלח הנזכר בטבעת זהב בעיר נמש"י בי"ט יום לירח תשרי שנת קמ"ז לפרט כמו שכתוב בשטר שעשו מזה העדים שנעשו הקדושין לפניהם ביום הנז' שהם אברם פרופייג' בנגודא"ש דושיל וטרם זה היה מאשטרי דוראן דקרינטי ארלידי תובע את מרת מיירונה הנזכרת שתנשא לו וזה באמצעות יהודים וערבים והיא לא נתפייסה בו אח"כ הוציא קול מאשטרי דוראן שהוא קדש מיירונה הנזכרת בארלדי טרם שנתקדשה לדון שלמיא"ש הנזכר וזה בפני עדים ושנתקבל כבר עדותן בפני ג' והם ב"ד היו השלשה שקבלו העדות הנזכר יוסף דקולי"עון ודיו"לשאל דבילקרי ואשתרוק אורגיד ולא עשו שטר השלשה הנזכרים מקבלת העדות ההוא עדיין בעת ההיא ומרת מיירונה אומרת כי לא היו דברים מעולם וכדי לברר אם האמת כדבר מאשטרי דוראן הנזכר או כדברי מרת מיירונה הנזכרת הסכימו קרובי מרת מיירונה הנזכרת ומאשטרי דוראן הנזכר ובררו שלשה לב"ד שיקבלו עדות מן השלשה הב"ד הראשונים שקבלו עדות מב' העדים שהעידו בפניהם מן הקדושין ההם איך העידו בפניהם ומה היו דבריהם למען יראו אלו הב"ד האחרונים אם יש ממש בדברי מאשטרי דוראן הנז' ואם העידו העדים ההם כדבריו ואם היו דברי העדים מכוונים בעדותם והיו אלו הב"ד האחרונים שנבררו מן הכתות דון אשתרוק אביגדור דון בוניאק נשיא דון קרשקש נתן ואלו הב"ד קבעו מקום וקבלו עדות מן השלשה ב"ד הראשונים בפני מאשטרי דוראן הנזכר ובפני הנכבדים מאשטרי אברם אביגדור ודון שמואל קאלו דון אשתרוק דבולקיירי בשבועה ובדרישה ובחקיר' וגם נשבעו הב"ד הראשונים שעדיין לא חתמו בקבלת העדות שקבלו משני העדים מענין הקדושין שעוען מאשטרי דוראן הנזכר וגם נשבעו שיחתמו שלשתם כאחד בכל מה שיעידו עתה בפני אלו הב"ד האחרונים כאשר יבקש מהם דוראן הבעל דין הנז' וזהו תרף עדות אלו הב"ד הנזכרים הראשונים:

תחלה יוסף דקוואליאון אחד מן הב"ד הראשונים העיד בכח שבועתו שביום ו' בכ"ט יום לחדש טבת של שנת קמ"ז הביאו דוראן הנז' לבה"כ וגם הביאו שם לדושאל דבילקיירי ולאשתרוק אורגיר ובקש מהם שיקבעו מקום ויקבלו עדות שני העדים שהביא לפניהם ובהיותם יושבים בעזרה שלפני בה"כ התחיל להעיד לפניהם א' מן העדים ששמו וידאל אברם דבוריאן וכאשר התחיל להעיד נמלכו וירדו למטה לפני עמוד החצר של בה"כ ושמה היו עומדין שלשתן סומכין על העמוד ובא להעיד לפניהם וידאל דיבוריאן הנז' ולא נשבע ולא נחקר ולא נבדק כלל אלא ששאלוהו איך היו אלו הקדושין שטוען מאשטרי דוראן ואמר הוו יודעין כי בד' או בג' בשבת הראשון שאחר התענית שבחדש תמוז משנת קמ"ה הביא אותו דוראן הנז' ולאנבונפיל קריגוד לבית מרת מיירונה הנזכרת והכמין אותם בחדר קטן אפל שכנגד הבית ונשאר דוראן הנז' בחצר וירדה שם מרת מיירונה הנזכרת וראתה טבעת ביד דוראן הנז' ושאלה אליו מה זה בידך אמר לה טבעת יפה אמרה לו הראהו לי אמר לה איני רוצה אמרה לו הראהו לי לטובתך אז נתנו לה וכך אמר לה דוראן הנז' הנני נותנו לך בתורת קדושין ולקחה אותו וכרכתו בנייר לבן ושמתהו בחיקה ואח"כ נכנסה בבית המבשלים ונכנס דוראן הנז' אחריה והם העדים הלכו להם ואחר ששמעו יוסף דיקווליאון זה וחבריו את דברי זה וידאל אברם די בוריאן העיד בפניו בונפיל קריגוד שהי' עמו ואמר שהוא היה עמו באותו מעשה באותו חדר אפל והעיד כמו שהעיד וידאל אברם הנז' אבל לא נתכוון עדותו עם מה שאמר חבירו שהיה באותו שנה כי זה בונפיל אמר שהיה ביום ההוא בשנת קמ"ד וכאשר שמע חברו צעק לו קמ"ה קמ"ה נעשה ואח"כ נמלכו שניהם לומר שהיה בשנת קמ"ה ובתוך אלה הדברים סיים בגמר עדותו וידאל הנז' ואמר לא תאמינו לי כלל על מה שאמרתי עד שאראה לכם כתב שיש לי בביתי על זה הענין ולמחר ביום השבת בא והביא כתב בידו שכתוב בו באמת לא ראיתי ולא שמעתי ולא הייתי בזה הענין אך הכל שקר בודאי ונתן הכתב ההוא ביד הב"ד ואמר להם זהו הכתב שאמרתי לכם אתמול בעת שהעדתי בפניכם שלא תאמינו לי עד שאראנו לכם זהו מה שהעיד יוסף די קווליאון אחד מן הב"ד הראשונים בפני הב"ד האחרונים. ודיולושאל דבילקיירי חברו העיד ג"כ לפני הב"ד האחרונים בשבועה ובדרישה ובחקירה ובבדיקה והעיד כמו שהעיד יוסף דקווליאון הנזכר חברו רק שנחלק לו בזה שאמר דיולושאלן זה כי וידאל אברהם די בורואן העיד שהיה בשנת קמ"ה ביום הנזכר וחברו בונפיל נחלק עליו ואמר בשנת קמ"ד ביום הנזכר וזה העידו כל אחד בפני חברו ושלא בפניו ועל זה המחלוקת מהכחשת עדות השנה אמר וידאל די בוריאן להראות הכתב ושלא יאמינוהו מעדות השנה עד שיראה להם הכתב ולמחר הראהו להם והיה כתוב בו מה שכתוב למעלה ונתנו להם ואמר להם כדברים האמורים למעלה ע"כ עדות דיולושאל דבלקיירי שהעיד בפני הב"ד האחרונים ובפני חבריו הב"ד הראשונים ובפני דוראן הבעל דבר הנז'. ואחר כן העיד אשתרוק אודק אורגייר אחר שנשבע ונחקר ונבדק כראוי ואמר שהוא שמע מפי העדים ההם מה שהעיד חבירו דיולושאל די בלקיירי כי וידאל אמר קמ"ה ביום הנזכר ובונפיל אמר קמ"ד ביום הנזכר וכאשר ראו המחלוקת ההוא נמלכו כאחד שיש ב' שנים מזה המעשה מאלו הקדושין רק שעדיין נחלקו שניהם באותה שנה איך היו מונין בה וידאל אמר קמ"ה היו מונין ביום ההוא ובונפיל אמר קמ"ד היו מונין ביום ההוא ועל זה המחלוקת שנחלקו העדים אמר האחד והוא וידאל די בוריאן שלא יאמינו לו בזה המחלוקת מן החשבון עד שיראה הכתב שיש לו על זה ולמחר ביום השבת הראה להם הכתב ונתנו להם כמו שנזכר למעלה זהו מה שהעידו השלשה בית דין הראשונים בפני השלשה בית דין האחרונים שישבו לקבל עדותן ברצון מאשטרי דוראן הבעל דבר ובפניו ובפני הנכבדים מאשטרי אברם אביגדור ודון שמייל קאלודון אשתרוק דבילקיירי ממה שהעיד בפניהם וידאל אברהם די בוריאן ובונפיל קריגוד בענין הקדושין ההם והיה זה בשני בשבת בעשרה ימים לירח שבט שנת קמ"ז בארלדי ומזה עשו שטר קבלות עדות שנים מן הב"ד האחרונים שהם אשתרוק שלמון אביגדור בוניאק אשתרוק נשיא וחתמו בנמש"י וכתבו בו ואע"פ דבתלתא יתבינא בתרי חתמינא ואחר כן נחקר עדות וידאל דבוריאן בפני ג' איך העיד בפני הב"ד הראשונים שהם פלוני ופלוני ופלוני על ענין הקדושין ואם הוא יודע דבר בזה הענין ומה הביאו לומר זה ואלו הג' שקבלו עתה עדותו השביעוהו וחקרוהו ובדקוהו ושאלוהו איך העיד בפני השלשה הב"ד הראשונים בענין הקדושין ואם היו יושבין הב"ד בשעת קבלת העדות ואם השביעוהו ואם נחקר ונבדק והשיב היו יודעין שלא היו יושבין וגם לא נשבעתי ולא נחקרתי ולא נבדקתי אלא ששאלו לו איך היה המעשה של אותן הקדושין שטוען מאשטרי דוראן הנזכר והיו יודעין שבחמשה בשבת בכ"ח ימים של חדש טבת של שנה זו לקתני דויניט דירודש די ארלדי בשוק הנקרא לו ששטיר ואמר לי אם תרצה תוכל להנקם משונאך קרשקש קצין ולקנות לך איש זרוע שיאהב אותך וכל הנזק שיגיע לך מזה עליה דידיה הדר ואם כה תעשה אתן לך גלימא יפה עשרה פרחים שתאמר הדברים שאומר לך ואמרתי לו רצוני להנקם משונאי ולקנות לי אוהב ושאעשה כל מה שיאמר לי ועל זה אמר לי דויניט הנזכר שאקבל עלי בחרם כמו שאקבל חרם הקהל לומר כל אותן דברים שאמר לי בכל עת שיבקש ממני מאשטרי דוראן הנזכר לאומרם ואלו הן הדברים שאמר לי דויניט הנזכר אחר שקבלתי עלי בחרם לאמרם בעת שיבקשו ממני וכך אמר לי כשתהיה נשאל על טענת הקדושין שטוען מאשטרי דוראן שנתן למיירונה הנזכרת תשיב ותאמר דעו באמת כי מאשטרי דוראן הנזכר לקחני עם בונפיל קריגוד ביום רביעי שאחר תענית של חדש תמוז של שנת קמ"ד ללכת לבית מיירונה הנזכרת והכמין אותנו בחדר אפל שכנגד פתח הבית ואחר כן ירדה מרת מיירונה וראתה טבעת ביד מאשטרי דוראן הנז' ובקשה ממנו להראותו לה ולא רצה ואמרה לו הראהו לי לטובתך ויתנהו לה ואמר לה הנני נותנו לך בתורת קדושין וקבלה הטבעת ההוא וכרכתו בנייר ונתנתו בחיקה והלכה לבית המבשלים והלך אחריה דוראן הנזכר ואני ובונפיל הלכנו לשוק למלאכתנו זהו מה שאמר לי דויניט הנזכר להעיד כשאהיה נשאל על זה ובששי בשבת בכ"ט ימים לחדש טבת משנה זו בערב בא אלי דוראן הנזכר ובקש ממני ללכת אחריו לבית הכנסת וראיתי שם יוסף די קווליאון ודי בלושאל אשתרוג ואשתרוג אידק הנזכר והעמיד אותן מאשטרי דוראן הנזכר לקבל עדות ממנו ומן בונפיל הנזכר. כראותי שם לבונפיל הנזכר אמרתי לו ירא אני לומר זה השקר ששואל מאשטרי דוראן הנזכר ממני וממך לומר בפני אלה השלשה ואמר לי בונפיל הנזכר לא תחוש כי כל נזק שיגיענו מזה עליה דמאשטרי דוראן הדר ומאשר לא עלה על דעתי שיהו בית דין אלו השלשה הנזכרים וגם בעבור החרם שקבלתי עלי לומר הדברים אשר שם בפי דויניט הנזכר אמרתי בפני אלו השלשה בהיותם עומדים ולא השביעוני ולא בדקו אותי רק ששאלו ממני איך היה מעשה הקדושין שטוען מאשטרי דוראן הנזכר ואמרתי הדברים כאשר שם בפי דויניט הנזכר רק ששניתי בכוונה חשבון השנה ואמרתי שהיה בשנת קמ"ה ואמרו לי בונפיל ומאשטרי דוראן הנזכר קמ"ד קמ"ד ועל זה חזרתי ואמרתי להם לא תאמינו לי כלל ולא תחתמו כלל בכל מה שאמרתי עד שאראה לכם תוך שני ימים כתב שיש לי בביתי על זה הענין וזה עשיתי כדי שלא אגמור עדותי ואח"כ העיד בונפיל הנזכר שהיה בשנת קמ"ד ולמחר ביום השבת הלכתי ליוסף דקווליאון ולדיבלואל דבילקיירי הנזכר ואמרתי להם הלא אמרתי אליכם אתמול שלא תאמינו לי כלל ולא תחתמו כלל ממה שאמרתי לכם בענין הקדושין עד שאראה לכם שיש לי בביתי זהו הכתב שאמרתי להראות לכם והיה כתוב באמת לא ראיתי ולא שמעתי ולא הייתי בזה הענין אך הכל שקר בודאי ולכן לא תאמינו אלא בכתב זה ואמר לי יוסף דקוליאון הנזכר אני שמח מזה הכתב יותר ממה שאמרת אתמול לפנינו. ואחר שהעיד וידאל הנזכר בפני אותם השלשה אחר שנשבע ונחקר ונבדק כראוי כד הוו יתבין כחדא עוד השביעוהו ובדקוהו אם היה יודע דבר באותן קדושין שטוען מאשטרי דוראן הנזכר ואמר להם היו יודעין שאיני יודע ולא שמעתי מזה דבר וזה לי כמו ארבעה שנים וחצי שלא נכנסתי בבית מיירונה הנזכרת זולתי פעם אחת שהיה קרוב לפסח שנת קמ"ה שהלכתי שם עם סוחרים לקנות ממנה כלים שהיו מאחיה מאשתרי בונגודש קצין ולא דברתי עם מאשטרי דוראן הנזכר זה כמו ארבעה שנים וחצי זולתי היום הנזכר שהייתי בפני שלשה הנזכרים בכ"ט בטבת משנה זו אבל באמת דעו שמעולם לא עלה בדעתי לומר שראיתי מה שאמרתי בפני השלשה הנזכרים אם לא מפני שהחרם שקבלתי על שהתעני דויניט הנזכר והייתי חושב שהייתי חוטא אם לא הייתי מקיים הנדר שנדרתי לדויניט הנזכר בכח חרם ובאמת לא ראיתי ולא שמעתי דבר ממה שטוען מאשטרי דוראן הנזכר מן הקדושין ובאמת שהוא טוען שקר כמו שנראה. זהו עדות וידאל הנזכר בפני שלשה שהם אשתרוק שלמה אביגדור שאלויש וידאל דיבוריאן בוניאק נשתרוק נשיא וכתבו וחתמו אלו השלשה שטר מזה כד הוו יתבין במותב תלתא כחדא י"ב שבט קמ"ז. ואחר זה שני ימים אחר שהעידו השלשה ב"ד הראשונים לפני ב"ד האחרונים עשו הם עצמם שטר מקבלת העדות שקבלו משני עדי הקדושין והזכירו בו שהעדים הנזכרים העידו לפניהם כד הוו יתבין במותב תלתא כחדא עדות ברורה שביום ג' בשבת אחר עבור תענית י"ז בתמוז קמ"ד הביאם מאשטרי דוראן הנזכר לבית מרת מיירונה כדי להעיד על מה שיראו ממנו וממרת מיירונה ואמר להם אתם עדי והלכו עמו ובפניהם דבר מאשטרי דוראן עם מרת מיירונה הנזכרת ובידו טבעת זהב והראהו לה ואמרה לו מה זה בידך ואמר טבעת זהב אמרה לו הראהו לי וענה אותה לא אראהו לך וחזרה מיירונה הנזכרת ואמרה לו הראהו לי לתועלתך ולטובתך ואז אמר לה הנני נותן ליך זה הטבעת שתהיה מקודשת לי בו ולקחה את הטבעת בתורת קדושין וכרכה אותו בדבר לבן ושמתהו בחיקה ואח"כ נכנסו שניהם בחדר אחד והם העדי' הלכו לדרכם. ועוד הזכירו בשטר זה שהם הב"ד שמעו דברי העדים וקבלו עדותם ושחקרו אותם זה שלא בפני זה ושמצאו דבריהם מכוונים מענין הקדושין האלו באתה יום ובאיזה שבוע ובאיזה חדש ובאיזה מקום ושאחר שנחקר עדותן בפניהם נסתפק וידאל אם היה בשנת קמ"ד או בשנת קמ"ה ואמר העד הנז' הנה ספק אצלי אם בשנה ההיא היו מונין קמ"ד או קמ"ה וזה הספק יתבאר אצלי אחר ראותי ספר א' שיש לי בביתי ושם כתוב כמה היינו מונין באותה שנה אם קמ"ד או קמ"ה אבל ברור לי כיום שבתענית תמוז זה שהיה בשנת קמ"ו לא עברו כי אם שתי שנים ובשנה ההיא שאני מסופק בה אם היא קמ"ד או קמ"ה היו כל הדברים הנזכרים בין מאשטרי דוראן ובין מיירונה כמש"כ למעלה וראינו אני וידאל וחברי בונפיל קריגוד זהו תורף הקבלת העדות שחתמו בו הג' דיינין שהעידו לפניהם העדים ביום ו' בכ"ט טבת שנת קמ"ז והם חתמו בו בי"ב שבט קמ"ז ולא הזכירו בו דבר מהכמנת העדים ולא שהראה להם וידאל אברם שום כתב ביום שבת מחרת עדותם. עוד קבלו ג' והם בית דין עדות בנמש"י מאברם וידאל די וילה נובה דארלדי בשבועה ובדיקה וחקירה ושאלוהו מה הוא יודע בשני העדים שהעידו על הקדושין הנזכרים שהם וידאל אברהם די בוריאן ובונפיל קריגוד אם הם מוחזקים בכשרות או הם עברו על דברי תורה והם פסולין להעיד וענה ואמר שמוידאל אברם דבורי' לא ידע ולא שמע שעבר על דברי תורה רק מה שהעיד על טענת הקדושין שהעיד בשקר עד שהוא בעצמו חזר בו ותוך עדותו אמר שהיה עושה זה העדות למה שפתהו דויניט דרודי"ש ומחמת שנשבע לו בחרם הקהל ועל העד האחר שהוא בונפיל קריגוד אמר שהוא יודע שבשנת קמ"ו בסוף שבט או בראש אדר נעשית גנבה בארלדי בית משה גראט ונתפרסם הדבר ונודע בחצר שהוא חלק עם הגנב ששמו וידו בן קומפרט דיויואש ונענש על זה והוציאו ממנו תכשיטין של כסף שהיו מאותה גנבה וגם מה שהעיד עתה בטענת הקדושין היה עדות שקר ונתפרסם השקר בכל קהל ארלדי וכמו שהעיד זה אברם וידאל די וילה נובה בפני הב"ד הנזכר כן העיד באותו מעמד יוסף דנמשי בשבועה בחקירה ובדיקה שלא בפניו רק שהוסיף לומר שהוא יודע באמת שמה שהעיד וידאל אברם בטענת הקדושין היה עדות שקר למה שפתהו והשביעהו דויניט דרודיש ונדר לו י' פרחים וכן הוסיף לומר כששאלוהו על בונפיל קריגוד שהוא יודע שעשה העדות בעד סך מעות שנדרו לו ואמר שזה כמו שנה שהיה הולך עמו בדרך דשרומייג ושאל לו אם הוא יודע דבר בטענת הקדושין שטוען מאשטרי דוראן ונשבע לו בחרם ובנדוי שהוא לא ידע ולא שמע דבר בזה וכן הוסיף לומר שבאותה גנבה השביעוהו בחצר שבועה כתורה אם היה דבר בידו מאותה גנבה ונשבע שלא היה בידו דבר ואח"כ יצאו מתחת ידו תכשיטין שהיו באותה גנבה. עוד העיד בונפוש בונגדאש קאייל בשבועה ובחקירה ובדיקה כאשר העיד וידאל אברם הנזכר וכתבו וחתמו בנמשי בחמישי בשבת בי"ג שבט שנת קמ"ז שלמה הכהן ב"ר שלמה הכהן. שמעון ב"ר משה גירונד"י. ידעיה ב"ר משה זצ"ל. עוד קבלו עדות השלשה ב"ד הנזכרים ביום ו' בשבת י"ד שבט שנת קמ"ז מיוסף אברם רבא דארלאדי והעיד בשבועה בחקירה ובדיקה וכן אמר תדעו כי ברביעי בשבת בחול מועד של פסח של שנת קמ"ה בא אלי משטרי דוראן דקריניט ואמר לי אני שואל ממך שתעשה בעבורי דבר אחד כי יש לך אוהבים רבים ואין לך לחוש לעשות מה שאני שואל והוא שתלך עם שני אנשים בדרך שבין מונפשלי"ר ובדר"ש ותעמדו שם עד שיבא לידכם שמייל דמיירנגאש שהלך ולנסיא"ה דארגון לעשות שדוכין ממיירונה בת אנשלויש קצין עם דון שלימיאש נשיא בבלנסיא"ה ואני יודע שיביא שטר שדוכין ושטר שליחות קדושין ואתם במוצאכם אותו בדרך הנזכר תהרגו אותו ותביאו לי השטרות שמביא אתו כי אני רוצה אותה לי לאשה ותדע כי היא מקודשת לי. ואני עניתי לו שאיני רוצה להרוג נפש וגם לא אוכל לגזול לו השטרות כי הוא אינו הולך בדרך אלא ביום ואיני רוצה לסכן עצמי ושאלתי לו לדוראן הנזכר שיאמר לי בשבועה ובחרם ובנדוי אם הוא אמת שהיא מקודשת ואיך קדשה ובפני מי ואמר לו כי באמת הוא קדשה בחצר ביתה ושהכמין שם בחדר האפל לבונפיל קריגוד ועמו אשה ששמה גינונייא בת אהרן כהן ושקדשה בדרך זה שהוא היה בידו טבעת וראתהו מיירונה ובקשה ממנו שיתנהו לה ואמר לה שאין רצונו לתתו לה אם לא תתקדש לו ואמרה לו שאין רצונה להתקדש לו ונתנו לה ורצתה היא להחזיר אותו לו והוא לא רצה לקבלו הימנה וזה ראו בונפיל וגינונייא הנזכרת בהיותם מוכמנים שם באותו חדר אפל. וזה אמר לי דוראן הנזכר לפני תיבת בית הכנסת דארלאדי ואני הלכתי משם לבונפיל קריגוד הנזכר ובקשתי ממנו שיאמר לי אם היה באותו מעשה ואמר לי וקבל עליו בחרם שדוראן הנזכר הכמין אותו עם גינונייא הנזכרת בחדר אפל כנזכר ושהוא ראה ושמע הענין כנזכר. ואחר כן הלכתי משם לבית אהרן כהן ודברתי עם בתו גינונייא הנזכרת ושאלתי לה אם היתה היא באותו מעשה עם בונפיל הנז' ונשבעה לי בחיי אביה ובשבועה חמורה שלא היתה עמו באותו מעשה ושלא ידעה ושלא שמעה מזה כלום. והלכתי בעיר ומצאתי לדוראן הנזכר ואמר לי אחרי שלא רצית לעשות בעבורי מה ששאלתי לך מענין אורה בונה עשה בעבורי דבר קטן כי אני שמעתי שאתה הולך מחר למונפשליר שתוציא שם קול שאני קדשתי למיירונה הנזכרת ואמרתי לו שאיני רוצה לומר זה השקר ואמר לי שיתן לי פרח אם אומר במונפשליר ששמעתי מחלוקת בארלדי שדוראן הנז' הוציא קול שקדש מיירונה הנזכרת והלכתי למונפשליר והוצאתי הקול ההוא כנז' בעבור הפרח שאמר לתת לי אך לא האמינו לי במונפשליר שהם ידעו שמה שטוען דוראן הוא שקר. ואחר שקבלו הב"ד זה העדות שאלו ממנו אם היה יודע שבונפיל קריגוד הוחזק בכשרות אם לא והעיד בפניהם שלא הוחזק בכשרות ואדרבה שהוא גנב והוא עובר בפרהסיא על חרם הקהל שקבל על עצמו וחקרנו אותו אם הוא יודע שהוא גנב ואמר שבחדש שבט או אדר של אשתקד נגנב למשה גראט קופרי עם כלי כסף וזהב ובונפיל הנז' הודה למשה הנזכר שהוא לקח אותה גנבה הנזכרת ושאלנו לו איך היה ענין אותה גנבה ואמר לנו יוסף הנזכר שעל ידו החזיר בונפיל הנז' למשה הנזכר הנמצא בידו מאותה גנבה ונשתעבדו בונפיל ואביו למשה הנזכר בחמשה ועשרים פרחים בעד מה שנשאר בידו מאותה גנבה כדי שלא ירדפהו בדין ושאלו לו אם היה יודע דבר בענין הקדושין שטוען דוראן הנז' ואמר להם הוו יודעים כי הכל שקר שביום שבת בעשרים ושלשה בטבת מזאת השנה אחר חצי היום לקחני דויניט די רודיש בשוק הנקרא מרקט טב וכך אמר לי הרי אתה מתקן הגגות ותוכל לומר שיום אחד היית מתקן גג בית מיירונה הנזכרת וראית כשהכמין דוראן הנז' את בונפיל הנזכר בחדר אפל שכנגד פתח הבית וראית שהיה שם דוראן בחצר ושמיירונה הנזכרת ראתה טבעת ביד דוראן הנזכר ואמרה לו להראותו לה ושהוא לא רצה ואמרה לו הראהו לי לטובתך ונתנו לה ואמר לה הנני נותנו לך בתורת קדושין. ואם תרצה לומר אלו הדברים אני אעשה שיתן לך דבר נאה ויקר כה אמר לי דויניט הנזכר שאומר לפני ב"ד כשיבקש ממני דוראן הנזכר ואני גערתי בדויניט הנז' על שהיה שואל ממני שאעיד זה השקר ואמרתי לו כבר פעם אחרת שאלת ממני שאעיד זה השקר לא תשוב לומר לי דברי שקר כי אני אכה אותך על מוחך עד כה העדות שהעיד יוסף הנזכר. אחר כך העיד בפניהם גם כן בשבועה בחקירה ובדיקה שלואד אשתרוג דארלדי באותו מעמד והעיד על בונפיל הנזכר שנתפרסם בארלדי ענין הגנבה הנזכרת כמו שהעיד יוסף הנז' והעיד שמה שהחזיר למשה גראט הנזכר החזיר בחוזק יד ועונש המלך. עוד העיד שלואד הנזכר שראה לבונפיל הנזכר מצחק בפרהסיא אע"פ שהתרו בו ברורי ארלדי בפני עדים שלא יצחוק מפני החרם שקבל עם הקהל ועכ"ז לא נמנע והיה מחלל שם שמים בפרהסיא. ועוד העיד שלואד הנזכר בפני הב"ד הנזכר שבשני בשבת בי' ימים לשבט משנה זו היו בית דין דון אשתרוק שלמון אביגדור ודון בוניאק אשתרוק נשיא ודון קרשקש בונגודאש נתן בארלדי וקבלו עדות על עסקי הקדושין שטוען דוראן הנזכר לדעת איך העידו העדים לפני יוסף די קווליאן דיולושאל בולקיירי אשתרוק אורגייד הנקראין ב"ד מאותן הקדושין ואחר שקבלו דון אשתרוק אביגדור ודון בוניאק אשתרוק נשיא ודון קרשקש נתן העדות הנזכר והיו כותבין שנים מהם קבלת העדות בית מאשטרי אברם אביגדור בא דוראן הנזכר עם שני תקיפי העיר וגזלו הכתב של קבלת העדות מידי דון אשתרוק אביגדור ודון בוניאק נשיא וקרעו הכתב ההוא והכו אותם באגרוף והוציאו חרבם ורצו להכותם בו ולהפיל את בוניאק הנזכר מאכסדרת הבית לארץ אם לא שנמצאו שם אנשים ולשים שהצילו אותם מידם ואמרו להם אותם התקיפים וגם אחרים שבאו אחריהם שלא יכתבו ולא יחתמו שום דבר שיהא גריעות כח דין מאשטרי דוראן הנזכר ואם יעשו יהרגו אותם. ועל זה יראו לנפשם אותם השלשה שקבלו העדות ולא יצאו מפתח הבית אם לא שהיה עמהם שני אנשים אחוזי חרב עבדי שוטרי העיר ולא יכלו לצאת מן העיר אם לא שיצא עמהם לשמרם שוטר העיר עד שהגיעו לגשר כפר פורקש זהו מה שהעידו שני העדים הנזכרים בפני ב"ד הנזכרים למעלה:

אחר זה נתקבל עדות במונפשליר ממשטרי בוניט מיימון הדר בפרופני"אן בפני הבית דין וידאל בונדיאה כהן ליאון וידאש דשושטאל אברם אשתרוק קאליי בששי בשבת כ"ח יום לשבט שנת קמ"ז בשבועה חקירה ובדיקה ושאלוהו אם הוא מכיר בונפיל הנזכר ואם ראה אותו בפרופניאן ביום הנזכר שהעיד הוא שראה הקדושין בארלדי והעיד מאשטרי בוניט הנזכר בפניהם שהוא יודע ומכיר בונפיל הנזכר הכרה ברורה ואמתית זה ימים ונתן אמתלא לדבריו וממה שאמר לפניהם מתארי בונפיל הנזכר. וגם העיד שהוא ראה בונפיל בפרפינאן בית דון ליאון דקבשטיאן עם הנעלה שין קרשקש קצין דארלדי כשהלך שם בפרפיניאן להביא בתו קצינה אחר העדר בעלה אחר כן חקרוהו באי זה יום ראה אותו בפרפיניאן בית דון ליאון הנזכר ואמר והעיד שהוא ראה אותו שם במהלך הנזכר תחלה ביום שני מהשבוע הא' אחר תענית תמוז משנת קמ"ד וגם כל ימי השבוע ההוא שלאחר תענית תמוז מהשנה הנזכרת עמד בונפיל הנזכר בפרפינאן עם דון קרשקש קצין הנז' ושכבר הנך בונפיל הנזכר בכל יום מימי השבוע הנזכרת בעיר פרפניאן פעמים רבות עם מאשטרי בוניט הנז' בסבת ההכרה וההתודעות שהיה ביניהם. עוד העיד דון קרשקש קצין מפי כתבו השלוח לאחד מקרובי מרת מיירונה הנזכרת וכתב בו מעיד אני בעדות שלם ונשבע אני בשבועת העדות ובשבועת התורה ובשם הנכבד ואין להרהר כי באמת בחדש תמוז שנת קמ"ד בחמשה עשר בו נסעתי ממקומי ארלדי ללכת פרפיניאן על הטענה הנזכרת ואז בשבועת העדות בא עמי בופילט בן קריגוד בונפיל מתגורר ארלדי הלך ובא עמי בופילטו הנזכר בשכרו ועמדי היתה עמידתו עד שובי מפרפיניאן ושובו אז הוא עמי והאריך דון קרשקש הנזכר בכתב הנזכר לספר כל מסעותיו במהלך ההוא ובאי זה ספון ומי הוא הספן והאנשים שנתלוו עמהם והרבה אמתלאות כאלה ואמר בבאור כי יום ראשון מהשבוע אחר י"ז בתמוז מהשנה הנזכרת נכנסו הוא ובונפילטו הנזכר וסוחר אנגקמי דומינג"ו שהיה בא בספון ההוא ונמציפה ובת' על שער מגדול קניט ושם מצאו ניצק דבלאנש ובו ביום נכנסו פרפיניאן בית הנשיא אנלאון ושם עמדו כמו עשרה ימים ובכל אותן העשרה ימים היה עמו בונפלטו הנזכר וגם יש בידו בוליטיש מורים על הזמן שהלך הוא פרפיניאן ושכבר העיד בן הסופר הנזכר בחצר ארלדי וגם היהודים שהיו בפשרתו בפרפיניאן יכולין להעיד על זה שזה בונפילטו היה עמו שם בזמן הנזכר והם אנליאון דקבשטיין אנקרשקש דוי מאשטרי משה מגיר אנשלמון בילקיירי אנויואש משה מאשטרי בוניט ע"כ תרף כתבו. עוד העיד מפי כתבו משה מציף וכתב כן על זה אני נשבע בשבועת העדות הנה אמת כי בחדש תמוז שנת קמ"ד לפרט האלף הו' בהיותי בפרפיניאן בא שמה אנקרשקש י"א דארלדי ועמו בחור אחד מארלדי שקורין בונפילט והנה מהלך אנקרשקש הנזכר היה שם על דבר בתו קצינה שנתארמלה למען תשוב אל בית אביה כנעוריה בנדונייתה ונכסיה ועמד שם הנזכר עם משרתו בונפילטו כמו שמנה ימים ובהשתדלות אוהביהם נתפשרו ועשו פטורין בשטר ערבי בגופן שלהם ואחר זה יום או יומים שם לדרך פעמיו אנקרשקש הנז' ומשרתו בונפילטו הנזכר עם האלמנה הנזכרת לשוב לעיר ארלדי דרך ים ויום השטר מהפטור הערבי יוכיח באמות הימים שהיה בונפילטו הנזכר בפרפיניאן במהלך ההוא ועל השטר ההוא אני סומך להיותו ברור ואמתי אצלי זהו מה שהעיד הנזכ' בכתבו. עוד העידו לפני בית דין בפרפיניאן אן ליאון דקבשטיין והחכם אניויויש משה ואנשלמה דבולקיירי ונשתרוק יוסי דיבלושאל. ותחלה נשאל מן הבית דין אונליאון הנזכר והעיד ואמר אמת הדבר כי ביום ראשון מהשבוע הבא תכף אחר י"ז בתמוז של שנת קמ"ד לפרט האלף הששי בא הנה הנכבד אנקרשקש קצין מארלדי ועמו בחור ח' נקרא שמו בונפיל והיו בביתי וראיתי אותו בונפיל הנזכר יום שני אחר יום אחד הנזכר מהשבוע הנזכר וגם יום ג' ויום ד' ויום ה' מהשבוע הנזכר בכל יום מהימים הנזכרים בצפרא ובפניא ולילותיהם עמהם מצד שהיה שוכב בביתי ואוכל על שולחני וזה אמת וברור כך העיד בתורת עדות דון ליאון הנז' בפני הב"ד אחר כן שאלו את פי אנשלמון הנזכר והעיד בפניהם כי הוא ראה באמת כי בונפיל קריגוד דארלדי בא הנה פירפיניאן עם הנכבד אנקרשקש קצין ביום ראשון מהשבוע הבא תכף אחר התענית של י"ז בתמוז של שנת קמ"ד הנזכר וגם כן ראהו יום שני ויום שלישי ויום ד' ויום ה' מהשבוע הנזכר בכל יום ויום מהימים הנזכר בצפרא ובפניא ולילותיהם עמהם וזה מצד שהוא היה דר בבית אחד תוך חצר אחת עם אנליאון הנזכר וכל זה העיד אנשלמון הנז' בתורת עדות ואח"כ שאלו הבית דין את פי נשתרוק יוסי הנז' והעיד ואמר ברור הוא אצלי שמיום ראשון מהשבוע הבא תכף אחר י"ז בתמוז של שנת קמ"ד בא פה פירפיניאן הנכבד אנקרשקש קצין ובא עמו בחור שמו בולפיל קריגוד דארלדי ועמד עם הנכבד הנקרשקש הנזכר בבית אנליאון דקבשטניי כל אותו השבוע הנזכר שאחר הצום הנזכר ואכלו ושתו על שלחן אנליאון הנזכר וראיתי אותו בונפיל הנז' גם ביום השני הבא תכף אחר היום הראשון הנזכר מהשבוע הנזכר ויום שלישי ויום רביעי ויום חמישי ויום ו' מהשבוע הנזכר בכל יום מהימים הנזכרים מהשבוע הנזכר ראיתי אותו בונפיל הנזכר בצפרא ובפניא ולילותיה' עמהם כי אני הייתי שוכב במטה אחת עם אותו בונפיל הנזכר בבית אנליאון הנזכר כל אותן הלילות מהימים הנזכרים כל זה העיד אנשתרוק יוסי הנז' בתורת עדות. אחר כן שאלו הב"ד את פי החכם אנויויש הנז' והעיד לפניהם כי הוא יודע באמת כי אותו זמן שבא הנה הנזכר אנקרשקש קצין בא עמו בחור א' שמו בונפיל ועמד עמו כל אותו זמן שעמד פה הנשיא אנקרשקש הנזכר. זה העיד אנויויש הנזכר בתורת עדות וכתבו וחתמו קבלת עדות זה בפירפיניאן בתשעה ימים לחדש אדר של שנת קמ"ז לפרט וחתמו הב"ד שהם שמואל ב"ר יוסף חסדאי הלוי חיים ב"ר שלמה רי"ת בן מאיר יוסף ב"ר יהודה נג"ה ע"כ תורף כל העדויות:

והשאלה היא אם יש לחוש כלל לטענת הקדושין שטוען מאשטרי דוראן הנזכר אחר שכבר חזר בו וידאל אברם די בוריאן ואמר שמעולם לא היה במעשה ההוא וגם שעדים מעידים על פסלות בונפיל קריגוד הן בעד הגגבה הן שעבר על החרם וגם שעדים אחרים מזימין אותו ומעידים שהיה בפירפיניאן ביום ההוא שאמר בעדותו שהיה בארלדי וראה שם הקדושין וגם שאף לפי דבריהם היו הקדושין בהכמנת העדים כפי מה שהעידו הדיינין הראשונים בפני הדיינים האחרונים ואם מחמת לשון הקדושין לפי הערות ההוא שלא אמר הרי את מקודשת לי אלא הריני נותנו לך בתורת קדושין:

תשובה אם באנו לבטל הקדושין שטוען מאשטרי דוראן הנזכר שנתן למיירונה הנזכרת מחמת הלשון שהעידו העדים שאמר לה כשנתן לה הטבעת הריני נותנו לך בתורת קדושין ולא אמר לה הרי את מקודשת לי ואסקינא בפ"ק דקדושין (ה:) דהרי את מקודשת לחוד ולא אמר לי דהוו להו ידים שאין מוכיחות שאין מוכיח מתוך לשונו למי היא מקודשת ואנן קיי"ל כרבא דאמר בפ"ק דנדרים (ה:) דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים ואין חוששין כלל להצריכה גט כמו שהסכים הרמב"ן ז"ל והאחרונים ז"ל וכ"ש בזה שלא אמר לה אפילו הרי את מקודשת אלא הריני נותנו לך בתורת קדושין ואין מוכיח מתוך לשונו מי המתקדשת ומי המקדש ואע"פ שאמר לה הריני נותנו לך גם באומר לה הרי את מקודשת ולא אמר לי ואנו רואים בעינינו שהוא נותנו לה ואעפ"כ הוו ידים שאין מוכיחות כיון שאפשר שנותנו לה כדי שתתקדש לאחר וגם בזה אע"פ שהוא אומר שהוא נותנו לה אפשר שנותנו לה כדי שתתקדש לאחר דהא קיי"ל (קדושין ז.) הילך מנה והתקדשי לפוני מקודשת מדין עבד כנעני וכן אפשר שהיא מקבלת אותו בעד אחרת שעשאתה שליח וא"כ הוו ידים שאינן מוכיחות אע"פ שאמר לה הריני נותנו לך בתורת קדושין. זה אינו נראה דלא מיקרו ידים שאינן מוכיחות אלא במי שמתחיל הדבור ואינו גומר אותו ואין מוכיח מהתחלת הדבור מה היתה כונתו דהיינו לישנא דידים שהוא לשון בית יד אחיזת הדבר כמו שפירש"י ז"ל דומיא דמי שאמר הרי את מקודשת ולא אמר לי וכן נמי במודר לי ממך דלא מפרש ממאי אי דלא משתעינא בהדך או דלא עבידנא משא ומתן בהדך או דלא קאימנא בד' אמות דילך כדאיתא בפ"ק דנדרים (שם.) אבל במי שאמר הריני נותנו לך בתורת קדושין אין כאן ידים אלא דבור שלם שכיון שהזכיר שהוא הנותן לה בתורת קדושין כבר נראה מלשונו שהוא המקדש והיא המתקדשת דלא שביק איניש מצוה דנפשיה ומידי דרמי עליה ואפי' אם ידענו שהוא נעשה שליח לאחר והיא נעשית שליח לאחרת אפי' הכי אמרינן דלא שביק איניש מידי דרמי עליה ועביד מידי דלא רמי עליה כדתנן בפ' האומר בקדושין (סד:) המקדש את בתו סתם אין הבוגרת בכלל ומפרשינן לה בגמרא אליבא דרבא כגון שאין שם אלא גדולה וקטנה וכגון דגדולה שויתיה שליח מהו דתימא כי קא מקבל קדושין אדעתא דידה קא מקבל קא משמע לן דלא שביק איניש מידי דאית ליה הנאה מיניה ועביד מידי דלית ליה הנאה מיניה ומקשינן מי לא עסיקינן דאמרה ליה קדושי דילך אפי' הכי לא שביק איניש מצוה דרמי עליה ועביד מצוה דלא רמי עליה אלמא אע"ג דקדש בתו סתם ולא פירש אי זו אפילו הכי לא אמרינן דהוו ידים שאין מוכיחות אע"פ שגם הגדולה מינתה אותו שליח לקבל לה קדושין אלא אמרינן דעתו אקטנה דהוי מצוה דרמי עליה והכי נמי הכא ואפילו היו הקטנות הרבה שאינו מוכיח מי מהן המתקדשת אפילו הכי חיילי קדושין על אחת מהם אלא שלא ידענו מי היא וכלן צריכו' גט מספק אליבא דהלכת' דקדושין שאין מסורין לביאה הוו קדושין כדאמרינן בפ' האיש מקדש (קידושין נב.) תני רב טביומי לזה חמשה בנים ולזה חמשה בנות ואמר אחת מבנותיך מקודשת לא' מבני כל אחת ואחת צריכה חמשה גיטין וכולי ולא קרינן להו ידים שאין מוכיחות אע"פ שאין מוכיח מדבורו מי מהן המקודשת ולמי מן האחין אלא כיון שהדבור שלם בלשון קדושין שהוא מקדש אחת לאחד חיילי קדושין וכל אחת בספק לכל אחד והכא נמי כיון שהדבור שלם לא מיקרי יד שכבר נראה ממנו שהוא נותנו לה לשם קדושין ואזלינן בתר אומדנא דלא שביק איניש מידי דרמי עליה וכן לא שביק איניש מידי דאית ליה הנאה מיניה ואמרינן שהוא המקדש והיא המתקדשת ואין לשונו חסר כלום ואע"פ שלא אמר הרי את מקודשת לי ^*( ב"י אה"ע סי' כ"ז בסד"ה אמר לה וכו' וש"ע שם ס"ה וע"ש בח"מ סקי"ד ובב"ש סקי"ז ובאבני מלואים סקט"ו:) וה"נ אמרינן בנדרים (ו':) גבי מאי דבעי ר"פ יש יד לקדושין או אין יד לקדושין היכי דמי אלימא דאמר לה לאשה הרי את מקודשת לי ואמר לחברתה ואת נמי פשיטא דקדושין עצמן אינון ואפי' כי לא אמר לשניה ואת נמי אלא ואת בלחוד דאמרינן בגמרא דבכי האי גונא מספקא ליה לרב פפא אי אמרינן דלשניה נמי לקדושין קאמר או ואת חזאי קאמר לה כתבו המפרשים ז"ל דמיירי כגון שלא נתן לשניה פרוטה אלא שנתן לראשונה שתי פרוטות ואמר לה הרי את מקודשת לי ואמר לשניה ואת דאי נתן לכל אחת פרוטה פשיטא דלא מיקרי יד ואפילו יד מוכיח אלא קדושין עצמן הן דליכא לספוקי דאת חזאי קאמר דאלמא אע"פ שלא הזכיר לזו לשון קדושין וגם לא אמר למי וגם לא היה מדבר עם זו בעסקי קדושיה אפי' הכי כיון שמפני קדושי הראשונה מוכיח שדבור השניה הוא דבור שלם ולקדושין לעצמה קאמר הויא מקודשת לו וכ"ש הכא שהזכיר לה בבאור שהוא נותנו לה בתורת קדושין ואפילו בבעיא דרב פפא דלא אפשיטא כגון שנתן שתי פרוטות לראשונה ואמר לשניה ואת דאיכא לספוקי דואת חזאי קאמר כתבו הפוסקים ז"ל דנקיטינן לחומרא כיון דלא אפשיטא דספקא דאורייתא היא וצריכה גט כיון דיד מוכיח הויא אלא דמבעיא ליה אי יש יד לקדושין כלל ואפילו יד מוכיח וכ"ש בנדון זה דאפילו תימא דהוי יד מ"מ הוי יד מוכיח דצריכה גט מספקא כבעיא דרב פפא:

וכן אם באנו לבטל אותם מטעם שהב"ד הראשונים לא היו יושבין בשעה שקבלו עדות העדים שהעידו שראו הקדושין אלא קבלו עדותם מעומד כפי מה שהעידו אלו הב"ד עצמם בפני הב"ד האחרונים ואע"פ שאחר כן חתמו הב"ד הראשונים עצמם בשטר שעשו מקבלת עדותם והזכירו שקבלו העדות ההוא כד הוו במותב תלתא כחדא הולכין אחר עדותן הראשונה שהעידו בפני הבית דין האחרונים ואין הולכין אחר מה שהעידו שנית בחתימתם דכיון שהגידו שוב אין חוזרין ומגידין וכ"ש שבעדות הראשונה העידו בשבועה ולא בשני' גם כי בחתימתם האחרונה לא הכחישו בפירוש עדותם הראשונה לומר שהיו יושבין אלא שכתבו בראש השטר במותב תלתא כחדא הוינא שהוא לישנא דבי דינא המורגל בכל מעשה ב"ד ואלו הב"ד היו סבורין שמקבלים עדים אפי' מעומד ולזה אפשר שאע"פ שכתבו במותב תלתא אין כוונתם לומר שהיו יושבין אלא שכתבו הלשון המורגל ויפרשו במותב מלשון עכבה כמו ותשבו בקדש וכמו שאנו אומרים לישב בסוכה אפי' על העמידה כדאמרינן בפ' הקורא עומד (מגילה כא.) אמר ר' יוחנן אין ישיבה אלא לשון עכבה שנאמר ותשבו בקדש ימים ויש לנו לומר כן כדי שלא יכחישו עדותם הראשונה שאמרו בפירוש שהיו עומדים נסמכים על העמוד ולעולם יש לנו לבאר דבריו של אדם בענין שלא יכחישו דבריו האחרוני' את הראשוני' כדאמרינן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ז:) דאם אמר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא נאמן דמשמש לי כעבדא קאמר אא"כ אמר עבדא מצר מאה שמשמעותו עבד גמור ומאחר שקבלו העדות והן עומדים נאמר שאין קבלתם כלום מדאמרי' בפ' שבועת העדות (שבועות ל':) דבשעת גמר דין דברי הכל דיין בישיבה ובעלי דינין בעמידה דכתי' וישב משה לשפוט את העם ואמרי' התם דקבלת עדות כגמר דין דמי ואם כן הרי הוא כאלו לא העידו השני עדים בפניהם וכבר חזר בו אחד מן העדים ואומר שלא היו דברים מעולם ושמעולם לא היה באותן הקדושין ושהכל שקר וכזב ואין כאן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד כיון שהגדתו הראשונה היתה פסולה שקבלוה הבי' דין מעומד ולא נשאר עד מעיד על הקדושין אלא אחד והמקדש בעד אחד אין חוששין לקדושיו ואפילו שניהם מודים (קדושין ס"ה.) וכל שכן שהאשה מכחישתו דעד א' בהכחשה אינו כלום גם טענה זו אינה שהרי הסכימו האחרונים ז"ל דאם קבלו עדות מעומד מה שעשו עשוי דמאי דקאמ' התם דבשע' גמר דין דיין בישיב' ובעלי דינין בעמידה וכן בקבלת עדות דיין בישיבה ועדים בעמידה לכתחלה דוקא קאמר ולא לפסול בדיעבד אם לא עשו כן והא דאמרי' בפ' ב' דזבחים (טז:) מה ליושב שכן פסול לעדות לכתחלה נמי קאמר דאי עד שהעיד יושב היה פסול אפי' בדיעבד לא הי' תלמיד חכם כשר להעיד והוא יושב כדאיתא התם אלא לכתחלה דוקא קאמר דפסול עד להעיד מיושב וכן דיין נמי בישיבה לכתחילה קאמר אבל בדיעבד כשר אפי' דיין בעמידה והכי איתא בירושלמי בפ' ד' מיתות (הל' ח') גבי מגדף דתנן במתני' והדיינין עומדין על רגליהם וקורעים ולא מאחין אמר ר"ל מכאן לדיינים שקבלו עדותן מעומד דינן דין ועוד שאף לפי העדות שהעידו הב"ד הראשונים לפני הב"ד האחרונים אפשר שקבלת העדות שקבלו הם משני העדים המעידין על הקדושין הוי כאלו קבלוהו מיושב ואפי' לכתחלה היה מותר לפי שאמרו שהיו נסמכין על העמוד וכל שאם ינעל העמוד והוא נופל לא הוי מעומד דהא קיי"ל בפ' ב' דזבחים (יט:) כת"ק דרבי יוסי ב"ר יהודה דעמידה מן הצד לא שמה עמידה דר"ל עמידה שא"א לה בלא סמיכה וכיון דלא הוי עמידה שפיר קרינא בה ישיבה דומיא דשחיה דאמרינן בפרק הקורא עומד (כ"א) דרמי התם קראי אהדדי כתיב ואשב בהר וכתיב ואנכי עמדתי בהר ומשני התם ר' חנינא לא עומד ולא יושב אלא שוחה כלומר וקרינא ביה ישיבה כיון דאינו עומד ממש וקרינא ביה עמידה כיון כאינו יושב ממש וכ"ש בעמידה בסמיכה דכיון דלא קרינא בה עמידה קרינא בה ישיבה ועוד דמאי דאמרינן דדיין בישיבה אינו אלא מדרבנן ואסמכתא בעלמא כיון דבדיעבד כשר כמו שכתבתי למעלה ואם כן בעמידה ע"י סמיכה אפילו לכתחלה נמי ^*( ב"י ושו"ע ח"מ ססכ"ח ד"מ שם סי' י"ז אות ב' רמ"א שם ס"א וע" בסמ"ע סק"ו ובש"ך סק"ה ובט"ז מ"ש בזה:):

וכן אין לפסול הקבלת עדות שקבלו הבית דין הראשונים מן הב' עדים שמעידין על הקדושין מפני שלא השביעום ושקבלום שלא בדרישה וחקירה כמו שהעידו על זה הב"ד ההם עצמן בפני הב"ד האחרונים שלא מצינו שבקבלת עדות צריכין העדים לישבע להעיד באמת דהא מושבע ועומד מהר סיני ושבועת העדות המוזכרת במסכת שבועות היינו בעד הכובש עדותו ובעל דבר תובעו שיבא ויעיד והוא נשבע שאינו יודע לו עדות אי שבעל דבר משביעו והוא עונה אמן ולחייבו קרבן עולה ויורד כשהודה אחר כן אבל בעד שמעיד לא מצינו שבועה כלל אלא שיש מקומות שנהגו להשביעם כדי לאיים עליהם אבל לא מן הדין וגם דרישה וחקירה אין צריך בגיטין וקדושין דהא בדיני ממונות לא בעי דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין כדאיתא בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ב.) וגיטין וקדושין לדיני ממונות דמי דהא ילפינן דבר דבר מממון ואיכא בהו נמי טעמא דשלא תנעול דלת דמהאי טעמא נמי לא בעי בהו סמוכין אלא אע"ג דהדיוטות אנן עבדינן שליחותיהו כדאמרינן בגיטין (פ"ח:) אביי אשכחי' לר"י דהוי מעשי אגיטי א"ל והא אנן הדיוטות אנן א"ל אנן שליחותיהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות ^*( ב"י ח"מ סי' מחו' א בבד"ה. באה"ע ס' מ"ב:) והא דאפליגו תנאי בשלהי יבמות חי בודקין עדי נשים בדו"ח או לא דמר מדמי להו לדיני ממונות כיון דאיכא כתובה למשקל ומר מדמי להו לדיני נפשות כיון דקא שרינן אשת איש לעלמא התם הוא בעידי נשים המעידים שמת בעלה דבהא ליכא משום נעילת דלת דמילתא דלא שכיחא היא שתהיה צריכה לעדי מיתה וגם דמיתה מילתא דאתיא ממילא היא אלא דאפילו הכי סבירא ליה לתנא קמא דכיון דאית ביה ממונא אע"ג דאית ביה נמי צד נפשות אקילו בה משום עגונא אבל בגיטין וקדושין לכולי עלמא לא בעי דרישה וחקירה משום נעילת דלת כי היכי דלא בעינן מומחין מהאי טעמא נמי וכ"כ הרשב"א ז"ל ואף אם נאמר דכי היכי דפליגי בעדי מיתה ה"נ פליגי בעדי גיטין וקדושין דהא קיי"ל כתנא קמא דאין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה וכמו שפסקו הגאונים ז"ל וכ"כ האחרונים ז"ל. ואיברא דבדין מרומה אפי' בדיני ממונות צריך דרישה וחקירה כדאיתא בפרק אחד דיני ממונות (שם:) דאיכא אוקימתא דמוקי' רב פפא למתני' דקתני אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה אפי' בהודאות והלואות ובדין מרומה ובודאי אין לך דין מרומה גדול מזה שיאמר אדם שהוא קדש אשה אחת חשובה בלא שדוכין ושלא בפני קרוביה ובלא ברכת ארוסין ושלא בעשרה ובהכמנת עדים בדרך ערמה. ואם באנו להשוות דין מרומה של הודאות והלואות לדיני נפשות כמו שנראה מלשון הר"ם ז"ל (פ"ג מהלכות עדות) וכן מפשטא דמתני' לפום ההיא אוקימתא דרב פפא הנה עדות הב' עדים שהעידו על הקדושין בעל כיון שלא היה בעדותם דרישה וחקירה שהרי לא אמרו בכמה בחדש ולא באי זו שעה וגם באי זה יום לא כיונו שהרי אמרו ביומא רביעאה או תליתאה בשבא כפי מה שהעידו שלשת הב"ד הראשונים בפני הב"ד האחרוני' ותנן בפרק היה בודקין (מ'.) דבחקירות אמר אחד איני יודע עדותן בטלה ואע"פ שבשטר קבלת העדות שחתמו הב"ד הראשונים עצמם כתבו שדרשו וחקרו כראוי באי זו שנה באיזה יום בשבוע ובאיזה חדש ובאיזה מקום אין הולכין אחר עדותן זו האחרונה אלא אחר עדותן הראשונה שהעידו בפני הבית דין האחרונים דכיון שהגידו שוב אינן חוזרין ומגידין ואף בעדות זו האחרונה לא נחקרו בכמה בחדש וגם לא באיזו שעה. אלא שנראה דבהודאות והלואות אפילו בדין מרומה לא בעי דרישה וחקירה כדיני נפשות ממש אלא שצריך הדיין לחקור בו כל מה דאפשר לא שאם אמר באחת מן החקירות איני יודע שתהא עדותן בטלה כדיני נפשות וכן אם אמרו אמש הלוהו שיהא צריך שיכוונו באיזה שבוע באיזו שנה באיזה חדש וכל שאר החקירות אע"פ שבדיני נפשות צריך כן כדאיתא התם בפרק היו בודקין אלא שיש לדיין לחקור בו ולדרוש כדין מרומה כל מאי דאפשר כההיא דרבי טרפון דבשלהי יבמות לא כך אמרת לי יונתן בן יוחנן כו' לא כך אמרת לי דמכפר סיכרא אריה וכו' ^*( ב"י ח"מ סי' ל' מחו' ב':) וכן נראה מאותה סוגיא שבפ' היו בודקין ואע"ג דמתניתין קתני אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה ובחקירה ורב פפא דמוקים לה בהודאות והלואות ובדין מרומה דמשמע דשוין הן רב פפא מוסיף הוא על אוקימתיה דרבא דמוקים לה בדיני קנסות דבעי דרישה וחקירה כדיני נפשות ממש ורב פפא ה"ק אפי' בהודאות והלואות נמי בדין מרומה שייך דרישה וחקירה קצת ומשו"ה שפיר קתני מתני' אחד דיני ממונות וכו' דהא בכולהו דיני ממונות איכא דרישה וחקירה בקנסות לגמרי כדיני נפשות ובהודאות והלואות בדין מרומה צריך דרישה וחקירה כל מאי דאפשר ומשו"ה קתני סתם אחד דיני ממונות וכו' אלא שאין דינן שוה לגמרי וכן פירש הרא"ה ז"ל וכן נראה מלשון הר"ם מקוצי ז"ל שכתב וז"ל אמנם בדין מרומה צריך דרישה וחקירה ומצוה לדרוש ולחקור כפי היכולת עד כאן:

וכן אין לבטל הקדושין מחמת מה שהעידו אברם די וילה נובה ויוסף דנמשי ובונפוש בונגודאש קאליי על פסלות בונפיל קריגוד שהיה א' מן העדים המעידין על הקדושין מחמת הגנבה שהרי שנים מן השלשה הנזכר לא העידו עליו שגנב אלא שחלק עם הגנב ושקבל הגנבה מיד הגנב ושהכריחוהו בדין להחזירה וכיון שכן אינו נפסל אלא הגנב עצמו ^*( ב"י ח"מ סי' ל"ד מחו' י"א ורמ"א שם ס"ז:) כההיא דפרק זה בורר (סנהדרין כ"ז.) חד אמר קמאי דידי גנב קבא דחושלא וחד אמר קמאי דידי גנב קתא דבורטיא ולא המקבל פקדון ממנו ולא אפי' החולק עמו ולא אפילו האומר לחבירו צא וגנוב לי והלך וגנב ונתן לו אין המשלח מתחייב דאין שליח לעברה כדאמרינן בפ"ק דמציעא (י':) אלא מעתה האומר לאשה ולעבד צאו וגנבו לי הכי נמי דמחייב שולחן וכו' וכל העדים שהעידו עליו בגנבה לא העידו שהוא גנבה אלא שבאה לידו ואף מה שהעיד על העד הנזכר יוסף דנמשי שהשביעוהו בחצר שבועת התורה אם היה בידו דבר ואחר כן יצאו מתחת ידו תכשיטין מן הגנבה ההיא אין עד ב' מצטרף עמו בעדות זה אף כי גם זה אין מספיק לפוסלו כי אם נשבע לשקר בחצר היה מתוך האונס ומאימתם שלא יענישוהו בגופו כמו שהוא מחקיהם שהמסכים והיועץ נענש כמו העושה ואין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ^*( ב"י שם מחו' ו':) ועוד שלא העיד העד שבשעה שנשבע היו התכשיטים ההם בידו וברשותו ושהנשבע היה יודע זה דומיא דמאי דאמרינן בפ"ק דמציעא (ה':) כי אמרינן כופר בפקדון פסול לעדות כגון דאתו סהדי ואסהידו ביה דההיא שעתא דכפר ליה בב"ד הוה איתיה לפקדון בביתיה והוה ידע ביה אי נמי הוה נקיט ליה בידיה. גם מה שהעידו אלו העדים על בונפיל הנזכר שמה שהעיד באותן הקדושין העיד בשקר כבר נראה מעדותם שלא העידו זה בדבר ברור שהרי לא אמרו באותו יום היה הוא עמהם במקום פלוני או המקדש או המתקדשת אלא מתוך האומד ומפני הקול שנתפרסם שם שכל מה שטוען מאשטרי דוראן בענין הקדושין הכל תחבולה וערמה שוא ודבר כזב וגם מפני שהעד השני שהיה עמו הודה כן מעצמו אמרו כן. גם מה שהעיד יוסף אברם רבא על בונפיל הנזכר שעבר בפרהסיא על חרם הקהל שקבל על עצמו וכן העיד עליו שלואד אשתרוק שראה אותו מצחק בפרהסיא אע"פ שהתרו בו ברורי הקהל שלא לצחוק מפני החרם שקבל עם הקהל ולא מנע עצמו והיה מחלל שם שמים בפרהסיא ולדעת רבינו תם ז"ל דאפילו העובר על שבועת בטוי להבא כגון שבועה שלא אוכל ואכל נקרא חשוד על השבועה דהא אמרינן בפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ו:) אבל שבועת בטוי דאיכא למימר בקושטא משתבע לא קתני לא לומר שאינו פסול אלא לומר דמ"ה לא קתני לה במתניתין בהדי אינך ומיהו פסול הוא ולפי זה י"ל דהעובר על חרם הקהל פסול הוא ^*( ב"י שם מחו' ט':) דהיינו שבועת בטוי וכ"כ הרב בעל העטור ז"ל גם הרמב"ן ז"ל כתב במשפט החרם שהעובר על החרם הרי הוא כעובר על השבוע' כמו שכתוב בפילגש בגבעה גבי אנשי יבש גלעד כי השבועה הגדולה היתה לאשר לא יעלה אל ה' המצפה וגומר ותניא בילמדנו בשם רבי עקיבא וכי שבועה היתה שם אלא ללמדך שהחרם היא השבועה והשבועה היא החרם וכן הרשב"א ז"ל כתב בתשובה דאסור לעבור על החרם דבר תורה ודנין בספקו להחמיר כספיקא דאורייתא ואפילו לדעת רש"י ז"ל שפירש שם דאיכא למימר בקושטא אשתבע שדעתו לקיימה ואפילו עבר עליה שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה לשעבר להוציא שקר מפיו אפשר לומר דדוקא לגבי השבועה הוא דאינו חשוד דאע"פ שעבר ועשה מה שנשבע עליו שלא לעשותו אינו חשוד לישבע בשקר לשעבר ולהוציא מפיו שבועה לשקר בשעת שבועתו אבל מ"מ לעדות שהוא בלא שבועה נראה שפסול שהרי עבר על דברי תורה ואמרי' בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ו:) עני מרי ארבעים בכתפיה וכשר בתמיהה ואפילו העיד עדותו בשבועה פסול שכל שאין העד נאמן מצד עדותו לבד גם בשבועה אינו נאמן דהא נפקא ליה מתורת עד ^*( ב"י שם מחו' ל"ב:) וכמו שכתבו המפרשים ז"ל בפרק האיש מקדש בשמעתא דשליח נעשה עד (מ"ג.) וכיון שהעובר על החרס פסול לעדות מן התורה כחשוד על שבועת העדות או על שבועת הפקדון הנה בונפיל קריגוד שהעידו עליו שני העדים שעבר על החרם פסול לעדות ואע"פ שלא העידו שניהם על מעשה אחד אלא האחד העיד על חרם השחוק והשני העיד סתם שעבר על החרם אפילו הכי מצטרפין עדותן שהרי שניהם מסכימים שעבר על החרם והוי כההיא דפרק זה בורר דחד אמר קמאי דידי גנב קבא דחושלא וחד אמר קמאי דידי גנב קתא דבורטיא ופסלו העד ע"פ עדותן של אלו כ"ש בכאן שהאחד העיד סתם שאין לומר נחלקה עדותן וכיון שהוא פסול לעדות אין כאן קדושין בפני עדים כשרים כמו שצריך בקדושין ואין לחוש להם. ואפילו אם תמצא לומר שבשעת הקדושין עדין לא עבר מכל מקום אם כשהעיד עליהם כבר עבר ונפסל מעתה אין עדותו שמעיד עתה על הקדושין כלום כדאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ט.) היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה גזלן הוא אינו מעיד על כתב ידו אבל אחרים מעידין ולא נשאר אלא עד אחד מעיד על הקדושין דהיינו וידאל אברם דבוריאן את"ל שעדותו קיימת ועד אחד בקדושין לאו כלום הוא ואע"פ שמעיד שנתקדשה בפני שנים שאין דבר שבערוה פחות משנים א"צ לומר כשהאשה מכחישתו דעד א' בהכחשה לאו כלום הוא בשום מקום ואפילו בהכחשת בעל דבר כדמוכח בהדיא במסכת קדושין פ' האומר (ס"ה:). אלא שאיני רואה מעדותן של אלו העדים שום הוכחה שעבר בונפיל הנזכר על החרם קודם שהעיד בעדות הקדושין אלא שאמרו סתם שעבר על החרם ולא בארו באיזה זמן ואם כן אינו נפסל אלא משעה שהעידו אלו עליו בב"ד דמוקמי' גברא אחזקתיה ^*( ב"י שם מחו' י"ג:) ולכן אין טענת פסול טענה לבטל טענת הקדושין. גם מה שהעיד ג"וסף אברם רבא שמאשטרי דוראן היה מחזר אחר עדי שקר גם זה אין בו די לפסול העדים ואף אם היה עד אחר מעיד בזה כמוהו דאם מאשטרי דוראן הוחזק העדים לא הוחזקו כדאמרינן בפ"ק דמכות (ה':) ההיא אתתא דאזמנוה לדינא אייתיאת סהדי ואשתקור אזלא ואייתיאת סהדי אחריני אמר ר"ל הוחזקה זו אמר לו ר' אלעזר אם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו ור' יוחנן נמי כי אתא עובדא אחרינא לקמיה אמר הכי אם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו וקיי"ל כר' יוחנן לגבי ר"ל וכ"ש דר' אלעזר קאי כותיה וכן כתבו כל הפוסקים ז"ל:

אבל מה שמבטל טענת הקדושין הוא מה שחזר בו וידאל אברם דבוריאן שהיה אחד מן העדים המעידין על הקדושין ואמר שהכל שקר ושמעולם לא היה בזה ואע"פ שהעיד בקדושין וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד זהו אם חזר בו לאחר כדי דבור מעדותו אבל תוך כדי דבור כדבור דמי ויכול לחזור בו כדאיתא בפ' שבועת העדות (שבועות ל"ב:) ובפרק אלו נערות (כתובות ל"ג.) ובכמה דוכתי בתלמודא והא דאמרי' בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ט:) תוך כדי דבור כדבור דמי חוץ מע"ג וקדושין לא בעד המעיד על קדושין אלא במקדש עצמו שמקדש האשה וחזר בו תוך כדי דבור ובפרקא בתרא דנדרים (פ"ז.) הכי איתא חוץ מע"ג ומגדף ומקדש ומגרש לפי שהעושה דברים אלו בגמר דעתו הוא עושה אותן אבל בעד המעיד בכלן חוזר בו תוך כדי דבור וזה דבר שלא נסתפק בו אדם מעולם ^*(ז ע"י ב"י ח"מ סי' כ"ט ס"ב בסד"ה וכתב הרמב"ם:) וזה העד כבר נראה שחזר בו תוך כדי דבור שהרי בשטר קבלת העדות ראשון שקבלו הדיינין האחרונים מן הדיינין הראשונים ונחתם מן אשתרוק שלמה אביגדור בוניאק אשתרוק נשיא תרי מגו תלתא כתוב שהעיד יוסף דקווליאון א' מן הדיינים הראשונים שוידאל אברם די בוריאן שהיה אחד מן העדים המעידים על הקדושין כשהיה חולק עם חברו העד הב' על השנה אם היא שנת קמ"ד או קמ"ה שנמלכו שניהם אחר כן שהיה בשנת קמ"ה ושבתוך זה אמר להם וידאל אברם דבוריאן שלא יאמינו בו כלל על מה שאמר עד שיראה להם הכתב ומחרתו הראה להם את הכתב שהכל שקר ושמעולם לא היה בזה הענין וזה הלשון הכתוב שם על זה ובתר כן אמלוך בתרוייהו למימרא דהוה בשנת קמ"ה ובגו מיליא אלין סיים בגמר סהדותיה וידאל דאדכר ואמר לא תהמנון לי כלל על מה דאמרית עד דאחזי לכון כתבא דאית לי בביתאי על הדין עסקא ע"כ. ומזה הלשון נראה שוידאל הנזכר כשאמר זה עדיין לא היה עדותו נגמר לגמרי אבל סיים עדותו בזה הדבור וא"כ לא אמרו לאחר כדי דבור מעדותו ואע"פ שנזכר שם שבתוך עדות בונפיל קריגוד היה זה המחלוקת מן השנה ואז היה זה וכבר העיד וידאל קודם לבונפיל קריגוד וא"כ איך היה זה בגמר עדותו של וידאל אברם אין בזה סתירה שהרי אפשר שבונפיל קריגוד העיד תכף לעדותו של וידאל אברם תוך כדי דיבור וכל שהעיד כן הכל עדות אחת ויכול הראשון לחזור בו מעדותו תוך כדי דבור לעדותו של שני כדאמרינן בפרק שבועת העדות (שבועות ל"ב:) כפר א' והודה אחד הכופר חייב לא צריכא שכפרו שניהם וקדם א' מהם והודה בתוך כדי דבור והוכיחו המפרשים ז"ל וכן פירש הרב אלפשי ז"ל שכפר הראשון ותוך כדי דבור כפר הב' ותוך כדי דבור לכפירתו של שני חזר הראשון להודות ומשום הכי פטור המודה אע"פ שכבר כפר לפי שחזר בו תוך כדי דבור לכפירתו של שני ואף לפי מני שהעיד השני מן הבית דין הראשונים דהוא דלושאל דבולקיירי שלא אמר וידאל אברם שלא יאמינו לו רק לענין השנה מכל מקום הרי יאמר דולושאל הנזכר בעדותו שהיתה הכחשה בין שני העדים באיזו שנה היה ושוידאל אברם העיד שבשנת קמ"ה היה ובונפיל קריגוד העיד שבשנת קמ"ד היה ושכך העיד כל אחד בפני חבירו ושלא בפניו ושעל זה המחלוקת שהיה ביניהם אמר וידאל אברם שהוא יראה להם כתב ושלא יאמינו לו מהמחלוקת מן השנה עד שיראה להם הכתב שיש לו על זה וא"כ לפי דברי זה הדיין כבר היתה הכחשה בין העדים מתחלה ועד סוף באיזו שנה היתה והויא לה עדות מוכחשת בחקירות שפסולה אפילו בדיני ממונות דלא בעינן בהו דרישה וחקירה דדוקא במוכחשת בבדיקות הוא דכשרה בדיני ממונות וכהנהו גוני דאיתמר התם בפרק זה בורר (סנהדרין ל':) אבל בחקירות לכ"ע פסולה אפילו בדיני ממונות ואע"ג דאחד אומר בדיוטה העליונה ואחד אומר בדיוטה התחתונה אמרינן התם (ל"א.) מעשה היה וצירף רבי עדותן אע"ג דבאיזה מקום הוי מחקירות התם הוא משום דכיון דתרווייהו אמרי בדיוטא בין עליונה לתחתונה לא דכירי אינשי ^*( עי' ב"י ח"מ סי' ל' ס"ד בסד"ה אבל:) אבל לעולם כל שהכחישו זה את זה בחקירות הזמן או שזה אומר במקום פלוני וזה אומר במקום פלוני לכ"ע עדותן בטלה אפי' בדיני ממונות ^*( עי' ב"י שם סוף ס"ג:) ואף אם נאמר שחזר בו וידאל אברם מהכחשת עדות השנה תוך כדי דבור לעדותו של שני והשני העיד תוך כדי דבור לעדותו של ראשון אע"פ שאין נראה כן מתוך דברי זה דיבלושאל הדיין המעיד הרי לא חזר בו לגמרי לפי דבריו אלא שאמר להראות להם כתב על זה למחר וא"כ עדיין לא נגמר עדותו כיון שבתוך כדי דבור אמר להראות להם כתב באיזה זמן היה וכיון שלא נגמר עדותו הרי יכול לחזור בו מן הכל. ואפילו אם נאמר שלא היה יכול לחזור בו מן הכל מ"מ כיון שמתחלה היה מכחיש את חבירו מן הזמן הרי גם עתה עומד בהכחשתו הראשונה שהרי מתחלה היה מכחישו בשנת קמ"ד וגם עתה עומד בדבורו בזה שכיון שאומר שלא היה מעולם כבר הוא מחזיק בהכחשתו הראשונה שלא היה בשנת קמ"ד דיש בכלל מאתים מנה ואין להמלט שלא תהיה עדות מוכחשת בחקירות ופסולה וא"כ לפי עדות יוסף דקוליאון ולפי עדות דיולושאל אשתרוק אין כאן עדות שלם על הקדושין ואין לחוש להם ואף אם יש קצת התחלפות בדבריהם מצטרפין עדותן דתרווייהו בפנויה קא מסהדי ואין הכחשתן בחקירות ואף לפי דברי אשתרוק אידק אורגיר הדיין השלישי שהעיד [כמו שהעיד] דיולושאל אשתרוק חברו אלא שאמר שאחר שחלקו העדים שהראשון העיד שבשנת קמ"ה היה ואח"כ העיד השני שבשנת קמ"ד היה וכשראו זאת ההכחשה נמלכו אח"כ שיש שתי שנים מן המעשה ההוא אלא שעדיין היו מכחישין זה את זה אם היו מונין קמ"ה או קמ"ד ושאמר וידאל אברם דלא להמנון ליה מההוא חושבנא עד דיחזי להון כתבא כבר נראה מדבריו כי העדים היו מכחישין זה את זה ולא היה עדותן כלום וכשנמלכו אחר כן שיש שתי שנים מן המעשה אם לפי דברי זה הדיין היה זה אחר כדי דבור העד הראשון הנה לא היה יכול לחזור ולהגיד ונשארה העדות מוכחשת ואם היה בתוך כדי דבור הנה נראה שוידאל אברם העד הנזכר היה עדיין מכוין שלא לגמור עדותו כדי שיוכל לחזור בו כמו שהוכיח סופו שאם לא כן אחר שהיו שניהם מסכימים ביום ובחדש ושיש שתי שנים מה לו להחזיק להכחיש חבירו איך היו מונין לשנה ההיא ושלא יאמינו לו מן החשבון ההוא עד שיראה להם הכתב ואין אנו צריכין לזה דבחושבנא תליא מלתא אלא שהיתה כונתו שלא יהיה גמר לעדותו כדי שיוכל לחזור בו והרי חזר בו. ועוד דאפש' דבדיני נפשות אף אם אומרים העדים אמש הרגו אם הכחישו זה את זה בחקירות באיזה יום עדותן בטלה אף על פי שאין אנו צריכין להם בזה דלהכי שיילינן להו כדי שאם יכחישו זה את זה שיבטלו את עדותן וכיון שבדיני נפשות פסולה וחשבינן לה מוכחשת בחקירות גם בדיני ממונות ובגיטין ובקדושין פסולה והעדות מוכחשת בחקירות פסולה אע"פ שאינן צריכין דרישה וחקירה והכי נמי אע"פ שהסכימו שניהם שיש שתי שנים מן המעשה כיון שעדיין הכחישו זה את זה איך היו מונין לשנה ההיא חשבינן לה מוכחשת בחקירות וכל שכן שאינו דומה לגמרי לאמש הרגו שאין להסתפק בדבר כלל אבל אלו אומרים שיש שתי שנים וקרוב לטעות בדבר וגם שהיו מכחישים זה את זה בתחלה ועוד דאף אם היה אומרים דבדיני נפשות באמש הרגו אם הכחישו זה את זה בחקירות דזמן עדותן קיימת אלא דרמינן להו כדי שתטרף דעתן עליהן ויחזרו בהן כדאיתא התם וזה נראה יותר וא"כ גם בנדון זה לא חשבינן לה מוכחשת מכל מקום כיון שבתחלה הכחישו זה את זה וגם עתה יש קצת הכחשה בעדותן אין לך דין מרומה גדול מזה. וגם שהענין מצד עצמו הוא מרומה כמו"ש למעלה וא"כ היה צריך חקירה ודרישה אפילו בדיני ממונות יותר מעדות אחרת ואע"פ שאם לא עשו דרישה וחקירה אין עדותן בטלה אבל מכל מקום כיון שצריך דרישה וחקירה מן הדין ולא נעשית כפי מה שכל שלשת הדיינין מסכימים בעדותן שעשו לפני הדיינין האחרונים יש לומר שאף ע"פ שאין העדות בטלה אבל מכל מקום לא נגמרה והיה יכול וידאל דבוריאן לחזור בו כדגרסינן בירושלמי (דר"ה) [כתובות פ"ב ה"ג] תני עדים שהעידו בין לטמא בין לטהר בין לרחק בין לקרב בין לאיסור בין להתיר בין לזכות בין לחייב אם עד שלא נחקרה עדותן בב"ד אמרו מבדין אנו הרי אלו נאמנין משנחקרה עדותן בב"ד אמרו מבדין היינו אין נאמנין. ועוד שאף אם לפי דברי זה הדיין השלישי היה בעדות הקדושין עדות שלם הנה השני דיינין האחרים חולקין עמו שהרי לפי עדותן אין כאן קדושין ואין דבריו של א' במקום שנים וכ"ת אין זה דבריו של אחד שהרי בונפיל קריגוד העד המעיד על הקדושין מסייעו שהרי אומר שנתקדשה בפניו ובפני האחר ואם כן הרי יש שני עדים שהיא מקודשת בונפול קריגוד וזה הדיין השלישי אם תמצא לומר שלפי דבריו יש עדות שלם בקדושין והוה ליה כשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה ולמ"ד בפ' ד' אחין (יבמות ל"א.) דתרי ותרי ספקא דאורייתא ולא מוקמינן אתתא אחזקתה הבא עליה באשם תלוי קאי ולא תנשא ואם נשאת תצא אא"כ נשאת לאחד מעידיה והיא אומרת ברי לי כדאמרינן בפ"ב דכתובות (כ"ב:) ולמאן דאמר תרי ותרי ספיקא דרבנן ומוקמינן אתתא אחזקה הרי זו לא תנשא לכתחלה לא היא דבונפיל קריגוד העד המעיד על הקדושין וזה הדיין השלישי המעיד שקבלו הוא וחבריו עדות שלם על הקדושין אינן מצטרפין דקיי"ל בפ"ב דכתובות (כ"א.) עד ודיין אין מצטרפין דאמאי דקא מסהיד סהדא לא מסהיד דיינא והרב אלפסי ז"ל פירשה בפרק גט פשוט בכי האי גונא וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהל' עדות) ואע"פ שרש"י ז"ל פירשה בעד השטר אומר זה כתב ידי ודיין הקיום אומר זה כ"י כ"ש דאיכא למימר הכי בעדות בע"פ:

עוד יש טעם אחר לבטל הקדושין שטוען מאשערי דוראן הלזכר והוא שלפי עדות הב"ד הראשונים השני עדי הקדושין העידו שהכמין אותם מאשטרי דוראן בחדר אפל ומשם ראו הם מעשה הקדושין וכיון שהאשה לא ראתה שם עדים בשעת הקדושין אין לחוש להם דאע"ג דעדי קדושין אין צריך שיאמר להם אתם עדי כדאיתא בפרק האיש מקדש (קידושין מ"ג.) אלא כיון שראו הקדושין מעידין עליהם שאין זה אלא לקיים מעשה הקדושין שאין דבר שבערוה פחות משנים אבל מ"מ צריך שהאשה תראה שיש שם עדים אבל כשאינה רואה שיש שם עדים אין ראיה שהיא מקבלת אותם בתורת קדושין ואף אם שמעו מפיה שהיא מקבלת אותם בתורת קדושין אינה ראיה שנתרצית בקדושין אלא שאומרת כן מפני שסבורה שאין שם עדים ויודעת שהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו ואע"ג דבממון כל שראו ההלואה אפילו בהכמנה מעידים עליה דדוקא בהודאה הוא דלא מהני משום דמצי אמר משטה הייתי בך אבל בהלואה מהני התם הוא משום דבהלואה אפי' בלא עדים כלל הוא חייב דלא אברו סהדי אלא לשקרי אבל בקדושין דבלא עדים לא מהני בהכמנה נמי לא מהני שאין העדים יכולין להעיד שנתרצית בקדושין שהרי אף אם אמרה כן היה לפי שידעה שאין ממש בדבריה כיון שסבורה שאין שם עדים וכ"כ הרשב"א ז"ל בפרק האיש מקדש גבי ההיא דאמרינן התם דלא בעינן אתם עדי בעדי קדושין וז"ל ודוקא כשקדשה בפני שנים שהם אצלם אבל הכמין לה עדים אחורי הגדר והיא אינה מרגשת בהם לא דדילמא אי ארגישה בהו לא מקבלא קדושין אלא השתא דסברא דליכא סהדי קבלתן משום דמידע ידעא דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו ורצתה לשחק בו עכ"ל וכן הסכימו האחרונים ז"ל ^*( ב"י אה"ע סי' מ"ב בסד"ה המקדש שלא בעדים רמ"א שם ס"ג:) ואע"פ שבשטר קבלת עדות שחתמו שלשת הדיינין לא הזכירו ענין מהכמנה אבל אמרו שהעדים העידו שהראה מאשטרי דוראן הנזכר למרת מיירונה הנזכרת טבעת זהב בפניהם ובעיניהם וכן אמרו שנחקרו ונבדקו העדים בפניהם הנה אין לסמוך על חתימת אלו הדיינין האחרונים שהרי קדמה לה העדות שהעידו הם בעצמם בפני הבית דין האחרונים שני ימים שעדות הראשונה היתה בעשרה ימים לחדש שבט והשטר שחתמו הם חתמוהו בי"ב יום לשבט הנזכר וכיון שהגידו שוב אין חוזרין ומגידין וכ"ש שעדותן הראשונה היתה בשבועה דעדות שהעיד הב"ד בפני הבית דין האחרון ממה שהעידו העדים בפניהם עדות גמורה היא ולאו כעד המעיד מפי עד דקבלת עדות כגמר דין דמי והוי כאלו העידו שנגמר הדין בפניהם והכי אמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) דשנים שהעידו בפני ב"ד זה וחזרו והעידו בפני ב"ד אחר יבא אחד מב"ד זה ואחד מב"ד זה ומצרפין עדותן:

עוד יש טעם אחר לבטל הקדושין הנזכרים והוא כי כל הדיינין מסכימים שבונפיל קריגוד העיד שבשנת קמ"ד היה וכן הסכימו כל הדיינין בחתימתם האחרונה וגם בראשונה הסכימו כן זולתי יוסף דקווליאון שאמר שבונפיל הנזכר העיד תחלה שבשנת קמ"ד היה ואחרי כן צעק לו חברו קמ"ה קמ"ה ואז נמלכו שניהם שהיה בשנת קמ"ה ולא נחוש בזה לעדות גוסף דקווליאון כי הוא בטל במעוטו במה שמעיד על דברי בונפיל וכיון שבונפיל זה מעיד שבשנת קמ"ד היה הרי הוזם מעדותו כפי מה שהעיד מאשטרי בוניט מיימון במונפשליר בפני בית דין שראהו בפרפיניאן באותו יום וכן העידו בפרפיניאן אנשלמון דבולקיירי ונשתרוק יוסי בפני ב"ד בדבר ברור שראוהו שם בפרפיניאן היום ההוא מן השנה ההיא וגם אחרים העידו כן וגם יש אמתלאות וראיות חזקות שהוא כן אלא שהנזכרים עדותן ברורה ומבוארת וכיון שבונפיל הנזכר הוזם בעדותו זה הנה לא נשאר בקדושין רק עדות וידאל אברם את"ל שלא היה יכול לחזור בו ונשאר עדותו קיים וכיון שכן הא קיי"ל דהמקדש בעד א' אין חוששין לקדושיו וכ"ת העדים המזימין את בונפיל לא הזימוהו בפניו ואנן קיי"ל בפ"ב דכתובות (כ'.) דאין מזימין את העדים אלא בפניהם והזמה שלא בפניו נהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהא הויא וכיון דלא הויא אלא הכחשה איכא למימר מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני שהרי בונפיל קריגוד וחברו וידאל אברם דבוריאן מעידים שהיו בארלדי שניהם וראו הקדושין את"ל שוידאל אברם זה הנזכר אין ממש בחזרתו ואלו האחרים מניידים שהיה בונפיל הנזכר בפרפיניאן והוה להו תרי ותרי דתרי כמאה ומאני כתרי וחזר הדין להיות שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה. הא ליתא דמאי דאמרינן אין מזימין את העדים אלא בפניהם זהו לחייבן בגוף או בממון מועשיתם לו כאשר זמם וטעמא משום דכתיב והועד בבעליו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו דמהאי טעמא נמי אמרינן בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אבל לבטל עדותן לא דכיון שהמזימין מעידין בגופן של מוזמין לומר עמנו היו במקום פלוני והתורה האמינתם הרי הוא כאלו פסלום בגזלנות או בשאר פסול הגוף שיכולין לפסלן ולבטל עדותן אפי' שלא בפניהם כמו שכתב הרמב"ן ז"ל בההיא דהתם (כתובות כ':) דשנים החתומים על השטר ומתו וכו' שפירש פסולים מחמת קורבה דאי משחקי בקוביא כפי' רש"י ז"ל לא הוה אמרינן תרי ותרי נינהו דאטו לא מצו למפסלינהו בגזלנותא ואינהו לגבי נפשייהו לאו כל כמינייהו למימר לאו גזלנין אנן דאלמא אע"פ שמתו יכולין אלו לפסלן שלא בפניהם ואפי' לפי מה שקיים פרש"י דכיון שמתו לא אתו למפסלינהו ועל מנה שבשטר לבד מעידין אבל אם היו חיים מצו למפסלינהו משמע דכשהן חיין דומי' דמתו דהיינו שלא בפניה' מצו למפסלינהו לבטל עדותן ולא אמרי' תרי ותרי נינהו וכי אמרי' דהכחשה הויא היינו לומר שהמוזמת היא המוכחשת בודאי אבל לא לומר שיהיה זה כב' כיתי עדים המכחישות זו את זו דקיי"ל (שבועות מ"ז:) זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה אלא כיון שהוזמו בגופן אפי' שלא בפניהם הכת המוזמת היא המוכחשת לבדה והאחרונה המזימה כשרה ודאית כההיא דאמרי' בפ' מרובה (בבא קמא ע"ד:) אמר ר' אלעזר עדים שהוכחשו בנפש לוקין ומקשינן לוקין תרי ותרי נינהו ומשני בבא הרוג ברגליו דאע"ג דלא אפשר לקיומי בהו כאשר זמם שהרי הוכחשו ולא הוזמו מ"מ כיון שהעידו בשקר בודאי שהרי בא הרוג ברגליו לוקין לר' אלעזר ואפי' לר' יוחנן דסבירא ליה דאין לוקין היינו משום דהוי לאו שנתן לאזהרת מיתת בית דין אבל מ"מ פסולין הם שהרי העידו שקר בודאי והכי נמי אמרינן התם דעדים שהעידו על הגנבה וחזרו והעידו על הטביחה והוזמו על הגנבה דמכי הוזמו על הגנבה הוו להו מוכחשים על הטביחה ור"ל שהעידו שקר בודאי שאם אין גנבה אין טביחה ומכירה אע"פ שאין משלמין על הטביחה והכי נמי אע"פ שלא הוזם בפניו ואינה הזמה לענוש אותו מכאשר זמם מ"מ עדותו בטלה כיון שהעידו בגופו וה"ה נמי אם היו מעידין בשניהם והרי זה כההיא דתנן (מכות ה':) שאין העדים נעשין זוממין עד שיוזמו כולן וכן עד שיגמר הדין דהיינו לענין עונש העדים אבל עדותן בטלה ופסולין הן לכל עדות שבתורה וכמש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ב מהלכות עדות) וכן הדין נמי בעדים שהוזמו שלא בפניהם וכן נראה מלשון רש"י ז"ל שכתב שם נהי דהזמה לא הויא לענשן לא נפש ולא ממון הכחשה הויא לבטל עדותן ע"כ ^*( ב"י ח"מ סי' ל"ח סעי' י"א:):

ואם יאמר אומר לא יהא אלא קול בעלמא הרי שנינו בפ' המגרש (גיטין פ"ח:) יצא שמה בעיר מקודשת ואע"פ שנמצא אח"כ שאין הקול אמת הא איכא פלוגתא בגמ' (שם פ"ט.) אי מבטלין קלא אי לא מבטלין ולפום הנהו עובדי דמייתי התם בגמרא משמע דסוגיין כמאן דאמר לא מבטלין אלא היכא דאיכא אמתלא בשעת הקול וא"כ צריכה גט ממאשטרי דוראן הנזכר ואע"פ שנתקדשה אח"כ קדושי תורה מדון שלמיאש אעפ"כ צריכה גט מן הראשון שקדושיו בקול כדאמרינן התם שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו יצא עליה קול מראשון ובא אחר וקדשה קדושי תורה מהו שלח להו תצא והעמידו דבר על בוריו והודיעוני ובעינן מאי היא אילימא דאי מגליא מילתא דקדושי קמא לאו קדושי מעליא נינהו מבטלין קלא והא נהרדעא אתריה דשמואל הוא ובנהרדעא לא מבטלי קלא אלא דאי מגליא וכו' וכיון דלא מבטלי קלא אע"פ שקדשה שני קדושי תורה צריכה גט מראשון אלא שמגרש ראשון ונושא שני ואין מגרש שני ונושא ראשון כדאיתא התם. הא ליתא דהא טכסיסי דקלא דחיישינן ליה מפרשינן ליה בגמ' בתרי גווני דאמרינן התם אמר רבא לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיהו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ונשים טוות לאור הנר ושמחות לה ואומרות פלונית מתקדשת היום ודלמא לא איתקדשה אלא אימא פלונית נתקדשה היום. ותו אמרינן התם אמר ר' אבא אמר רב הונא אמר רב לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיאמרו פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו להם למדינת הים. וכתב הרשב"א ז"ל שצריך שיהו שנים שהאחד אומר ששמע מפלוני ופלוני מפלוני והשני אומר ג"כ ששמע מאחר ואחר מאחר עד שמגיעין לעידי הקדושין דהשתא איכא תרי דמסהדי מפי תרי אחריני והלכו להם למדינת הים ואשמעינן רבותא דאע"ג דכל חד משום חד בלחוד קא מסהיד וליכא תרי דמסהדי מפום תרין ביחד כדבר ברור חשבינן ליה אבל אי ליכא אלא חד דשמע מפי חד לא דא"כ אין מגיעין לעולם לדבר ברור דלעולם ליכא אלא עד א' ולא הכשירו בקול זה אלא עד מפי עד אבל לא עד אחד והרמב"ם ז"ל כתב דבעד אחד מפי עד סגי כל שיאמר ששמע מפלוני ופלוני שנתקדשה בפניהם והלכו להם למדינת הים. אלו הם הדרכים שהם קול בקדושין וחוששין לו ובכאן לא היה דבר מהם שהדרך הראשון מנרות דולקות ומטות מוצעות לא היו כאן והדרך השני ג"כ לא היה מי שהוציא קול קודם קדושי דון שלמיא"ש שיאמר ששמע מפלוני ופלוני עד שמגיעים ששמעו מן השנים שנתקדשה בפניהם ואפי' אם היה זה לא הוחזק הקול ההוא בב"ד ואין חוששין לו דאמרינן התם אמר רב אסי כל קלא דלא אתחזק בבי דינא לאו קלא הוא. וכ"ת הרי העידו שני עדים על הקדושין בב"ד והא איכא קלא דאתחזק בבי דינא ולא מבטלין ליה אע"פ שנמצא שקר למאן דאית ליה דלא מבטלינן קלא. זה ג"כ אינו דלא איתחזק בבי דינא אלא בתר קדושי אנשלמיא"ש ואנן קיי"ל כרב הונא דאמר דאפי' קלא דבתר ארוסין לא חיישינן ליה. ועוד שהרי בשעה שהעידו בב"ד היה כאן אמתלא שהרי מתוך דבריהם נתברר בטול הקדושין אם מחמת הכמנת עדים אם מחמת הכחשתם אם מחמת חזרת העד בתוך כדי דבור וכל שיש שם אמתלא אין חוששין לקול אלא לעדות ברור א"צ לומר שמבטלין אותו כשנמצא שהוא שקר ועוד שאפי' בקול גמור דאיתחזק בבי דינא וקודם ארוסין פסק ר"מ מרוטבורג ז"ל דמבטלין קלא דהא בסורא אתריה דרב מבטלי קלא ונהרדעא אתריה דשמואל לא מבטלי קלא ואנן קיי"ל כרב באסורי ועוד דאסורא דרבנן הוא וחומרא בעלמא אפי' כשלא העמידו דבר על בוריו לחוש לקול ושלא נעמיד אותה בחזקתה שהיתה בחזקת פנויה וא"כ כשהעמידו דבר על בוריו אי מבטלינן ליה או לא אזלינן לקולא למפסק כמאן דאמר מבטלינן קלא והנהו עובדי דגמרא איתמר אפילו לאתרי דלא מבטלי קלא ^*( עי' לעיל סי' קכ"ג. ק"ע ועי' ב"י אה"ע סי' מ"ו בסד"ה ומ"ש בשם הרמב"ן:):

הנה מכל הטענות והראיות שכתבתי נראה מבואר שאין לחוש כלל לטענת הקדושין שטוען מאשטרי דוראן דקדיניט מלבד כמה ראיו' ואמתלאו' חזקות שנראה מהן שכל מה שטוען מאשטרי דוראן בזה שוא ודבר כזב ודבר בדוי ולא חששתי לכתבן ולהאריך בהן אלא במה שנראה לי שהוא עקר ועומקא דדינא לפי דין הגמרא וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 267

ואחרי' כתבי מה שנראה לי בענין הדין הציקתני רוח בטני ותכה מכעס עיני ואם אומרה אולי יחשדני שומע והייתי בעיניו כמתעתע ואם לא אומרה הנה בטני כאובות חדשים יבקע וכי היה בלבי כאש בוערת בעצמותי עצורה נלאיתי כלכל ולא אוכל עצור במלין אומרה ויעבור עלי מה ואם שגיתי משוגתי אתי תלין אדברה בצר רוחי וירוח מעט אלי כולי האי ועדיין אולי:

אי לך ארץ תפארת ישראל שמה ישבו כסאות למשפט כלם חכמים כלם נבונים צדק לבשו וילבשם המה הגבורים אשר מעולם אנשי השם מוכתרים בכתר תורה טובה חכמה עם נחלה מעלה מאב לבן נוסעת טוב המעשים יושר המפעלים בכל הארץ זאת מודעת תרומה מתרומות יוחסין אף כי קהל ארלדי בראש כלם מי כמהו חסין צדק ילין בה ולא ימיש מרחובה ועתה ההפך עליה בלהות הוות בקרבה ממך יצא חושב רעה יועץ בליעל שופך בוז על נדיבים ועל קציני עם משליך נעל מעם ה' אלהיו לבבו פונה ללכת אחרי שרירות לבו הזונה לתת עין בבנות ישראל כי טובות הנה ולעשות חנף ונבלה לא היתה כזאת בישראל משחית נפשו הוא יעשנה און יחשוב על משכבו יעשנה באור בקר להסית ולהדיח לענות סרה על בת ישראל המקודשת יפיח כזבים עד שקר באו והעידוני אני קדמתי קדשתיה בסתר ובחשאי אל תראו רע כי אני קראתי גבורי צויתי למקודשי עזרוני עזרוני כי תהיו לי מעיר לעזור ובמחיר ושחד בחיק ורכוש להם יבזור יפתם בפיהם ובלשונם יכזבו לו ובעדת אל בקרב אלהים יעידו כזבים כאשר אתו התנו אהבים וביד רמה יעוז בהוותו להריב לבעל להשקותו כוס תרעלה וסף רעל לאמר הנני נצב על חומת אנך דקדמיה יון ליונך עין ראתה ואזן שמעה ההיתה כזאת מימי הגבעה ולא על הרופא מוציא הדבה בשרי עלי יכאב כי כבר נראה מפעולותיו אלה כי הוא איש זרוע ריש בריוני לאיש משחית אח ולבן פריץ אב וגם לא על עדיו השקרים ועל שלוחו סרסורא דחטאה שליח לדבר עברה לשכרם ולהסיתם נפשי עלי תאבל כי לפי הנראה מענינם הם אנשים רקים ופוחזים שפלים ונבזים ומי יתן טהור מטמא יוציא יקר מזולל ונדיב מנבל אבל על השרידים אשר בארץ ההיא אל דבר ה' חרדים מצוקי ארץ הושת עליהם תבל יסודות עולם המכונות והעמודים עליהם אשית דברתי אשפוך לארץ מררתי איך לא לבשו קנאה חמת גבר ויצא רשף לרגלם ולפניהם ילך דבר מפיהם לפידים יהלוכו ומנחיריהם יצא עשן לנקום נקמת בנות ישראל העדינות אשר אלה הפריצים הורידו לארץ ראשן ליסר ולהוכיח על שער בת רבים שוטים שקלקלו בשוטים ובעקרבים ולשלח נחש שרף חיויא דרבנן לא יחמול איש עליהם ולא יחנן ולהבדילם לרעה מכל שבטי ישראל בכרוזא קרא בחיל קול גביני כרוז בארבע מאה שיפורי כדשמתיה ברק למרוז ולתת עדת חנף גלמוד והשוכרם ימתח על העמוד כי מי בז ולא יחוש לבו יצוק כמו אבן ובשרו נחוש לבלתי הרגיש כבשר המת ברעה אשר ימצא את עמי לפי האמת כי אם על אלה לא יוסרו החטאים האלה בנפשותם ותהי עונותם על עצמותם לא הנחת בת לאברהם יושבת תחת בעלה בטהרה וקדושה כי יקומו שני אנשים בני בליעל יעידו שכבר קדמו לה קדושי אחר והיתה בזה קדשה ובניה היו לה לא יבאו עד עולם בסוד בני ישראל. ובקהלם על אלה חשכו עיני וידמעו דמוע נבהלתי מראות נעויתי משמוע. העל אלה לא יפקודו והיו מחרישים והמה מחשים אף כי שמענו יש ויש עוזרים לרעה מחזיקים ביד מרעים וידי עוברי העברה מסייעים ויד השרים והסגנים עשירי עם היתה במעל ומה יעשו כי יקום אל וכי ידרוש אלוה ממעל על זה ידוו כל הדוים וכף על ירך יכו וכל בית ישראל יבכו כי הוסג אחור משפט ואמת כשלה ברחוב תרמסנה רגל רגלי שקר פעמי מרמה השלך וסחוב תשלך אמת ארצה ועשתה והצליחה ותחתיה שם על מכונותיה שקר הוניחה אוי לו לדור שכך עלתה בימיו כי מעשים כאלה אשר לא יעשו מאחרי עקבות משיחנו מזרי ישראל והיה לשמצה בקמיו יראה ה' ורע בעיניו ולעושה הרעה והיולדה ומחזיקה לא באמת ולא בצדקה כי אם בחיל ובכח הזרוע כחות כפירים תופשי חרבות מקל יד ורומח ילדי נכרים ישיב עליהם את אונם וברעתם יצמיתם ימיתם ימקו בעונם והנשארים יראו וישמחו כי שמחה לצדיק עשות משפט ולפועלי און מחתה ה' יחישנה בעתה נאום עורך שוע בצר נפשו כי רע עליו המעשה קורא ממצר מדאגה מדבר לא בגאוה ובגודל לבב כי קטן הוא וימעט מהיות משה יכתוב ידו לה' עובר על פשע ועון נושא המקנא קנאתו ואליו את נפשו הוא נושא החותם בפרשת יערוף כמטר לקחי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 268

על דבר המחלוקת אשר היה בין הר"ר יוחנן נר"ו בן מהר"ר מתתיה ובין הר"ר ישעיה בר אבא מרי:

וזה טופס הכתב בהר"ר יוחנן נ"ר לחכמי קטלוניא בכלל:

ברכה ושלום לכם חכמי ישראל שבקטלוניא וזאת לפנים לאתנים החשובים יושבים ראשונה במלכות הנרשם ששם עלו שבטים עירין וקדישין אשים לוהטים מחסה ישראל מגינים ושליטים מלחיהם תופשי משוטים לים החכמה חקים ומשפטים ראשי עם קדש אנשי אמונה כרם ה' צבאות כרם חמד אשר ענביה ענבי נזירים קושרים כתרים לאותיות ללמוד וללמד ונהר יוצא מעדנם להשקות מיינם יין תורה במקום אורה נגבה וצפונה אתם ראשי אלפי ישראל אנשי השם אשר מעולם אזרו חיל מאריות גברו ויגבירו חיילים כמלאכי אלהים עולים להדבק בשכלים עם במחנים מחנה שכינה פורשי כנפים רכב אלהים רבותים. מי גם בכם ויסגור דלתים דלתי עינים מראות ברעה אשר ימצא את הצאן מרעיתם נפוצה ואי זהו אשר מלאו לבו שכלו יצא אדם לפעלו וברוב חילו לא ימלט את העיר ועיר מדינה ומדינה התפול צפור אל דור לצרור עליה מורדי אור מדרור קנה מתנודדת נרעדת מקול הקורא כורה ברעה ואין מושיע לה חלילה חי ה' אם יפול משערת נערותיה גרי ביתה ואמהותיה נתנו קול וירעשו אמות ספי כותלי בית המדרש ומתוכם המסגר והחרש משען ומשענה יקומו נא לעזרת ה' בגבורים ונלחמו במסלותם מלחמת תורה מלחמת יוחסין נגד הפורצים מגדלי עוז תורת ה' ההורסין הללו בעלי תריסין בעלי מארה ונותרה כסוכה בכרם כמלונה היום הזה תחלת מעשי להשמיע קולי בפלגות ואם אכתי לא קשאי בחכמה ואני מה כי אקרא עליכם בהבל דברי ורעות נפשאי העזתי מצח נחושה ושברתי בריחי הבשת וקרשי ברוב שיחי כעס וקצף אצפצף אהגה כיונה אתם ראיתם זה ימים אגרות הרבנים המתלוננים זה על זה על דבר שררה ורבנות וביניהם רבו דברי נרגנים ואשר כתבו זה על זה דברים רעים ופסולים תחת אשר ענה הרודף את הר"ר שמשון באמרו כי קנא קנאת ה' ותורתו לבלתי יגשו להורות עינים עורות אשר לא ראו מאורות ואשר לא ידעו בטיב גיטין וקדושין לא יעשו בהם מאמר קדישין והאל יודע למה רדף ויעש את כל הרעש וסופו הוכיח כי אחר ההכרח נתרצה להתחתן עמו מקנאה הראשונה לא ראיתם כל תמונה וכבר העמיד רב אחד על ראשי עם קדש דקדיש בכספא ודלאי חספא יפה כחו לסמכו ואחר משכו בדברים ונתחתן עמו והגדילו ואם גם בהרגל רבנות הצרפתים לדרוש איתין ולהבין לשון לפרק ולטעון המעון והעבודה כי לא ידע בכל אלה אף ידיעה מבית רבו להבין שמועה והוא גם הוא איש נבזה יושב בישיבה כנביא וחוזה ומהדר אזוזי אשר יאמר כי הוא זה מעוות וחוטא מחוסר גוביינא חבל על דאבדין בדור ראשון מלאו דעה המשמחים אלהים שמחה וששון מימיהם מים חיים יזלו כנהר גן עדן גיחון פישון נוצרי עדות כאישון בת עין ודור בא עלה כלו קמשון קוצים וברקנים אי תהינן בהו אקנקנים מצאנום ריקנים מכל טוב מלאים תוך ואון דאזלינן בתר אומדנא הוי על הרועים הרעים המון חוגג חגא ודישתמש בתגא נפשם לא מטוהרה היא הקדשה האומרת הבו לי תגראי ברישא והיא יבשה דמפסיק בה צונמא לא פרחה בה רוח חכמה לדון מינה ומינה לא טובים השנים רבני הזווגים הדיינים פורשי מצודות על הגזל אם כסף ואם סגים משכחי רברבי וזוטרי שקלי בהדיהו הכפירים שואגים על החמם ואין מציל מידם ותחת כבודם כל הפוגע בו אין לו תקנה זה יכאב וזח יחבש זה יפשיט וזה ילבש ירוצו לעשות חתונים ושכרם מרובה על הנדון אין בארץ איש רשאי לשרך בנו ובתו בחשאי בלא רשות רבני מתא ולהם יובל שי ולהאריך כל אורך הספור לא יכיל זמן ואיך יוכלו ידי אמן להעלות הפרטים על ספר ורישומן ותולדותיהם כיוצא בהם דמכליא קרנא אכן הנה זה החכם ר' יהודה היודע על הברור קצת העניינים כמוני יפרש ויגיד לכם את אשר ידע ועל אשר ערערתי זה ימים על המעשים ביני לבין עצמי ואולי בתוך עמי נשמע פתגמי הוציאו עלי הר"ר ישעיה בר ר' אבא מרי להרבות שטנה וישם בלבו למשול עלינו בצרפת והשיג לפי הנשמע מרבו רב אשכנז אוהבו וגזר שתהיה שבטו וממשלתו על כל צרפת ושום רב אשר יקום לתפוש ישיבה בצרפת בלא רשות הר"ר ישעיה יהיו כל הגיטין והחליצות אשר יעשו לפניו פסולים וכליו כלי כותים דלית בהו משום הכנה ההיתה כזאת בישראל בארץ וביום הוסדה גזרה בלא טעם ובלא משפט ובשעת השמד בטול בתי מדרשות ובטול תורה וחלול השם וכבר נפרץ על כך כמה בחורים נסעו מזה וילכו לביתם כמשתגעים וכמה פרצות יצאו אם חלילה יארך הדבר ואי לא דמסתפינא דילמא גברא רבא הראוי עלי לכבוד ולתפארת נפתה לדברי הר"ר ישעיה לזה ואף על פי שהוא קרוב לנמנע הוה אמינא דהגוזר ומחרים ומנדה על זה מנדה מי שאינו בר נדוי וראוי לשאת חטאו ועוד כיון שהדבר נוגע אלי אחריש אדום אגלה טפח ואכסה טפחיים ולא אאריך במפורסם אך לזאת אשתחוה פני כבוד מעלתכם ללבוש בגדי נקם להניף ולהריק חרב מנדנה להעמיד משפט פנים לא ינשאו אתם עקר ורוב מאור גלותינו ואחריכם ברוב המקומות לית דינא ולית דיינא זאת היא שאלתי ולזה התפללתי החרם תחרימו על כל הסביבות ועל כל השופטים והרבנים ותופסי ישיבה אשר עמדו זה חמש עשרה שנה אשר יגזמו יחיד או רבים על דבר חטא ואשמה או ינדוהו עד יתנו אשם וישימוהו בכיסם או בכיס קרוביהם דרך קנס או דרך פשרה והוא הדבר אשר רמזתי הגזל והחמס ראוי להעמידנו בגלות וירושלם בחרבנה אך בזאת יאות להם כי הקנס אשר יקנסו יהיה בפני רבים או הפשרה וינתן במקום יראה לרבנים אחרים יברר הפורע שלא מן האגודה והקנס לא לקונס יתננה ועוד לבטל הגזרה השנית להחרים כל החש עליה וכל המעמידה ולהזהיר הר"ר ישעיה על דברים כאלה וכאלה לבלתי ישיג גבולנו ולא יבטל בתי מדרשות למען ידע כי איננו לא נשיא ולא ראש גולה ולא בר אבהן ואם בר אוריאן וקבל עליו דברי חברות וטהר במי מעין ובור יעמוד בגבולו ולא יעבור אם כן תעשו תחיו רוח שפלים תחזירו עטרה ליושנה ואני בעניי אם קטונתי סבות סבבוני לא נתנוני ליום שאנן וביום נוח קרינן ותנינן מנהג אבותינו בידי מזרעא דיוסף קא אתינא מורינו הרב זקני נ"ע אשר ראיתם ושמעתם מעלתו וכן היו כל אבותי מדור דור לפי גדלו גדלו ויעצמו כל בני דורם ראוי לכל מכיריהם וכל שכן אשר שתו מימיהם לעיין בדיננו ובמשפטנו ולקנאת קנאתנו באמת ובדין ואלהי קדם מעונה ישיבכם בנוה שאנן ועל מי מנוחות ינהלכם יגדל שלום תורתכם ומעלתכם לנצח כנפשכם החשובה ונפש עבד משרת קטן שבכם אני הוא יוחנן בן מורינו הרב רבי מתתיה זלה"ה. שעל הכתב ליד רבני קטלוניא וחכמיה יצ"ו:

Teshuva 269

וזה טופס הכתב ששלח אלי הרב רבי חסדאי קרשקש נ"ר על הענין הנזכר.

אנת מלכא מלך מלכיא מלכותא דרקיעא יהב לך חסנא ויקרא וזיוא כבר בתיה הנך רואה בעיניך גבירנו את כל הנעשה מטעם מהר"מ הלוי ואיך העביר את הדרך ליטול שררה מאת הר"ר יוחנן ולתתה לבעל מחלוקתו הר"ר ישעיה ואני לולי כי בהיותי שם כרתו ברית שניהם לעשות ולקיים כל אשר אגזור ביניהם הייתי כותב בחזק לעודד ידי האמת אך אני כותב דרך תשובה אל הקהלות ההם וגם לשניהם כתבתי ביחוד עם שליח אחד הגיעני מאת הרב רבי ישעיה על דבר זיווג האח דון אשתרוק ספורטא אמרתי אנסה נא אם אוכל לכבות האש הגדולה הזאת ולהעמדת היישוב ההוא וגם אתה אלופינו עליך לקנאת קנאת ה' צבאות וירעו כי יש אלהים שופטים בארץ חי האהבה והאמת כתב כבודך אשר שלחת אלי ברוב ענותך להישירני ולהודיעני דרך זו אלך בהנהגת הקהל הקדוש הזה לא הגיעני כי אם כמו שמנה ימים טרם הגיע השלוחים האלה ולהיותי טרור להסכים גם בעניני ובעניני האח נשתרוק לא יכולתי להשיבך דבר עד עתה עם הנשא הזה החכם רבי יהודה אשר יספר לך כל הדברים פה אל פה ושלום תורתך יגדל לעד כנפשך החשובה ונפש נכון לעבודתך נאמן אהבתך אחיך חסדאי:

Teshuva 270

וזה טופס הכתב אשר שלח אלי ביחוד הר"ר יוחנן בן מהר"ר מתתיה נר"ו:

נר ישראל ואורו אור בהיר יזהיר כזוהר טוהר עצם השמים ממעל בעל כנפים יעופף לקצוי ארץ רחבת ידים לעבר ימים מקוה המים יאירו ברקיו נוגה ואש דת מתלקחת שלהבת קשורה בגחלת אש אוכלת בגלגל שכלך מתגלגלת ולבו לבה לממשלת להאיר נבוכי לבבות ורבבות אלפי אלופי דור אספקלריא מאירה לאור הדרה לבשה כלימה חמה זורחת ואם השמש המאיר לאדם ולבהמה ולכל רמש ויוכח אמש ימש חשך איך יאירו הככבים הקטנים הנראים בלילה כסה אורם ענן וערפל חומר מבדיל והיא לכסות עינים ואת כל ונוכחת מה ירזמון עיני חכמים לבנות דיק ומשטח חרמים לשפוך סוללי גזרות מצודות ומהמורות באלו הדורות עינים עורות ומה יקחם לבם כי יניפו חרבם מנדנה וממך ראש פנה יסתירו עצה עלתה נצה והיא כפורחת ומי לנו בדורנו כמוך מופלא שבדיינין הפטיש החזק העמוד הימיני יושב בשבת תחכמוני להורות להבין דעה בידך מקל ורצועה כח וגבורה וביום רעה אתה למעוז חיל וחומה לדעת חכמה הורסת מבצרי קיר טחי טפל לבנה על גבי אריח ממשלחי עקלתון נחש בריח יריע אף יצריח שלא כהלכה ימינך תרם תזרם במזרה וברחת איך ימלל גבורות ואמרות טהורות פי זרות ואשר לא ראה מאורות חקי האלהים ואת התורות בכתב ובעל פה ואשר בימי בחורות טרף בקלפי המחלוקות הירפא מזבח ה' ההרוס והוא לא בעל חכמה ולא לה ארוס כי עתה מתניו יאזור יגזור אומר ויקם מצבת און ובעת משפט והנה מספחת לו אדוני שמעני עיני נגרה ולא תדמה מה קול הצאן עדרי בהמה המה לא אלהים כמתלהלהים ויורו זיקים כברקים ירוצצו ירוצו ולא יגעו לבלע נחלת השם ובתורת משה מורשה יכרתו ברית חדשה הכביד נחושה וחזות קשה לכל דבר שבקדושה גרם לבטל תורתינו אבן מקיר תזעק שמים ילבשו קדרות ובת קול אוי צווחת אוי למזלי ורע לי כי אריס קולי לקדם כבודך בבית מדרש קדשך בדברי תלונות ואני אנה אני בא הן בקוטני מורכב על כתפי אבא מרי הצדיק הרב נ"ע זכורני מרגלא בפומיה כי הרבה לספר את גדלך בתורה דרך חבה כל עמת שבא בספורי חכמי קטלוניא ודעת זקנים הפליג בך על השרים והסגנים שמן ששון מחבירך נמשחת שמן משחת קדש שמן רוקח מעשה מרקחת ואם זכיתי לקדמך בדברי תורה ושמעתי מדבריך דברי אלהים חיים קשיא ופרוקא דוקא בהויא דתלמודא צור תעודה נתתי תודה מכופלת לאלהי ולאורך הלכתי חשך והעלית נרותי ואם מעט השמן אשר בצפחת. הנה זה פעמים שלחתי לקנת חכמי קטלוניא הקרובים אלינו מנבכי ים לבבי בהלכה והמה מברכות הניחו לי ברכה ולמרחק הדרך לא זכיתי לשלוח לכבודך גם כי ראיתי לנגוע בכנף מעילך פן אכוה בגחלתך ובדבריך דברי חכמים בנחת אך היום הזה בדברים אחרים יצאתי ממחיצתי הציקתני רוח בטני קנא קנאתי בראותי עטרת התורה חוללה והגבה השפלה ואראה שפלים הפורטים הנבלים ובוצעי בצע להטות משפט דלים ראיתי אלהים עולים את מלכים לכסא ועל כל פשעים יכסה שחד בחיק למחסה ואין משגיח להציל ואם אולי נמצא א' נאמן רוח המצטער ולבו ער על תחבולות הזמן והוא עצל טמן ידו בצלחת הבנים אין לישראל ואם יורש נחלת אבות משרש גזע יחוס ומעלה דורש טוב לקנאת אלהיו ובו יעשה חיל להחזיר עטרה ליושנו ונזר מעלה לראוי לה ובגדי השרד המעטפת והמטפחת לך אדוני נשאתי את עיני כי לך יאתה נזר הגולה ומופת הדור להשית בתה ההורסים לעלות שונאים גוזרים ומנדים קונסים הבריות וקנסם ישימו בכיסם לנפשם אשם מעילות ושמו עלילות לנקי עשיר יצפנו חנם קללות להכניעו להוציא מידו בצעו וכן בגלילנו היא הלכה רווחת מה קצי כי אאריך בגנאי ולזות בני אדם שכני ומוצא אני ממות מר המאמר ועד הנה החרשתי אמרתי בלבי אולי משגה והרחוקים אנשי שם וגדול דורנו כארז בלבנון ישגה ישמע את הדבר הרע הזה יאזור כגבר חלציו להחריד מחנה עם קדוש להוריד החטאים האלה לבאר שחת ועתה לא אכחד מאדוני דבר מאשר קרה לנו אנא אל יהיה עליך למשא שא נא תליך וקשתך ודברך כגבור לקלע הראוי בכף הקלע כפטיש יפוצץ סלע כאשר ידענו אין לפניך משוא פנים וכסא אדונים המבינים גערתך תחת הנה אמת זה ימים כאשר אולי שמעת היה אבא מרי הרב נ"ע בצרפת אדון ומושל ובבואו בארץ אז לא היה בכל לשון הצרפתים מחמשה לששה למדנים בין רבנים והעם ואבא מרי נ"ע אזן וחקר ותקן מדרשו לרבים ואסף תלמידים ריעים חברים מקשיבים והרביץ תורה ש"ל בדור הזה ככל אשר היה לפניו זה ימים ושנים ויצאו מלפניו שמנה רבנים תופשי ישיבה ואחד מהם הוא הרב רבי אשתרוק אשר בבואו מצאו נער מן הרקק מלובב וכי אגיד לך מוצאו ומובאו וגזעו יכבד אלי מאד ונבהלו השומעים אשר לא ידעו ואם יש רוב יודעים מכל מקום מפי לא יצא אספו אבא מרי וגדלו ומשלו פרנסו וכלכלו הוא וביתו עד שהוסיף אומץ בתורה לפלפל ולבלבל שמועות וישכח מולדתו ותהיה בלבו גאוה צומחת הלך למרחוק על דבר מה וברח בברישא ושם אסף רעים בדברי חלקות והמשיך בעלי בתים ומשל והרבה מחלוקות בארץ ובפרט לאחד דוד אשתו שמו הר"ר שמשון עד שכתבו זה כנגד זה אונאות ותחבולות בכל הארצות בקטלוניא ובאשכנז דברים רעים וקשים ועל דבר ממשלתו במחלוקת ההוא בעט ברבותיו באבא מרי נ"ע וברבו הראשון ויארך הספור ויהיה לו עזר גדול תמיד בכל דרכיו מרבו שבאשכנז לטעמא דמילתא טעם גדול ונכון ועוד כי הרב לא הכיר דרכיו ולא ידע בכל אלה ואמר והפליג לרדוף בכל מיני תתבולות עם אותו הרב רבינו שמשון להורידו מרבנות וחברות עד סוף דבר שהוצרך להתחתן עמו ועשה רב אחד שמו הר"ר משה דטושאי אשר לא קרא ולא שנה ולא הבין כל ימיו סוגיא כדי שיתחתן עמו ועודנו רב זה טורף וזה מציל זה כועס על אדם וזה ישלימנו והכסף יענה את הכל עד כי מלאה הארץ חמס אחר נתחתן עמהם והיה בשלום וטרף ואין מציל שלח ידו אמר בלבבו מעט למעט להשיג למשול ולהיות נורא על כל סביביו התחיל עתה וגזר או השיג מרב אשכנז על מלכות צרפת כלו שכל מי שיקום לתפוש ישיבה בלא רשותו יהיו הגיטין והחליצות פסולים וכל כליהם טרפות ואסורות ושממשלתו תהיה על כל ממלכת צרפת ואם אאריך לך במה שאינו ראוי לממשלה לא יכיל קלף ואם אספר לך מענייני איך ש"ל מיום נעדר אבא מרי נ"ע מה היתה מלאכתי ותוקף ישיבתי בחורי חמד ומופלגים ומהם ש"ל יצאו לפני ג' רבנים ולא כרבני החתונים רק הראויים לפי דור הצרפתים בפלפול ובדעת וכי אהלל עצמי אבוש וחרפה היא לי ולא כן למדתי מדרכי אבותי אכן אומר תחקור ותמצא כי אין בכל ארץ צרפת יכול להתלונן עלי ש"ל משום דבר מכל הדברים והדרכים הרעים והנה הם באהבה תחת שבטי. והנה מורינו זה החכם הר"ר יהודה אשר למד פה אתנו שתי שנים ידע בכל אלה ומפורסם בין הבריות מה שלא אוכל לדבר ולכתוב ולא יכיל קלף ודיו וכאשר ראה ושמע שבט הזדון והעול ואת כל הרעה הנמשכת מזה בטול התורה ופגמי משפחות המיוחסות כי מי שירצה להיות או שיתפוס ישיבה יורידנו אם לא יתחתן עמו או אם לא יתן לו כאשר עשה זה פעמים ועוד כי הבחורים מאחד מגללי צרפת אשר באו לי יבחרו באחד הגדול שבהם ללמוד תורה ולקבוע בתי מדרשות בישראל לא יוכלו בלא רשותו ויצטרכו ללכת אנה ואנה או לשבת בטלים ובמושב לצים וגם הוא הרב האויב ידוע הוא לכל ואמת כי זה ו' שנים לא קבע זמן לתורה ובהגיע תור זמן הישיבות כמנהג הצרפתים יתחיל לרכוב לשדך בן פלוני לבת פלוני או לסתור זווגים בכל דרך ימשוך אליו ומזה המו המון בחורינו ונאלמו אין להם פה להשיב לא ידעו דרך לנטות ובתוכם זה החכם אשר היה בברצלונה לפני גאונינו הרב הגדול הכהן נ"ע והכיר וידע גדולתך ומעלתך אב לחכמה אמר ונדבו לבו ללכת אל כבודך ואחריך לשאר חכמי קטלוניא וחפץ ה' בידו יצלח לבטל הגזרות הזרות ולהקים מלאכת עבודת הקדש לכן מורינו הבט משמי מדרשך וראה דרך ישכון אור ועל ידך יתקיימו הבתי מדרשות הראויין להרביץ תורה בישראל תיקר נפשנו בעיניך וכבוד אבותי אשר ראית קצתם ומקצתם שמעת מלכים ורוזני ארץ כלם עמודי עולם מאב לבן תמיד לא נעדר מהם אחד ומדוע יירש בן אמה מעלה בגבולנו ובכל צרפת להמליך ולהוריד ומה המשפט הזה וגם כי לא היה שום רב ולמדן בצרפת היכן מצינו יהיה כח ביד שום רב לגזור כזה בארץ אחרת וקהלות או קהל אחד שיהיה בו חכמים לא יקבעו ישיבה לרצונם ויהיה ראש ישיבה עליהם הגדול שבכלם וכ"ש שאין משפט לקחת רשות ממנו ואפילו בגבולו כי אינו ראוי לכך לא מצדו ולא משום צד וגם כי ש"ל עם זכות אבות יש בצרפת יוכל לעמוד נגדו בכל בלבול פלפולו ובמקום שאין איש יגבר חיילים כלם כאלילים אלמים ע"כ מורינו בהורמנא דידך קאמינא אנא כל הגוזר ומחרים על ככה ראוי שיחול עליו נדויו ובר נדויא הוא לכן מורינו שתים שאלתי מאתך האחת לבטל גזרה ההיא כראוי ולגזור ולהחרים כל אשר יחוש עליה רק התלמיד אחר שיראה לרבו שיהיה תופס ישיבה וראוי לכך ורבו יהיה רב מן הרבנים שאינם מרבני החתונים שיוכל לתפוס ישיבה וללמוד ברבים כל עת אשר לא יהיה רבו במקומו נכלל בזה לפרט שרב מדינה אחרת לא יהיה לו כת על צרפת בע"כ של הקהלות בעודנו שם ועוד אחרת ששום רב שיקנוס אחד בעל הבית על דבר אשמה אחר שנדהו או שגזמו עד שיצערך לפשר שאותם המעות לא ישימם בכיסו ולא בכיס אחיו רק יחולקו על פי שני רבנים אחרים אשר יברר הפורע שלא יהיו מקרובי הרב ומאגודתו ובזה מורינו תציל עשוקים מיד עשקם ותרחיק ותסיר את הגזל ואת החמס ואתה תפארת עוזנו רכב ישראל ופרשיו לך משפט ההתחלה לקנאת לאלהי ישראל וכל הקודם זכה ילכו ויסכימו אחריך מצפון ומים כל הירא דבר ה' כל אשר נגע אלהים בלבבו כל איש חיל וחכם לב גבור כארי לרצון אביו שבשמים ואם חלילה וחס לא יתוקנו שני הדברים הרעים האלה אודיעך כי לא ישארו שם יהודי בצרפת והיתה חלילה פרצה גדולה ברוב מלכיות הנמשכות למלכות צרפת. החכם ה"ר יהודה יהי' ע"פ כתבי לסדר לפני כבודך לסדר הדברי' כהוייתן ועל אמתתן ואתה אדונינו תחיה את נפש עבדיך ושמעת לקולנו ועל ידך יודע היום כי יש אלהים בישראל יגדל שמך וירום כסאך בראש מרומים ישכון ומלכות מעלת כבודך לנצח תכון עם שלום כל העומד לפניך בבית מדרשך הטהור כנפשך החשובה ונפש המדבר מוכן לעבודתך כאחד מעבדיך אני הוא יוחנן בן מורינו הרב רבינו מתתיה זלה"ה:

Teshuva 271

וזאת תשובתי

בהרחיב ה' את גבול פזורי הגולה ונתן להם במלכות צרפת פלטה ושארית גמלם כרחמיו וכרוב חסדיו ולהחיות עם רב שלח לפניהם איש האלהים חטר מגזע חכמה ותורה ונצר משרשי ענוה וקדושה אבן בחן פנת יקרת הוא האבן הראשה מהר"ר מתתי' נ"ע בן האדם הגדול פאר החכמים עטרת זקנים מופלא שבסנהדרין החרש והמסגר הוא מהר"ר יוסף ב"ר יוחנן נ"ע ומהר"ר מתתיה הנזכר הכין לבבו ללמוד וללמד בארץ ההיא חק ומשפט וקבע שם ישיבות והרביץ תורה ברבים והרבה גבולו בתלמידים והבאים לפניו גדיים נעשו תיישים מנגחים ימה וצפונה דמייתין דובי בקרנייהו ויצאו מלפניו הרבה רבנים תופשי ישיבה כי סמך ידו והאציל מהודו עליהם וחברים מקשיבים לנים בעמקה של הלכה אין מספר ובזכות הרחמן ובזכותו ובזכות אבותיו שסייעוהו מצא חן בעיני המלך ובאהבתו אותו היו כל היהודים היושבים בארץ משמרת אתו היה להם חומה צנה וסוחרה וכל קהלות המלכות ההוא בראותם טוב פעולותיו ויושר מעשיו תורה וגדולה במקום אחד וכי בגללו היה להם שלום ושקט בארץ ההיא קבלוהו עליהם לשר ושופט רב ודיין לבל ימרו את דברו וכל היוצא מפיו יעשו במשפט בין איש ובין אחיו ולהורות את בני ישראל וכל מעשיהם יהיו נחתכין על פיו וגם המלך שמו אדון עליהם ומושל בכל משפטיהם וכל ימי חייו נהג רבנותו ממשלתו ונשיאותו ברמים במלכות ההוא ולא היה נודד כנף ופוצה פה ומצפצף אחר כן גדל העונש ובעון הדור נתבקש בישיבה של מעלה מהר"ר מתתיה הנזכר תנצב"ה וקהלות המלכות ההוא כי ראו נעדר מהם מנהיגם וקברניתם לעזרה בצרות היה מבטם מנו תחתיו בנו מהר"ר יוחנן נר"ו יען ראוהו ממלא מקום אבותיו בתורה וביראת חטא וגם כי אביו בעוד בחיים חייתו סמך אותו ברב יורה יורה ידין ידין ונתן לו רשות לתפוש ישיבה וכן עשה נפרד מאביו וילך אל עיר אחרת וקבע שם ישיבה כמה שנים בחיי אביו ומעת נעדר מהר"ר מתתיה נ"ע ועד עתה שהם כחמש שנים הלך מהר"ר יוחנן בדרכי אביו נ"ע יושב בישיבה ומורה הוראה ודן את הדין בכל המלכות ההוא מטעם המלך והקהלות שקבלוהו עליהם ולא היה אדם שערער בדבר וגם הרביץ שם תורה והרבה תלמידים ויצאו מלפניו מתלמידיו שלשה רבנים ומורי הוראה בישראל אשר סמכם הוא ברבנים כמנהג צרפת ואשכנז שהרבנים סומכים את תלמידיהם ברבנים כשרואים בהם שהגיעו להוראה ונותנין להם רשות לקבוע ישיבה בכ"מ ולדין ולהורות ועתה עלה אריה מסבכו אריה דבי עילאי ארי שבחבורה משיב מלחמתה של תורה שערה הוא מהר"ר ישעיה נר"ו ובסבת מחלוקת שהיה בינו ובין מהר"ר יוחנן נר"ו נסע ממקומו שרות שבוייא וילך אל אשכנז אל הנשר הגדול גדול הכנפים מלא התורה אשר לו החכמה הוא מהר"ם הלוי נר"ו ויפק חרון מאתו וגזרת נדוי שתהיה ממשלתו על כל מלכות צרפת ושום רב אשר יקום לתפוש ישיבה בצרפת בלי רשות הר"ר ישעיה יהיו כל הגיטין והחליצות שיעשו לפניו פסולים וכליו כלי עובד ככבים ותגעש ותרעש הארץ ההיא לגזרה היוצאת ותהי לחרדת אלהים רעדה אחזתם שם חיל כיולדה איך יצא דבר כזה מלפני מהר"ם הלוי ליטול שררה ולגזור בארץ לא לו ואף כי הוא מופלג בחכמה מופלג בזקנה אין לו לגזור במלכות צרפת בלתי רשות קהלות המלכות ההיא או רשות החכמים והרבנים שבמלכות ההוא ואף אם ראה כי יש אתו און ויכולת אילות וממשלת לגזור על כל תפוצת הגולה איך נתן הממשלה להר"ר ישעיה על מלכות צרפת אשר גם הוא מחוץ למלכות ההוא מושבו ותלמידים שהגיעו להוראה יהיו צריכין לכתת רגליהם ללכת ארץ מרחקים למלכות אחרת ליטול רשות ממנו וכ"ש כי יש במלכות צרפת חכמים ורבנים וביחוד מהר"ר יוחנן אשר ירש מאביו מהר"ר מתתיה נ"ע השררה ההוא במלכות ההוא בהורמנא דמלכא וברצון הקהלות ההם וגם שהוא ראוי לה מצד תורתו ומצד מעשיו ומאן דלביש מדא ילבש מדא על דא ודאי בכו במרה יצעקו חוצה ולקצות הארץ ישמיעו קולם וישאלו לנתיבות עולם וליודעי דת ודין על כל נעלם תורה יבקשו מפיהם אם חובה על הקהלות מלכות צרפת כלליה ופרטיה לחוש לגזרת מורינו מהר"ם הלוי ולנהוג על פיה או אם אין להם לחוש לה כלל מחמת שאין כח למהר"ם הלוי לגזור עליהם וגם הגזרה ההיא חוץ מכבודו שלא כדין להסיר על לא דבר ומבלי אשם מהר"ר יוחנן ממשלתו אשר נהג בה בהורמנא דמלכא וברשות הקהלות ורצונם וגם שיש בה קצת בטול תורה שהתלמידים שהגיעו להוראה והיו קובעים ישיבה כל אחד במקומו ותרבנה הישיבות ותמלא הארץ דעה והשכל וכל בניה למודי ה' ואם יצטרכו ללכת לכנפות הארץ ליטול רשות ממה"ר ישעיה הם כלים ונמנעים מאיליהם ובתוך החכמים הנשאלים על זה נקרא נקראתי גם אני החתום למטה ואם אינני מכת החכמים ויראתי להכניס ראשי בין ההרים הגדולים בין שתי מחלוקות גדולות פן ירוצו את גלגלתי אבל להפצר החבר הותיק ה"ר יהודה ב"ר אליעזר הבא ממרחק על זה לא יכולתי להשיבו ריקם אף כי ראיתי יש בשתיקה קצת חלול השם בהרבות קטיגוריא בין תלמידי חכמים ובערה בם אש המחלוקת ואין מכבה ולזה קטן כמוני הבא לכבות שומעין לו ואין מזיחין אותו ומעתה אומר מה שנראה בעיני ולא אשא פנים כי אם לאמת שהוא אהובנו יותר מן הכל:

תחלת כל דבר צריך לבאר מה זו סמיכה שנהגו בצרפת ובאשכנז שהרבנים נסמכים והם סומכים אחרים שהרי הסמיכה שהיתה בימי רז"ל היתה כדי לדון דיני נפשות ודיני קנסות שצריכין מומחין ר"ל סמוכין שהיו נסמכין מסמוכים אחרים וגם הם מסמיכים אחרים איש מאיש עד משה רבינו ע"ה והסמוכין היו ראויין להיות בסנהדרין ועתה כבר בטלה סמיכה ופסקה שאין סמוך איש מאיש עד אדון הנביאים עליו השלום וגם שאין סמיכה בחו"ל אלא צריך שיהיו הסמוכין והנסמכים כלם בארץ כדאיתא בפ"ק דסנהדרין (י"ד.) ואין לומר שהסמיכה זו הוא כמו נטילת רשות לדון בכפיה ואי טעי ליפטר כדאמרינן התם (ה'.) האי מאן דבעי למידן דינא ואי טעי ליפטר לינקוט רשותא מריש גלותא וזה נוהג אפילו בחוצה לארץ שהרי ריש גלותא בבבל היה ואע"פ שאין סמיכה בחוצה לארץ לא היה זה סמיכה ומאן דנקיט רשותא מריש גלותא אינו דן דיני קנסות ואם היה סמוך היה דן דיני קנסות אפילו בחוצה לארץ כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין (י"ד.) מאי אין סמיכה אילימא דלא דיינינן דיני קנסות בחוצה לארץ והתנן סנהדרין נוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ אלא דלא סמכינן בחוצה לארץ אבל ענין אחר היה שלפי שראשי גליות שבבבל הן עומדין במקום מלך ויש להם רשות לרדות את ישראל בכל מקום ולדין עליהם בין רצו בין לא רצו כמו שאמרו שם (ה'.) לא יסור שבט מיהוד' אלו ראשי גליות שבבבל שרודין את העם בשבט ומי שאין לו רשות מריש גלותא ודן את הדין וטעה משלם מביתו אא"כ קבלוהו עליהם בעלי הדין ר"ל שהוא לא כפה אותם לדון לפניו אלא שהם באו לפניו מעצמם לדון להם ואז הוא פטור אם טעה ואם נטל רשות מריש גלותא יכול לכוף בעלי דין לדון לפניו ואף אם יטעה בדינו יהיה פטור שכיון שנטל רשות הרי הוא כאלו קבלו עליהם בעלי הדין שהרי יש לו רשות לדון בכפיה בכל העולם כיון שנטל רשות מריש גלותא וכן אם נטל רשות מן הנשיא שבארץ ישראל יש לו רשות לדון בכפיה בארץ ישראל או בעיירות הסמוכות לארץ ואם טעה פטור אבל לא בשאר חוצה לארץ דבזה יפה כח ראש גולה שבבבל מכח הנשיא שבארץ ישראל משום דהכא שבט והכא מחוקק כדאיתא התם וא"כ נאמר שהסמיכה זו אשר נהגו בצרפת ואשכנז יהיה נטילת רשות לדון בכפיה ואם טעה שיהיה פטור גם זה אי אפשר שאם כן היה צריך שיטלו רשות אם מראש גולה שיש לו כח לרדות בשבט בכל מקום שהיה להם כח ממלכי פרס והוא כמו מלך על גלות ישראל אם מן הנשיא שבארץ ישראל שהוא מופלא שבסנהדרין וכל זה בטל עתה בעונותינו ואין לנו לא שבט ולא מחוקק ואין נטילת רשות מועלת לדון בכפיה ולהיות נפטר אם טעה אלא צריך שיקבלו בעלי דינין אהי הדיין ושידין להם מרנונם או שיקבלוהו עליהם הקהל ויתנו לו רשות לדון בכפיה דאז הוי כמו אם קבלו עליהם הבעלי דינין. אבל שיקום רב אחד ומובהק ויתן לו רשות לדון בכפיה ושיהי' פטור אם טעה זה לא שמענו מעולם והוא עצמו אם דן בכפיה וטעה חייב לשלם דלא עדיף ממר זוטרא בריה דרב נחמן דאמר דדן דינא וטעה ואתא לקמיה דרב יוסף ואמר ליה אי קבלוך עליהם לא תשלם ואי לא זיל שלם וכן נמי רבה בר בר חנה אמרינן התם דדן דינא וטעה ואתא לקמיה דרבי חייא ואמר ליה אי קבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלם ואע"ג דרבב"ח מומחה לרבים הוה דהא אמרינן התם דגמיר טובא ונקיט רשותא מרבי שהיה נשיא אלא שלא היה רשות הנשיא מועיל לו בארץ או לעיירות העומדות על הגבולין כדאיתא התם והוא דן בבבל. וכי תימא אין צריך ליטול רשות מריש גלותא עצמו אלא כיון שנטל א' רשות מריש גלותא יכול הנוטל רשות ליתן רשות לאחר וכן אחר לאחר לעולם כדאמרינן התם דרבה בר בר חנה כי הוה מנצי בהדי דבי ריש גלותא אמר אנא מינייכו לא נקיטנא רשותא אנא נקיטנא רשותא מאבא מרי ואבא מרי מרב ורב מרבי חייא ורבי חייא מרבי דאלמא שהנוטל רשות יכול ליתן רשות לאחר וכן אחר לאחר וכן הוכיחו מכאן קצת מן החכמים ז"ל הא ליתא דודאי בגמרא משמע דרשותא דקאמר רבה בר בר חנה נטלו מרבי עצמו דאמרינן התם מה רשותא כי הוה נחית רבה בר בר חנה לבבל אמר ליה רבי חייא לרבי בן אחי יורד לבבל יורה יורה ידין ידין יתיר בכורות יתיר דאלמא מרבי גופיה נקיט רשותא אלא שהיה ע"י רבי חייא וא"כ משמע דמאי דאמר רבב"ח אנא נקיטנא רשותא מאבא מרי ר"ל שאמרתי לאבא מרי שיאמר לרב שיאמר לרבי חייא ורבי חייא שיאמר לרבי אבל לעולם צריך שיטול רשות מריש גנותא או מן הנשיא עצמו אלא שאין צריך שיהיה הנוטל רשות בפניו או שמתחלה יתן הנשיא רשות בפירוש שיוכל לתת רשות וכ"כ הרא"ה ז"ל. ועוד שאף אם נודה לסברא ההיא דבסתם כל מי שנטל רשות יכול ליתן רשות עדיין אי אפשר לתנות בזה ענין הסמיכה הזו כי מי יודע שכל הנותן רשות נטל רשות מאחר ואותו אחר מאחר עד ראש הגולה או הנשיא ולא פסק מהם בנתים. ועוד שכיון שעתה בטלו ראש גולה ונשיא וכ"כ בספר חושן משפט (סי' ג' סעיף י"ב) שעתה אין לנו ראש גולה ולא נשיא ואין בהם מי שיתן רשות וא"כ איך יתן רשות הבא מכחם ולא עדיפי מגברא דאתו מחמתיה ולא דמי לסמיכה שכל הנסמך סומך אע"פ שהראשון איננו לפי שכיון שנסמך הרי הוא סמוך כמו מי שסמכו ויכול לסמוך אחרים אבל הנוטל רשות מריש גלותא או מן הנשיא אינו כמו ריש גלותא או כמו נשיא אלא שנותן רשות מכח ריש גלותא או מכח הנשיא ושליחותייהו קא עביד וכל שבטל כח ריש גלותא וכח הנשיא נתבטל הרשות כדאמרינן בפרק כל הגט (גיטין כ"ט:) כלהו מכח מאן קאתו מכח בעל איתיה לבעל איתנהו כלהו ליתיה לבעל ליתנהו לכלהו. וכן אין לומר שהסמיכה זו היא לפי שהתלמיד שלא הגיע להוראה אסור לו להורות כמו שדרשו ז"ל (ע"ג י"ט:) כי רבים חללים הפילה זה תלמיד חכם שלא הגיע להוראה ומורה ולזה מי שהוא מוחזק ומומחה לרבים ורואה שכבר הגיע להוראה נותן לו רשות להורות. הא נמי ליתא דאי לא גמיר אין נתינת רשות מועלת ואי גמיר והגיע להוראה אינו צריך נטילת רשות כדאמרינן התם גבי רבב"ח דקאמר עליה ר' יורה יורה ומקשינן בגמ' אי גמיר רשותא למה ליה למשקל. אבל מה שנראה לומר בסמיכה זו הוא שהתלמיד אפי' הגיע להוראה אסור לו להורות הלכה בשום מקום בעולם אא"כ נטל רשות מרבו ובכה"ג נמי מוקי התם רשותא דרבב"ח דכי מקשי' בגמרא אי גמיר רשותא למשקל למה ליה מתרצינן משום מעשה שהיה דתניא פעם אחת הלך רבי למקום אחד וראה שני בני אדם שהיו מגבלין עסותיהן בטומאה וכו' אמר רבי אמי באותה שעה גזרו תלמיד אל יורה הלכה אא"כ נטל רשות מרבו. ואפילו חוץ לשלש פרסאות אסור דהא רבב"ח כי נחית לבבל הוא דקא נקיט רשותא מר' דאלמא אע"פ שהיה רחוק ממנו כמה פרסאות היה אסור להורות שם אם לא ברשותו משום דרבו מובהק הוה והיינו משום ההיא גזרה והא דתניא התם תלמיד אל יורה הלכה במקום רבו אלא אם כן רחוק ממנו שלש פרסאות דמשמע דרחוק שלש פרסאות מותר ההיא קודם גזרה נשנית אבל לאחר גזרה אסור אפילו רחוק שלש פרסאות. והתוספות אמרו דההיא אפילו אחר גזרה ובתלמיד חבר שלא גזרו בו דבר ונשאר על דינו דתוך שלש פרסאות אסור וחייב מיתה וחוץ לשלש פרסאות מותר אבל בתלמיד מובהק אפילו חוץ לשלש פרסאות אסור אלא שאין מחוייב מיתה וההיא דאמרי' בפ' הדר (עירובין ס"ג.) אמר רבא לפניו אסור וחייב מיתה שלא בפניו אסור ואין חייב מיתה פרשו התוספות דתוך שלש פרסאות קרי לפניו דשעור שלש פרסאות מבני אהרן ילפינן דמסתמא לא היו בפני משה אלא שהיו תוך שלש פרסאות כנגד מחנה ישראל וחוץ נשלש פרסאות אסור ואין חייב מיתה ואסורא משום הך וגזרה. ויש מפרשים בדרך אחרת דבפניו ממש חייב מיתה ושלא בפניו תוך שלש פרסאות אסור מדינא ואין חייב מיתה חוץ לשלש פרסאות מותר מדינא אלא שאסור משום גזרה ונפקא מינה אי אסור מדינא אי משום גזרה דאם נתן לו אחד מרבותיו רשות יכול להורות אע"פ שיש לו רב אחד שלא נתן לו רשות כיון שאין אותו הרב קרוב לו תוך שלש פרסאות דהא משום ההיא גזרה ליכא כיון שכבר נטל רשות מאחד אבל תוך שלש פרסאות אסור לו להורות משום כבודו בלתי רשות ממנו אע"פ שכבר קבל מן הרב האחר וזה דעת הראב"ד והרשב"א ז"ל. והרמב"ם ז"ל נראה ממש"כ (בפ"ה מהל' ת"ת) שדעתו ג"כ דבפניו ממש איכא חיוב מיתה ושלא בפניו תוך שלש פרסאות אסור להורות כלל וליכא חיוב מיתה וחוץ לשלש פרסאות מותר להורות באקראי בעלמא למי ששואל לו והיינו ההיא ברייתא דתלמיד אל יורה במקום רבו אא"כ רחוק ממנו שלש פרסאות אבל לקבוע עצמו להוראה ולישב ולהורות לכל שואל אפילו הוא בסוף העולם אסור עד שימות רבו אא"כ נטל רשות מרבו ובכי האי גונא הוא דגזרו משום דאיכא למיחש שמא יטעו המון העם בדבריו ואותו תלמיד שבא לשם ודרש מי בצים אין מכשירין שם קבע לו מקום להורות ולדרוש אבל ההיא דתנחום בריה דרבי אמי באקראי בעלמא הואי כדאמרינן איקלע להתם למיזבן שומשמי ומשום הכי אקשו ליה בגמרא מבריתא דלא אסרה אלא תוך שלש פרסאות וההיא דבפרק הדר דרב המנונא דלא אורי בכפרי בשני דרב הונא הכי הוה דרב המנונא לא קבע עצמו להוראה בכפרי בשני דרב הונא שהיה רבו מובהק ואע"פ שלא היה מקומו של רב הונא שהרי סוריא היתה מקומו אבל בשני דרב חסדא שהיה לו תלמיד חבר קבע. ומ"מ לדברי הכל אסור לתלמיד ואף אם הגיע להוראה לקבוע לו ישיבה ולדרוש ולהורות לכל שואל בחיי רבו אפילו שלא במקום רבו ואפילו רחוק כמה מילין כל שהוא רבו מובהק אא"כ נטל רשות ממלו. ולפי זה י"ל שהסמיכה שנהגו בה בצרפת ובאשכנז היא בדרך זו שהתלמיד כשהגיע להוראה ומדינא מותר להורות חוץ לשלש פרסאות ואף חייב להורות כמו שדרשו ז"ל בפ"ק דע"ז (י"ט:) ועצומים כל הרוגיה זה תלמיד שהגיע להוראה ואינו מורה אלא דמשום גזרה אסור לו אא"כ נטל רשות מרבו או רבו נותן לו רשות לקבוע ישיבה בכל מקום ולדרוש ולהורות לכל הבא לשאול וזה בשקוראין לו רב כלומר הרי זה מעתה כאלו אינו תלמיד אבל ראוי ללמד לאחרים בכל מקום ולהקרא רב. ואם לא בדרך זה איני רואה לסמיכה ההיא סמך כלל. ומ"מ נראה דכל שלא בחיי רבו אינו צריך נטילת רשות משום רב ואע"פ שהגזרה היתה כדי להשמר מן הטעות ושיבדק התלמיד שיהיה מדקדק בדבריו ושומר פיו ולשונו וא"כ מה לי בחיי רבו מה לי לאחר מיתה רבו. יש לומר דמעשה כי הוה הכי הוה ר"ל בחיי רבו דמסתמא אותו תלמיד תלמידו של רבי הוה ומשום הכי לא גזרו אלא כמעשה שהיה כדאמרי' בפרק במה אשה (שבת ס'.) גבי סנדל המסומר מעשה כי הוה בשבת הוה. ועוד שכיון שהתלמיד שהגיע להוראה ומשום הכי אסור למנוע עצמו מהוראה אלא שמחמת מעשה שהיה ראו לגזור שתפו בזה כבוד רבו כדי שתהיה המניעה מהוראה לכבוד רבו שהוא כבוד התורה וגם שרבו מובהק שרוב חכמתו ממנו ורגיל בו ידע ויכיר בו אם ראוי ליתן לו רשות ואם הוא שומר פיו ולשונו שלא יכשלו בני אדם בדבריו אבל לאחר מיתת רבו לא ראו למונעו מהוראה שיש בזה צד אסור כיון שאין לשתף במניעה ההיא שתהיה לכבוד רבו. וגם שאם היה צריך נטילת רשות מרב אחר שאינו רבו מובהק הנה היה צריך להיות התלמיד משמש הרב ההוא זמן רב טרם ידע ויכיר בו אם הוא ראוי לתת לו רשות והיה נמנע זמן רב מהוראה ויש במניעה צד אסור. ובהא ניחא לי מאי דלא אורי רב המנונא בשני דרב הונא ולמה לא היה נוטל רשות מרב הונא כיון שהגיע להוראה כדי שלא יעבור על ועצומים כל הרוגיה ואין ספק דרב הונא לא היה מונע זה ודאי דרב המנונא הגיע להוראה דאי לא הגיע להוראה מאי האי דאמרינן דלא אורי בשני דרב הונא דמשמע משום כבודו הא לאו טעמא אלא משום שלא הגיע להוראה והיה עובר על כי רבים חללים הפילה אבל השתא לא קשיא דכיון דאיכא כבוד רבו לא רצה רב המנונא ליטול רשות מרב הונא כל ימיו משום כבודו. ואחרי שבארתי לפי דעתי מה ענין הסמיכה ההיא שנוהגין בה בצרפת ובאשכנז.

אומר כי ענין הגזרה אשר גזר מהר"ם הלוי נר"ו על קהלות צרפת וחכמיהם אם היא כוללת על כל החכמים ותלמידים שאינם תלמידיו ולא תלמידי הרב רבי ישעיה אין לחוש לה כלל לפי שאף אם גלוי ומפורסם כי מהר"ם הלוי מופלג בחכמה ומופלג בזקנה מכ"מ איננו נשיא שהוא הגדול שבסנהדרי גדולה העומד על בני עמנו תחת מרע"ה וגוזר גזרות על ישראל לאסור דברים המותרין וגם הנשיא לא היה גוזר מדעתו אלא בהסכמת הסנהדרין כלם או רובם כמו שאמר כאן באותה שעה גזרו תלמיד אל יורה וכו' ולא אמר באותה שעה גזר וכן בשמונה עשר דבר שגזרו בו ביום וכן בית דינו של שם גזרו ב"ד של חשמונאי גזרו וכן כשאמרו שמן דניאל גזר עליו ר"ל הוא ובית דינו דהא כי אמרינן ר"ג ובית דינו נמנו על השמן והתירוהו מקשינן התם בפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו.) דניאל גזר ורבי יהודה הנשיא מבטל והא אין ב"ד יפול לבטל דברי ב"ד אא"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין וכן אותן תקנות שתיקן ריב"ז עם הסנהדרין תקנם אלא שנקראו על שמו לפי שהיה נשיא עליהם כדאמרינן התם במסכת ר"ה (ל"א:) גבי כרם רבעי כבר נמנו עליך חבריך והתירוהו מאן חבריך ריב"ז וכן גבי גר שנתגייר כבר נמנה עלי' ריב"ז ובטלה מפני התקנה. וכן במסכת גיטין (נ"ה:) גבי תקנת סקריקון רבי הושיב ב"ד ונמנו שאם שהתה בפני סקריקון וכו' ובגמרא (נ"ט.) אמר רב אנא הואי במנינא דרבי ומנאי דידי מתחלי ברישא וכל התקנות והגזרות כך היו ע"י מנין החכמים שהיו גוזרין ואוסרין על כל ישראל דברים המותרים אם כדי לעשות סייג לתורה כמו שנצטוינו ושמרתם את משמרתי עשו משמרת למשמרתי אם גזרות חדשות לפי מה שראו שהם צורך הזמן או לאיזה מקרה שקרה כדאמרינן בפרק מרובה (בבא קמא פ"ב:) ובפרקא בתרא דסוטה (מ"ט:) באותה שעה אמרו ארור אדם שיגדל חזירים וארור אדם שילמד את בנו חכמת יונית והדתנן נמי התם (שם.) בפולמוס של אספסינוס גזרו על עטרות חתנים וכו' אבל חכם אחד לא היה אוסר וגוזר גזרות על כל ישראל כי אם לבני עירו ולגבולותיה כי האחרים אין להם לקבל גזרותיו. ומהר"ם הלוי שהוא דר באשכנז אם יגזור במלכות צרפת יגזור ג"כ בכל ישראל כיון שהוא גוזר חוץ לעירו ואף חוץ למדינתו ואף חוץ לגלילו וכ"ש שיש חכמים אחרים בצרפת וביחוד מהר"ר יוחנן נר"ו והלא בימי חכמי המשנה כשהיה מחלוקת בין החכמים בדבר הוראה כל אחד מהם היה מנהיג בני מקומו כפי סברתו ואף להקל כדאמרינן בפרק כל הבשר (חולין קט"ז.) במקומו של ר"א היו כורתין עצים לעשות פחמין לעשות ברזל במקומו של ר"י היו אוכלין בשר עוף בחלב ואף אחר מכאן כשנפסקה הלכה דלא כר' יוסי היו מניחין אותן על מנהגן כדאמרינן התם לוי איקלע לבי יוסף רישבא אייתו לקמיה רישא דטווסא בחלבא ולא אכל ולא אמר להו ולא מידי כי אתא לקמיה דרבי אמר ליה מ"ט לא תשמתינהו אמר ליה אתריה דר' יהודה בן בתירא הוה ואמינא דלמא דרש להו כרבי יוסי הגלילי וכו'. וכל שכן שאין לרב אחד לגזור ולאסור במלכות אחרת חוץ לממשלתו דברים המותרין מדין התלמוד כמו מה שגזר מהר"ם הלוי שלא יתפוש שום רב ישיבה בצרפת אם לא ברשות מהר"ר ישעיה ומדין התלמוד לא נאסר אף לאחר גזרה אלא בתלמיד בחיי רבו אא"כ נטל רשות מרבו אבל מי שאין רבו חי ואינו תלמיד ממהר"ר ישעיה למה יגזרו עליו שיטול רשות ממנו והא ברשות ב"ד קא עביד דכיון דגמיר רשותא למה ליה למשקל כיון שאינו רבו וגם ברשות דמצוה ואף חובה דכיון שהגיע להוראה ומונע עצמו ועוצם עיניו מלהורות עליו הכתוב אומר ועצומים כל הרוגיה וכ"ש אם התלמיד נטל רשות מרבו מובהק שרוב חכמתו ממנו שאין לגזור עליו שילך לארץ אחרת ליטול רשות ממהר"ר ישעיה ולהטריח עליו כל זה הטורח ובשלהי פרק זה בורר (סנהדרין ל"א:) אסיקנא בשנים שנתעצמו בדין כופין אותו ודן בעירו אף על גב דאמר אידך נלך במקום הועד שהוא מקום חכמים גדולים יותר מעירו אלא היכא דאמר מלוה משום טעמא דעבד לוה לאיש מלוה והכא ליתא משום האי טעמא. ובעיר אחת שומעין אפילו ללוה לדון לפני הגדול כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ג.) כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא דאמר ליה מאי מטרחנא לך והלא אפילו במה שחייבה תורה לכבוד הזקן מפני שיבה תקום והדרת פני זקן אמרו ז"ל בפ"ק דקדושין (ל"ב:) מנין לזקן שלא יטריח שנאמר ויראת מאלהיך ואם לקימה שאין בה כי אם טורח מעט צותה תורה על הזקן שלא יטריח איך יטריח על ת"ח שהגיעו להוראה שיש להם וחובה עליהם להורות וללמד בני עירם ללכת אל ארץ מרחקים ליטול רשות שלא מן הדין ושלא מן ההלכה ונמצאת מכשילן שלא ירצו לטרוח וימנעו מתלמוד תורה והרי זה כמאמר הנביא ועל הנביאים צויתם לאמר לא תנבאו. ואף אם לא היתה גזרה זו סבה למניעת התורה אלא היתה למצוה ולגדר והיה כח ויכולת ביד הגוזר לגוזרה עדיין לא היו חייבין לקיימה כאשר אין רוב הצבור יכולין לעמוד בה כדאמרינן בפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו.) גבי שמן וכ"ת דניאל גזר ולא קבלו ואתו תלמידי שמאי והלל וגזרו וקבלו א"כ מאי סהדותיה דרב ופירש רש"י ז"ל מאי סהדותיה דרב דאמר דניאל גזר עליו דכיון דדריה לא קבילו מיניה לאו גזרה היא ע"כ. ובודאי הכוונה היא משום דגזרת שמן היא גזרה שאין רוב הצבור יכולין לעמוד בה כדאיתא התם ומשום הכי כל שלא רצו הצבור לקבלה אינה כלום כדאמרינן (שם) אין גוזרין גזרה על הצבור אא"כ רוב הצבור יכולין לעמוד בה כלומר ואם גזרו אין הצבור חייבין לנהוג בה כלל כדאיתא התם וכדכתב רש"י ז"ל דלאו גזרה היא כיון דלא קבלוה אלא שאם קבלוה ונהגו בה קצת העם ופשט איסורה בקצתם אז צריך בית דין להתירה אבל אינה צריכה ב"ד גדול מן הראשון כל שלא פשט איסורה בכלם או ברובם כדאמרינן גבי שמן שבדקו עליו ומצאו שלא פשט אסורו ברוב ישראל ומשום הכי התיר אותו רבי יהודה הנשיא ובית דינו ואע"פ שהיה ב"ד קטן בחכמה ובמנין מן הראשון שאסרוהו דהיינו תלמידי שמאי והלל. וכן נמי בגזרה זו היוצאת כשגגה מלפני השליט אף אם היה לו כח עליה והיתה לתקנה ולגדר מ"מ כיון שלא רצו הקהלו' שבמלכות צרפת לקבלה אינה גזרה כיון שאין רוב הצבור יכולין לעמוד בה ולא אפי' מיעוטם כמו שראינו מכתב' השלוח למהר"ם הלוי על זה אשר הגיע אלינו טופסו ואם קצתם קבלו אותה ונהגו בה כיון שלא קבלוה רובם יכול ב"ד אחר להתיר מה שגזר ואסר מהר"ם הלוי ואף אם אינו גדול ממנו בחכמה ובמנין. ואם יאמר מהר"ם הלוי רוב התלמידים שבאשכנז ושבצרפת למדו לפני או לפני מהר"ר ישעיה ולמדו ממנו פרק אחד או הל' אחת וצריכי' ליטול רשות אם ממני אם ממנו ואני נותן רשותי למהר"ר ישעיה גם זה אינו שלא גזרו אלא ברבו מובהק ר"ל שרוב חכמתו ממנו אבל ברבו שאינו מובהק לא כדאמרי' בפ' הדר (עירובין ס"ג.) דרבינא סר סכינא בבבל ואמרי' התם משום דתלמיד חבר דרב אשי הוה וכן נמי רב המנונא אורי בשני דרב חסדא משום האי טעמא נמי ופירש תלמיד חבר ר"ל שאין רוב חכמתו ממנו וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"ה מהלכות ת"ת) וז"ל במד"א ברבו מובהק שלמד ממנו רוב חכמתו אבל אם לא למד ממנו רוב חכמתו הרי זה תלמיד חבר ואינו חייב בכבודו בכל הדברים האלו אבל עומד מלפניו וקורע עליו עכ"ל. ומה שפירש רש"י ז"ל תלמיד חבר חכם כמותו אלא שלמד ממנו הלכה אחת או שתים לאו דוקא חכם כמותו ממש בשוין דהא ודאי רב המנונא לא היה שוה לרב חסדא ותלמידו ממש היה כדאמרינן בפ"ק דקדושין (כ"ה.) סבי דנזייתא לא אתו לפרקא דרב חסדא אמר ליה לרב המנונא זיל צנעינהו אזל אמר להו מאי טעמא לא אתו רבנן לפרקא אמרו ליה ומאי ניתי דבעינן מילתא מיניה ולא פשיע לן אמר להו בעו מנאי דידי ואפשוט לכו בעו מיניה עבד שסרסו רבו בבצים מהו כמומין שבגלוי דמי או לא לא הוה בידיה אמרו ליה מה שמך המנונא אמרו ליה לאו המנונא שמך אלא קרנונא שמך אתא לקמיה דרב חסדא אמר ליה מתני' בעו מינך דתנן כ"ד ראשי אברי' שבאדם וכו' אלא תלמידו היה ולא היה רוב חכמתו אלא מרב הונא וכן רבינא לא היה גדול בתורה כרב אשי הא אמרינן בפרק הנזקין (גיטין נ"ט.) וכן בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ו.) דמימות רבי ועד רב אשי לא מצינו תורה וגדולה במקום אחד ור"ל שהיה גדול בדורו מכלם בתורה וגדול מכלם בגדולה כדמוכח התם וכן נמי רבי ירמיה בר אבא דאמרי' בפרק [תפלת השחר כ"ז:] דהוה תלמיד חבר לרב מדקאמר ליה מי בדלת ולא קאמר ליה מי בדיל מר ודאי לא היה חכם כמותו דרבי ירמיה בר אבא תלמיד של רבי יוחנן ואפילו רבי יוחנן רבו היה שולח לרב לקדם רבינו שבבבל כדאיתא בפרק גיד הנשה (חולין צ"ה:) אלא שלא היה רבו מובהק של רבי ירמיה בר אבא ומעתה כל שאין רוב חכמת' ממהר"ם הלוי ולא ממהר"ר ישעיה אף אם למדו לפניהם איזה זמן אינן צריכים ליטול רשות מהם דהוו להו לגבייהו כתלמיד חבר והא דאמרי' התם (עירובין ס"ג.) רבינא הוה יתיב קמי' דרב אשי חזייה לההו' גברא דקא קטר חמרא בציניתא דדיקלא בשבתא רמא ביה קלא לא אשגח ביה אמר ליהוי ההוא גברא בשמתא אמר ליה כי הא מי מתחזיא כאפקרותא אמר ליה אין חכמה ואין תבונה וכו' כל מקום שיש חלול השם אין חולקין כבוד לרב דמשמע טעמא משום חה"ש הא לאו הכי מחזי כאפקרותא אע"ג דרבינא תלמיד חבר הוה ההיא כבר תרגמוה המפרשים ז"ל משום דבפניו ממש הוה ואז מחזי כאפקרותא אפי' בתלמיד חבר אבל שלא בפניו אפילו תוך שלש פרסאות מותר בתלמיד חבר. אי נמי אפשר דתלמיד חבר מותר להורות אפילו בפניו ממש אלא דלשמותי בפניו הוי שררתא יתירתא או אפשר דהכי קאמר כה"ג בתלמיד אחר שאינו תלמיד חבר מי מחזי כאפקרותא. ולדעת התוס' אפי' תלמיד חבר תוך שלש פרסאות אסור והוצרכו לידחק במאי דאמרינן בריש זה בורר (סנהדרין כ"ג.) כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא דא"ל מאי מטרחנא לך דמשמע שהם במקום א':

והוספתי להפליא הפלא ופלא על הגזרה זו שנאמר בה שמי שלא יטול רשות ממהר"ר ישעיה שהגיטין והחליצות שנעשין לפניו יהיו פסולין ואם נעשו כהוגן וכתקון חז"ל והם כשרים מן הדין למה יהיו פסולין ומה צריך נטילת רשות משום רב בכתיבת הגט ונתינתו וכן בחליצה ואי משום מה שאמרו ז"ל (קדושין ו'.) כל שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהא לו עסק בהן סתם ספרי דדייני מגמר גמירי ואפילו בגיטין הבאין ממדינת הים שלא היו בקיאין בדקדוקי גיטין בדורות הראשונים קודם שלמדו אליבא דרבה דאמר טעמא דצריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם משום לשמה אמרינן בגמ' (גיטין ב':) דרוב בקיאין הן ופירש רש"י ז"ל רוב ישראל בקיאין הן ואין לחשדן ואמרינן נמי התם דאפי' לרבי מאיר דחייש למיעוטא הכא ליכא למיחש דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי אלא דרבנן הוא דאצרוך דלמא אשכחיה בר מאתיה דשמיה כשמיה שכתבו ונמלך מלגרש כמו שפירש רש"י ז"ל ומטעם זה הוא שלא חשש רבה אלא משום לשמה אבל לא לשאר דקדוקי גיטין משום דלהא ליכא למיחש כלל דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי כמ"ש זה המפרשים ז"ל. ואף בלשמה שחששו דלמא אשכחיה בר מאתיה אפילו הכי משום עגונא אקילו בה רבנן להאמין השליח ואפילו האשה עצמה (שם כ"ג:) אע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים כדאיתא בריש מכילתא דגיטין ואף בלשמה שחשש רבה דלמא אשכחיה בר מאתיה דשמיה כשמיה לא קיי"ל כוותיה אלא כרבא דאמר לפי שאין עדים מצויין לקיימו ולא חשש נשמה כלל אפי' קודם שלמדו משום דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי כמו שפסק הרב אלפסי ז"ל וכל האחרונים ז"ל. והנה מהר"ם הלוי פוסל הגיטין הכשרים על לא דבר ואינו חושש לטעם עגונא ולא הלך בזה חוץ מכבודו בעקבות חכמי התלמוד שאמרו אין טענת אונס בגיטין והתירו גט דמדאורייתא לא הוי גיטא ושרו אשת איש לעלמא וסמכו על כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש משום תקנת צנועות דזמנין דלא אניס וסברא דאניס ויתבא ומעגנא (כתובות ג'.) ואע"ג דהתם לא מעגנא מדינא שהרי אין לה לחוש דאניס דרובא דאינשי לא אניסי אלא ממדת חסידות מעגנא והיינו דקרו להו צנועות ואפ"ה עשו להם חכמים תקנה והכשירו הגט שהיה פסול מן הדין. ומהר"ם הלוי עשה בהפך כי הגיטין והחליצות הכשרין מן הדין פסל בלא טעם מפני שלא נטלו רשות ממהר"ר ישעיה והגט הנעשה בהכשר מי יפסלנו ואפילו הבעל עצמו מכיון שנכתב הגט כתקנו אינו יכול לבטלו שלא לגרש בו כדאיתא בגיטין בריש פרק השולח (גיטין ל"ב:) ובקדושין ריש פרק האומר (נ"ט:) נהי דבטליה מתורת שליח גיטא גופא מי קא בטיל כפי הגרסא הנכונה וכמו שפירש רש"י ז"ל שכתב לשליח הוא דבטליה שלא יהא שלוחו לגרשה בגט זה אבל הגט שהוא בעין אינו נפסל לעולם וכן הכריעו האחרונים ז"ל ^*( עי' ב"י אה"ע סי' קמ"א בד"ה השולח:) ומה שאמרו כל שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהא לו עסק בהן פרש"י ז"ל להיות דיין בדבר שמא יתיר אסור ערוה אבל הגט שנכתב כתקנו למה יפסיד וסתם ספרי דדיוני מגמר גמירי ויש להם תקוני הגט בכל הלכותיו כמו שסדרו להם המחברים ז"ל ^*( ד"מ יו"ד סי' רמ"ב (אות יו"ד):) ואפילו הדיין אין לו לידע אלא הפסקים דומיא דההיא דאמר רב הונא הלכה כרבי יוסי דבעינן התם בפ"ק דקדושין אפילו לא שמיע ליה הא אבל אין צריך שידע כל הויות התוספות וגליוניהם ולמירמי דיקלי ולמזקף להו וכמה חכמים ראינו בעינינו מפולפלים וחריפים בהויות דמעיילי פילא בקופא דמחטא ועל כל קוץ וקוץ אומרים תלי תלים קושיות ותרוצין ולפום חורפא לא סלקא להו שמעתא אליבא דהלכתא ואומרים על אסור מותר ועל מותר אסור וכבר אמרו בפ"ק דערובין (י"ג:) גלוי וידוע לפני מי שאמר והיה העולם שאין בדורו של רבי מאיר כמותו ומפני מה לא קבעו הלכה כמותו שלא עמדו חבריו על סוף דעתו שהיה אומר על טמא טהור ומראה לו פנים ועל טהור טמא ומראה לו פנים וכן ב"ש במקום ב"ה אינה משנה אע"ג דב"ש מחדדי טפי כדאמרינן בפ"ק דיבמות (ט"ו:) וכבר נפסקה הלכה בסוף הוריות דסיני עדיף מעוקר הרים. וגם מאי דאמרי' כל שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין ר"ל בהלכותיהן המצויות תמיד ולא בדברים הזרים שאינם נמצאין אלא לעתים רחוקות והיינו דבמאי דבעי בגמרא אפי' לא שמיע ליה הא דרב הונא פרש"י ז"ל כלומר מי שכיח הא או לא שכיח שיהא אדם נותן גט לאשה או קדושין ואינו מפרש ע"כ. משמע הא אי פשיטא לן דלא שכיח אינו צריך. ומכל מה שנאמר יצא לנו שהגזרה שגזר מהר"ם הלוי היא שלא כדין וכהלכה כבודו במקומו מונח ואין לחוש לה אלא שתלמידיו ותלמידי מהר"ר ישעיה אותם שרוב חכמתם מהם אין להם להורות ולקבוע מדרש ולתפוש ישיבה אא"כ נטלו רשות ממנו כמו שהוא מן הדין ואפשר שעל אלה לבד נתכוין מהר"ם הלוי שחזקה על אדם גדול כמוהו שלא יצא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן. ואף אם הוסיף וגזר בגזרת נחש סמך לו על מ"ש בירושלמי דמ"ק הדא אמרה העושה דבר שלא כשור' צריך נדוי אך הפריז על מדותיו לומר שגיטיו וחליצותיו פסולין ובזה חתרנו למצוא לו פתח או טעם נכון כי חפצנו צדקו ולא מצאנו:

ועתה נבא בזה מצד אחר ונאמר אף אם היה ביד מהר"ם הלוי למנות שר ושופט רב ודיין על קהלות צרפת לדון ולהורות על כל הקהלות בין דם לדם בין דין לדין ועל פיו יהיה כל ריב וכל נגע ובחר עתה במהר"ר ישעיה ומינה אותו עליהם ולהסיר מהר"ר יוחנן מן השררה ההיא שהחזיק בה גם בזה עשה שלא כהלכה מכמה טעמים:

ראשונה שאפילו לא החזיק בה מהר"ר יוחנן אלא שעתה היה תחלת המנוי היה ראוי למנות להיות נוהג בשררה ההיא מהר"ר יוחנן לפי שאביו מהר"ר מתתיה נ"ע נהג בה כבר ברצון הקהלות ובהורמנא דמלכא וכי היה גדול בכל המלכות ההוא בחכמה ובמנין ומן הדין בנו קם תחתיו כדגרסי' בספרי (סדר שופטים סי' קס"ב) הוא ובניו שאם מת הוא בנו עומד תחתיו ואין לי אלא זה בלבד מנין לכל פרנסי ישראל שבניהם עומדים תחתיהם תלמוד לומר בקרב ישראל כל שהוא בקרב ישראל בנו עומד תחתיו וכן אמרו בתורת כהנים (סדר צו פרשה ב' פרק חמישי) גבי כהן גדול שנאמר בו ואשר ימלא את ידו לכהן תחת אביו ואפילו אם היה אחר גדול ממנו בחכמה בנו קודם כדאמרינן בפרק הנושא (כתובות ק"ג:) שמעון בני חכם גמליאל בני נשיא מאי קאמר הכי קאמר אע"פ ששמעון בני חכם גמליאל בני נשיא כדאמרינן התם דר' גמליאל לא היה ממלא מקום אבותיו בחכמה ר"ל ששמעון אחיו היה בה גדול ממנו אבל ביראת חטא ממלא מקום אבותיו היה ואם אין ממנין נשיא הבן קטן אע"פ שהוא גדול בחכמה מן הבכור כל שהבכור ממלא מקום אבותיו ביראת חטא כ"ש שאין ממנין אחר שאינו בנו אע"פ שהוא גדול בחכמה ולזה אם יאמר הר"ר ישעיה אני גדול מהר"ר יוחנן בחכמה אעפ"כ אין ממנין אותו שכבר נודע ומפורסם לכל שמהר"ר יוחנן ממלא מקום אבותיו ביראת חטא וכן העידו עליו הקהלות ההם אף כי חכמתו עמדה לו ומצאה כביר ידו וקבע ישיבות והרבה גבולו בתלמידים. ואם יאמר אליו מהר"ר ישעיה בסדי דידי קא מנצית דאי חס ושלום נשתכחה תורה מישראל מהדרנא לה מפילפולי יוכל להשיב אליו מהר"ר יוחנן בהדי דידי קא מנצית דאנא עבידנא דלא משתכחא תורה מישראל וכבר שמעינן מההיא סוגיא שהיה לו לרבי למנות לר' חייא בראש אע"ג דרבי חנינא חריף טפי אי לאו משום דסבר לא אפגריה וכתב הרמב"ם ז"ל (פ"א מהלכות מלכים) וז"ל הניח בן קטן משמרין לו המלוכה עד שיגדל כמו שעשה יהוידע ליואש וכל הקודם בנחלה קודם לירושת המלוכה והבן הגדול קודם לקטן ממנו ולא המלכות בלבד אלא כל השררות והמנויין שבישראל ירושה לבנו ולבן בנו לעולם והוא שיהיה הבן ממלא מקום אבותיו בחכמה וביראת חטא היה ממלא ביראה אע"פ שאינו ממלא בחכמה מעמידין אותו במקום אביו ומלמדין אותו וכל מי שאין בו יראת שמים אע"פ שחכמתו מרובה אין ממנין אותו למנוי מן המנויין שבישראל עכ"ל ^*( עי' הוריות יא: וברש"י שם ד"ה ממלכתו:) וכן הוא בתוס' דשקלים (פ"ב הט"ו) שכל הקודם בנחלה קודם לשררה ובלבד שינהג מנהג אבותיו ^*( עי' שו"ע או"ח (סי' נ"ג סעי' כ"ה) ובמג"א שם ס"ק ל"ג:):

שנית שאף אם לא היה מהר"ר יוחנן בא בטענת אביו והיה ראוי מהר"ר ישעיה להיות קודם להתמטת מ"מ כיון שכבר היה נוהג בשררה ההיא שקבלה מעצמו והחזיק בה זכה בה מדגרסי' בירושלמי דהוריות (פ"ג ה"ה) דבי הושעיא ודבי בר פזי הוי עלין ושאלין בשלמיה דנשיא כל יומא והוה אלין דבי הושעיא עלין קדמאי ונפקין קדמאי אזלין אנון דבר פזי ואתחתנון בנשיאותא אתון בעיין מיעל קדמאי אתון ושאלון לר' אמי אמר להון ר' אמי והקמות את המשכן כמשפטו וכי יש משפט לעצים אלא קרש שזכה לינתן בצפון ינתן בצפון בדרום ינתן בדרום ותו אמרינן תרתין זרעייתא בצפרי בולטייא וסגנייא והוון בולטייא אזלין ושאלין בשלמא דנשיא בכל יום ועלין קדמאי והוון סגניא עיילין ונפקין בתריהון אזלין סגניא וזכון באוריי' ואתו למיעל קדמוי דבולטייא אתשאל לרבנן על רבי ודרשה בבי מדרשא אפי' ממזר ת"ח קודם לכ"ג עם הארץ שמעינן מיהא שמי שהחזיק אפי' מעצמו באיזו שררה או דין קדימה אין נוטלין אותה ממנו לתתה לאחר גדול ממנו מכיון שכבר זכה בה אלא א"כ הוא עם הארץ והאחר ת"ח אבל כל שהמחזיק בה ת"ח אין מסלקין אותו אע"פ שהבא לנוטלה גדול ממנו וכבר מנו רז"ל את בן בתירא בג' ענותנין בפ' השוכר את הפועלי' (פ"ה.) מפני מה שעשו להלל שהושיבוהו בראש ומנוהו נשיא עליהם אע"פ שהיה גדול מהם בתורה וקא אתי מזרעא דדוד אלא כיון שזכה בן בתירא לישב בראש ולהיות נשיא לא היה לו להסלק אלא מפני ענותנות גדולה שהיתה בו ורצה להסתלק מעצמו וכבר העיד רבינו הקדוש על עצמו שכל דבר ענוה היה הוא עושה אבל לא היה עושה מה שעשו בני בתירא לזקנו ליתן כבודם לאחר כמוזכר בירושלמי דכתובות פ' הנושא (ה"ג) כי אע"פ שהחכמים ראוי להם לברוח מן השררה אבל כשנתמנו בה היו מקפידין שלא להסתלק ממנה כדאמרינן בפ' בתרא דמנחות (קט:) א"ר יהושע בן פרחיה בתחלה כל האומר עלה לה אני כופתו ומניחו לפני ארי עכשיו האומר לירד ממנה אני מטיל עליו קומקו' של חמין ^*( ד"מ יו"ד סי' רמ"ה אות ז' רמ"א שם סעי' כ"ב ועי' שו"ע או"ח סי' קנ"ג סעי' י"ז בחי' רע"א שם:):

שלישית שכבר נתמנה מהר"ר יוחנן בשררה זו בהסכמת קהלות צרפת וקבלוהו עליהם ומעתה אין מורידין אותו דמעלין בקדש ואין מורידין ^*( רמ"א שם:) כדאמרינן בפ' תפלת השחר (ברכות כח.) בעובדא דר"ג עם רבי יהושע כשרצו למנות ראב"ע ונמלך באשתו ואמרה ליה קא מעברין לך אמר לה גמירי מעלין בקדש ולא מורידין והתם נמי לא העבירו את ר"ג אע"פ שצער לר"י שהיה גדול החכמים עד שצערו שלש פעמים כדאיתא התם אמרי עד כמה נצעריה וניזיל בראש השנה אשתקד צעריה בבכורות במעשה דרבי צדוק צעריה הכא נמי צעריה תא ונעבריה ואעפ"כ כשנתפייס ר' יהושע החזירוהו דמאן דלביש מדא ילבש מדא ומזה בן מזה יזה מ"מ כיון שראב"ע נתמנה בהסכמתם לא הורידוהו לגמרי דמעלין בקדש ולא מורידין כדאיתא התם וכן נמי בפ' בתרא דמנחות (קט:) בעובדא דחוניו ושמעי בני שמעון הצדיק אמרי' שאין מורידין מגדולתו מי שנתמנה בה כדאמרינן התם וכששמעו חכמים בדבר אמרו ומה זה שלא ירד לה כך היורד לה על אחת כמה וכמה ופירש רש"י ז"ל על אחת כמה וכמה שאין מורידין אותו שלא יקלקל עצמו וצא ולמד מרבינו הקדוש דמשום כבודו דרבה בר בר חנה שירד ראשון לבבל ונתן לו רשות אף להתיר בכורות לא רצה לתת רשות לרב להתיר בכורות אלא אמר יורה יורה ידין ידין יתיר בכורות אל יתיר אע"ג דחכים טובא ובקי במומי טובא אלא כדי לחלוק כבוד לרבב"ח שירד ראשון שיהיה יתר מרב במעלה זו של התר בכורות כדאיתא בפ"ק דסנהדרין (ה.):

רביעית שנתמנה בהורמנא דמנכא ודינא דמלכותא דינא ואפי' שטרות העולות בערכאות של עובדי ככבים הן כשרים מטעם דינא דמלכותא כ"ש שאם מנה המלך במלכותו דיין ישראל שידין בין איש לחברו והוא מומחה ובקי בדינין שדיניו דין ויכול לכוף בעלי דינין לדון לפניו כדאמרינן בגמרא (סנהדרין שם) פשיטא מהכא להתם מהני דהכא שבט והתם מחוקק דתניא לא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליות שבבבל שרודין את ישראל בשבט ומחוקק מבין רגליו אלו בני בניו של הלל שמלמדין תורה ברבים ופירש רש"י ז"ל שרודין שיש להם כח ורשות מאת מלכי פרס ע"כ. ואע"פ שנשיאי ארץ ישראל גדולים בתורה יותר ועוד שהם סמוכין ובני בבל כייפי להו במלתא דאסורא ויש להם ללכת במנהגם כחומרי מקום שיצא משם כדאמרינן בפ' מקום שנהגו (פסחים נא.) אבל מארץ ישראל לבבל כיון דאנן כייפינן להו עבדינן כוותייהו אפ"ה בענין נטילת רשות דדבר של ממון הוא ראש הגולה שבבבל עדיף מנשיא שבארץ ישראל שהנשיא מצד התורה אין לו לתת רשות רק בארץ ישראל ובעיירות הסמוכות לה וראש הגולה שבבבל יש לו לתת רשות בבבל ובארץ ישראל וזהו מפני הכח שיש לראש גולה ממלך פרס שהיה מוליך בכל הארץ ההיא ולזה הוא שליט גם על הנשיא כדאמרי' בפ' בתרא דהוריות (יא:) בעא מיניה רבי מרבי חייא כגון אני מה אני בשעיר כלומר נשיאות דידי מי הוה נשיאות מעליא דאלו הוינא בזמן שבית המקדש קיים מייתינא שעיר או לא אמר ליה הרי צרתך בבבל כדתניא לא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליות שבבבל ופירש רש"י ז"ל הרי ראש גולה שבבבל דהוי על גבך ובעינן שאין על גביו אלא ה' אלהיו וכן הוא מלך צרפת היום במלכותו ושאר המלכים במלכותם כמו מלך פרס בימים ההם בארצות ההם והרשב"א ז"ל כתב בתשובה דכל שלטון הממונה ומושל במקומו דינו דין והוא בעירו בכלל דינא דמלכותא כל שטשה כחקי מקומו ובודאי מחקי המלוכה הוא למלכי האומות למנות שופטים בארץ ואיברא שאין לאדם ליטול רשות מן המלך שלא ברצון הקהלות ומי שעושה כן הוא מצער את הצבור ועתיד ליתן את הדין ^*( ב"י ח"מ סי' ג' מחו' א:) וכל שכן אם אינו ראוי לדון מפני שאינו יודע או מפני שאינו הגון שזה אין רשות מועלת לו כלום ואפילו נתן לו רשות הראש גולה או הנשיא כמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק רביעי מהלכות סנהדרין) וז"ל מי שאינו ראוי לדון מפני שאינו יודע או מפני שאינו הגון ועבר ראש גלות ונתן לו רשות או שטעו ב"ד ונתנו לו רשות אין הרשות מועלת לו כלום עד שיהיה ראוי שהמקדש בעל מום למזבח אין קדושה חלה עליו ע"כ. ועוד כתב (בפ' ו') וז"ל אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינין אע"פ שנטל רשות הרי זה בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינין לפיכך אין דינו דין בין טעה בין לא טעה וכל אחד מבעלי דינין אם רצה חוזר ודן בפני ב"ד ע"כ. וכבר אמרו חז"ל (סנהדרין ז':) שהמעמיד על הצבור דיין שאינו הגון כאלו נטע אשרה וכן אם מעמיד דיין שאינו יודע ובקי בחכמת התורה הרי זה עובר בלא תעשה דדרשינן בספרי (סדר דברים סי' י"ז) לא תכירו פנים במשפט זה הממונה להושיב דיינין שמא תאמר איש פלוני נאה אושיבנו דיין איש פלוני גבור אושיבנו דיין איש פלוני קרובי אושיבנו דיין איש פלוני יודע בכל לשון אושיבנו דיין איש פלוני הלוני ממון אושיבנו דיין נמצא מזכה את החייב ומחייב את הזכאי לא מפני שהוא רשע אלא מפני שאינו יודע ומעלה עליו הכתוב כאלו הכיר פנים בדין וכן אמרו בפרק קמא דסנהדרין (שם) אלהי כסף ואלהי זהב לא תעשו לכם אמר רב אשי אלוה הבא בשביל כסף ואלוה הבא בשביל זהב לא תעשו ופירש"י דיין שהעמידוהו ע"י שנתן ממון למלך והוי כההיא דאמרי' התם דבי נשיאה אוקימו בי דינא בתרקבא דדינרי ולא גמיר אמרו ליה ליהודה בר נחמני מתורגמניה דריש לקיש קום עליה באמורא גחין עליה לא אמר ליה ולא מידי פתח ואמר הוי אומר לעץ הקיצה וכו' ואמרינן נמי התם עתיד הקב"ה ליפרע ממעמידו שנאמר וה' בהיכל קדשו והרמב"ם ז"ל פירש אלוה הבא בשביל כסף וזהב זה דיין שמנוהו בשביל עשרו בלבד ובדבר זה שמענו שמקילים בארצות ההם שיש מן הרבנים שנותנין רשות לדון ולהורות לתלמיד שלא הגיע להוראה לאחת מן הסבות הנזכרות וסמכא ליה בשמא לקרותו רב משום דסביר אע"ג דלא גמיר ומ"מ מהר"ר יוחנן נתמנה מן המלך ברצון הקהלו' וכלם חפצים ושמחים בגדולתו לפי מה שראינו מטופס הכתב ששלחו למהר"ם הלוי ובכגון זה הורמנות' דמלכא מלתא רבתי היא ומש"כ בספר חושן משפט (סי' ג') שעתה בזמן הזה שאין לנו ריש גלותא ולא נשיא אין נטילת רשות מן המלך מועיל דדוקא הנהו דנפקי לן מקרא דלא יסור שבט אפשר דהיינו דוקא למי שאינו מומחה דהיינו דגמיר ולא סביר דריש גלותא או הנשיא יכולין לתת לו רשות כיון דגמיר כמ"ש שם ולא המלך כיון דלא סביר אבל במומחה דגמיר וסביר שמן הדין יכול לדון ביחידי בלא רשות כדמסיק בריש מכלתין (ה.) רשות המלך מועיל לו להפטר מן הטעות ולא גרע מריש גלותא דאתי מחמתיה ^*( ב"י ח"מ סי' ג' מחו' א':) ומ"מ בספר ההוא כתוב בסוף דבריו ומיהו אע"פ שאין מועיל רשות המלך כיון שמקבלין אותו הקהל על פי כתב המלך יכול לדון:

Teshuva 272

וזה טופס הכתב ששלחתי למהר"ר יוחנן נר"ו:

מלא חכמה וכליל יופי מכל מום ודופי מנוקה בצדק כל אמרי פיו אין בהם נפתל ועקש כי יבקש להשיב עטרה כתר תורה ליושנה כימי עדנה ברננה יתחזק כשמיר כבוד בלי המיר ולהאמיר אמיר וחורש מעיד על השרש יורש עצר אוצר רוב תבואות בכח שור הדר לו ישור על אנשים לכל המחנות מאסף ויוסף הוא השליט הוא המשביר כביר מצאה ידו רב לו כל עצי עדן לא דמו אליו ביופיו וצבי עדיו לגאון שמהו אחריו ינהו וינהרו אליו כל מבקשי ה' גם בנו העומד תחתיו קם למטה צדק נתנה לו החכמה מת"ת אלהי"ם כשמו כן תהלתו נתן צמרתו אל בין עבותים ותארכנה פארותיו בסעפותיו קננו בצל דליותיו ישכונו בענפוהי ניחי כל בריאי צמיאי לשמוע בלמודים פריו נמצא למאכל ועליהו לתרופה להתיר פה אלמים נדמים שוממים כי יתן את רוחו עליהם כטל מאת ה' לא בחיל ולא בכח כי אם ברוח תבא בהם ותנוח עד שיפוח יעמדו על עמדם כתר האדם ויחיו בל נטיו רגליהם ומלבם יוציאו מלין יכבירו כנגה יאירו יבעירו כלפיד להם שוע דאפילו מימות יהושע לא אתמור איל וצבי ויחמור בשרא שמינא נתח טוב בשר שמלאכי השרת צולין אותו יאכלו וישבעו ירויון מדשן ביתו בית ועד לחכמים ילחמו בלחמו לחם אבירים לחם רב גלוסקא יפיפיה דדעתיה עילויה ויין המשומר ריחו לא נמר אל שמריו שוקט ושאנן מסונן בסודרין האוליארין מחוורין מצויירין ברקמי זהב שותים במזרקי ובשופרזי וקרא זה אל זה כוס ישועות כוס של בשורות נשאתי שתיתי מציתי מזיז כבודה ומים כבירים נוזלי' מן לבנון בששון ממעייני הישועה מן הנהר הגדול נהר פרת שמימיו פרין ורבין שואבין יקבלו הרובין גם שבין גם ישישים לתת על נפש עיפה שאפה באותה להחיותה באו מים עד נפש להשיבה ותהי לנפש חיה מדברת מבשרת צבא רב דברים ברורים דבורים על אפניהם והלכות ערוכות בכל ושמורות סדורות להם תלתלים יפה כח הבן ללבן כתמי מחשבות און מקירות לבות משנאים תזעק לדבר תועה על עדת ה' ולמצוא עליהם הן תנואות לא באות ולא יהיה להדיח יעצו כזב ירצו יפצו פה ברצח יפוצו מעינות תלונות זה העם לא היה מן גו יגורשו ומארצנו ישורשו והוא גם בן חיל כאיל מנגח כגבור יצא כארי יתנשא יתהדר לפני מלך אהבו יעשה חפצו ולהשיב חמת משנאים מפיו יצאו מים חיים אש קנאתם לכבות פעמים רבות יצילם ימלטם מרשעים אשר כדורכים יענו הידד בימיו אושע יהודה וישכון ישראל בטח בדד והחוט המשולש אשר ח"נן אלהים עבותו קיימת נשלמת לא נחלקה התיומת באמת תורה חוזרת לאכסניא שלה משם רועה דעה והשכל היה כאבותיו מורה הוראה לדעת מה יעשה ישראל למד דעת את העם אזן וחקר ותקן ועל קן צפור יגיעו רחמיו שמדותיו רחמי' ואינן גזרות עמו עוז ותושיה לו עצה וגבורה ענוה וקדושה זהירות וזריזות טהרה ונקיות חסידות ופרישות כשמן הטוב שיורד ריחו נודף בעודף ריח בגדיו כריח שדה אשר ברכו ה' וקטרת מעשיו מריחו מתעטשים בכנפות הארץ וים רחוקים שמעו הולך דמאן גבר גבר בכולה גבר חסיד ובור סיד שאינו מאבד טפה קופה שיש לה אזנים קופת הרוכלין אינה חסרה לא מלח ולא תבלין אשרי יולדתו אשרי האבות הקדושים שזה יצא מחלציהם נאה דורש ונאה מקיים בר אבהן ובר אוריאן יאי ויאי לו נאה למשול ממשל ר"ב במכמני התורה והתעודה לישב על המשפט לצבי ולכבוד והבא לעקור כבודו וכבוד בית אביו באמת גוזל את החיים ואת המתים ולא דריש אתים כר' עקיבא באת ה' אלהיך תירא (ב"ק מ"א:) והוה ליה למגמר בסוף הוריות (יג:) במאי דאסיק כרבי מאיר ורבי נתן ואתה מגדל עדר ההדר נתן לך מה לך כי נזעקת אלי ובתוך הקרואים קראתני ומה אני כי עד הלום הביאותני ואנכי תולעת נבער מדעת ולא בינת אדם לי היעלה שועל ופרץ בין אריות גברו אם נמלה בכנפיה תעלה אבר כנשרים שה אובד תועה בשדה איך יתחרה את הסוסים צבי שבור ונדכה איך ירוץ גדוד ידלג שור איל פסח אין איל איך יזנק מן הבשן לבנון ושריון כמו בן ראמים אף כי אשא דעי למרחוק לבלי חק בתוך לבאים בין שני הרים גדולים בין שני מחלוקות גדולות מקולם אחת חוצב להבות אש פן ישרפוני בהבל פיהם ומהמונם אענה פן בחמת כחם ירוצו את גלגלתי וחייבו את ראשי ואמרתי בלבי הנה שפתי אכלה אשמרה לפי מחסום רוחי אבצור אעצור ברב או במעט אחריש אתאפק ותהי לי לחכמה והי' בלבי כאש בוערת בעצמותי עצור אם יועם זהב והכתם הטוב ישנה ואפס עזוב ועצור והאמת תהיה נעדרת ונסתרת בלי נכרת בחוצות ועטרת תפארת כבוד בית אבותיך אנוש יערוץ יפרוץ יהרוס יעפיל להשפיל ולהפיל מהדר גאונה אפילו כמלא נימא עד אשר לא תרוץ גולת הזהב חבל הכסף לא ירתק ולא ינתק החוט המשולש החלש יאמר גבור אני והעני אך העשרתי מצאתי און אעדה נא גאון וגובה והצל אציל והשג אשיג ממסיג גבול ראשונים לכל דבר שבקדושה ואני הנני החלש והעני נערתי חצני כאיש מגן להגן ולהיות צל ומחסה ועז כפי אשר השיג היד שכלי ורחש לבי ואכתוב ידי לה' עד בלי די ואל אדם לא אכנה ולא אשא פני איש במה שנראה לי שהוא שלא כדין ושלא כהלכה אך אותן הגזרות אשר שאלת לכל מי שיחוש לגזרת מהר"ם הלוי נר"ו וכן לכל רב שיקנוס ויקח האשם לנפשו חלילה לי מעשות זאת ואנחנו תמהים על מהר"ם הלוי על היותו גוזר בארץ לא לו ואיך נעשה כמוהו אף כי לא נסינו בזאת הארץ לגזור בשום דבר ולעשות שום תקנה והסכמה אלא כל קהל וקהל בהורמנא דמלכא עושין תקנותיהם ומסיעין על קיצותן ואם יעמוד משה ושמואל ויגזרו או יתקנו בדבר קטן יחייבו את ראש שונאיהם למלך כמורד במלכות ואף תלמיד חכם אינו רשאי לנדות בזאת הארץ כי אם בהורמנא דמלכא והנני מבקש מאת כבודך ואשחר פניך לתת מקום לשלום וכי ידברו למלחמה ואתה שלום כי ידעתי כל אלו התלונות יצאו משרש מחלוקת שהיה ביניכם ולמה תהיו לשמצה ותעלו על שפת לשון ודבת עם באמרם ראו פלוני ופלוני שלמדו תורה איך הם מתגרים זה עם זה מי מהם ימשול בנו וכל אחד מתנשא לאמר אני אמלוך ונמצא שם שמים מתחלל ולזה הבא עצות ועשה בדרך ובענין שיוסר מביניכם ריב וקטטה ומחלוקת שאינה כמחלוקת הלל ושמאי ואיש על מקומו וגבולו יבא בשלום שלו שלו ושלך שלך ומה שלו בשלך אסור אף שלך בשלו אסור ולא ישמע בחוץ קולכם ואתם בארץ אויביכם נפשם געלה בעמנו ושחתם לכל העם הזה בדברי ריבותיכם חלילה. הותיק החכם רבי יהודה בר רבי אליעזר י"א שמתי דברי בפיו פה אל פה הוא יגיד לך כל מחשבותי וכונתי הרצויה נגדך מרומים תשכון וכסאך יהיה נכון כנפשך החשובה ולפש דורש שלום תורתך והעומדים לפניך המשמשים בישיבה ובעמידה נאמן באהבתך וידידותיך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שמענו מעלת ידידנו אחיך הר"ר יוסף נר"ו הולך בדרכי אבותיו בתורה ומעשים אם יבא לראותך תפקדנו בשלומו יהי שלום בחילו שלוה בארמנותיו: שעל הכתב בנן של קדושים אראלים ותרשישים והוא גם בן חיל יוצא באוכלוסא בא באנשים מהר"ר יוחנן נר"ו בן מהר"ר מתתיה נ"ע פרובינש יע"א:

Teshuva 273

בורגוש לחכם ה"ר יהודה בן אשר י"א

מה נכבד היום נגלה נגלית בכתב כבודך השמעתני את הוד קולך ודברות קדשך חצבת מלהבות אש שכלך וטרם המועד בהגיע כתבך לידי הייתי טרוד ולא היה לי פנאי נעיין ולהשיב אך עתה ראיתי דבריך הטובים ונכוחים ואוכלם והיו בפי כדבש למתוק אמנם יען ערבים עלי דברי דודיך אשא ואתן מעט על מה שכתבת על מה שפרש"י ז"ל בעובדא דרבינא יהב זוזי לבני אקרא דסנוותא (ב"מ ע"ג:) דמשום דקרקע אינה נגזלת הוי היין גזל בידו הוקשה לך דהא קננהו בשנוי ומותר לקנות מהם היין כדאיתא בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ט:) גבי צבע וגרדי ואין לחלק בין ספק לודאי כדאיתא בסוכה פרק לולב הגזול (סוכה ל.) גבי אסא ואשיבך על אחרון ראשון דההיא דסוכה נמי ספיקא הוא אם קרקע של ישראל דהא לא אמרינן התם אלא שסתם עובדי ככבים גזלני ארעתא נינהו וכתב שם רש"י ז"ל ושמא אותו קרקע מישראל היה וקרקע אינה נגזלת אלא שקשה שאם ההיא דסוכה הוי ספק כההיא דצבע וגרדי היכי אמרינן התם בההיא דסוכה דשנוי החוזר לבריתו לא קני ביה והא בצבע וגרדי ודומיהן קני שנוי החוזר לבריתו כדאמרינן התם בפ' הגוזל בתרא ובכל מקום לוקחין מהם כר מלא מוכין משום דקננהו בשנוי וכתבו המפרשים ז"ל דאע"ג דכר מלא מוכיין הוי שנוי החוזר לבריתו הכא כיון שהדבר ספק הקלו בו שיועיל שנוי כל דהו ואם כן בההיא דסוכה דלא מהני ביה שנוי החוזר לבריתו משמע דכודאי חשבינן ליה כיון דסתמייהו גזלני נינהו אלא שעדיין אפשר לומר דאע"ג דעדיף מספק דצבע וגרדי לא מהני ביה שנוי החוזר מ"מ כיון דלא הוי ודאי גמור מהני ביה שנוי גמור אבל בההיא דרבינא לא מהני ביה שום שנוי כיון דההיא ודאי גמור. אבל אמת הדבר שאין לחלק בזה בין ספק לודאי שאפי' בודאי גמור מועיל שנוי והוא שלא לגמרי אלא שחייב לנגזל דמים ומותר ליקח ממנו וכן יוצאין בו למצוה כיון שאינו חייב אלא דמים כההיא דאמרינן גבי סוכה גזולה (שם לא.) פעיתא היא דא אין לה אלא דמי עצים בלבד. ומה שהוקשה לך על רש"י ז"ל לא קשיא דהא דרבינא כי יהב זוזי קודם שנעשה היין הוה יהיב וכ"כ רש"י ז"ל עצמו וז"ל ויהיב להו רבינא זוזי לפני אותו הבציר לתת לו היין בעת הבציר בשער היוצא ע"כ. ובזה אע"פ שהוא לא היה לוקח מהם ענבים כי אם יין מ"מ כיון שהמקח היה נגמר קודם שנעשה היין ואולי גם קודם שנבצרו הענבים ועדיין היו הפירות ברשות הבעלים הראשונים זה בודאי היה אסור שהרי מחזיק הוא ידיהם בגזלה אף אם ת"ל שאינו גזל גמור כיון שאין לוקח מהם כי אם יין שהוא לאחר שנוי. ומיהו מש"כ רש"י ז"ל שהיין גזל ביד רבינא לאו דוקא גזל גמור אלא שהיה אסור ליקח מהם בדרך זו משום גזל שמחזיק ידי הגזלנין. ומ"מ הפירוש שלך אמת ונכון כבר רמז אליו הרמב"ן ז"ל שכתב בפירוש והא ארעא לאו דידהו והאיך אדם מוחל בדבר שאינו שלו ע"כ:

Teshuva 274

עוד כתבת וז"ל עוד בדברי הרב אלפסי ז"ל לא הבנתי כונתו שפסק כרב דאמר (בב"מ ע"ד.) מחוסר שלש אינו פוסק ואח"כ הביא דברי אמימר יהיב זוזי אעפרא לפסק הלכה ולכאורה אמימר לא ס"ל כרב דהא עפרא מחוסר יותר מב' מלאכות כדאיתא בהדיא בגמרא (שם) וא"כ אפי' יצא השער לעפר שחור והוא מצוי לא עדיף מיש לו עפר בביתו דאינו יכול לפסוק עד שיהו בצים לפופים ויבשים וא"כ קשיא היאך הביא דברי שני חולקין לפסק הלכה. ועוד אם אמימר סבירא ליה כשמואל כיון דאמימר בתרא הוא הלכתא כותיה וכרבי יוסי דנמוקו עמו אלא ודאי משמע דס"ל לרב אלפסי דאמימר לא פליג אדרב וזהו תמה לי עכ"ל:

נראה מדבריך שאתה מפרש מכי עיילי עפרא שאר היוצרים ואמימר היה פוסק עם מי שאין לו אפילו עפר ולזה אמרת בלשונך דלא עדיף עפר האחרים משאם היה עפר למוכר שהיה אסור לפסוק עמו עד שיהיו הבצים לפופים ויבשים אליבא דרב ותמה אני איך תיישב קושית הגמרא שמקשה אי כרבי יוסי הא אמר אע"פ שאין לזה יש לזה כלומר ואפילו עיולי עפרא לא צריך והלא מלשון אע"פ שאין לזה יש לזה דקאמר רבי יוסי משמע שאין למוכר זה הפוסק אבל לאחרים יש וא"כ לא הוי דלא כאמימר דפסק מכי עיילי עפרא האחרים. ועוד לדבריך שמואל דאמר כמאן לא כר"מ ולא כרבי יוסי דתרווייהו ס"ל דבעפר לבן אפי' יש למוכר עפר אין פוסקין עד שיעשו ולשמואל כל בידי אדם פוסק אלא ודאי אפי' שמואל מודה דאין פוסקין על הבצים של יוצר עד שיעשו אע"פ שיש למוכר זה הפוסק עפר דעיולי עפרא לאו כלום הוא דלא מוכחא מלתא דלבצים מעייל ליה ולא דמי לסיד משראוי לשקעו דהתם כבר הוסק הכבשן והאבנים לפניו מוכנות לשקעם בתוכו וכ"כ זה המפרשים ז"ל וא"כ הא דאמימר כיון דבאתריה עשיק עפרא חזר להיות העפר השחור שבמקומו כלבן ולכ"ע אין פוסקין עד שיעשו אלא דלרב נמי בעינן לפופים ויבשים ויפרש שיעשה לגמרי ואכתי בצים קרו להו כדאמרי' לעיל בתרוצא דמתני' אלא שאמימר לפי מסקנת הגמרא נראה שלא היה פוסק בסך קצוב בענין שיהיה בו חשש רבית אלא שהיה מקדים להם מעות מכי עייל המוכר עפרא ופוסק עמו לשער שיצא בשעה שקבל הכלים כדרך שפירש רש"י ז"ל ברבינא הוה יהיב זוזי לבני אקרא דסנוות' ואי לא עייל המוכר עפרא כיון דבאתריה אין העפר מצוי לא סמכא דעתיה והיה המוכר יכול לחזור בו בלי קבלת מי שפרע וכי אמרינן בגמרא לעולם כרבי יוסי ר"ל אפילו לרבי יוסי צריך עיולי עפרא משום דבאתריה עשיק עפרא ולא משום אסור רבית דלאסור רבית כיון דעשיק לא סגי בעיולי עפרא ובעי' עד שיעשו דהוי כעפר לבן אלא משום דאי לא עייל עפרא לא סמכא דעתיה ומצי מוכר למהדר ולא מקבל מי שפרע אבל מכי מעייל המוכר עפרא סמכא דעתייהו והחוזר בו מקבל מי שפרע ומיהו אע"פ שהקנין קיים למי שפרע אין פוסקים לסך קצוב דכיון שמחוסר שלש הוי כאין לו גבי אסור רבית כרב כך נראה לפרש כדי לישב פסק הרב אלפסי ז"ל וגם מפרש"י ז"ל נראה כן. עוד אפש' לפרש דלענין רבית קאמ' ולרבי יוסי פוסקין בעפר שחור אף אם אין למוכר בצים לפי שהוא מצוי לכל ולכל יש בצים בכל זמן והוי כמו זבל לתנא קמא דמתניתין (שם ע"ב) שפוסק עמו כל ימות השנה ואמימר היה פוסק בעפר שחור מכי עייל המוכר עפר והא דלא כר"מ דלר"מ בעינן שיעשו אפילו בעפר שחור כמו בלבן ואמרינן דאתיא כרבי יוסי ואע"ג דלר"י בעפר שחור לא בעי עיולי עפרא למוכר באתריה דאמימר עשיק עפרא כלומר היה יקר ולא היה מצוי כמו בשאר מקומות ולזה לא היה פוסק בלא עיולי עפרא ומיהו בעיולי עפרא סגי אע"ג דמודה רבי יוסי לר"מ בעפר לבן משום דעפר שחור אפילו באתריה דאמימר היה יותר מצוי מן הלבן במקומו אלא שהיה נמכר ביוקר ולא היה נמצא כמו בשאר מקומות ולזה מפני מה שנמצא לאחרים וגם הוא הכניס עפר פוסק דסמכא דעתייהו ואפילו רב יודה בזה שהרי על סמך האחרים הוא פוסק שיש להם בצים עשויים אלא שמפני היוקר צריך שיהיה למוכר ג"כ עפר דבזולת זה לא סמכא דעתיה. עוד אפשר לפרש דפלוגתא דרבי מאיר ורבי יוסי בברייתא לא הוי בגוונא דמתני' דמתני' איירי שפוסק ומוכר לו כלי חרש על סמך הבצים שיש לו כדקתני מתני' היה הוא תחלה לקוצרים פוסק עמו על הגדיש שר"ל שפוסק לתת לו פירות על סמך הגדיש וכן פוסק עמו על היין על סמך העביט של ענבים וכן על הבצים של יוצר דקתני בהדייהו הכי נמי הוא אבל בברייתא איירי כגון היוצר שקונה הבצים מאחר ופוסק עליהם והיינו לישנא דקאמר אין פוסקין על הבצים עד שיעשו דומיא דמאי דאמרינן אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער שאינו ר"ל על סמך הפירות אלא שאין מוכרין פירות בפסיקה בשאין לו עד שיצא השער והכא נמי ס"ל לר"מ שאין פוסקים לתת בצים אע"פ שיש לו עפר אא"כ יש לו בצים עשויים ואע"פ שאינו מחוסר אלא מלאכה אחת או שתים אפילו הכי אין העפר הוכחה כלל שיהיה לבצים ואין צ"ל שאין פוסקין בשאין לו עפר על סמך עפר האחרים ומהאי טעמא לא מפליג בין לבן לשחור ורבי יוסי מודה ליה בעפר לבן דכיון שאינו מצוי אם לא יעשה ממנו בצים אין לו עפר מצד אחר כי לא ימצא אבל בעפר שחור שהוא מצוי הרבה פוסק ואף בשאין לו שהרי ימצא ממנו הרבה ואע"פ שאין לזה יש לזה וכיון שהוא מצוי אף אם לא יעשה מזה בצים ימצא לעולם כי המצא עפר שחור אין לו הפסק ואמימר היה פוסק עם המוכר לתת בצים משהכניס אותו המוכר עפר והיה עפר שחור ולר"מ לא היה יכול לפסוק עד שיעשו ולרבי יוסי אפשר לפסוק כיון שהיה שחור אבל צריך להיות למוכר עפר מפני שהיה יקר שם ואף אם היה נמצא יותר מן הלבן ולזה לא היה סומך על עפר האחרים כיון שהיה ביוקר אבל בשיש לו עפר סמכא דעתייהו שאחר שמכר לזה בצים יעשה מזה העפר ואם יצטרך עפר לדבר אחר יקנה אותו כיון שהוא נמצא אלא שהוא יקר אבל בעפר לבן שאינו נמצא מודה רבי יוסי שאף אם יש לו עפר אינו פוסק שהרי אולי יצטרך לו לדבר אחר ולא ימצא עפר לעשות בצים לתת לזה. והשתא לא קשיא דרב דעשיית בצים מן העפר אין בו שלש מלאכות ואולי גם לא שתים. וכן אפשר לומר לפי דרך זה דמעיקר' קס"ד דרבי יוסי מודה לגמרי לר"מ בעפר לבן ובתר הכי מתרצינן דלר"י כיון דעשיק עפרא הוה ליה כמו לבן ורבי יוסי לא מודה לגמרי לרבי מאיר בעפר לבן אלא בעי עיולי עפרא ואז פוסק לתת לו בצים כיון שאינו מחוסר שלש אבל על סמך עפר האחרים אינו פוסק כמו בעפר שחור המצוי ולזה א"ר יוסי בד"א בעפר לבן לא שיודה לר"מ דבעי שיעשו אלא הכי קאמר בד"א שאינו פוסק על סמך עפר אחרים אלא בעינן שיהא מוכן בידו אם בצים אם עפר בעפר לבן אבל בעפר שחור פוסק על סמך האחרים כיון שהוא מצוי דאע"פ שאין לזה יש לזה. ואולי לזה כיון רש"י ז"ל שכתב בד"א דבעינן שיהא מוכן בידו ולא כתב דבעינן שיעשו אלא שהוא דוחק קצת לומר דרבי יוסי פליג אף בעפר לבן בקצת ופשטא דברייתא לא משמע הכי וגם התלמוד היה לו לפרש יותר ולזה הוא יותר נכון לחלק בין עפר שחור דאתריה דאמימר לעפר לבן כמו שכתבתי למעלה. ומה שכתב רש"י ז"ל בד"א דבעינן שיהא מוכן בידו היה לקשר עם מה שבא אחריו זהו מה שנ"ל בשאלותיך ואת אשר תבחר בו תקריב אליך ושלומך יגדל כנפשך ונפש משתעשע בכתביך עלז בידידותיך נאמן אהבתך יצחק בר רבי ששת זלה"ה:

Teshuva 275

אוקליש לחכם ה"ר משה בן מוסי נר"ו

לשמע אוזן שמעתיך וידעתי כי רב גוברך יגדל כחך יישר חילך לפלפל בחכמה לעקור הרים ולטחנן זה בזה ועתה עיני ראתך ותבן לה אחת דברו שתים ראיתי קלסוך כי יש אתך לכסף מוצא ומקום לזהב מצאתי דרשתני וחקרתני באותן דקדוקי שמועות ולא מחכמתי שאלת על זה כי מה ידעתי ולא תדע אבל כבוד חכמים חקור דבר לזרות ולהבר ללקוט מתוך הפסולת את הבר ולהפיק רצונך אענה על שאלותיך חלקי ובקוצר מלין אשלים חקי:

בדיק לן מר בשמעתא דערבון כנגדו הוא קונה (ב"מ מ"ח:) פי' רש"י ז"ל בקרקע קנין גמור כנגדו וכו' ובסמוך לא משמע הכי דקאמר מאי לאו ה"ה למטלטלי אלמא דבקרקע מודה דקנה כנגד כלו והכי משמע מדשני לא מטלטלי וכו' עד כאן דבריך:

ואני אומר רש"י ז"ל פי' כן לפום מאי דקא סלקי דעתיה השתא דליכא הפרישה בין קרקע למטלטלי וגם פשטה דשמעתא הכי משמע דלא לימא סתמא קונה ואינו קונה לקבולי מי שפרע לבד ואף לפי המסקנא לרבי יוחנן דקאמר כנגד כלו הוא קונה בין בקרקע בין במטלטלי קאמר אלא דרב לא פליג עליה אלא במטלטלין ^*( עי' בשטמ"ק ב"מ שם בד"ה ערבון וכו':):

עוד כתבת גם בסמוך מתיבי הנותן ערבון לחברו פירש"י ז"ל דלא הוי האי ערבון כערבון דלעיל אלא שהוא משכון לקנוס את החוזר בו שקורין פרמנס"א ק"ל מנא ליה הא דלמא היינו ההוא דלעיל ובין לר' יוסי ובין לרבי יהודה לא קנה אלא כנגדו מדינא ולכך מתנים לקנוס את החוזר בשאר ופליגי אי אסמכתא קניא אי לא ולא פלוג בין אמר יקן או בסתם ואתא רשב"ג ופליג בין סתמא לאמר יקן ואי אמרינן למידק כדמפרש"י ז"ל מדמקשה לרב מרשב"ג ולא סייעיה מת"ק אכתי ק"ל על בעל התלמוד אמאי לא סבר הכי ויאמר לימא כתנאי וליכא למימר דלישנא דאמר רשב"ג משמע דהיא מלתא באפי נפשה מדלא קאמר רשב"ג אומר וכו' דא"כ הדרא קושיין לדוכתא דנימא דכולהו מיירי בחד ערבון ות"ק לא נחית לפלוגי אלא בדין אסמכתא ובחלוק סתמא לאמר יקן לא איירי ומודו לרשב"ג דהא הכי צריכין למימר השתא דלא פליג עליה מדמקשי לרב עד כאן דבריך:

ואני אומר הא דמשמע לתלמודא דהאי ערבון דאיירי ביה רבי יוסי ורבי יהודה לאו בערבון הנתן סתם בתורת פרעון היינו משום דאי הכי לא הוה ליה לרשב"ג למימר אלא בד"א בזמן שאמר לו ערבוני יקן אבל לא אמר ערבוני יקן קנה ומחזיר את השאר וכו' אבל מדקאמר אבל מכר לו שדה באלף זוז ונתן לו חמש מאות זוז קנה וכו' משמע דעד השתא לא איירי תנאי קמאי בהאי גונא זה נראה לומר לפרש"י ז"ל. עוד יש לנו בה פירוש אחר דלא משמע דלרשב"ג באמר ערבוני יקן לא יקנה אלא כנגד מעותיו בנותן בתורת פרעון ובסתמא יקנה הכל דאדרבה כשפי' ראוי לקנות יותר שלא כדברי רש"י ז"ל אלא ה"פ דמילתיה דרשב"ג דמשום דאיירי תנאי קמאי בנותן ערבון בתורת קנס ולא פירש בתורת קנין ואפילו הכי ס"ל דקנה כנגד מעותיו אמר להו רשב"ג במה דברים אמורים בשאמר ערבוני יקן כלומר משום הכי קנה כנגד מעותיו אבל לא אמר ערבוני יקן לא קנה כלל כיון שלא נתן אלא בתורת קנס ובהא פליג רשב"ג אתנאי קמאי ומאי דקתני בברייתא אבל מכר לו שדה וכו' לאו ממילתיה דרשב"ג הוא אלא סיומא דברייתא הוא ודברי הכל הוא והיינו דמקשי מינה תלמודא לרב ^*( עי' בשטמ"ק שם ד"ה מתיבי וכו':) כך כתובה אצלי בלקוטי זה לי י"ב שנה:

Teshuva 276

עוד כתבת בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"א:) בשמעתא דמלוה ישראל מעות של כותי וכו' בעי רבינא לתרוצי נהי דשליחות לעובד ככבים לית ליה זכיה מדרבנן אית ליה ק"ל דהא תלמודא פריך לעיל בשלמא סיפא לחומרא פי' נהי דשליחות מן התורה לית ליה לחומרא הוי שליחות אלא רישא לקולא ודאי לא אמרינן וא"כ מה מתרץ רבינא זכיה מדרבנן אית ליה אכתי קשה איך יתקנו חכמים זכיה לעובד כוכבים לעקור דבר מן התורה בקום עשה שמקבל ישראל רבית מחברו ^*( פי' בשטמ"ק שם בד"ה רבינא מה שדחה דברי הרמב"ן ז"ל ועי' לקמן (סי' ש"ה):) ע"כ דבריך:

ואני אומר הא לא קשיא כלל דבסיפא כיון דכולי עלמא ידעי דשלוחו של אדם כמותו ולא כו"ע ידעי דרשת מה אתם בני ברית וכו' אמרי רבנן דלחומרא יש שליחות משום דמאן דחזי סבר דישראל מישראל שקיל רבית שהכותי נעשה שליח לישראל אבל השתא לרבינא כיון דאית ליה לכותי זכיה מדרבנן ליכא למיגזר ואי משום דמדאורייתא לית ליה זכיה כיון שהחכמים תקנו לו זכיה בעלמא והשוו בענין זכיה דין כותי לדין ישראל והפקר ב"ד הפקר הרי אין מעות אלו של ישראל ולא שקיל ישראל מישראל רביתא והוה ליה כההיא דרב גידל (פסחים ז'.) דהמקדש בחמץ משש שעות ולמעלה דאין חוששין לקדושיו אע"פ שמן התורה הוי ממון גמור אלא כיון דרבנן אסרוהו לו בהנאה לאו ממון הוא ואין חוששין לקדושיו אפילו באסור ערוה החמורה וכאן נמי כיון שזכה הכותי בממון זה אם קדש בו ישראל את האשה אינה מקודשת כמו אם קדשה בגזל ובחמס שהרי גזל גמור הוא מדבריהם ומוציאין אותו בדיינים למאן דאית ליה גזלו של כותי אסור כי היכי דאמרינן בגיטין (ס"א.) גבי מציאת חשו"ק דלר"י גזל גמור מדבריהם ומוציאין אותו בדיינין:

Teshuva 277

עוד כתבת בשמעתא קמייתא דהפועלים (פ"ז:) אימא דבר חרמש אכול וכו' הקשו התוספות וניליף מחרמש דהיינו קטנית ואין כאן פרט ועוללות וצד מזבח וי"ל משום דכתיב כרם דלא אצטריך דמצי למילף מחרמש והוו להו שני כתובים וכו' וק"ל דבסמוך כי נפיק מקמה וחרמש לא חשבינן כרם שני כתובים משום דאתי להלכותיו והשתא נמי נימא הכי והדרא קושייתם לדוכתיה ^*( עי' בשמט"ק שם בד"ה אימה מ"ש בשם גליון תוס':) עד כאן דבריך:

ואני אומר לא דקדקת יפה בלשונך שאמרת דבסמוך כי נפיק מקמה וחרמש לא חשבינן כרם שני כתובים משום דאתי להלכותיו דהא כי דרשינן קמה לרבות כל בעלי קומה ולא אצטריכינן למילף שום דבר במה מצינו הא לא מצינן למימר דכרם הוו שני כתובים לאשמועינן דלא ניליף מינייהו בבנין אב דהא מגופיה דקרא דקמה אית לן כל בעלי קומה ואייתר ליה כרם דהא כרם נמי בכלל בעלי קומה ואצטרכינן לדחוקי נפשין ולמימר דאין הכי נמי דכרם גופיה מיותר הוא אלא דאתי קרא לאותן הלכות דנפקי משאר לישני דקרא אבל אי לא דרשינן קמה לרבות כל בעלי קומה והוה ילפינן מחרמש כל בעלי חרמש והוה צריכין למילף אילנות הנלקטין בלא חרמש בבנין אב הוה אמינא דכרם דאתי נמי מחרמש אתא לשני כתובים ולמימר דלא נילף מינייהו שאר אילנות דכל היכא דאיכא למדרש דרשינן כרם גופיה והלכותיו נפקי משאר לשני דקרא:

Teshuva 278

עוד כתבת בריש פרק השואל (צ"ד.) קאמר תלמודא אפי' הכי קרנא בלא שבועה עדיפא תדע דהא שואל וכו' ק"ל דהא לקמן (צ"ה.) בשמעתין כי בעינן למילף חיוב גנבה בשואל נפיק ליה מהאי טעמא דקרנא בלא שבועה עדיפא ואפי' אי בעית אימא ליסטים מזויין גזלן הוא כתבו התוספות ז"ל דסמיך נמי אההוא טעמא וא"כ תימה איך יתכן שאנו כשרצינו לאמת סברת קרנא עדיפא הוכחנו אותה מדמחייב שואל בגנבה והא לא ידעינן אלא מכח האי טעמא דקרנא בלא שבועה עדיפא ונהי נמי דלפי המסקנא דרשינן וא"ו מוסף על ענין ראשון לאו לצורך חיוב גנבה בשואל נאמר עד כאן דבריך:

ואני אומר ודאי לפי המסקנא דאמרינן וא"ו מוסף על ענין ראשון שפיר ילפינן מהתם חיוב גנבה בשואל ולא אצטריכינן לאיתויי בק"ו משומר שכר ולמסבר או דקרנא עדיפא או דליסטים מזויין גזלן הוא ועל כרחין הכי אית לן למימר בפ' הכונס (בבא קמא נ"ז:) אליבא דרב יוסף דסבר התם ליסטים מזויין [גנב] הוא ולדידיה לההוא תנא דלא אם אמרת דס"ל דכפילא בשבועה עדיף ועבדינן מינה פירכא קשיא דא"כ מנא ליה לההוא תנא אליבא דרב יוסף חיוב גנבה בשואל דהא מק"ו דשומר שכר לא אתי דאיכא למפרך שכן משלם תשלומי כפל בטענת ליסטים מזויין אלא על כרחין אית לן למימר דנפקא ליה מוא"ו מוסף על ענין ראשון וכ"כ שם התוספות וגם רש"י ז"ל כן כתב כאן לפי המסקנא שכך כתב ותחתון מעליון מה שומר שכר חייב בגנבה ואבדה שלא בבעלים אף שואל כן ומה בשומר שכר בבעלים פטור אף שואל כן ואין משיבין על ההיקש ע"כ. וגם לפי איבעית אימא ליסטים מזויין גזלן הוא הא נפקא חיוב גנבה בשואל מקל וחומר בלא טעמא דקרנא עדיפא דהא ליכא למיפרך מידי בקל וחומר וקל וחומר שאין עליו תשובה הוא ואפילו למאי דקס"ד דליסטים מזויין גנב איכא למילף משואל דקרנא עדיפא מליסטים מזויין גופיה שחייב בשואל בקרן דילפינן ליה משבורה ומתה דהא דמי ליה דלא אפשר למטרח ואיתויה ופטור מכפל וכיון דאמרינן השתא דשואל ראוי להחמיר עליו משום דכל הנאה שלו א"כ מה שחייב בו קרן בליסטים מזויין חומרא הוא משום דקרנא עדיפא ומשום האי טעמא אית לן דפרשה שניה בשומר שכר אפי' לפום מאי דפרכינן לקמן מה לשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזויין אלא דהוה ס"ד דאע"ג דקרנא עדיפא אפ"ה פרכינן על ק"ו כיון דאשכחן שום חומרא במלמד שאינה בלמד דהיינו חיוב כפל שכך היא המדה בכל התורה ואפי' הכי משנינן דאין זו תשובה ומק"ו אתי חיוב גנבה בשואל דלא שייך למעבד פירכא כלל מחומרא דכפל דקרנא בלא שבועה עדיפא וחומרת הכפל אינה חומרא שקולתו בפטור הקרן גרמה לו ^*( עי' בשמט"ק ד"ה דהא מ"ש בשם הרמב"ן ז"ל:) כמו שפירש זה התוספות ז"ל (בב"ק שם בסד"ה לא ובב"מ מ"א: ד"ה קרנא):

Teshuva 279

עוד כתבת ובסמוך (שם צ"ה.) בההיא הניחא למאן דאית ליה דיו וכו' הקשו התוספות ז"ל דבפרק כיצד הרגל (כ"ה.) מוכח דלכולי עלמא אית דיו היכא דלא מפריך ותרצו דפריך להנהו אמוראי דבעו למימר דלא אמרינן דיו כלל ואע"ג דלא קיימא הכי פריך הניחא וכי האי גונא אשכחן לעיל פ"ק (ט"ו:) דפריך הניחא למאן דאמר אי אית ליה זוזי וכו' והיינו סברת רמב"ח בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"א:) והדר ביה בסוף ואפ"ה קאמר הניחא. ונראה לי דלא דמו דהתם מקשי לסברא האמתית שנשארה דהיינו רבא ובעבורה מסיק תרוצא אחרינא אבל בשמעתין שיחוש התלמוד לסברא עוברת שלא נשארה הוא תמה דגריע טפי מכי מתרץ תלמודא אליבא דמאן דלית הלכתא כותיה ואני אומר דהכא מפריך ק"ו דכל שואל שומר שכר והכי נמי (אמרינן) [תניא] לעיל (פ"א.) שמור לי ואשאילך שומר שכר על שתיהן אלמא דהנאת שאלה חשיבא שכר על השמירה כל שכן על עצמה ובלאו ק"ו אני יודע דחייב בגנבה דלא גרע משומר שכר וכיון דאפקי' רחמנא לשואל לחיוביה באונסין אם כן עבדינן ק"ו לחייבו בגנבה אפילו בבעלים ואי אמרינן דיו מפריך קל וחומר עד כאן דבריך:

ואני אומר אע"פ שאינן דומות לגמרי כמו שאמרת אינו קשה שהרי לא היו צריכין התוספות לתרץ מה שמקשה התלמוד אליבא דמאן דלא קיי"ל כותיה שזה רגיל הוא בתלמוד אבל לומר למאן דאית ליה הכי וליכא מאן דאית ליה הכי אלא דאיכא דהוה ס"ד למימר הכי ובתר הכי הדר ביה לזה הביאו ראיה שכן בפרקא קמא אמר' הא ניחא למאן דאמר אי אית ליה זוזי וכו' אע"ג דליכא מאן דאית ליה הכי דהא לא אמרינן התם בכתובות אלא סבר רמב"ח למימר משמע דהדר ביה לבסוף מפני סברת רבא וכל שכן דאיכא למימר הכי בהא דהכא דבפ' כיצד אמרינן אמר ליה רב פפא לאביי והא האי תנא דלית ליה דיו אע"ג דלא מפריך ק"ו דתניא קרי בזב וכו' ואביי דחי ליה מדי דבר אחר כתיב ואע"ג דאפשר דקבלה רב פפא מיניה מכל מקום עדיפא מההיא דכתובות דמפרש בה לישנא דסבר רמי דמשמע דהדר ביה לבסוף וטובא איכא בתלמודא דמקשי למאי דקס"ד מעיקרא מטבע מאי כיצד (ב"מ מ"ו:) ומשני לה ותו מקשי לההוא שנויא ולרב נחמן דאמר פירי לא עבדי חליפין וכו' ומשני לה ותו מקשי לההוא שנויא הא ניחא לרבי יוחנן דאמר דבר תורה מעות קונות וכו' דמקשי למאי דקס"ד מעקרא אי סבירא ליה כרב נחמן דפירי לא עבדי חליפין וכר"ל דמשיכה מפורשת בתורה היכא מתרץ למתניתין אע"ג דלא קיי"ל לא כרב נחמן ולא כר"ל אפ"ה שקיל וטרי תלמודא לתרוצי סברתייהו למאי דס"ד מעיקרא וכל שכן בסוגיין דהכא דבעינן לשנויי למאי דהוה ס"ל לרב פפא התם. ועוד דתלמודא מהדר לתרוצי קושטא דמלתא דודאי כי היכי דאמרינן ילמד עליון מתחתון הכי נמי אית לן למימר ילמד תחתון מעליון. וכן מה שאתה אומר דהכא מפריך ק"ו דכל שואל שומר שכר דהנאת שאלה חשיבא שכר על השמירה כדאמרינן לעיל גבי שמור לי ואשאילך הא דלא כסוגיין דאמרינן אלא גנבה ואבדה דשואל לחיוב מנלן דגמר משומר שכר דיו לבא מן הדין להיות כנדון והיינו גנבה שלא בבעלים לחיוב דומיא דמאי דאמרינן לעיל בסמוך אשכחן לחיוב דהיינו שלא בבעלים וקרי ליה בא מן הדין דהיינו ק"ו משומר שכר ולא קאמר שהוא שומר שכר עצמו ולא דמי לההיא דלעיל דשמור לי ואשאילך דשאני התם שפסק בפירוש להיות זה שכרו על השמירה. ועוד דההיא איתמר בתר דאית לן דשואל חייב בכל מוא"ו מוסף על ענין ראשון אשמעי' ההיא ברייתא דאם פסק שכר על השאלה שמירת האחרת נפטר מן האונסין וחייב כדין שומר שכר שהרי הוא שומר שכר או שוכר ולהקל עליו בשאולה נאמר אבל אם באנו לחייב בשאר שואל בגנבה מחמת ההנאה שיש לו ומדין שומר שכר היה לנו לפוטרו מן האונסין אלא כיון שהוא שואל ונהנה בה אע"פ שלא קבל שמירתה עליו חייבתו תורה באונסין מה שלא חייב בשומר שכר ואולי כיון שחייבתו תורה באונסין פטרתו מגנבה אלא שאנו באין לחייבו מדין ק"ו שהיא מדה בתורה שכיון שחייב במה ששומר שכר פטור כל שכן שמתחייב במה שהוא חייב והשתא לא דמי כלל למאי דאמרינן התם בפ' כיצד הרגל גבי קרי בזב למגע לא איצטריך ק"ו דלא גרע מגברא טהור דהא ליכא למימר הכא דלא גרע משומר שכר דהא לגבי אונסין עדיף מיניה:

Teshuva 280

עוד שאלת על הנשבעים על קיום שדוכים שיעשו כל יכלתם כשהבת בוגרת ושיתנו סכום שיצוו ולזמן שיצוו פלוני ופלוני נאמנים ועתה חוזר בו אבי הבת ובא לפני תלמיד חכם וומתחנן' לפניו ומראה לפניו כמה טעמים על שאינו יכול לתת בתו ולא הסכום אם יש כח ביד ת"ח להתיר שבועה כזו ואף כי פשוט מההיא דריש פרק רבי אליעזר (נדרים ס"ה.) דאי שרו בדיעבד נדר שלא בפני [מי] שגזרו לדעתו דשרי ^*( עי' ר״ן שם בד"ה והיכא וכו׳ ובתוס׳ גיטין (לה:) בד"ה ליחוש:) אף כי עשה שלא כהוגן הת"ח מכל מקום היה נ"ל דבכל כי האי גונא אין מועיל התרה בכל מה שמתחייב אדם לחבירו בממון או בשדוכין דכל אחד מהם זוכה בחברו ומתקיים הענין ע"י קנין וקנס מאין חזרה וכדי להחזיק דבריהם נשבעין עוד וכבר אמרו שקנס השדוכין לא חשיב אסמכתא ואם ת"ח מתיר השבועה שלא לדעת שכנגדו ומועיל א"כ תלו תניא בדלא תניא וכל הנשבע לחבירו לפרוע לו לזמן פלוני יבא אצל חכם ויתיר לו כי ימצא לו פתח א"כ לא שבקת חיי לכל בריה ולא דמי לנדר דמשה עם יתרו דהתם לא נשתעבד לדבר אלא שאסר עצמו בשאר ארצות לעשות נחת רוח ליתרו גם צדקיה אסר הדבור על עצמו דלא שייך בהו קנין דברים ושעבוד גם יוסף בענין קבורת אביו לולי השבועה לא היה עליו חיוב להוליכו לכנען אבל בכל מה שמשתעבד איניש לחבריה בפריעת ממון או בשדוכין נראה לי דלא שייך ביה היתרא אנא האדון יכתוב דעתו בזה באר היטב ואם יש לו שום פסק מבואר על הגמרא או ראיה על זה מן הגמרא כי למאד אני נבוך בזה ע"כ:

תשובה כבר ידעת כי זה שאמרת שהנשבע לתועלת חברו אם עברו ב"ד והתירוהו מותר הוא דעת ר"ת ז"ל ודבריו אפילו במי שנשאר מחוייב בדבר מחמת התנאי אף לאחר התרתו קאמר דאם התירוהו בדיעבד מותר שהרי כתב הוא ז"ל שלא אמרו אין מתירין לו אלא בפניו אלא במי שמקבל טובה מחברו כדי שישבע לו השבועה ההיא לתועלתו דומיא דמשה עם יתרו שמחמת השבועה ההיא נתן לו בתו וכן צדקיה עם נבוכדנצר מפני השבועה ההיא הצילו מן המות שהיה מסור בידו להריגה אבל מי שנדר מדעתו שלא קבל טובה ממנו מתירין לו אפי' לכתחלה שלא מדעתו והביא ראיה לזה מדאמרינן בסוטה פ' אלו נאמרין (סוטה ל"ו:) דאמר ליה יוסף לפרעה אבי השביעני לאמר ואמר ליה פרעה אתשיל אשבועתך אלמא יכול להתירו היה שלא בפני יעקב שהרי כבר מת והיה ליוסף להשיב לפרעה אין מתירין אלא מדעתו כיון שהשבועה היא לתועלתו אלא כיון שלא קבל טובת הנאה ממנו בעת שבועתו מתירין לו אפי' לכתחלה שלא מדעתו ואע"פ שלא נראה לי ראיה מכאן כלל דאפשר דהיינו דקא מהדר ליה יוסף לפרעה ואתשיל נמי אדידך אע"ג דלא ניחא לך כלומר כמו שאיני יכול לישאל על מה שנשבעתי לך שלא לרצונך כיון שהוא לתועלתך כן על השבועה שנשבעתי לתועלת אבי כיון שמת ואיננו שיסכים בדבר. מ"מ כבר אתה רואה שדעת ר"ת ז"ל דההיא דאין מתירין לו אלא בפניו היא בשמקבל טובה הימנו ולזה נשבע לו ואם כן אף אם התירו לו השבועה עדיין נשאר בחיוב על הדבר ההוא ואף אם הוא דבר דלא שייך ביה קנין הוי כמו שכיר שהרי אם יתרו נתן בתו למשה בתנאי שלא יצא משם ושישבע לו על זה אף אם הותר מן השבועה שלא מדעת יתרו עדיין הוא מחוייב לקיים תנאו כיון שקבל טובה ממנו בעד זה ואעפ"כ סובר ר"ת ז"ל שהותר מן השבועה אם התירוהו בדיעבד ומ"מ הב"ד או החכם שנזקק לכך ראוי להוכיחו וליסרו שנותן דמי מלחמה בשלום ומיהו אין הכל מודים בסברת ר"ת ז"ל שהרי הראב"ד ז"ל סובר שאף אם התירוהו בדיעבד אינו מותר דהא אמרינן בנדרים (שם) גבי צדקיה דהיינו דכתיב אם לא אלתי אשר בזה ובריתי אשר הפר ונתתיו בראשו ואם בדיעבד מותר הרי לא בזה ולא הפר והם שהתירו לו פשעו ודחה כל ראיות ר"ת ז"ל ^*(עי׳ לקמן (סי' ש"ע תנ"ג תס"א) ב"י יו״ד סי׳ רכ״ח (ד׳ קמ״ג מ״ג)) נאום דורש שלום תורתך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 281

למוקדמי אל גזירה ישמרם צורם

ראיתי כתבכם עם תופס העדיות והנראה בעיני שהוא פטור מן הקנסות של ממון לפי שאף אם היה זה בפני שני עדים שמעידים עתה בדבר הנה לא נתחייב בקנסות בקנין ואין אדם מתחייב בדבורו בלבד במה שאינו מחוייב בו מן הדין ועוד שאף בקנין לא היה מועיל לדעת הרמב"ם ז"ל לפי שהוא אסמכתא אא"כ נתחייב בקנין ובמעכשיו או שקנו ממנו בב"ד חשוב ובמתפיס זכיותיו כמו"ש זה (פי"א מהלכות מכירה) ואף במה שנתחייב לעניים כיון שהוא אסמכתא אין כאן חיוב ואעפ"י שהרמב"ם ז"ל כתב (בפרק כ"ב מהלכות מכירה) שאפילו בדבר שלא בא לעולם שאין אדם יכול להקנות להדיוט אדם מקנה להקדש או לעניים היינו שהוא מחמת נדרו חייב לקיים דברו אע"פ שאין הקנין מועיל כיון שבלב שלם נדר אבל בכאן שלא נדר בלב שלם שבשעת הנדר לא היתה כוונתו שיצחוק ויעבור על שבועתו ויתחייב בקנס א"כ אף לעניים אינו חייב ליתן וגם שבכאן לא אמר זה שיתן לעניים שנאמר יש לו לקיים נדרו אלא אמר בקנס כך וכך למלך יר"ה כך וכך לעניים ובלשון זה דין העניים כדין ההדיוט וכל שההדיוט לא זכה מחמת שהוא אסמכתא גם העניים לא זכו ^*(עי' ב״י ח"מ סי׳ ע"ר מחו׳ מ"א וברמ"א שם סעי׳ י"ט ובסמ״ע סקנ״ו ועי׳ לקמן (סי' של"ה)) אין צריך לומר בנדון זה שאין כאן ב' עדים שיעידו על הקנס כי אם עד א' והוא רבי יצחק בהלול כי עדות רבי יוסף בוקלאריש אינו כלום באשר אינו מעיד אלא מפי אחרים וכן בענין הנדוי אין כאן כי אם עד אחד והבעל דבר מכחישו ועד אחד בהכחשה אינו כלום אפילו באסורין אבל מ"מ יש שני עדים שמעידים על השבועה ויש עד א' שמעיד שעבר עליה וגם הוא עצמו ראיתיו ובא לפני ומודה על דברי העד הזה ומזה ראוי ליסרו ועם היות שאין אדם משים עצמו רשע ואינו מתחייב על פיו בלא עדים אלא בדבר שבממון מ"מ לגדור וליסר לצורך השעה ושהנשארים ישמעו ויראו יכולין ב"ד ליסרם אחר שברור להם שעבר ולכן יסרו את זה והלקוהו מלקות ארבעים ברצועה על שעבר על השבועה. אמנם יען הודה זה מעצמו והוא בא במסורת הברית ומדעתו ומרצונו מקבל עליו את הדין וציית דינא ומתחרט לפשעו ראוי לקבלו ושלא לדחותו בשתי ידים ושיקבל העונש בסתר ובצנעה לפני ג' או ארבעה או לכל היותר בפני עשרה ואפשר להקל בזה יען הצחוק תקיף יצריה עד שהרגיל בו קרוב לאנוס דומה למ"ש רבותינו במס' כתובות (נ"א:) מאי טעמא יצר אלבשה ורבים מעמי הארץ נשבעו עליו ונוקשו עברו עליו ולא נענשו ולזה ראיתי רבים מן החכמים החסידים נמנעו מלהשביע המצחקים וראוי לכל דיין שתהיה כוונתו לשם שמים כדי להוכיח לא כדי לבייש ולהכלים. ודעו כי מאחר שילקה ויקבל עליו את הדין הרי הוא חוזר לכשרותו כאלו לא עבר כמו שפרשו ז"ל (מכות כ"ג.) על ונקלה אחיך לעיניך כיון שלקה הרי הוא כאחיך ואם תרצו להקל עליו עוד בשתענישוהו בשיענה בצום נפשו ימים מספר ושיחלק מעות לצדקה ויפטר מן המלקות הרשות בידכם שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות לפי הזמן והעת ולפי העובר ובכל יהיו מעשיכם לשם שמים נאום דורש שלומכם נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 282

לקהל שגורב ישמרם צורם

שאלתם הקהל הוצרכו ללות מעות מישמעאלים כדי לפדות עטרה של ספר תורה שהיתה במשכון וקצת מיחידי הקהל לא היו רוצים להשתעבד בחוב ההוא ליראת הנזקים המגיעים לקהל וליחידים מהוצאות וקנסות מהחוב המשועבד לישמעאלים עד שהקהל להפיס דעתם קבלו עליהם בכח חרם לפרוע החוב ההוא תוך שנה ואח"כ קצת מבני הקהל שלא היו עמהם בשעת החרם נתרעמו לפני הגזבר כי יש על הקהל מסים וארנוניות ואינם יכולין לפרוע החוב ההוא תוך שנה ופייסו הגזבר וצוה לקהל להתיר החרם ומיד נתקבצו הקהל עם הגזבר והתירו החרם ועדיין לא הגיע זמן הפרעון ושאלתם ממני לברר לבם ההיתר ההוא שהתירו הקהל אז אם מספיק אם לאו:

תשובה אם מה שנסתפק לכם בהיתר החרם הוא מחמת שלא הגיע זמן הפרעון עדיין בשעת היתר החרם ואין מתירין הנדר עד שיחול כדאיתא בפרקא בתרא דנדרים (צ'.) והוא הדין לשבועה וחרם. אין בזה חשש שלא נאמר זה אלא ביחיד הנודר אבל בחרמי תקנות הקהל לא שהרי אע"פ שאין נדרים נתרין אלא ע"י פתח וע"פ חכם וגם אין אדם מתיר נדרי עצמו כדכתיב לא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו ומתירין לו עכ"ז הקהל נהגו להתיר לעצמם ובלא פתח ובלא חכם וכבר תמהו הראשונים ז"ל על זה המנהג איך נהגו כן להתיר שלא כדין תורה אלא שעתה אחר שכבר נהגו כן יש להם סמך להתירם בהסכמתם לבד לפי שבשעה שנודרין ומחרימים על דעת מנהגם הם נודרין ומחרימים שיוכלו להתיר הם עצמם בלא פתח ובלא חכם והרי הוא כאלו התנו כן בפירוש בשעת הנדר והחרם כיון שכבר נהגו כן דומיא דהפרת הבעל בנדרי אשתו וכטעמיה דרב פנחס (שבת מ"ו:) דאמר כל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת ואע"פ שלא פירשה כן סתמה כפירושה וכן י"ל בחרמי הקהל כמו"ש זה הרמב"ן ז"ל במשפט החרם ולפי טעם זה ג"כ הקהל יכולין להתיר קודם שיחול הנדר או החרם שהרי הוא כאלו התנו כן בפירוש שיוכלו להתיר כל שעה שירצו אף קודם שיחול דומיא דהפרת הבעל שמפר קודם שיחול כדאי' התם בנדרי' וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שהקהל מתירין קודם שיחול. גם ביחיד הנודר יש מן האחרונים ז"ל שסוברים שמה שאמרו שאין מתירין הנדר עד שיחול שזהו בנדר התלוי בתנאי ועדיין לא נתקיים התנאי שהרי אפשר שלא יתקיים התנאי ולא יהיה לנדר חלות לעולם אבל בנדר התלוי בזמן שהזמן יגיע מאליו ויתקיים הנדר מתירין אותו קודם הגעת זמן ^*( ב"י יו״ד סי׳ רכ"ח (דף קמ״ב ע"ב):) אבל דעת הרמב"ם ז"ל אף הנדר התלוי בזמן שאין מתירין עד שיגיע הזמן. אמנם אני רואה שהקבלה הזאת שקבלו הקהל בכח חרם אינה תלויה בזמן לפי הלשון הבא בשאלתכם כי לא אמרו שמזמן פלוני ואילך יהיו מחוייבים לפרוע החוב אלא אמרו שתוך שנה תמימה יפרעוהו וא"כ כל הזמן בכלל קבלתם וכל שפרעוהו תוך הזמן קיימו את נדרם וקבלתם והרי הוא כמי שנשבע שמכאן ועד זמן פלוני יעשה דבר פלוני שמעתה חלה השבועה ומחוייב לעשות הדבר ההוא שנשבע עליו אלא שאינו עובר על השבועה עד שיעבור כל הזמן ובכגון זה מתירין קודם הגעת הזמן ואין ממתינין שיגיע הזמן ויעבור על השבועה וכן בנדון זה. אמנם כבר כתבתי למעלה שבחרמי הקהל בכל ענין מתירין קודם שיחול אבל מה שראוי לחוש בהתר זה שהתירו הקהל הוא מה שהתירו במצות הגזבר שאם לא התירו ברצון גמור אלא מתוך צווי הגזבר הנה התר זה נעשה באונס ואינו מועיל כלום וצריך שיתירוהו הקהל שנית ברצון פשוט אם ראו שיש צורך לקהל להתירו או שיש בהתר תועלת או שימת שלום והסרת מחלוקת ומריב' מביניהם ואף אם נהג הגזבר לשפוט ולדון בעניני הסכמותיהם עכ"ז היה צריך שיהיה ההתר שלא מתוך אונס צוויו שהרי אין לומר שיהיה דעת הקהל כשהחרימו ברצון גמור שיהיה ניתר כשיתירוהו מתוך האונס אבל אם הגזבר לא צוה להתיר החרם אלא שצוה הקהל שלא יפרעו החוב אז הקהל אנוסים בפרעון החוב ולא בהתרת החרם ויכולין הקהל להתיר החרם מרצונם מאחר שאין יכולין לקיים ההסכמה ^*( ב"׳ שם בסוף הסי׳:) וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 283

שלשונה לחתני החכם ניצק בונפוש י"א

שאלת המספק גפן בארץ שידוע שאין בו משום ערלה מדאמרי' בת"כ (סדר קדושים פרשה ג') ונטעתם פרט למבריך ולמרכיב דאלמא הברכה אין בה משום ערלה עמד הספוק שני ערלה ואחר כך נפסק מונין לו שני ערלה או לאו כי יש בכם מי שאומר דההיא דאמרי' במס' ערלה פ"ק הבריכה שנה אחר שנה ונפסקה מונה לו משעת הפסקה ההיא דוקא בשנפסקה תוך שני ערלה והביא סיוע לדבריו ממ"ש רבינו שמשון בפירושיו ז"ל דבריכה כל שלא נפסקה מן האילן הזקן אין בה משום ערלה וכשנפסקה בין לסוף שנה בין לסוף שתים נעשית לה ערלה ומונין לה משעה שנפסקה ע"כ. דמשמע מדבריו דדוקא תוך שנה או שנתים הא לאחר ג' שעברו עליה שני ערלה לא. ואתה אמרת דלא שנא והבאת סיוע לדבריך ממה שהוקשה לראשונים ^*( עי' ר״ה ט: בתוס׳ ד״ה מרכיב ובר"ן שם ועי׳ ב"י יו"ד סס״י רצד בד"ה כתב הר״ן:) ז"ל מדאמרי' בת"כ ונטעתם פרט למבריך ולמרכיב מכאן אתה אומר ספוקי גפנים וספוקי ספוקי מותר ובפ"ק דר"ה (ט:) משמע דיש ערלה בהברכה מההיא דגרסי' התם אחד המבריך ואחד המרכיב שלשים יום לפני ר"ה עלתה לו שנה ותירצו דההיא דפרקא קמא דר"ה מיירי בשנפסקה מאביה אבל כל זמן שלא נפסקה מותר הרי שלא פסקו לה זמן ושאלת לבאר לך הדין עם מי:

תשובה נ"ל ברור שהדין הוא כמו שאמרת אתה שאפילו נפסקה אחר שני ערלה ערלה נוהגת בה דזיל בתר טעמא כיון שעקר' יניקתו מן האב ואם היה נפסק בתוך שני ערלה מונין לו משעת הפסקה דחשביק ליה כאלו נטעה עכשיו א"כ אפי' כשנפסק לאחר שני ערלה כיון שקודם הפסקה היה יונק מן האב הרי הוא כשנפסק כאלו נטעה עתה ולא דמי לאילן שנטעו לסייג ולקורות שהוא פטור מן הערלה ואם חזר וחשב עליו למאכל בתוך שני ערלה חייב בערלה ואם חשב עליו למאכל אחר ג' שנים פטור כמו"ש הרמב"ם ז"ל דהתם ליכא למימר דמחשבתו משויא ליה כאלו נטעו עתה שהרי נטוע גמור היה ועברו עליו שני ערלה משעת נטיעתו אלא שמחשבתו שנטעו לסייג ולקורות עשאו כאלו אינו עץ מאכל כל זמן שמחשבתו ההיא קיימת וכשנמלך למאכל כבר עברו שני ערלה משעת נטיעתו והותר שהרי אפי' נמלך למאכל בתוך שני ערלה לא אמרו שיהיה מונה לו משעת מחשבתו אלא משעת נטיעתו כדאיתא בתוספתא דערלה פ"ק נטעו לעצים וחשב עליו לאכילה מאימתי מונה לו משעת נטיעתו אבל בבריכה היונקת מן האב אפי' נפסקה לאחר שני ערלה הרי היא כאלו נטעה עתה כיון שבתוך שני ערלה מונין לה משעת הפסקה וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל וז"ל הרי שהבריך בד בארץ וצמח והבריך בד אחד ממה שצמח בארץ וצמח והבריך מן השלישי אפי' הן מאה מעורבין זה בזה הואיל ולא נפסקה מן העיקר הראשון הכל מותר ואם נפסק עיקר הראשון מונה לכל משעה שנפסקו ע"כ. ובודאי כל שצמחו מאה זה אחר זה בודאי עברו לבדים הראשונים יותר משני ערלה ואעפ"כ אמר שמנה לכל משעה שנפסק וכלל בזה אפילו הבדים הראשונים שעברו להם שני ערלה. ואין להביא ראיה כנגד זה מדברי ר"ש ז"ל ממ"ש בלשונו בין לסוף שנה בין לסוף שנתים דנקט הכי כדי לפרש ומונין לה משעה שנפסקה דאי בנפסקה לאחר שני ערלה לא שייך למימר בה ומונין לה משעה שנפסקה דמכיון דאשמעינן דנעשית לה ערלה פשיטא דמשעה שנפסקה דאי משעת נטיעה כבר הותרה אבל בתוך שני ערלה אשמעינן דלא נמנה לה אלא משעת נטיעה:

גם מה שהוקשה לך בפרק משוח מלחמה (סוטה מ"ג:) דמשני כאן בהרכבת היתר כאן בהרכבת אסור אמאי לא שני כדמתרצי רבוותא ההיא דערלה כאן בשנפסקה כאן בשלא נפסקה הא לא קשיא כלל דאי ברייתא בשלא נפסקה מן האב הא לא הוה ליה למעוטיה מולא חללו אלא מנטע כדממעטינן גבי ערלה מונטעתם פרט למבריך ומרכיב ^*( עי' שו"ת ש"א החדשות סי׳ י"ד בד"ה אבל וכו׳:) ועוד דלא נפסקה שאין בה משום ערלה מפשטיה דקרא ממעיט ואפילו לא כתב ולא חללו אלא ולא חלל הוה ממעיט מפשטיה דקרא דמשמע דבכרם דאית בה משום ערלה משתעי קרא ומשום הכי מוקמינן להו לתרווייהו בין ברייתא בין מתני' בשנפסקה ואית בה משום ערלה והוי נמי בכלל נטע אלא ברייתא מיירי בהרכבת אסור וממעיט מולא חללו כלומר מדלא כתיב ולא חלל כדממעטינן גזלן גבי בית מדכתיב ולא חנכו ולא כתיב ולא חנך כפרש"י ז"ל ולאוקמתא דרב דימי דמוקים לה לברייתא כראב"י דאמר נטע כמשמעו נטע אין מבריך ומרכיב לא בנפסקה נמי היא דהוי כנטיעה לרבנן דפליגי עליה דראב"י ס"ל דבעינן נטיעה ממש ולא הברכה ולא הרכבה ואפילו בנפסקה והכי נמי סבירא ליה גבי ערלה דכיון דכתיב ונטעתם נטיעה ממש בעינן ולא הברכה והרכבה ואפילו נפסקה וכ"כ הרמב"ן ז"ל דלראב"י כל הברכה והרכבה אפילו בנפסקה אין בה משום ערלה ומטעם זה כתב והשתא בחוצה לארץ לא נהגו ערלה בהברכה והרכבה דקיי"ל (ברכות ל"ו.) כל המיקל בארץ הלכה כמותו בחו"ל ^*(עי׳ בשו"ת ש"א שם בריש הסימן) ומיהו קשיא לי לפום הך אוקימתא דאי ר"א בן יעקב היא היכי ממעט להו מולא חללו הא מלישנא דנטע נפקא ועוד לראב"י לכתוב ולא חלל חללו למה לי. ואפשר לומר דאע"ג דאית ליה לראב"י כרם כמשמעו לא הוה אמר נטע כמשמעו ואפי' הברכה והרכבה הוו בכלל נטיעה אי לאו משום וחללו אבל מיעוטא דחללו מגלי לן דנטע דוקא כי היכי דכרם דוקא ואם היינו אומרים דדוקא לענין חזרה הוא דאית ליה הכי משום דכתיב וחללו אבל גבי ערלה דלא כתיב מעוטא ונטעתם לאו דוקא אלא אפי' הברכה והרכבה אין בה משום ערלה כל שנפסקה אתי שפיר טפי דאצטריך מעוטא דוא"ו דחללו דאי כתיב חלל לא ממעיט מפשטיה דקרא כיון דנהגה בהו ערלה אלא שכבר הורה זקן הרמב"ן ז"ל ולדבריו צריך לומר כיון דגלי לן הכא וא"ו דוחללו דנטע דוקא הוא הדין לכל מקום שנאמר שם לשון נטיעה דילפינן ליה מהכא:

Teshuva 284

מה שהוקשה לך בההיא דע"ז (כט:) דא"ל ר' ישמעאל לר' עקיבא אחי היאך אתה קורא כי טובים דודיך וכו' איך אפשר בחכם גדול כר"ע שישתבש בקריאת פסוק שהתינוקות יודעין אותו אם לא נאמר שהספרים שלהם לא היו נקודים והקשית עוד מעובדא דרביה דיואב המוזכר בב"ב (כ"א:) דאי ר"ע טעי בין דודך לדודיך הא לא עדיף רביה דיואב מר"ע ועביד איניש דטעי בין זכר לזכר:

תשובה אף אם הספרים שלהם היו נקודים אינו קשה אי טעי ר"ע בקריאת אותו פסוק שהרי אפשר שהיה מחלוקת בזאת המלה בספריהם כמו שיש היום בהרבה מלות בין מערבאי למדינחאי ובין בן אשר ובין בן נפתלי והלא אפי' בחלוף התיבות היה מחלוקת בספרים והיה ספק לחכמים והוצרכו ללכת אחר הרוב כמו ששנינו במסכת סופרים אמר ר"ל ג' ספרים נמצאו בעזרה ספר מעון וספר זאטוטי וספר היא באחד מצאו מעון אלהי קדם ובשנים מצאו מעונה אלהי קדם וקיימו שנים ובטלו אחד באחד מצאו כתוב וישלח את זאטוטי בני ישראל ובשנים מצאו וישלח את נערי בני ישראל וקיימו שלים ובטלו אחד באחד מצאו כתוב אחד עשר היא וכו' ומעתה לא יקשה לך ההיא דרביה דיואב אפילו לפי פירושך שהיה טועה בין זכר לזכר לפי שבכל ספריהם ג"כ היה כתוב כמו שאנו קורין ולא היה מחלוקת באותה מלה והוא לבדו היה הטועה אמנם עיקר הפירש בההיא דיואב כמו"ש ר"ח ז"ל דרביה דיואב לא טעה וזכר אמר כמו שאנו קורין אלא שלא השגיח בלמדו ליואב כשהיה קורא בטעות ושבשתא דעל על ומשום הכי קראו דוד עושה מלאכת השם רמיה דאם המלמד היה טועה מה רמיה יש בכאן הלא למד כפי ידיעתו ועל זה שאל דוד למלמד היכי אקרייה שאם יאמר בטעות כמו שאמר יואב לא יעשה לו מאומה כי הוא שוגג שגגת תלמוד אבל אם יאמר כתקנו אז עשה מלאכת השם רמיה:

Teshuva 285

טוליטלה לחכם רבי יהודה בן אשר נר"ו

גבר חכם בעוז ישמרך שומר ישראל ויחלימך ויחייך וישיבך לאיתן בריאותיך ויסיר מחלה מקרבך וגם אויביך ישלים אתך ויטע ביניכם אהבה ואחוה ושלום כבר ספר לי הנבון רבי משה זקודו י"א אודותיך עם שכנגדך ואמרתי לו אשר עם לבבי כאשר יגיד לך ואם את הדבר הזה תעשה וצוך אלהים ויכלת עמוד בשלום ותהיה רצוי לכל ויתקיים בך יהודה אתה יודוך אחיך:

אשר אמרת שאסור למכור ספר תורה לחזק בית הכנסת בדמיו מבואר הוא ואפילו אית ביה תיוהי ומה שאמרת שאף בשבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר לא התיר הרא"ש ז"ל אלא בשל כפרים אבל לא בשל כרכים אני חוכך להחמיר בספר תורה אפי' בשל כפרים ואפי' בז' טובי העיר במעמד אנשי העיר דמאי דאמרינן בגמרא (מגילה כ"ו.) לא שנו אלא שלא מכרו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אבל מכרו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אפילו למשתי ביה שיכרא שפיר דמי נראה לי דאבית הכנסת קאי וכן משמע לישנא דלמשתי ביה שיכרא דמשמע למשתי שיכרא בבית הכנסת עצמו והוי דומיא דעובדא דבסמוך דרבינא דהוה ליה תילא דבי כנשתא בארעיה ובעא למזרעיה אע"ג דאף הדמים בכלל לומר שיכולין למכור ולמשתא שיכרא מן הדמים דלא עדיפי הדמים מבית הכנסת עצמו מכל מקום לישני משמע דבבית הכנסת איירי וכ"ש לגרסת הרב אלפסי ז"ל דגריס אפי' למשתי ביה שכרא ולמשטח בה פירי אבל ס"ת כמו שאין שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר יכולין להתנות ולהוריד ס"ת עצמו מקדושתו כך אין יכולין להתנות בדמיו להורידן מקדושה חמורה לקדושה קלה וכן נראה ממה שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות תפלה) בענין בית הכנסת ובפ"י מהלכות ס"ת כתב לעולם אין מוכרין ס"ת אלא לשני דברים שילמוד תורה בדמיו או שישא אשה וכו' והיינו מדאבעיא לן בגמרא (שם כ"ז.) מהו למכור ס"ת ישן ליקח בו חדש כיון דלא מעלי ליה אסור או דלמא כיון דלא אפשר לעלוי שפיר דמי ולא אפשיטא ונקטי לה רבוותא ז"ל לחומרא דלכתחלה אין למכור ס"ת כי אם ללמוד תורה ולישא אשה אבל אם מכרוהו בדיעבד לוקחין בדמיו ספר תורה ולא ספרים שאין מורידין הדמים מקדושה חמורה לקדושה קלה ומשמע אפי' שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אין יכולין להתנות כן שהרי אין כח שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר בשל צבור גדול מכח היחיד בשלו וכיון שאין היחיד יכול להתנות להוריד דמי ס"ת לקדושה קלה ממנה שאם היה לו יכולת בזה היה מותר ליחיד למכור ספר תורה לדברים אחרים דהא לא אבעיא לן בגמרא למיסר לכתחלה אלא משום שצריך לעלות בדמיו ובס"ת לא אפשר לעלויי אבל אם לא היה צריך לעלות והיה מותר לו להתנות להוריד הדמים לקדושה קלה היה מותר ליחיד אפילו לכתחלה למכור ס"ת ולהתנות להוריד הדמים אין צריך לומר ישן ליקח בו חדש וכיון שאין היחיד בשלו יכול בזה גם אין שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר יכולין בשל צבור וכיון שהמכירה אסורה כ"ש המתנה דהא במה שמותרת המכירה איכא פלוגתא בגמרא (שם כ"ו:) במתנה ואף בבית הכנסת נראה כדעת הרמב"ם ז"ל שאין שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר יכולין להתנות על הדמים להורידן לקדושה קלה אלא המותר לבד לאחר שלקחו מן הדמים דבר של עלוי והותירו אבל מכל הדמים לא ולדבריו יקשה איך הותרה המתנה מטעמא דאי לאו דיהיב להו מידי לא יהבי ליה ונצטרך לומר ונפרש חי לחו דיהיב להו מידי דבר של עלוי כגון תבה ומטפחות וכן פי' הרמב"ן ז"ל מפני שהוקשה לו איך תפקע קדושת בית הכנסת ותחול על ההנאה ההיא ואינה בעין ולזה פירש אי לאו דיהיב להו מידי של עלוי שהוא בעין עדיין. אבל מלשון הרמב"ם ז"ל אין נראה שפירש הוא כן או אפשר דאף בכל דמי בית הכנסת יכולין להתנות שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אלא שהרמב"ם ז"ל אשמעינן רבותא דאע"פ שלא התנו בשעת מכירה על כל הדמים ונשארו הדמים בקדושה והוצרכו לעלות בהן אפ"ה כשעילו והותירו יכולין להתנות על המותר ^*( ב"י או"ח סי' קנ"ג בסה"ד ומשמע וכו':) ואף אם היינו אומרים דשבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר יכולין להתנות אפילו בס"ת שלא לעלות בדמיו וימשך מזה להתיר לכתחלה על ידם מכירת ס"ת כיון שאין צריך לעלות בדמיו וכן המתנה מותרת כמכירה אפ"ה נראה שאין להתיר המתנה אלא איש הרגיל אצלם דאיכא למימר ביה אי לא דיהיב להו מידי אבל שיתנו אנשי אותה העיר לעיר אחרת הרחוקה מהם דליכא למימר הכי לא כל שכן בדרך שאמרת שהם יתנו להם הס"ת במתנה ויחזרו הם לתת להם המעות במתנה ומתנה שהיא בהערמה כזו לא הותרה. ועוד דאי חשבת לבית הכנסת ההיא כשל כרכים מפני שבנאה היחיד והקדישה ואיכא למיחש למה שאמרו בירושלמי (שם פ"ג ה"א) שמא אחד בסוף העולם קני בה כפי מה שפירשו קצת המפרשים ז"ל שמא הוקדשה לדעתו אם כן אף המתנה אסורה כי היתר המתנה משום דדמיא למכירה דאי לאו דיהיב להו מידי לא הוו יהבי ליה אבל אם המכירה אסורה איך המתנה תהיה מותרת ומיהו יש מפרשים הירושלמי שמא יש אחד בסוף העולם שסייע ונתן חלק בבנינה ולפי הפירוש הזה אין לומר כן בבית הכנסת שבנאה היחיד והקדישה אבל מה שנ"ל להתיר הלכה למעשה למכור ם"ת שנמצא בו איזה טעות או שחסר אות אחת או שיתיר אות אחת דכיון שפסול אין בו קדושת ס"ת והרי הוא כחומשין ושבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר ימכרוהו ויתנו שלא לעלות בדמיו או שימכרו אפילו ספר תורה כשר להספקת התלמידים או להשיא יתומים בדמיו דהוי דומיא דללמוד תורה ולישא אשה ^*( ב"י שם להלן בד"ה כתב הריב"ש וכו':):

Teshuva 286

מה שמצאת בס"ת אחד אויר מלא אות אחת בין פסוקא לפסוקא ברוב הספר ואמרת שקרוב בעיניך לפוסלו אע"פ שלא הוזכר פסול זה בהדיא שהרי אין בו תוספות ולא מגרעת גם אין שעור האויר הזה שעור פתיחת הפרשיות מ"מ כיון שמשונה ממצות ס"ת שדינו להיות כל הפרשה כפסוק א' בלא פסוק טעמים ופסוקים והסופר נתכוון לפסוק פסוקים הרי שנוי זה כשנוי גוף האותיות ושנוי סדר הכתיבה ופסול הוא וקרוב הוא להיות נקרא זה עשוי כשירה כיון שיש אויר כזה כי אין שיעור לאויר השירות כמה יהיה ובקשת להודיעך דעתי:

ואני אומר במסכת סופרים פ"ג הוזכר פסול פסוק הפסוקים ששנינו שם ספר שנקד ראשי הפסוקים שבו לא יקרא בו אע"פ שהר"ם ז"ל לא הביא פסול זה והרשב"א ז"ל כ"כ בתשובה שפסוק הפסוקים והנקוד פוסלין בס"ת אבל היה אפשר לומר דדוקא בפסוק שעשה נקודים בדיו כדרך שעושין בחומשין ובשאר ספרי הקדש אבל בהנחת אויר לבד אין זה פסוק גמור להפריד הפסוקים אלא להבין הקורא ואין לנו להרבות בפסולין אלא כמו שנזכר במס' סופרים ספר שנקדו וכו' וכיון שאין האויר כשעור פרשה אין לפוסלו מחמת אויר שהרי פעמים רבות מניח הסופר בסוף השטין אויר מפני שאין רוב תיבה יכולה ליכתב שם או אף באמצע השטה כפי שיזדמן לו וכל שאינו כשעור פרשה אין לחוש לו ^*( ב"י יו"ד סס"י רע"ד רמ"א שם ס"ז:) וגם אין זה עשוי כשירה שיהיה אריח על גבי לבינה ולבינה על גבי אריח ובשירה ג"כ אין ספק אצלי שצריך להניח ריוח כשעור פרשה סתומה וכ"כ הרמב"ם ז"ל בצורת שירת האזינו כל שטה ושטה יש באמצעה ריוח אחד כצורת הפרשה הסתומה וכו' ונראה שגם על שיעור הריוח אמר כן אלא שבשירת הים בשטה שיש בה שני אוירין מניח שנוי הריוח בין שניהם וכ"כ הוא ז"ל בשירת הים ושאר השטות אחת מניחין באמצעה ריוח אחד ואחת מניחין הריוח בשני מקומות וכו' ומדקאמר מניחין הריוח משמע שיש שעור לו אלא שבאותה שטה חולק אותו לשני אוירין ^*( ב"י שם סי' רע"ה (ד' רכ"ב סע"א):) וכ"ת אם ריוח השירה כשעור פרשה למה אמרו שאם כתבה כשירה פסולה תפוק ליה משום שעשה פרשה במקום שאין בו פרשה דודאי נראה שפסול דלא גרע מפתוחה שעשאה סתומה או סתומה שעשאה פתוחה. הא לא קשיא דהוה אמינא דאע"ג דבאויר אחד כשעור פרשה פוסל כשעשה כצורת השירה עדיף טפי דנראה שאין זה פרשה אלא כסדר השירה נכתב ומשום הכי אצטריך למימר דעשאה כשירה פסולה זהו מה שנ"ל בזה יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 287

קלעת איוב לחכם רבי שלמה ראובן נר"ו

גבר חכם בעוז הגיעני כתבך והן אמת כי קודם שהגיע אלי יותר משני חדשים שאלוני הקהל הנכבד ההוא סתם באיזה רב ומורה הוראה אבחר להם מאותם אשר בארץ ואפשר להם השגתו ואז עניתים כי החכם אנביאונה י"א יש בו די ורב לדון ולהורות וללמד לתלמידים ולדרוש ולדבר צחות בין בכתב בין במבטא כאשר הוא האמת ואז לא חשבתי ולא עלתה על לבי דעתך וכונתך לצאת משם וגם עתה פליאה דעתך ממני איך תניח הקהל הנכבד ההוא אשר יש בו הרבה משכילים ונבונים כפלי כפלים מאשר בטירו"ל גם הקהל בכללו גדול ממנו ואף אם יש בהם עושים כונים להעציבך גם יש לך שם רבים לוחמים בעדך ומקנאים קנאתך והמצרים לך בטלים במעוטם והם כלים מאליהן יתנו ללבם כי לא טוב הדבר אשר הם עושים לרדפך חנם אף כי שם תהיה קרוב אל הרב השלם חסדאי נר"ו אשר נטע אהלי אפדנו סרקסט"ה עתה מקרוב ומדעתי יהיה לך למגן ולצנה ואם יפתוהו חטאים אל יאבה ואם על רוב הכסף נכסף נכספת הנה גם במקומך תמצא תלמידים אם תרצה ותוספת התנאי מה שתשביח בו תפגום ביוקר המקום ההוא בכל מידי דזיין כפלים ממקומך וזה אמת וברור האמנם אתה תעשה כחכמתך וכאשר ישים אלהים בלבך כי אני רואה ראיה אחת מרחוק ואתה מקרוב תראה כמה ראיות והנני נכון ומזומן לענות חלקי ואם ישובו ידרשוני אמצא לך להנאתך ולטובתך:

שאלת על ירושלמי שהוא בנדרים (פ"ח ה"א) נדר להתענות ושכח ואכל איבד תעניתו וכתב עליה הרא"ה ז"ל דדוקא בשאכל ככותבת ומיום הכפורים ילפינן לה ומדבריו נראה לך ברור דאפי' אכל במזיד פחות מככותכת וחזר ואכל וחזר ואכל כל ששהה בין אכילה לאכילה יותר מכדי אכילת פרס לא אבד תעניתו ויצא ידי נדרו ואמרת שאתה מפקפק הרבה בדין זה דודאי מי שנדר להתענות כל אכילה קביל עליה ואפי' פחות מככותכת כיון דביום הכפורים אסור לאכלו דודאי אע"ג דליכא כרת ומלקות מ"מ איסורא מיהא איכא ועוד דאמרינן בהדיא בברכות (י"ד.) השרוי בתענית מהו שיטעום אכילה ושתיה קביל עליה והא ליכא או דלמא הנאה קביל עליה והא איכא וכו' אלמא ס"ל דכל אכילה קביל עליו וכיון שכן איך יעלה על דעת לומר שלא אבד תעניתו והא לא קיים את נדרו עד כאן דבריך:

תשובה כך נראה ודאי כמו שהבנת מדעת הרא"ה ז"ל דאף אם עשה כן במזיד וכמה פעמים ביום לא אבד תעניתו דמ"מ מתענה הוא אלא שעשה אסור שאכל חצי שעור במזיד שהוא אסור מן התורה כרבי יוחנן משום דחזי לאצטרופי כדאיתא בפרקא בתרא דיומא (ע"ד.) והיה באסורא דרבנן שאסור לאכול חצי שעור במזיד דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ^*( עי' בש"ך יו"ד סי' רל"ט סק"כ ועי' פר"ח יו"ד (סי' ס"ח סק"ז):) ומה שהוקשה לך שמי שנדר להתענות כל אכילה קביל עליה כיון שביום הכפורים אסור מן התורה אין זו קושיא כלל שהרי אם אמר בפירוש שלא יאכל ולא ישתה אין הכונה מן הסתם אלא על שעור שלם דלא מחית איניש נפשיה לחצי שעור ואינו חייב לא קרבן ולא מלקות אלא על שעור שלם אא"כ מפרש חצי שעור כדאיתא בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"א:) לרבנן דפליגי עליה דרבי עקיבא וקיי"ל כותייהו אלא שאע"פ שלא פירש חצי שעור הוא אסור על חצי שעור מן הכלל שיש לנו בשאר אסורין אם לרבי יוחנן מן התורה משום דחזי לאצטרופי אם לריש לקיש מדרבנן ^*( עי' שבועות כ"ג: בתוס' ד"ה דמוקי וכו' ובחי' הרשב"א בד"ה הא דאמרינן ובשו"ת הרשב"א (ח"א סי' תרי"ו) ועי' במל"מ (רפ"ד מה"ש) מ"ש בזה:) ומ"מ הוא לא עבר על שבועתו שאין אכילה פחות מכזית וכ"ש בכאן שלא נדר בפירוש על אכילה שא"כ היה שעורו בכזית שהוא שעור אכילה בכ"מ אלא נדר להתענות וכל שלא אכל ככותבת מתענה הוא שאל"כ ביום הכפורים יהא ענוש כרת דהא כתיב כי כל הנפש אשר לא תעונה ונכרתה אלא דתענית ביתובי דעתא תלי כדאיתא התם וא"כ בכאן הרי קיים נדרו אלא שאעפ"כ אם עשה במזיד עשה אסור מן הכלל שיש בידינו שהנאסר בשעור שלם אסור בחצי שעור משום דחזי לאצטרופי ומה שאמרו בברכות אכילה ושתיה קביל עליה לא לומר שיהיה כמפרש חצי שעור אלא למעט הנאת טעימה אמרו כן כלומר כיון שאין אסור אלא מחמת קבלתו אין לאסרו מחמת חצי שעור אלא באכילה גמורה אבל בהנאת טעימה לא ואע"פ שבשאר אסורין יש לאסור אפילו טעימה מדרבנן מיהא הכא לא קבל עליו אלא אכילה דהיינו שעור שלם ונאסר ג"כ בחצי שעור משום דחזי לאצטרופי ולא נכנסה כלל הנאת טעימה בחצי שעור של אסור קבלתו או דלמא הנאת טעימה ג"כ בכלל קבלתו שיהא אסור בה מדרבנן כמו בשאר אסורים ופשטינן דטועם ואין בכך כלום שאין זה בכלל קבלתו אע"פ שבשאר אסורים אפי' טעימה אסורה זהו שכתבו מקצת המפרשים ז"ל דדוקא בתענית יחיד הוא שטעימה מותר משום דלא קביל עליה הנאה אבל בתענית צבור אפילו טעימה אסורה ובס' אורח חיים (סי' תקס"ז) ג"כ כתוב דביום הכפורים וט"ב אסורה טעימה עשה שאר תעניות כתענית יחיד כיון דברצו מתענין אוקמינהו:

Teshuva 288

עוד הוקשה לך במאי דמסקינן (ברכות י"ד.) דשרוי בתענית אכילה קביל עליה טעימה לא קביל עליה אפי' גבי אסורי אכילה נימא דשריא בהו טעימה וכ"ת אין ה"נ א"א לומר כן דהא מסקינן התם בחולין (צ"ז.) מין בשאינו מינו בקפילא ותירצת דאפשר לומר דכיון דבאסורי אכילה מרבינן חצי שעור מכל חלב אפשר דטעימה בכלל ע"כ

ואני אומר אף אם היה דבשאר אסורים שריא בהו טעימה ההיא דחולין לא קשיא דיכילנא לשנויי לך שאפשר שאין סומכים על טעימת קפילא בלא אכילה לאכול אכילה גמורה שהרי אפשר שיש בו טעם באכילה גמורה ולא יוכר בטעימה בלא אכילה ומאי לטעמיה קפילא באכילה גמורה קאמר אלא דקרי לה טעימה כיון שבא להכיר הטעם וגם שאכילה מועטת קרויה טעימה כדאמרינן (סוכה כ"ו.) כדטעים בר בי רב ועייל לכלה וכן בלשון הכתוב כי טעמתי מעט הדבש הזה וכ"ת א"כ למה לי קפילא כל אדם יכיר הטעם באכילה אפשר לפי שאין סומכין על אחר דלא מהימן לן א"נ שהוא בקי יותר בהכר הטעמים מיהו שנויי דחיקי לא משנינא לך אבל האמת הוא דבשאר איסורין טעימה אסורה ולא התירו אותה אלא בתענית יחיד משום דטעימה לא קביל עליה וראיה לזה מבת תיהא (ע"ג ס"ו:) דפליגי בה אביי ורבא כפי מה שפירש בה ר"ח ז"ל או פירוש בעל הערוך ז"ל שטועמים הריח בפיהם ועד כאן לא שרי רבא אלא משום דריחא לאו מילתא היא ואין כאן אלא טעימת הריח אבל טעימת גוף האיסור אפילו לרבא אסורה ואע"ג דאיכא לדחוקי דשאני התם משום דאסור בהנאה ונהנה מגוף האסור אבל באסור אכילה לא דהא דמייתי רבא סייעתא למילתיה מההיא דתנור שהסיקוהו בכמון של תרומה דהוי אסור אכילה היינו משום דהתם שרי הפת באכילה ועל כרחין טעמא משום דריחא לאו מילתא היא מ"מ לא משמע הכי אלא אפילו באסורי אכילה טעימה אסורה כדמשמע נמי מלישנא דההיא דברכות דמשום דליתיה בכלל קבלתו הוא דשריא טעימה לא מחית נפשיה למיסר כולי האי ומיהו משמע דלא אסיר מדאורייתא כמו חצי שיעור דהא טעמא דחצי שעור משום דחזי לאצטרופי כמש"כ למעלה ואין לומר כן בטעמו ולא בממשו. ועוד דאי דאורייתא כמו חצי שיעור ליבעי ברכה אלמה תניא (ברכות שם) מטעמת אינה צריכה ברכה ואפילו לדעת ר"ת ז"ל דטעם כעקר דאורייתא היינו באכילה גמורה דכיון שאוכל דבר שיש לו טעם אסור דמי לאוכל עקר האסו' אבל במי שאינו אוכל כלל אין הטעימה אסורה כיון שאינו אוכל גוף האסור דהא לא חזי לאצטרופי ואפשר דטעמא דטעימה אסורה אפילו באסורי אכילה היינו כדי שלא יבא לבלוע מעט ואתי לידי אסורא דאורייתא כדאמרינן לנזירא סחור סחור לכרמא לא תקרב ^*( עי' ש"ות צ"צ סי' מ"ז ובפר"ח יו"ד סי' ק"ח סקכ"ב ועי' בנו"ב מהד"ת חיו"ד סי' נ"ב ועי' בכו"פ סי' צ"ח ססק"ב:) נאום יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 289

סרקסטה אל החבר ר' אבון אל כוכי י"א

שאלת באחד מן השותפין שרוצה להגביה הכותל המשותף ביניהם להוצאתו יתר על ארבע אמות אם יכול חברו לעכב בידו ולומר קא מאפלת חצרי אם לא:

תשובה פשוט הוא שאינו יכול לעכב שלא אמרו (ב"ב כ"ב:) להרחיק כנגדן שלא יאפיל אלא בחלונות שהאורה הנכנסת בבית מן החלונות נכנסת מכנגדן וכל שהחזיק בחלון זכה באויר קרקעו של חברו שיצטרך להרחיק ד' אמות אם בא לבנות כנגדו כדי שלא יאפיל וזו היא ששנינו החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות אבל בחצר שהוא מגולה והאורה נכנסת בה מלמעלה ולא מכנגדה לא שמענו בה שלא יאפיל ואנן למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו שנינו (שם ה'.) לא שהוא יעכב על האחר מלבנות אע"פ שבכל חצר יש יותר אורה כשהכותל המפסיק הוא נמוך ^*( ב"י ח"מ סי' קנ"ד מחו' כ"ב שו"ע שם סכ"ו ד"מ שם סי' קנ"ז אות ז' ועי' לעיל סי' רכ"ה:) ועוד דבמה זכה בקרקע חברו שירחיק מלבנות כנגדו ובמה החזיק דבשלמא בחלון החזיק מכיון שלא מיחה האחר שהיה יכול למחות בפתחו החלון כדאיתא בסוף פרק חזקת (בבא בתרא נ"ח:) גבי מתניתין דחלון המצרי וכו' אבל בכאן במה החזיק ובמה היה יכול חברו למחות ודמיא לההיא דאמרינן בפ"ק (ז'.) הנהו בי תרי אחי דפלגי חד מטייה אספלידא וחד מטיי' תרביצא אזל ההוא דמטייה תרביצא הוה קא בני אפומא דאספלידא א"ל קא מאפלת עלי א"ל אנא בדנפשאי קא בנינא אמר רב חמא דינא קא"ל ופרש"י ז"ל בשלי אני בונה ואין לך עלי אורה וחזקה משלש שנים דהשתא הוא דפליגי ע"כ. וגם זה כיון שמקום הכותל והאבנים של שניהם יכול לומר בשלי אני בונה ואתה לא החזקת עלי ועוד שאפילו היה לו חלון בחצר סמוך לכותל זה שהוא רוצה להגביה אין לו להרחיק כיון שחלקו החצר דהאחין שחלקו לקוחות הן ואין להן דין חלונות זה על זה כדאיתא התם (שם:) אפילו לדעת רש"י ז"ל שאמרו משמו שאם החזיק שלש שנים אחר חלוקה צריך להרחיק כבר תמהו עליו דיורד ברשות אין לו חזקה שהרי לפי פירושו אע"פ שאין להם דין חלונות שיהיה זה צריך להרחיק אבל מ"מ לא יכופנו לאחר לסתום החלון שעל מנת כן חלקו שלא יסלקו דבר משם אע"פ שאין כן דעת הרמב"ם ז"ל שפירש שיכול לכופו לסתום חלון המשקיף ומ"מ בחצר זה שאין כאן חלון אין לומר בו חזקה אפילו לאחר כמה יכול לבנות בשלו דלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר ובונה בלא הרחקה שלא שייר לעצמו אחד מהם שום זכות בחלק האחר נאום יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 290

אלקלע אל הרב רבי אברהם אלקחלי נר"ו

יהי שלום בחילך שלוה בארמנותיך ובגבוליך וקראת ישועה חומותיך ואהליך החכם השלם הרב רבי אברהם אלקחלי נר"ו הגיע אלי כתבך הראשון עם תלמידך רבי שמואל ביבש והיה דעתי לעשות עמו חסד ולתת לו מהלכים בין הלומדים האלה ולתת לו מנה יפה לכבודך ויקר מקרה כי בעת באו היו פני מועדות ללכת ברצלונה לנשואי בן אחי ז"ל וצויתי בבית לתת לו די מחסורו כל ימי היותי חוץ לעיר ואני הוצרכתי להתעכב כמשלש חדשים במהלך ההוא ויהי כראותו כי ארכו שם הימים הלך לו מכאן שני ימים קודם שובי מבלי הגיד בבית כי הולך הוא ועתה ידעתי כי הוא בסרקסטה ולומד שם לפני הרב רבי חסדאי נר"ו והחבר רבי חביב הנה בא אלינו ולמד פה קרוב לשנה אחת ובא בכאן בחור אחד מעשירי שטיבה ללמוד לפנינו והיה נותן לרבי חביב מנה יפה כדי שיחזור ההלכות בחברתו ואחר כן בחג הסוכות שעבר בשוב הבחור ההוא לביתו לחוג שים פתוהו ללכת אתו ואחר ישובו ובהיוהו שם פתוהו להתעכב שם ללמד לבחורים וירבו שכרו קרוב למאה פרחים ולסמוך על שלחן אחד מהם ושמע לדבריהם ואחר כך שדכו לו בחורה אחת יתומה מטובי הארץ ונדרו לו בנדוניא אלף וחמש מאות דינרין ממטבע הארץ והנה הוא עומד בשלום שקט ושאנן תהלה לאל:

מאי דבדיק לן מר בההוא עובדא דאתא לקמיה בעובד ככבים שאנס בית של ישראל ומכרו לעובד ככבים אחר שאינו אנס והאחר לאחר דוגמתו ובא ישראל וקנאו מן העובד כוכבים האחרון ועתה בא הישראל בעל הבית לתבוע לישראל הקונה בבית דין של ישראל שיחזיר לו ביתו בחנם כדברי רש"י ז"ל שכתב בפרק הנזקין (גיטין נ"ח:) עובד ככבים שלקח קרקע ישראל בחובו או באנפרות ולקחו ישראל ממנו צריך להחזי' לו בחנם דאין בו דין סקריקון כיון שאין מסור בידו להרגו ואפי' שהתה בידו הרבה אין מחזיר רביע בתקנת רבי אלא מחזיר לבעלים חנם דלא גמר ומקני ומדמי אותו למבריח ארי או לכל הפחות שיחזיר לו הבית וישלח לו מה שההנהו כדברי רבינו גרשום שכתב בכגון זה שלא יחזירם לבעלים בחנם אלא יתן ללוקח מה שההנהו והביא ראיה מפ' האומנין (בבא מציעא ע"ו.) דתניא התם השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חברו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מבעה"ב מה שההנה אותו. והקונה משיב שאין לו להחזיר אותו שלא קנהו מן האנס ושהתה כמה בידי העובדי כוכבים האחרונים שאינם אנסים ואיכא דיני בארעא ואלו העובדי כוכבים האחרונים טהרו אותה שתהיה לזה הקונה בהיתר ובעל הבית אומר סתם עובדי כוכבים אנסים הם ועוד אם הייתי קורא אותו לדין יחזרו על האנס ועלי דידי הדר ועוד דקרקע אינה נגזלת ועד עתה לא מצאתי שעת הכושר לתובעו בדין שהוא בעל יכולת ולא חייש לדייני:

תשובה תחלת כל דבר אומר כי כל הנאמר בפרק הנזקין במתניתין ובגמרא בדין סיקריקון דלא היה סיקריקון ביהודה בהרוגי המלחמה ומהרוגי המלחמה ואילך יש בו דין סיקריקון ומה שהתקינו ב"ד של אחריהם שיהא הלוקח זוכה בשדה ונותן לבעלים רביע או אם יש ביד הבעלים ליקח שהן קודמין ומחזירין ללוקח מעותיו וכן מה שהושיב ר' ב"ד שאם שהתה בפני סיקריקון שנים עשר חדש אין הבעלים קודמין וזכה הלוקח במקחו אלא שנותן לבעלים רביע כל זה הוא כגון שהבעלים נתנו הקרקע לסיקריקון בפדיון נפשם ואמרו לו שא קרקע והניחני והקנוהו לו באחת מדרכי ההקנאות ומש"ה בהרוגי המלחמה לא היה דין סיקריקון דאע"ג דסיקריקון לא יהב זוזי ומדינא כיון דמתוך האונס יהיב לא גמר ומקני מ"מ בהרוגי המלחמה שלא היה לסיקריקון אימת מלך כלל והיו מסורין להריגה בידם אגב אונסייהו גמרי ומקני שהרי לא היו מקוים לומר למחר נקיענא ליה בדינא וכדאמרינן בגמ' שלש גזרות גזרו וכו' קמייתא ומציעתא אגב אונסייהו גמרי ומקני ומהרוגי המלחמה ואילך אף אם הקנוה בעלים הקרקע לסיקריקון כדי שלא ימיתנו לא גמר ומקני כיון דמתוך האונס היתה ההקנאה ההיא דסבר למחר נקיטנא ליה בדינא ואע"ג דקיי"ל (ב"ב מ"ח.) תלו' וזבין זביניה זביני היינו היכא דיהב זוזי אבל סיקריקון לא יהיב זוזי כדאיתא בפ' חזקת (בבא בתרא מ"ז:) וב"ד שלאחריהם שתקנו שתהיה ללוקח ויחזיר רביע לבעלים או שיתנו לו הבעלים כל מה שהוציאו בכי האי גונא נמי תקנו ר"ל כגון שהקנוה הבעלים לסיקריקון דאע"ג דמדינא לא קני ליה סיקריקון אפ"ה אי אמרת דמפקינן לה לארעא מיניה דלוקח בלא דמים מימנע ישראל ולא זבין לה מסיקריקון ונמצאת השדה משתקעת ביד סיקריקון ואין לבעלים בהם הנאה של כלום והשתא יהיב להם הנאה שנותן להם הלוקח רביע או שאם יש בידי הבעלים ליקח נותנין ללוקח מעותיו ומסתלק ותקנת רבי היתה שאם שהתה בפני סיקריקון שנים עשר חדש שזכה הלוקח דאמרינן כיון דלא תבעיה בדינא גמר ואקני אי נמי דקנסינהו לבעלים משום דלא תבעי לסיקריקון אלא שנותן הלוקח רביע דאוזיל סיקריקון גביה אבל היכא שלא הקנו לו הבעלי' לסיקריקון כלל אלא שהסיקריקון ירד באונס לקרקע של ישראל וגזלו מבלי שיאמר לו ישראל שא קרקע והניחני בכי הא ודאי הלוקח מן הגזלן אבד מעותיו דקרקע אינה נגזלת ואפילו בהרוגי המלחמה כיון שלא נתנו לו הישראל בפדיון נפשו ודאי לא קני ליה סיקריקון בשתיקה ואפילו שהה הישראל כמה שנים ולא תבעו וכן מהרוגי המלחמה ואילך לא עשו תקנה ב"ד של אחריהם ולא רבי במי שגוזל ונכנס באונס בקרקע של ישראל דבהא ודאי קרקע אינה נגזלת לעולם כדאמרינן בפרק חזקת (שם) דגזלן אין לו חזקה וכל שהוחזק גזלן על שדה זו אין לו בה חזקה לעולם או כגון של בית פלוני שהורגין נפשות על עסקי ממון וירא הנגזל למחות בהם אין להם חזקה לעולם וקיי"ל כרבנן בפ' הגוזל (בבא קמא קי"ז:) דקרקע אינה נגזלת ואמרינן נמי בפרק לולב הגזול (סוכה ל'.) אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי כי זבינתו אסא מעובדי כוכבים ליגזזו אינהו וליתבו לכו דעובדי כוכבים גזלני ארעתא נינהו וקרקע אינה נגזלת וכו' ומאי דאמרי' בגמרא נמי הבא מחמת חוב ומחמת אנפרות אין בו משום סיקריקון ה"נ הוא שהישראל נתן לו קרקע מחמת איזה חוב שהיה עובד כוכבים טוען עליו ולא הגבוהו לו ב"ד של ישראל ולא ב"ד של האומות אלא שהעובד כוכבים מחמת אניסתו אנס הישראל לתת לו קרקע בחובו או מחמת איזה הפסד שהיה טוען עליו דהיינו לישנא דאנפרות כלומר אין פירות שהוא לשון אבוד כדאמרינן כלום אדם עושה מעותיו אנפרות כלומר כלום אדם משליך מעותיו לאבוד למקום שאינו עושה פירות ומאי דאמרינן אין בו משום סיקריקון לאו למימרא דקנייה לוקח דומיא דמאי דאמרינן במתניתין לא היה סיקריקון ביהודה דהא מדאמר רב יוסף נקעי' אין דין אנפרות בבבל כיון דאיכא בי דואר ולא אזיל אימר אחולי אחיל משמע דבעלמא לאו אחולי אחיל וכן נמי ליכא למימר דהדרה למרה בלא כלום דהשתא היכא דאניס ליה בחנם עבדו ליה תקנתא ללוקח היכא דאתי מחמת חוב או מחמת אנפרות מגרע גרע אלא אין בו משום סוקריקון ר"ל דאפילו שהתה ביד סיקריקון שנים עשר חדש לא זכה לוקח ואם יש בידן ליקח נותנין ללוקח ומסתלק כתקנת ב"ד שלאחריהם ולא כתקנת רבי דדוקא בסיקריקון דאין לו שום טענה הוא דאמרינן מדשהייה גביה שנים עשר חדש גמר ואקני והוכיח סופו אבל בבא מחמת חוב ומחמת אנפרות הא דשתיק משום דסבר כיון שיש לעובד כוכבים איזו טענה דנקיט ליה בחוביה או באנפרותיה סבר לא יעשו לו דין כנגד העובד כוכבים ומש"ה שתיק הילכך אע"ג דשהייה גבי' שנים עשר חדש אם יש ביד בעלים ליקח לוקחין ומש"ה אמר רב יוסף דבבבל דאיכא בי דואר והם עושין דין אין בו דין אנפרות אלא חזר לדין סיקריקון דכיון דשהתה בפני האנפרות שנים עשר חדש ושתיק ולא קביל אימר אחולי אחיל כיון שכבר נתנה הוא לו בחובו או באנפרותו אבל במי שאנס מן הבעלים ולא נתנו לו כלל הבעלים ולא הקנו לו בהא אפילו עמד כמה שנים ואיכא בי דואר ולא אזיל לא קנה הגזלן והלוקח ממנו צריך להחזיר לבעלים בלא כלום דקרקע אינה נגזלת וכ"כ זה רבינו מאיר הלוי ז"ל ואפילו לפירש"י שפירש אנפרות שגוזל הקרקע באונם ואין בו דין סיקריקון וצריך להחזיר בחנם ולא דיינינן ביה תקנתא דרבי ולא דב"ד של אחריהם אלא מקחו בטל לגמרי דכיון שאינו מסור בידו להריגה לא גמר ומקני איכא למימר דמיירי בכי האי גונא נמי דאנסו עד שנתן לו קרקע א"נ כגון שלקח מן האנפרות וחזר ולקח מבעל הבית דאמרינן דמקחו בטל דומיא דלקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית דקתני במתניתין מקחו בטל דאי לא פשיטא דקרקע אינה נגזלת וכי אמר רב יוסף דבבל דאיכא בי דואר ולא אזיל אימר אחולי אחלי בכה"ג נמי קאמר דכשחזר והקנה לו בעה"ב אימר אחילי אחיל ולא לנחת רוח נתכוון כיון דהוה מצי למקבל מיניה ולא קביל אבל היכא דלא הקנה בעה"ב לא נעובד כוכבים ולא ללוקח אין ספק שלא קנה לא העובד כוכבים ולא הלוקח בשתיקת בעל הבית גם מלשון הרשב"א ז"ל נראה דמיירי כגון שבעל הבית הקנה האנפרות דכתב בטעמא דאין בו משום סיקריקון ותחזור בלא כלום משום דתלוה ויהיב הוא ואפילו הכי בבבל דאיכא בי דואר ידוע הממונין על הגזילות מקחו קיים ואע"ג דתלוה ויהיב הוא דבעלמא הוא דאמרינן דהאי דשתיק לאו משום דמחיל אלא משום דלא מצא עת למקבל אבל בי דואר דבכל עת שכיח לעשות לו דין ולא אזיל אחולי אחיל עד כאן תורף לשונו ז"ל:

והעולה ממה שאמרתי דבנדון זה כל שלא אמר לו בעה"ב לעובד כוכבי' האנס טול קרקע והניחני אלא שהוא נכנס על כרחו באונס אין טענת הלוקח כלום במה שטוען ששהתה כמה בפני עובדי כוכבים הלוקחים שאינם אנסים ואיכא בי דינא בארעא דהא לא אמרי' הכי אלא היכא שבעה"ב הקנה הקרקע אם לעובד כוכבים האנס אם ללוקח אבל בשתיקה בעלמא אינה נקנית ואע"ג (דאמרינן) [דתניא] בגמ' (שם) לקח מסיקריקון ואכלה שלש שנים וחזר ומכרה לאחר אין לבעלים על לוקח שני כלום ומפרשינן בגמ' טעמא משום דטענינן ללוקח שני שהלוקח הראשון קנאה מבעה"ב היינו דוק' כשהלוקח ראשון הוא ישראל דכיון שהחזיק בה שלש שנים מהניא ליה חזקה אמרינן דמסתמא נתן לבעה"ב הרביע שהיה לו לתת לו מן התקנה או שקנאו מבעה"ב קודם שלקחו מסיקריקון ואבד שטרו דתלת שנין מזדהר טפי לא מזדהר אבל בעובד כוכבים שלא היתה בו תקנת רביע שהרי כדי שלא תשתקע הקרקע בידי העובד כוכבים היתה התקנה וגם לא מהניא ליה חזקה דעובד כוכבים אין לו חזקה אלא בשטר כדאיתא בפ' חזקת (בבא בתרא ל"ה:) וכן הבא מחמת עובד כוכבים דינו כעובד כוכבים כדאיתא התם א"כ דין הלוקח מן העובד כוכבים הבא מכח הסיקריקון כלוקח מן הסיקריקון עצמו וכיון שלא הקנה בעה"ב לשום אחד מהם אין כאן תקנה לא של ב"ד שלאחריהם ולא של ר' אלא חזר הדין דמקחו בטל וגם לא טעמא דבי דואר ומחזיר הקרקע לבעלים בחנם. אלא שעדיין יש לדון דאם היה צריך בעה"ב להוציא הוצאות להוציאו מן העובד כוכבים בדיניהם או שהיה אנס וצריך לפייסו בזוזי בכי הא י"ל דנותן לו מה שההנהו ^*( ד"מ ח"מ סי' רל"ו אות א' ועי' ב"י ס"ז רמ"א ס"א:) כפי סברת רבינו גרשום ז"ל וכמו שהכריע כדבריו הרא"ש ז"ל בשם התוס' בפרק הכונס (בבא קמא נ"ח.) מההיא דאמרי' בפרק הגוזל (בבא קמא קט"ו:) שטף נהר חמורו וחמור חברו והניח את שלו והציל את של חברו אין לו אלא שכרו הא שכרו מיהא שקיל ולא אמרינן מבריח ארי הוא ופטור דלא אמרינן מבריח ארי פטור אלא כשאין הדבר ברור שיבא לידי הפסד כגון שהארי רחוק אלא שמצילו מן הפחד כדמפרש בירושלמי (כתובות פי"ג ה"ב) גבי פורע חובו של חברו מפייס הוינא ליה ומחיל לי הגע עצמך שיש בידו משכון מפייס הוינא ליה ומהדר לי משכוני וכן בזן את אשתו שמא היתה עושה ואוכלת או אביה וקרוביה היו זנין אותה אבל אם הדבר ברור שיבא לידי הפסד שמצילו מן הארי אז נוטל שכרו כההיא דשטף נהר חמורו וה"נ כיון שיצא הבית מחזקת ישראל ובא ליד עובד כוכבים ומה שבא לידם אינו מצוי שיחזור ליד הישראל בלא דמים וזה הוציאו מחזקת עובד כוכבים ומחזירו לרשות ישראל נוטל מה שההנהו. ומ"מ כתב הרא"ש ז"ל בתשובה דאם הלוקח לא הוציא בה אלא דבר מועט כגון שהעובד כוכבים היה אוהבו ונתנו לו בזול והבעלים היו צריכין להוציא בה יותר להוציאה מן העובד כוכבים אין נותנין ללוקח אלא כמה שהוציא ואף אם נתנה לו העובד כוכבים בחנם צריך להחזיר לבעלים בחנם ודברי טעם הם דהא דומיא דשטף נהר חמורו דאמרי' ביה אין לו אלא שכרו ואע"פ שאפשר שאם זה לא היה מציל והיה צריך בעל החמור להביא אחרים מרחוק ולתת להם יותר אין נותן לזה אלא שכרו זהו מה שנ"ל בזה ואתה הגביר בנפת שכלך תבור הסלת מתוך הפסולת ושלום תורתך יגדל לעד עם שלום כל בני החבורה ישמרם צורם כנפשך הטהורה והחשובה ונפש נאמן אהבתך מזומן לעבודתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 291

טוליטולה לה"ר יהודה בן אשר נר"ו

שאלת ראובן נדר או נשבע שלא יאכל ענבים ולא ילבש בגדי משי ואח"כ שאל לחכם על קצת נדרו ר"ל על הענבים או על בגדי המשי והותר לו אם יכול לאכול ענבים וילבש בגדי משי מטעם כי נדר או שבועה שהותר מקצתו הותר כלו כדאמרינן בנדרים (ס"ו.) האומר קונם שאני נהנה לכלכם והותר לאחד מהם הותרו כלן ואם אמר לך ולך ולך הותר הראשון הותר השני או אם נאמר כי לא דמי לזו כי בעלמא כשהוא נדר שאינו נהנה היא הפעולה אחת ובזה נאמר הותר מקצתו הותר כלו או ג"כ אם נדר שלא יאכל ענבים ותמרים מאחר שהאכילה אחת היא אמרי' הותר מקצתו הותר כלו אבל בראשונה בענבים ובבגדי משי הם פעולות משונות ולא אמרינן בה הותר וכו':

תשובה נראה שלא הותר לשניהם דשתי שבועות הן שהרי אם עשאן שתיהם בהעלם אחד חייב שתים וגם אין לומר בהן שיהיו מצטרפין וכיון שהן כב' שבועות מוחלקות צריך התר לכל אחת ואחת כמש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהלכות נדרים) דאם אמר שאיני נהנה לזה לזה לזה צריכין פתח לכל אחד וא' וכן כל כיוצא בזה והוא שפסק בכאן דלא כר' שמעון דס"ל (שם) עד שיאמר שבועה לכל א' ואחד אלא כיון דאמר לזה לזה בלא וא"ו הרי הוא כאלו אמר שבועה לכל א' ואחד וה"נ כיון שאם עשה שתיהן בהעלם אחד חייב שתים שתי שבועות הן דלא גרעי אכילה ולבישה לחלק מאכילה ושתיה דאי אמר שבועה שלא אוכל ושלא אשתה ואכל ושתה חייב שתים כדאמרינן בפ' שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ב:) ואע"ג דשתיה בכלל אכילה היא ואין שבועה חלה על שבועה אפ"ה כיון דהדר אמר שלא אשתה גלי דעתיה דכי אמר ברישא שלא אוכל לאכילה בלחוד נתכוון וכי הדר אמר שלא אשתה לאו שבועה על שבועה היא ומ"מ אע"פ שכללן בשבועה אחת חשבינן להו כשתי שבועות לחייב עליהם שתים בהעלם אחת אע"פ שאם אמר שבועה שלא אוכל תאנים וענבים ואכלן אינו חייב אלא אחת אא"כ במסרב בו חברו ^*( ב"י יו"ד סס"י רכ"ט ד"ה כתב וכו' וע"ש בש"ך סק"ו ובמהרי"ט ח"ב חיו"ד סי' מ"ז ובמח"א הל' שבועות סי' ט' מ"ש בזה:) וכן נמי בשבועה שלא אשתה יין וחלב ודבש כדאיתא התם (כ"ג:) אלמא אע"פ שאין המינין מחלקין בפעולה אחת מ"מ חלוק הפעולות מחלקות ואע"פ שהן דומות קצת כגון אכילה ושתיה דהא שתיה בכלל אכילה אפ"ה כיון דאין שוות לגמרי דאכילה לאו בכלל שתיה מחלקות כ"ש כשהן פעולות מוחלקות לגמרי באכילה ולבישה שהן מוחלקות נאום יצחק ב"ר רבי ששת זלה"ה:

Teshuva 292

מיורקה אל החבר הותיק אנמש"ה גבאי י"א

שאלת מקוה שיש בו אמה על אמה ברום שלש אמות מכוונות לא יעדיפו דפנותיו כמלא נימא והוא נשקע בקרקע על שטח הארץ מקום רצפת בהט ושש שאינו מאבד טפה מהו לטבול בו מי אמרינן כיון דבשעה דנחית לאטבולי נפקי מייא מגופא דמקוה כשעור גוף הטובל א"כ בההיא שעתא ליכא בתוך המקוה ארבעים סאה ולא עלתה לו טבילה או דלמא מה בכך כיון דמיא חבורי מחברי וגוף הטובל עולה בהן מה לי שיהיו תוך המקוה או חוצה לו הלא ערוב המים מועיל בהכשר המקוה כדתנן (בפ"ו דמקואות) שלש מקואות זו בצד זו ובכל אחד עשרים סאה השנים מהם כשרים והשלישי שבצרן מים שאובין וירדו שלשה בני אדם לטבול בשלשתן ועלו המים כלן למעלה ונתערבו המקואות כשרים והטובלין טהורין שהרי נעשה הכל ששים סאה מהם מ' כשרים זה בצד זה ואין המים שבצדן פוסלין מקוה שלם ולא עוד אלא שהשאוב מוכשר ע"י השקת המקוה שלם אבל אם היה השאוב באמצעית וכו' מכאן נראה דמקוה ע"י ערוב אכשורי מכשר שאף השאובין שנתערבו הוכשרו ועלתה טבילה לטובל בהן וכ"ש בנדון זה שיועיל הערוב. וכן נראה מההיא דערבי פסחים (ק"ט:) אמר רבי אסי אמר רבי אבין בר חיננא שלחן של מקדש של פרקים הוה דאי לא תימא הכי אמתא באמתא היכי מצי מטבלי לה והפירוש הנכון מה שפירשו התוספות ז"ל דהכי קאמר אא"ב אמתא באמתא מצי מטבלי לא נצטרך לומר של פרקים הוה ומשכחת לה כגון דהוה צורת המקוה כתבנית השלחן אמה על אמה וחצי ברום אמתים דמעוקבו עולה כמעוקב אמה על אמה ברום שלש אמות אא"א לא מצי מטבלי על כרחך של פרקים הוה ואי במקוה מצומצם בדפנותיו לא היו יכולון לטבול מאי דוחקיה דלמא אע"פ ששעור מימיו היו מצומצמות דפנותיו היו עודפות למאד והיתה מדת מי המקוה אמה ומשהו על אמה וחצי ומשהו ברום אמתים פחות משהו וכשהיו מטבילים בו השלחן היו מי המקוה מקיפות את כלו ולא היו מימיו יוצאות לחוץ דהא דפנותיו עודפות ואז לא היה צריך לרחוקי נפשיה לומר של פרקים הוה אבל לפי דפשיטא ליה דבמקוה מצומצם ודפנותיו בלתי עודפות היה טובל הוצרך לומר דשלחן של פרקים הוה והשיב לו ומאי דוחקיך דלמא בים שעשה שלמה שהיו במימיו הרבה יותר מכדי שעור ולא השיב לו ודלמא בשדפנותיו עודפות עד כאן דבריך:

תשובה נראה שאם שטח החצר שהמקוה בתוכו משופע קצת בענין שבעלות הטובל ישובו המים לאיתנם אל המקוה מותר לטבול בו שהרי הוא כאלו כלם בגומת המקוה שהרי מחוברין הם בו כשעור ערוב מקואות של מעלה. דהיינו כקליפת השום ולא נתלשו ממנו בשעת טבילה והרי המים שחוץ לגומת המקוה כאלו הם במקוה ואף חוץ לגומת המקוה במקום שמגיעין המים יכולין להטביל כלים שגוף הנטבל יעלה בהן ואין נקרא זוחלין אע"פ שלא ישארו המים במקוה שמטביל בו אלא הרי הוא נקרא אשבורן כיון שמן המקוה באו ואליו הם שבים ^*( ד"מ יו"ד סי' ר"א אות כ"ו:) אלא שנתפחו בהכרח מחמת אדם או דבר אחר שבתוך המקוה והרי הוא כההיא דתנן פ"ז דמקואות מחט שהיא נתונה על מעלות המערה היה מוליך ומביא במים כיון שעבר עליה הגל טהורה וכן נמי ע"כ לא פליגי רבנן עליה דרבי יהודה בההיא דאם היו רגליו של ראשון נוגעות במים (מקואות פ"ז) אלא משום דס"ל דטופח להטפיח לא הוי חבור בערוב המקואות הא אי הוי חבור היה השני טהור כי היו מים שעל הראשון מצטרפין כיון שעדיין הם מחוברים למקוה וסופן לירד שם ולא מיקרי זוחלין כיון שמשם יצאו ואליו הם שבים ואם נאמר דטעמייהו דרבנן בהא לאו משום דטופח להטפיח לא הוי חבור אלא משום דלא אמרינן גוד אחית ואפי' כי האי גונא אכתי שאני התם שהמים עדיין בגוף האדם אחר שעלה מלטבול אבל המים הנתפחין חוץ לגומא מחמת טבילתו הרי הן בשעת טבילה כאלו הן במקוה שהרי ישובו אליו בסור המכריח אבל אם שטח החצר אינו בענין שישובו המים למקוה אחר עלייתו של טובל והולכין ומתפזרין מאליהן חוץ למקוה אסור לטבול במקוה כזה שהרי בשעת טבילה שזהו כשכל גופו יחד מתכסה במים אז המקוה חסר ואין המים שחוצה לו מצטרפין ואף אם יהיה עובי המים יותר מכדי שעור ערוב מקואות שהרי זוחלין הם ואינן כאשבורן וידוע שאין המקוה מטהר בזוחלין אלא באשבורן וגם שערוב מקואות צריך שהמים המערבין שני המקואות הם מערבין אותם בהשקט בעומדם במקומם הטבעי שזהו אשבורן לא בהיותם זוחלין שזהו נקרא קטפרס דהכי תנן (בפ"ח דטהרות) הנצוק והקטפרס ומשקה טופח אינן חבור לא לטומאה ולא לטהרה והאשבורן חבור לטומאה ולטהרה וזהו מש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות מקואות) שלש גומות שבנחל העליונה והתחתונה של עשרים סאה והאמצעית של ארבעים סאה ושטף של גשמים עובר בתוך הנחל אע"פ שהוא נכנס לתוכן ויוצא מתוכן אין זה ערוב ואין מטבילין אלא באמצעית שאין המים הזוחלין מתערבין אא"כ עמדו עד כאן והיינו ההיא ברייתא דשלש גממיות השנויה בתוספתא דמקואות ומייתי לה בפ' אין דורשין (חגיגה י"ט.) ופסק דלא כר"מ ודלא כרבי יהודה ואין מטבילין אפי' בתחתונה דלא אמרינן אפילו גוד אחית ונתן טעם לדבר לפי שאין הקטפרס חבור לעולם ואפי' לחבר מקוה שלם שלמעלה למקוה חסר שלמטה. והא דמשמע בפ' אין דורשין (חגיגה י"ח:) דבגוד אחית לא פליגי דלכולי עלמא אמרינן היינו ר"מ ור' יהודה אבל רבנן פליגי עלייהו דהא בתוספתא מסיים בה עלה דההיא דשלש גממיות וחכמים אומרים אין מטבילין אלא באמצעית שיש בה ארבעים והיינו משום דס"ל אין קטפרס לעולם חבור אפי' ע"י גוד אחית וההיא דהנצוק והקטפרס ומשקה טופח אינו חבור אי אמרינן דרבי יהודה ור"מ מודו בה מוקמינן לה בשני מקואות חסרים זה למעלה מזה וכי אמר ר"מ דהוי חבור בין לעליונה בין לתחתונה ולרבי יהודה לתחתונה מיהת היינו דוקא כשהאמצעי שלם אבל בשניהם חסרים מודו דלא הוי חבור וכן פירשה רש"י ז"ל בפ"ב דגיטין (ט"ז.) ואי מפרשי' ההיא דנצוק וקטפרס אפי' כשהאחד שלם כמו שפירשה רש"י ז"ל עצמו בפרקא בתרא דע"ז (ע"ב.) מוקמינן לה בשני מקואות שהתחתון הוא שלם והעליון חסר ואתיא דלא כר"מ ומודה בה רבי יהודה ומיהו לרבנן דפליגי עלייהו אין חבור כלל בשום ענין לא לענין השקה דמיתני התם ולא לענין ערוב מקואות בין ע"י גוד אסיק בין ע"י גוד אחית בין בשניהם חסרים בין משלם לחסר והא דקתני התם דמשקה טופח לא הוי חבור דמשמע הא טופח להטפיח הוי חבור אתיא כרבי יהודה דס"ל דטופח להטפיח הוי חבור ואמרינן ביה נמי גוד אחית כיון דסופו לירד אע"פ שהתחתון ג"כ היה חסר אי לא הוה אמרינן ביה גוד אחית כההיא דאם היו רגליו של שני נוגעות במים אבל לגבי ערוב מקואות אפשר דאפילו רבי יהודה מודה דבעינן כשפופרת הנוד ע"י נקב או כקליפת השום ע"י פרצה מלמעלה ולרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה בההיא וס"ל דאפילו רגליו של ראשון נוגעות במים השני טמא ס"ל שאין טופח להטפיח חבור ומתניתא דנצוק דמשמע מדיוקא דידיה דטופח להטפיח חבור או אתיא כרבי יהודה לגבי הא ודלא כרבנן דמוקמינן הכי לברייתא דקתני בה בהדיא טופח להטפיח חבור כר' יהודה או דמפרשינא לה גבי השקה כדתני לה התם גבי ענינא דהשקה ואפי' רבנן מודו דמשקה טופח להטפיח הוי חבור להשקה אע"ג דלגבי ערוב מקואות בעינן כשפופרת הנוד או כקליפת השום וה"נ אמרינן גבי השקה דשאובה מטהרין העליון מן התחתון והרחוק מן הקרוב כיצד מביא סלון של חרס או של אבר ומניח את ידו תחתיו עד שהוא מתמלא מים ומושיט ומשיקו אפילו כחוט השערה ודיו שבערוב המקואות ע"י נקב שהוא כעין סלון בעינן כשפופרת ושעורה לא הוי אפי' כקליפת השום אלא שהקלו בהשקת שאובה משום דשאובה דרבנן וכמש"כ רבינו שמשון ז"ל זהו מה שמצאתי כתוב לרשב"א ז"ל בשם רבינו שמשון ז"ל וכ"כ בספר המצות מקוצי להחמיר בערוב מקואות יותר מהשקה בטופח להטפיח אבל להחמיר בהשקה יותר מערוב מקואות בנצוק ובקטפרם זה לא מצאתי בשום חדושין לא לרמב"ן ולא לרשב"א ולא לרמ"ה ז"ל ולא בשום חבור אחר ואין לי תוס' מגיטין ואם תכתוב לי לשון התוספות שכתבו שם אראה אם אוכל להבין דבריהם ומעולם לא שמענו מי שיאמר שהנצוק יהיה חבור על המקוה ^*( ב"י יו"ד סס"י ר"א בד"ה כתוב בהגהות:) ותמה על עצמך בשני מקואות זה בצד זה בעינן נקב כשפופרת הנוד ולמעלה כקליפת השום ברחב שפופרת הנוד לחברן וברחוקים זה מזה ובדרך קלוח יהיה הנצוק חבור אפי' מצרצור קטן דהא בנצוק לא מפלגינן בין קלוח גדול לקטן. ועוד הרי אפילו בטופח להטפיח פליגי רבנן עליה דרבי יהודה במקוה כדאיתא בההיא דפ"ב דגיטין וקיי"ל כוותייהו וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל (בפ"ח מהלכות מקואות) ואם טופח להטפיח אינו ערוב כ"ש נצוק וקטפרס דשוה לטופח גרידא כדקתני להו בהדי הדדי במתניתין דטהרות וגם טופח גרידא עדיף מקטפרס וקטפרס מנצוק וכמש"כ הרמב"ן ז"ל דלמאן דאית ליה נצוק חבור לגבי יין נסך כ"ש קטפרס ומשקה טופח דמתניתין דנצוק לא זו אף זו קתני וכיון שהקטפרס אינו חבור לחבר שני מקואות שהן באשבורן ואפילו ממקוה שלם שלמעלה למקוה חסר שלמטה כ"ש שאין הקטפרס עצמו משלים למקוה שלמעלה ממנו החסר בשעת טבילה. ומה שאמרת דטעמייהו דרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה בההיא דאם היו רגליו של ראשון נוגעות במים אף השני טהור היינו משום דס"ל דא"א שלא חסרו המים בטבילתו של ראשון אבל אם הדבר הנטבל ראשון הוא דבר שלא יחסרו המים בו כגון סגוס עבה מודו ליה רבנן לר' יהודה דהוי ערוב ואמרת שכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ח דמקואות) לא מן השם הוא זה דאם היה טופח להטפיח חבור הרי לא חסרו המים כלל אע"פ שיש מים בגוף האדם כיון שהם טופח להטפיח דהוי חבור הרי הוא כאלו לא יצאו מן המקוה אלא שנתפחו מחמת האדם הטובל אבל מפני שאין הטופח להטפיח חבור אע"פ שרגליו של ראשון נוגעות במים הרי הוא כאלו אינן נוגעות ולזה חסר המקוה בטבילתו של ראשון ולזה כתב הרמב"ם ז"ל הטעם מפני שחסרו המים מארבעים סאה שזהו בודאי טעמייהו דרבנן שאמרו התם הראשון טהור והשני טמא ורבי יהודה שחלק ואמר אם היו רגליו וכולי הוא צריך לטעם חבור ולא היה צריך הרמב"ם ז"ל לפרש טעמא לאפוקי מדרבי יהודה שכבר באר למעלה ערוב מקואות באיזה ענין הוא ומה שאמר הר"ם ז"ל אח"כ הטבילו בו סגוס עבה וכיוצא בו והגביהו אם היה מקצת הסגוס מגעת במים הרי הטובל באחרונה טהור שהרי כלן מעורבין לא כמו שחשבת שאין הסגוס מחסר המים שא"כ למה התנה שיהיה מקצת הסגוס מגעת במים והלא אפילו הוציאו כלו מן המים טהור שאין הסגוס מחסר המים אלא שהסגוס עבה הוא בולע המים ואינו כמו האדם שאין המים בלועים בעצם חלקיו אלא בשטח גופו וכיון שאין טופח להטפיח שעל גופו חבור הרי נחסרו המים אבל הסגוס העבה הוא בלוע הרבה מן המים ולזה כשקצתו הוא במים הרי הוא כאלו כל המים הבלועים בבגד בקצתו של מעלה נוגעים במים שבקצתו שבתוך המים והרי כל המים מעורבין למקוה ^*( ב"י שם ( דף קי"א ע"ב) בסד"ה ומ"ש טבלו:) איברא שר"ת ז"ל סובר דטופח להטפיח הוי ערוב למקוה לכולי עלמא וכי בעינן בנקב כשפופרת הנוד היינו שהנקב יהיה כשפופרת הנוד אבל כל שיש בנקב מים טופח להטפיח סגי ולמעלה דבעינן כקליפת השום טופח להטפיח וקליפת השום חד שעורא הוא וכן נמי בשעורא דהשקת שאובין ע"י סילון חד שעורא הוא או דלא בעינן כקליפת השום אלא כשעור גובה הפרצה וכרוחב שפופרת הנוד אבל המים בטופח להטפיח סגי ולדבריו ז"ל טעמייהו דרבנן בההיא דאם היו רגליו של ראשון וכו' היינו משום דאין טופח להטפיח חבור אלא בקרקע שוה שהטופח עומד במקומו הטבעי אבל בגוף האדם ע"י גוד אחית לא דלית להו גוד אחית כלל אע"פ שבאו מן המקוה ואליו הם שבים אבל דעת רבינו שמשון ז"ל ורוב המפרשים ז"ל ששעור המים הוא כשפופרת הנוד ע"י נקב כדתניא בריש חמר בקדש (כ"ב.) המים המעורבים עד שיהיו מעורבים כשפופרת הנוד דמשמע שזהו שעור המים ועל ידי פרצה מלמעלה הוא שעור המים כקליפת השום ושלא ע"י פרצה אלא שצפין המים על כותל המקוה בהא סגי טופח להטפיח דבציר שעוריה אבל דעת הרמ"ה ז"ל וכן בספר המצות מקוצי דלעולם בעינן למעלה כקליפת השום ולא חלקו בין ע"י פרצה בין ע"י כותל שלם וכן הרמב"ם ז"ל לא חלק ^*( ב"י שם ( ד' ק"י ע"ב) בסד"ה כותל וכו':) וה"נ תנן במסכת פרה לגבי קדוש שתי שקתות שבא בין אחת וכו' היו נקובות מזו לזו כשפופרת הנוד או שהמים צפין על גביהן כקליפת השום קדש אחת מהן המים שבשניה מקודשין אבל טופח להטפיח לא הוי כלל ערוב לגבי מקוה אלא לגבי השקה בין לטהרת מים טמאים דומיא דלטומאה בין לטהרת שאובה משום דשאובה דרבנן. ומה שהבאת ראיה מההיא דשלש מקואות זו בצד זו וכו' אין משם ראיה דההיא בשלא יצאו המים מגומות המקואות לחוץ שכותלי המקואות מחוץ גבוהים אלא ששני הכותלים המפסיקין הם נמוכים וכשנתפחו המים בסבת הטובלים ובתנועתם נתערבו המקואות כקליפת השום או יותר בשטח שוה ולא אבדו טפה וההיא דשלחן של פרקים נמי לא קשיא אף לפירוש שכתבת בשם התוס' לפי שאף אם היה פשוט לו שטובלין במקוה בלתי דפנות עודפות אבל מ"מ היה צריך שיהיה שטח הבית שיתפשטו בו המים היוצאים מן המקוה מעט קטפרס לצד המקוה כדי שיהיו המים שבים אליו בסור המכריח ולא היה השטח קטפרם הרבה כדי שלא יוחלקו רגלי הטובל בעלייתו ויפול ולזה לא נוסף גובה המים שעל גומת המקוה בתפיחתם מחמת השולחן. ומ"מ לא נ"ל פירוש התוספות נכון שיעשו מקוה בעד השלחן לבדו וכתבניתו שא"כ היה אפשר להם לעשות גל באמצעו של מקוה כנגד קצת חללו של שלחן בין רגליו וכנגד מה שמתמעט מעוקב חלל המקוה בעד הגל ההוא יוסיפו בחלל ברוחב ובאורך ויהיה חלל המקוה מחזיק ארבעים סאה מכוונות אלא שנ"ל פירש"י ז"ל נכון ואולי הם נטו ממנו לפי שהוקשה להם אם במקוה של אמה על אמה ברום ג' אמות מה היה צריך להוכיח דשל פרקים היה משום דאמתא באמתא לא מטבלי והלא על כרחין בלאו הכי מחמת הרגלים צריך לומר דשל פרקים הוה דאמה וחצי באמתא היכי מטבל' אבל כבר נשמר רש"י ז"ל מזה שפירש דשל פרקים היה ואפי' רחבו של שלחן היה מתפרק לשנים ולזה הוצרך לטעמא דאמתא באמתא היכי מטבלי דאף אם היו הרגלים מתפרקין לא היו יכולין להטביל השלחן במקוה אמה על אמה ברום שלש אמות שהיה בעזרה בחול בשער המים כדאמרי' בפרק אמר להם הממונה (יומא ל"א.) והוא היה עשוי כדרך זה כדאמרינן התם אמר אביי ש"מ עין עיטם גבוה מקרקע עזרה עשרים ושלש אמות עשרים מגובה השער ההוא ושלש משעור המקוה שהיו המים גבוהין בו שלש אמות כדתניא ורחץ את כל בשרו במים וגו' כי אם ישימו ארך השלחן לעמקו של מקוה עדיין אמתא באמתא היכי מטבלי וא"ת יטבילוהו באלכסונו דהא כל אמתא ברבועא אמתא ותרי חומשי באלכסונא עדיין לא יספיק רוחב הזוית להכיל עובי השלחן והמסגרת והזר ויצטרך להתרחק השלחן מן הזוית יותר מטפח וחצי וכן בזוית האחר אבל בהטבילו כדרכו לא יחסר רק הצמצום וא"ת למה היו עושין המקוה בזאת הצורה יעשוהו מרווח בשטחו וימעטו בגבהו והטובל יכוף ראשו בשעת טבילה יש לומר לעשותו מרווח בשטחו א"א שלאלדחוק את העזרה כדאמרי' בירושלמי (מגילה פ"א ה"ד) שאין פרשת המלך דוחה את השבת מפני הבימה ומקשי התם ויעשוה מאתמול ומתרצי שלא לדחוק את העזרה ואע"פ שלא היה אלא יום או יומים כ"ש שלא לדחוק לעולם אע"פ שאין כל המקומות שוין. ועוד דאם היה מרווח אם יוחלקו רגלי הטובל בתחתיתו יפול ויטבע וגם שלא היו יכולין למעט בגבהו לפי שצריך הטובל לטבול דרך גדילתו כדאמרינן בפ' תינוקת (נדה ס"ז.) נדה צריכה שתטבול דרך גדילתה כדתנן האיש נראה כעודר וכמוסק בזיתים והאשה וכו' וכדי שיכסוהו המים להדיא לא היו מעמיקין אותו יותר משלש אמות כדי שלא יטבע הטובל במים אבל היה עשוי בדרך שכתבתי למעלה ששטח הבית שהמקוה בתוכו עשוי קטפרס מעט והמים לגרים במורד מועט. ואם היינו אומרים שהמעין מטהר בכל שהו אפילו אדם כדעת הראב"ד בספר בעלי הנפש והרשב"א בשער המים לא היינו צריכין לזה שאף אם יצאו המים מן המקוה בשעת טבילה טהור שהרי מקוה שבעזרה מעין עיטם היו מושכין לו ולא היו המים נפסקין והרי הוא כמעין אף אם עשאו אשבורן דהכי תניא בתוספתא (פ"ח) החופר מצד המעין כל זמן שהם באין מחמת המעין אע"פ שפוסקין וחוזרין ומושכין הרי הן כמעין פסקו מלהיות מושכין הרי הן כמי תמצית ומ"מ צריך מקום אמה על אמה ברום שלש אמות כדי שיהיה כל גופו עולה בהן וכן אם היינו מפרשים כפירוש אחר שפירש"י ז"ל שבאמה שבעזרה היו מטבילין את הכלים שנטמאו והיתה רחבה אמה ברום אמה אלא שהיתה ארוכה ונשפכת לנחל קדרון אתי שפיר לפי פי' דבעי לאוכוחי דשל פרקים היתה לרחבה שהרי האמה הזו אין לה גדודי וגם אין המים נתפחין בה דזוחלין נינהו ולזה אין המים מכסין אותה דאמתא באמתא לא מטבלי:

Teshuva 293

מה ששאלת לבאר לך מה שאמרו הטובל פעמים במקוה הרי זה מגונה דמשמע בדיעבד עלתה לו טבילה ופירשוה במקוה מצומצם ובמים מצומצמים באשר הביאה בעל הארבעה טורים (באבן העזר) [ביו"ד סי' ר"א]:

תשובה ברייתא היא שנויה בתוספתא דמקואות (פ"ה) והיא שנויה על ההיא דמקוה שיש בו מ' סאה מכוונות דפליגי רבי יהודה ורבנן דאם היו רגליו של ראשון נוגעות במים וקתני עלה הטביל בו יורה גדולה הרי זו טמאה מפני שהמים מקלחין כיצד הוא עושה מורידה לתוך פיה והופכה ומטבילה ומעלה דרך שוליה הקופץ למקוה הרי זה מגונ' הטובל פעמים במקוה הרי זה מגונה והאומר לחבירו כבוש ידך עלי במקוה הרי זה מגונה ר"י אומר כובש ידיו עליו עד שתצא נפשו ע"כ בתוספתא. ולזה הבין בעל הארבע טורים דאמקוה מצומצם קאי כמ"ש בספ' יורה דעה ואין לי הספר ההוא רק החכם אנוידאל אפרים נר"ו כתב לי לשונו והוא זה הקופץ במקוה אמקוה מצומצם קאי כי המים נתזין לחוץ ונמצא טובל במקוה חסר וכן הטובל פעמים במקוה מצומצם שמא בפעם ראשונה לא טבל כהוגן על סמך השניה ושמא חסרו המים אבל כשאינו טובל אלא פעם אחת נזהר נטבול כהוגן ואף אם יצאו המים מן המקוה מחוברין למים שבמקוה בשעת טבילה עכ"ל. ונראה לי באור דבריו כי הקופץ במקוה המצומצם ר"ל שאין בו אלא ארבעים סאה מכוונות אבל חללו גדול ומחזיק עוד כל גוף האדם ולא יותר והמים נתזין לחוץ מכח הקפיצה טרם שיתכסה במים כל גופו ונמצא שטבל במקוה חסר ומפני שאינו ודאי וגם דאי הוה איהו הוה חזי ומרגיש הוא מגונה לבד דלמא מתרמי ולאו אדעתיה וכן הטובל פעמים במקוה זה שמא בטבילה ראשונה לא טבל כהוגן על סמך השניה ר"ל שלא נתכסה כל גופו ושמא חסרו המים ר"ל בטבילה הראשונה לפי שכיון שהוא מצומצם גם בחללו שאינו מכיל רק מ' סאה והגוף שמא בשעה שנתכסה גופו יצאו המים מן המקוה מחמת תנועתם ונמצא בטבילה שניה המקוה חסר אלא שהוא חששא בעלמא אבל כשאינו טובל אלא פעם אחת נזהר לטבול כהוגן שהרי אין דעתו על שניה ומתכסה כל גופו ואף אם יצאו לפעמים מן המקוה מעט מן המים מחמת תנועתם בשעה שמתכסה כל גופו כיון שהמקוה מצומצם שאינו מכיל כי אם מים מצומצמים וגוף האדם מ"מ טבילה כשרה היא שהרי כיון שהוא טובל בנחת ולא בקפיצה הכסות כל גופו במים קודם ליציאת המים קדימת סבה וגם קדימה זמנית כי כל תנועה היא בזמן ולזה אמר שאף אם יצאו כמים מן המקוה בשעת טבילתו מחוברין הם בשעת טבילה והרי הם כגל המקוה שלא נתלש ועדיין מחובר למקוה זה נראה לפרש בדעת זה המחבר שפירשה לזו במקוה מצומצם ואע"פ שאפשר לפרש דבריו בפנים אחרים זה נוכל לומר יותר נכון אם נדקדק במלות הבאות בלשונו אמנם נראה שהר"ם ז"ל לא פירש לזו במקוה מצומצם שהביא רישא דהטביל בו יורה גדולה וכו' בפ"ט מהלכות מקואות גבי מקוה מצומצם ופירשה מפני חסרון המים וסיפא דהקופץ למקוה וכו' הביא בפ' ראשון גבי כונה לטבילה ונראה שדקדק זה מדקתני בתוספתא ברישא הטביל בו משמע דקאי אמקוה מצומצם דסליק מיניה ובהא דהקופץ קתני הקופץ למקוה ולא קתני הקופץ בו משמע דבכל מקוה קאמר ונרא' שהבין הרב ז"ל בפירוש' לפי שהקופץ למקו' אף אם מתכוין לטבול הרואי' סבורין שאינו מתכוין אלא להקר וכן הטובל פעמי' כיון שטובל כראוי למה חוזר וטובל יחשבו שאינו טובל אלא להקר ואם יגע בתרומה וקדשים יהיו סבורין דלא בעי כונה ^*(ב"י יו"ד סי' ר"א (ד' קיא ע"א) בד"ה מקוה וכו' ועי' בש"ך שם סי' קצח סקל"ט) זה נוכל לומר בדעת הרמב"ם ז"ל:

Teshuva 294

עוד כתבת שמן התורה שעור מקוה ברביעית סגי והוא שיהיה כל גוף הטובל עולה בהן אבל חכמים שערו שעור אחד לכל כי טובלים ולקחו שעור אדם בינוני דהיינו אמה על אמה ברום שלש אמות וההיא דתניא בתו"כ (סדר שמיני פרשה ט') המעין מטהר בכל שהו והמקוה במ' סאה היינו מדרבנן ואף מדרבנן מעין מטהר בכל שהו דאע"ג דבטלו רביעי' דמקוה משהו דמעין לא בטלו והני מילי לדברי' אחרי' אבל לטבילת אדם אף במעין צריך מ' סאה כדמשמע מאותה שהביא בפרק חמר בקדש (כב.) דבעינן כשפופרת הנוד דהא ארעא חלחולי מחלחלא ואפילו הכי בעינן מ' סאה במקום אחד וזה לא יתכן להיות כי אם במעין כל זה הביא השר מקוצי ז"ל. ולזה אמרת שאין לומר שהטובל במקוה שאין בו מ' סאה ונכנס למקדש שיהיה בכרת או הבא על הנדה שטבלה במקוה כזה כל שיהיה כל הגוף עולה בהן בבת אחת ואמת שאם נפל ספק אם טבל הטובל במ' סאה אם לא שנאמר ספקא דרבנן הוא ולקולא וספקו טמא מפני שהטמא בחזקתו עומד עד שיודע לך שטבל כראוי וכן אם נפל ספק בערוב דמקואות ספק יש בו כשפופרת הנוד ספק אין בו אע"פ ששעורו מדבריהם כיון שעקר הטבילה מן התורה ספק שעורו להחמיר אבל כרת לא שמענו עכ"ד:

תשובה לא כי אלא מדאורייתא בעינן מ' סאה לאדם הטובל במי מקוה דהכי תניא (חגיגה יא.) ורחץ את בשרו במים במי מקוה כל בשרו מים שכל גופו עולה בהן וכמה הן אמה על אמה ברום שלש אמות ושערו חכמים מי מקוה מ' סאה הנה דרשו תחלה שצריך מי מקוה ר"ל שהמקום שטובל בו לא יהיו שאובין שיביא עתה ויטבול אלא צריך שיהיו כבר מי מקוה שנקוו שם מאיליהן וזה מדכתיב במים בפתחות הבי"ת כלומר המים המיוחדין ודרשו עוד מדכתיב כל בשרו שיהיה כל גופו עולה בהן ר"ל בטל בהן מלשון תעלה באחד ומאה וזהו אמה על אמה ברום שלש אמות ר"ל שהמקום שיטבול בו האדם המחזיק כל גופו ושיהיה בטל במים שבו דהיינו אמה על אמה ברום שלש אמות צריך שיהיה מלא מים כשיבא האדם לטבול לא שיהיה הוא מכוסה במים בהתפחת המים מחמת גופו וכל זה הוא מן התורה וחכמים שערו שאמה על אמה ברום שלש אמות הם מ' סאה ושכך שעור מי מקוה לכל התמונות שיהיו לו ר"ל שהמקוה שהוא מזאת התמונה צריך שיהיה מלא ושאר התמונות כל שיהיו בו מ' סאה די כל שהטובל יתכסה בו כלו בבת אחת וכן פירש רש"י ז"ל זה בפרק ערבי פסחים (פסחים קט.) וז"ל שם במים במי מקוה מים המיוחדים שנקוו מתחלה מעצמן מדלא כתיב במים למעוטי מים שאובין דאזיל השתא ומייתי וטביל כל בשרו מדלא כתיב בשרו שכל גופו עולה בהן בטל בהן מים שכל גופו מכוסה בהן דהיינו אמה על אמה ברום שלש אמות צריך שיהא הכלי מלא מים שיטבול בו האד' עכ"ל והרי הוא מבואר כמו שכתבתי. ואמת שאין מ' סאה כתוב בתורה ולא שלש אמות אלא שכך למדו חכמים מפי השמועה שמה שכתו' בתורה את כל בשרו ר"ל כל גופו עולה בהן שהם אמה על אמה ברום שלש אמות כמו שלמדו מהלכה למשה מסיני שהאכילה הכתובה בתורה היא בכזית והאוכל ביום הכפורים בככותבת וכמו שלמדו מפי השמועה חכמים ז"ל דמלאכה שאסרה תורה בשבת הם אבות מלאכות ארבעים חסר אחת ושעור כל אחד ואחד למיתה ולמלקות ולקרבן כמו שאמרו בפ"ק דערובין (ד.) שעורין חציצין ומחיצין הלכה למשה מסיני וכל הפסוק של ארץ חטה וגו' שדרשוהו כלו לשעורין אמרינן התם דאסמכתא בעלמא הוא דהא לא כתיבי בההוא קרא אלא הלכתא נילהו וקרא אסמכתא בעלמא דהא לא בהכי משתעי קרא אלא בשבחא דארץ ישראל ואעפ"כ עונשין על השעורין בכרת ומיתה ומלקות וכן נמי אמרינן בפרק בתרא דיומא (פ.) שעורין של עונשין הלכה למשה מסיני והכי נמי אמרינן התם (בערובין ד:) בהאי קרא גופיה גבי חציצה דשערו דמדאורייתא איכא חציצה בשערו כמו בבשרו כיון דלבשרו אתיא מבשרו במים שלא יהיה דבר חוצץ בין בשרו למים כי דרשינן נמי מאת בשרו הטפל לבשרו דהיינו שערו לעשותו כבשרו ילפינן ליה ולהא לא איצטריך הלכתא וכי אצטריך לרובו ולמעוטו ולמקפיד ושאינו מקפיד וגזרו וכו' כלומר שלמדנו מהלכה דחציצה שאסרה תורה היינו ברובו ובמקפיד ובאו חכמים וגזרו אחר כן במעוטו המקפיד וברובו שאינו מקפיד וזהו דרבנן וכבר כתב הרשב"א ז"ל בפירוש בשער המים וז"ל ואפי' אדם קטן שכל גופו עולה בפחות מכן לא יטבול בפחות מארבעי' סאה שכך קבלו מסיני מים שכל גופו של אדם בינוני עולה ואפי' חסר קרטוב פסול שכל ששערו חכמים כך הוא בארבעים סאה הוא טובל וכו' נמצינו למדין דארבעים סאה דבר תורה ולא תימא מדרבנן וקראי אסמכתא הן אלא דאורייתא ממש הוא דתניא בתוספתא הטמא שירד לטבול ספק טבל ספק לא טבל ואפי' טבל ספק יש בו מ' סאה ספק אין בו שני מקואות אחד יש בו מ' סאה ואחד אין בו טבל באחד מהן ואינו יודע באי זה טבל ספקו טמא אלמא מדספקו טמא שמע מינה דאורייתא הן עכ"ל. ואני מצאתי משנה מפורשת בפ"ו דמקואות ספק שהיא כשפופרת הנוד ספק אינה כשפופרת הנוד פסולה מפני שהיא מן התורה. ומה שאמרת בזה שאע"פ ששעורו מדברי סופרים כיון שעקר הטבילה מן התורה ספק שעורו להחמיר אבל כרת לא שמענו אמת הוא שאין כרת בספקו אבל בודאי יש בו כרת שהשעור מדברי סופרים קבלה גמורה היא שקבלו בפירוש המצוה שאין שעורה מבואר בתורה ולא גזרה של דבריהם אבל שאובה שהיא מדבריהם שגזרו בה אע"פ שהטבילה עצמה מן התורה ספקה טהור כדתנן (בפ"ד דטהרות) אלו ספקות שטהרו חכמים ספק מים שאובין למקוה והכי נמי תנן בפ"ב דמקואות אלא שארבעים סאה של מקוה לטבילת אדם גוף תורה הוא. ומה שאמרו חכמים דרביעית הוא מקוה מן התורה לטבילת כלים אמרו כן שמן התורה אינן צריכין ארבעים סאה כי כתיבי באדם כתיבי ולא בעינן בכלים אלא שיהיו בו מים כדי שיהיו נטבלים בבת אחת לפי מה שהוא כלי אלא שבארו חכמים שאין לפחות מרביעית אפי' למחטין וצנורות הקטנים משום דפחות מרביעית לא יפול בו לשון מקוה כיון דלא חשיבי וגם זה באור חכמים אלא שהוא כגוף תורה שכך למדו מפי השמועה כמו שמבארים כל התורה ע"פ קבלתם כמ"ש בפ' ב' דיבמות (כא.) גבי שניות דאתיין מדכתיב ושמרתם את משמרתי עשו משמרת למשמרתי ובארו חכמים ז"ל כי זו המצוה באה לאסור שניות לעריות ושבות לשבת אמר ליה רבא לר"י הא דאוריי' היא אמר לי' דאוריי' ופירשוה רבנן כל התור' כלה נמי רבנן פירשוה [אלא מדרבנן] וקרא אסמכתא בעלמא. הנה כאן מבואר ששניות הם דרבנן מפני שדרשה זו של עשו משמרת למשמרתי היא אסמכתא בעלמא אבל אם היה כתוב בתורה בפירוש עשו משמרת למשמרתי היינו דאורייתא ולא דרבנן ורביעית זו של כלים שאמרו הוא שבטלו חכמים וגזרו שאף כלי' הקטנים יהיו צריכין מקוה של ארבעי' סאה שלא תחלוק בטבילה. וכך הם דברי רש"י ז"ל בפ"ק דפסחים (י"ז:) גבי משקה בית מטבחיא דתניא התם רבי שמעון אומר בכלים טמאים בקרקע טהורין וכתב רש"י ז"ל וז"ל בקרקע טהורין ולקמי' מתרגם לה אמים ודאיכא רביעית דאיכא תורת מקוה עלה למחטין ולצנורות דמדאורייתא לא מקבלי טומאה כדכתיב מקוה מים יהיה טהור ורביעית הוא מקוה מדאורייתא דכי כתיבי ארבעים סאה באדם הוא דכתיבי כדנפקא לן מאת כל בשרו מים שכל גופו עולה בהן אבל לכלים קטנים כדי שיתכסו במים כאדם ובציר מרביעית גמרא גמירי דלא חשיב למהוי מקוה וכיון דבעלמא מדאורייתא לא מטמי ורבנן הוא דבטלו רביעית דמקוה שלא יטבילו כלים בפחות מארבעים סאה כדאמרינן בנזיר בפ"ג מינין (ל"ח.) עשר רביעיות הן ופרכינן הא איכא רביעית דמקוה ומשנינן בר מההוא דבטלוה רבנן ותניא נמי (תוספתא פרק ראשון דמקואות ה"ו) כל שאדם טובל בו ידים וכלי' טובלין בו וגזרו טומאה אף על המשקין שבקרקע כל כמה דהוי בצירי מארבעים סאה והכא גבי בי מטבחיא אוקמוה אדאוריי' וטהורין ע"כ והרי זה מבואר ^*(עי' ב"י יו"ד סס"י רא בד"ה כתוב בהגהות מש"ש) ומ"ש השר מקוצי ז"ל דמ' סאה דרבנן בכלים נמי קאמר ותדע לך דהא מעין מטהר בכל דהו בכלים היא לפי דבריו שכתב בסמוך דאדם אפילו במעין בעי מ' סאה וא"כ כי קאמר והמקוה במ' סאה בכלים נמי קאמר ובהנהו מפרש דהוי מדרבנן ומיהו כבר כתבתי למעלה דהראב"ד והרשב"א ז"ל סוברין דמעין מטהר בכל שהו אפי' באדם כל שיתכס' כל גופו בהן בבת אחת וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 295

מיורקה לחכם אנוידאל אפרים נר"ו

אמת ויציב כי החבר הנבון ה"ר משה גבאי י"א שאלני בענין המקוה ההוא וכי הייתי טרוד הרבה להשיב בעניינים אחרים נשאלין כענין והלכה למעשה בדברים חמורים לא יכולתי להשיב אליו עד עתה וגם עתה אין הפנאי מסכים להאריך ולהשיב על כל הפרטים באו בכתבך אבל צויתי להעתיק הקונדרס שלחתי לרמוז ואשלחהו לך ומכללו תראה דעתי בכל הדברי' שבאו בכתבך אחרי קראך כלו בעיונך ואם איננו תשובה לכתבך על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ותראה כי הסכמתי עמך בעקר הדברי' ולפי דעתי כי הוא נמנע למים שיצאו מן המקו' אל שטח שוה וישארו שם בגובה קליפת השום שהוא ערוב מקוה מלמעלה אם לא בהיות שם מקוה אחר שיתערבו המקואות ויעלו המים למעלה בכותל המפסיק בין מקוה למקוה אבל שישארו בשטח סביב למקוה מבלי שיהיה שם דבר מעכבם זה נמנע לפי דעתי שהרי אי אפשר לצמצם שלא ירדו המים לאיזה צד אם לצד המקוה אם להפך הצד ההוא כי המים נגרים במורד מועט ולזה כתבתי כי בהיותם נגרים לצד המקוה טובלין בו ואם להפך הצד ההוא אין טובלין בו ואין ביניהם צד אמצעי:

אשר שאלת בההיא מתניתין דפ"ו דמקואות שלש מקואות בזה עשרים ובזה עשרים ובזה עשרים סאה מים שאובין וכו' מדעתי פירושה מבואר שהמקואות אינם קטני השעור בכללם כמו עוקת המערה הנזכר בפ' הנזכר וכמו עוקה הנזכרת בפרק כיצד משתתפין (עירובין פ"ח.) במתניתין ובגמרא אלא כל אחד מכיל אמה על אמה ברום שלש אמות אלא ששני הכותלים המפסיקין ביניהם נמוכות מעט כמו כותל המקוה שנפרץ בענין שכשיתפחו המים מחמת הטובלין יעלו על הכותלים כשעור ערוב מקואות או יותר ויתערבו מימי המקואות אלו באלו ולא יצאו חוץ למקואות וכמו שפירשת אתה בלשון האמצעי או כדרך הפירוש האחרון שפירשת שגם הכותלים המפסיקין גבוהות שלש אלא שהחצונים גבוהים מעט יותר משלש ומה שנפלא בעיניך איך יתפחו המים עשרים סאה בעד אדם אחד הטובל בעיני לא יפלא שהרי אורך האדם הבינוני שלש אמות מלבד פשוט ידים ורגלים שצריך עוד אמה כדאיתא בפרק מי שהוציאוהו (עירובין מ"ח.) וכן בילמדנו (בפרשת עשר תעשר) אמרו לו לאיוב כלום יש לך עליה אלא שלש אמות משעת מיתתך ואתה אמרת אם עלי אדמתי תזעק וכן במשנת כוכין שבפרק המוכר פירות (בבא בתרא ק':) אמרו הכוכין ארכן ארבע אמות רחבן ששה ורומן שבעה אלא שיש לסלק מעט לעובי דפני הארון משני צדדין ושיכנס בדוחק וכן באלה הדברים רבה אמר רבי שמעון בן לוי מנוול היה עוג מלך הבשן אע"פ שהיה גבור שהיה ארכו תשע אמות ורחבו ארבע אמות הרי רחבו קרוב למחצית ארכו שאין בריות בני אדם כן ארכו של אדם שלש אמות ורחבו אמה שליש ארכו ועוג לא היה כן וכו' אלא שצריך לומר ברחבו שחסר מאמה מעט דהא אמרינן (סוכה ז':) דגברא באמתא יתיב אפילו עם מלבושיו ואם כן איך תפלא אם מחזיק גופו מחצית שעורו של מקוה וגם שתנועת המים מסייעת בתפיחתם ובערובם וכ"ש לדעת התוספות שאמרו דארכו של אדם יותר מג' אמות כדי שלא יטבע במקוה אלא שכופף ראשו בשעת טבילה ודאמרינן בתרגום אסתר גבי בני המן אצטלוב על תלת אמין חתוכי הראש היו כשנתלו ואם תאמר שבזמן הזה נכפפה קומתנו מפני אשמתנו ואין לנו כשעורן של ראשונים כשנישנית מתניתין דמקואות בזמן ההיא נשנית כמתניתין דכוכין ומתניתין דבפרק מי שהוציאוהו וכמה משניות דבמסכת בבא בתרא בענין סילוק היזק ראיה שהצריכו ארבע אמות כדי שלא יציץ ויראה בהגבהה מועטת וכן בריתא דשעור מקוה דבתורת כהנים אף כי בזמן הזה אני רואה ששעורו של אדם בינוני צריך לפחות עשרים סאה לא כמו ששערת אתה למחציתם אבל אומר לך בבדיחותא שסבת ההתחלפות שביני לבינך בזה הוא שכל אחד בעצמו שער ופירוש עקרה של משנה מבואר הוא כי בהיות המקוה השאוב מן הצד הנה נתערבו המקואות של מים הכשרים והיו ארבעים סאה ואח"כ באו המים השאובים והושקו בהן והוכשרו ואף אם אפשר שנתערבו המים השאובין עם העשרים סאין שבצדם טרם שיתערבו בהם העשרים סאין האחרים הכשרים הנה הולכין להקל בספק שאובה וגם שאין המים שאובין פוסלין מן הצד וכשנתערבו כשרים בכשרים הסמוכין להם נצטרפו והוכשרו השאובין ולזה הטובלין נטהרו והמקואות כשרים ר"ל שהמי' שבהם כשרים שאף מי המקוה השאוב הוכשרו וכל שיוסיפו בו מים כשרים כשעור כשר טובלין בו וכן האחרים או שכשרים לטבול בהן יחד ג' אנשים כמשפט הראשון אבל אם השאוב באמצע לא נתערבו הכשרים זה עם זה אלא השאוב נתערב עם כל אחד מהם ולזה לא עלתה טבילה לשום אחד מהם והמקואות לא הוכשרו כי השאוב לא הוכשר בהשקה כיון שלא נתחברו הכשרים שהשאוב הפסיקן אמנם הכשרים לא נפסלו בשאובים המתערבים בהן לפי שאין השאובה פוסלת מן הצד ^*(ב"י שם (ד' קי"א ע"א) בסד"ה שלש וכו') ונשארו המקואות כשהיו זה נראה לפי ענין המשנה ולפי מה שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מקואות ואין לי פירוש מקואות לא מן הר"ם ז"ל ולא מרבינו שמשון ז"ל לעיין בו וכתבתי מה שנ"ל נאם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 296

שלמאנקה לנבון ר' יצחק י"א בן החכם ה"ר משה ב"ב נר"ו

יפה ענף וחרש מעיד על השרש עתה כבואי ושובי אל ביתי מארץ מולדתי הגיעני כתבך השלוח אלי מאז ואשמח בו ואגיל כאיש אשר מצא כלי זהב אצעדה וצמיד טבעת עגיל כי ראיתיך שואל כענין וכהלכה יצו ה' אתך את הברכה:

שאלת עוף שנשבר עצם הקולית ונפרש הבשר מעל השבר אבל לא יצא העצם לחוץ כי העור לבדו היה חופה אותו ולכאורה היה נראה להתיר מהא דתניא בפרק המקשה בגמרא (ע"ו:) נשבר העצם ויצא לחוץ וכו' דמשמע דלא אשכח מקום לטרוף אלא היכא שיצא ואפשר דיש לומר דהא דקתני בברייתא ויצא לחוץ לאשמועינן חדושא וכח דהתירא דאפילו יצא לחוץ היכא שהרוב מכוסה כשרה וגם כי העור מצטרף עם הבשר ולפרש מתניתין דלא הזכיר בה יצא ואף כי כתוב בשם הרשב"א ז"ל דעור העוף אינו מגין אפשר לומר דהיינו היכא דיצא העצם לחוץ שנתקלקל מחמת האויר אבל היכא שלא יצא כלל מגין וכשרה:

תשובה לפי מה שנראה מפרש"י ז"ל דברייתא דקתני נשבר העצם ויצא לחוץ פירושא דמתניתין היא ומתניתין נמי ביצא לחוץ היא ורוב בשר קיים דקתני בה היינו עור ובשר חופין את רובו דקתני בברייתא הדבר ברור דבלא יצא לחוץ כשרה ולא בעינן עור ובשר אלא אפילו עור לבדו מציל דהא לא יצא לחוץ ואפילו בבהמה וכ"ש בעוף דכיון דלא תנן אסורא בלא יצא אין לנו להוסיף על הטרפות אלא מה שמנו חכמים אבל הרשב"א ז"ל כתב בשם רבו הרב רבינו יונה ז"ל דמתניתין בלא יצא לחוץ ומשום הכי סגי ברוב בשר קיים כלומר שאינו נטל ואע"ג דאינו חופה רוב עביו של עצם ולא רוב הקיפו כשרה אבל ברייתא בשיצא לחוץ ומשום הכי בעינן עור ובשר חופין את רובו ולדבריו גם כן כל שלא נטל רוב הבשר אעפ"י שאין הבשר הנשאר חופה את העצם כשרה כיון שלא יצא העצם לחוץ כגון שהעור חופה אותו דאי אין עור חופה אותו ולא בשר הרי הוא כיצא לחוץ שהרי הוא מגולה לאויר וא"כ אף לפי פי' זה עור מציל ואפילו בבהמה כל שלא יצא לחוץ אלא שצריך שרוב הבשר לא יהיה נטל ואע"פ שאינו חופה השבירה אבל אם נטל הבשר אין העור מציל בשלא יצא לחוץ ואפילו בעוף שעורו הוא כבשר וכדאמרינן בגמ' (שם) בר גוזלא דרכיך שאני ופירש ר"ח ז"ל דהוא הדין לכל עוף שלפי שעור העופות רך הרי הוא כבשר מ"מ כל שנטל מן הבשר עד שעם העור והבשר הנשאר אינו כי אם מעוט בשר טרפה שהרי אין כאן רוב בשר ואף אם נחשוב העור כבשר. אבל העקר נראה לי כפירוש רש"י ז"ל ^*(ב"י יו"ד סי' נ"ה בד"ה ודעת רש"י) דהא ללישנא קמא דגמרא דעור הרי הוא כבשר והעור לבדו מציל ביצא לחוץ בחופה את רובו ולא קפדינן בבשר כלל בין ניטל בין לא ניטל אם כן על כרחין לההוא לישנא ברייתא פירושא דמתניתין היא דהא לא אפשר למימר דמחמיר טפי בלא יצא לחוץ והעור חופה אותו לומר שאם ניטל רוב בשר תהיה טרפה מה שאין כן ביצא וכיון דלההוא לישנא ברייתא פירושא דמתני' בלישנא בתרא נמי הכי הוא דלא משוינן הך פלוגתא בינייהו כיון דלא מפרש הכי בהדיא בגמרא ואם כן כל שלא יצא לחוץ אפילו אינו מגין עליו אלא העור הוא לבדו מציל ואפי' בבהמה וא"צ לומר בעוף. ומה שכתב הרשב"א ז"ל בספר תורת הבית דעור לבדו אינו מציל ואפילו של עוף היינו דוקא ביצא לחוץ ולומר כי מה שאמרו בגמרא שאני בר גוזלא דרכיך היינו לומר שבעוף עוד מצטרף לבשר מה שאין כן בבהמה דבעינן בה עור משלים לבשר דעובדא דבר גוזלא בעור מצטרף לבשר הוה ואע"פ שהיה אפשר לומר דאע"ג דעובדא דבר גוזלא בעור מצטרף לבשר הוה מ"מ בתר דמשני בגמרא בר גוזלא דרכיך שאני אמרינן שעורו כבשרו בכל ענין ובעוף אפי' עור לבדו מציל מ"מ דעת הרב ז"ל להחמיר כמנהגו באסורין של תורה כיון שלא נזכר בגמרא אלא בעור מצטרף לבשר זהו מה שנראה לי נאום עלז בידידותיך דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 297

שאטיבה לחכם רבי חיים בן ביבאס נר"ו

חרש מצל ויפה ענף אשר הורם ואשר הונף ומצנפת הענוה צנף נאה דורש ונאה מקיים מתחיל בשבת ומסיים מאיר לארץ משכן לו נותן נשמה לעם עליה מחכמם ומחיים באהל משפתי התעודה ישב וכארי רבץ מרבה בישיבה ועל יד קבץ הוא הנכבד הנבון החכם הזקן רבי חיים בן ביבאס יהי אלהיו עמו ינחהו במעגלי צדק למען שמו ויענה את שלומו אגרתך היקרה והחמודה מכל כבוד ענודה כלשם שבו ואודם פטדה הגיעתני אלופי ומיודעי אנוש כערכי מה נמלצו מליצותיה לחכי ומה עצמו ראשי אמריך המה השיבו רוחי אמצו את ברכי ראיתי' כראות הדר פניך וזוהר תמונתך אשבעה שובע שמחות כי ידעתי אורח חיים בשלם סוכך ומעונתך שלם אתה ושלמה משנתך ואם לנת בעמק רפאי"ש ובחיי דברייתא אתה עוסק והזמן שמך נוטר את כרמו עודר ובוצר ואת זיתיו מוסק עודך מחזיק בדת תורה ופומך מגרסא איננו פוסק יש לאל ידך שמאל דוחה צירי המחלות ואת חילן וימין מקרבת אוהבת את הרבנות ובעומקה של הלכה לן ולשתי שלחנות אתה זוכה הא להו והא לן הכי קרא שמך חיים כי מוצאך מצא חיים ותחייהו זה פעמים את גופו תפדה מעבור בשלח וחייתו באור תראה מעל שמים כאור החמה שבעתים כי תלמוד ערוך מאתמול בפיך ועל ראשך עטרת זהב התבונה גדולה ותכריך ולשאול ממני ומזולתי לא היית צריך ובדבר המפורס' אין להאריך אבל אחרי שכן גזרה נפשך ורצונך תקרא ואנכי אענך אשיב נא למענך:

שאלת זה שאמרו חז"ל (יבמות מ"א.) האשה שנתגרשה או נתאלמנה צריכה להמתין תשעים יום שלא תתארס ושלא תנשא ונתנו טעם (שם מ"ב.) כדי להפריש בין זרע ראשון לזרע אחרון אם צריכה כמו בן להמתין ולהשמר מזנות עד תשלום התשעים יום או לא אלא ארוסין ונשואין דוקא גזרו בהם חכמים אבל אם תזנה היא לא גזרו בה ואמרת שהוצרכת לשאלה זו לפי שאירע שם מעשה באשה שאמרו שזינתה אחר הגרושין קודם שתשלים התשעים יום ושאלו את פיך אם קונסין אותה ואל הבא אליה משום גזירת חכמים והשבת אתה שאין ב"ד נזקקין לה כשזינתה לא לאסור ולא להתיר ולא להעניש שלא גזרו אלא בארוסין ונשואין וכן פסק הרמב"ם ז"ל זינתה אינה צריכה להמתין לפי שהיא שומרת עצמה שלא תתעבר ומכאן נראה לך שאם זינתה אחר הגרושין שהיא תשמור עצמה כמו כן שלא תתעבר ולא גזרו בזה חז"ל. ואמרת שכך ראית הלכה למעשה בטוליטולה לפני הרב רבי יהודה בן הרא"ש ז"ל ורבנים אחרים גדולים בזמנו שהיה מעלימין עיניהם מן הענין ולא היו מדברים בו כלל באמרם שלא מצינו גזרת חז"ל בזה אלא בארוסין ונשואין ואמרת שחבריך המשכילים היו חולקין עליך באמרם שכבר נתנו טעם כדי להפריש בין זרע ראשון לזרע אחרון וא"כ מה לי דרך ארוסין ונשואין מה לי דרך זנות ואתה אמרת שהפרש גדול יש בדבר והראיה שהיבמה שהיא באסור מפורש לאיש זר כתב הרמב"ם ז"ל זינתה היבמה מותרת ליבם ורצה חולץ רצה מיבם וזה לפי שהיא שומרת עצמה שלא תתעבר וכל שבן למגורשת שאין בה אסור מפורש שאנו יכולין לומר שתשמור עצמה ע"כ דבריך. ובקשת להודיעך דעתי ע"פ פסק הרמב"ם ז"ל כי על פיו אתם דנין משפטי התורה:

תשובה כבר ידעת מה שנחלקו בגמ' יבמות בשלהי פ' ד' אחין (יבמות ל"ה.) ר' יהודה ור' יוסי באנוסה ומפותה דרבי יוסי מתיר ליארס ולינשא מיד משום דאשה מזנה מתהפכת כדי שנא תתעבר ורבי יהודה אוסר משום דאימר לא נתהפכה יפה ונחלקו הראשונים ז"ל בפסק ההלכה כי הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל פסקו כרבי יוסי כפי הכלל המסור בידינו דר' יהודה ורבי יוסי הלכה כר' יוסי ולפסק הזה נטו הרמב"ן והרשב"א ז"ל. והרבה מן הגאונים ז"ל ומן האחרונים ז"ל והרא"ש ז"ל מכללם פסקו באנוסה ומפותה כרבי יהודה דאסור משום דמשמע מסוגיא דהתם דשמואל בלישנא בתרא סבירא ליה הכי דלא שרי אלא בזנות דקטנה משום דקטנה גופה בנשואין גזרה ובזנות קטנה דלא שכיח לא גזרינן משמע הא בגדול' שכיח וגזרינן גדולה בזנות אטו גדולה בנשואין אף אם נאמר דמשום היא גופא לא אסירא משום דמתהפכת כטעמיה דר' יוסי ויש לבעלי פסק זה לומר דשמואל סבירא ליה כרבי יוסי בגיורת ומשוחררת להתיר כדאיתא בהדיא בגמרא וכטעמיה דרבי יוסי משום דמתהפכת כיון דדעתא לאגיורי וכיון דשמעה ממרה דדעתיה לשחררה ולא חייש לשמא לא נתהפכה יפה וסבר לה כרבי יהודה באנוסה ומפותה בת ישראל לאסור ולאו מטעמיה דרבי יהודה חייש שמא לא נתהפכה יפה כדאיתא התם בהדיא ומשום הכי אסר בכלהו ושמואל לא חייש להכי אלא דבאנוסה ומפותה בת ישראל גדולה אסר משום גזרה דגדולה בנשואין כיון דשכיח בה זנות ובגיורת ומשוחררת קסבר שמואל דליכא למגזר אטו בת ישראל בנשואין אי משום דגרות ושחרור לא שכיח אי משום דלא מיחלפא בבת ישראל והפוסקים כר' יוסי בכלן סוברים שכיון שלא נזכר בגמרא בפירוש שמואל סבר לה כרבי יוסי בחדא ופליג עליה בחדא אית לן למימר דבכולהו סבירא ליה כרבי יוסי. ולענין שאלתך ששאלת לפי פסק הרמב"ם ז"ל הדבר ברור שכיון שאפילו ידענו בברור שזינתה אנו מתירין אותה לינשא לכתחל' מטעמא דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר כ"ש שבגרושה שזינתה תוך ג' חדשים שאין עונשין אותה על העבר מפני שלא המתינה ^*(ב"י אה"ע רס"י י"ג בסד"ה ומ"ש רבינו) שהרי יש לסמוך דאשה מזנה מתהפכת ואף לדעת הפוסקים לאנוסה ומפותה לאסור י"ל שבנדון זה אין עונשין שהרי על כרחין קיי"ל כרבי יוסי בטעמיה דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר דהא שמואל קאי כותיה בהא אלא שהם אומרים דשמואל ס"ל דכיון שאסרו חכמים בכל הנשים לארס ולישא תוך שלשה חדשים אפילו באילונית וקטנה ואותן שאין בהן חשש עבור דגזרינן בהו אטו אידך ה"ה דגזרינן בזנות וכיון שכן אפשר לומר דכל שידענו שזינתה הוא שנאסור לה משום גזרה ליארס ולישא שהוא דבר הנעשה בפרסום אבל בגרושה לא אסרו טליה הזנות משום גזרה דכיון שאין הזנות נעשה בפרסום לא גזרו בו. ועוד שאיך יגזרו חכמים לאסור משום גזרת הבחנה בדבר שהוא כבר אסור מדבריהם מצד עצמו שהרי אפי' יחוד דפנויה בית דינו של דוד גזרו וכ"ש שביאתה אסורה אצ"ל לדעת הרמב"ם ז"ל שנראה דעתו (בפ"א מהלכות אישות) שכל ביאת פנויה דרך זנות אסורה מן התורה בלאו דלא תהיה קדשה ולכן נראה לי ברור שלא גזרו חכמים על הזנות משום הבחנה ואם באתם להענישם הענישו אותם משום הזנות עצמו ^*(עי' באבני מלואים פי' י"ג סק"ו) אלא שכבר הורגלו בו ונעשה להם כהתר ולא ישמעו בזה לקול מוכיח. אבל הראיה שהבאת ממה שכתב הרמב"ם ז"ל זינתה היבמה מותרת ליבם רצה חולץ רצה מיבם אינה ראיה כלל שהוא לא דבר כלל בדין הבחנה אם צריך להמתין אם לאו אלא לומר שאין הזנות אוסרת היבמה ליבם כשזינתה בעודה שומרת יבם אע"פ שהזנות אוסרת אשה לבעלה דלית הלכתא כרב המנונא דאמר שומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה כדאיתא בפ' היה מביא במסכת סוטה (י"ח:) דיבם אין דינו כבעל לענין זה דהא אפילו שומרת יבם שנתקדשה מותרת לחזור ליבם לאחר גרושי שני ובשומרת יבם שנשאת לאחר הוא שאסרוה לחזור ליבם דגזרו בה משום דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדינת הים כמו שמבואר זה בפרק האשה רבה (יבמות צ"ב:) והן הן דברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהלכות יבום וחליצה) אבל אם צריכה להמתין שלשה חדשים אם לא בזה לא דבר הרמב"ם ז"ל בפרק ההוא נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 298

למוקדמי קהל מורבירי י"א.

שאלתם שתי כתות באו לדין האחת מורשה הבא בהרשאה מסדר טענותיו בכתב ומבקש לפניכם לעשות לו דין באותם הטענות והכת האחרת משיבה ואומרת שאין לדיינים לקבל שום טענות בכתב:

תשובה כדין משיבה זאת הכת האומרת שאין לקבל שום טענות בכתב לפי שאין להטריח את הנתבע לקחת טופס מטענות התובע ולהשיב עליהן מתוך הכתב ולעשות הוצאות חנם וגם שיש לדיינים לשמוע טענות הכתוב מפיהם שמא מתוך דבריהם ילמדו רבינו מי מהם טוען באמת ולא שיבאו בטענות מסודרות מפי אחר כאשר בודא מלבו ליפות טענות של שקר בתקון הלשון אלא ישמעו הדיינים טענות התובע וטענות הנתבע מפיהם ויצוו לסופר הדיינין שישים טענותיהם בכתב כפי אשר סדרו אותם מפיהם לפניה' וזה למען לא יוכלו הכתו' לחזור בהם ממה שטענו בפניהם ^*(ב"י ח"מ סי' י"ג מחו' ב' שו"ע שם ס"ג ד"ע שם סי' י"ז אות ה'):

Teshuva 299

עוד שאלתם יורשי אלמנה באו לתבוע כתובת אמם לפניכם ואתם רוצים להגבות להם הכתובה מנכסי בעלה אבל אתם יראים שמא יצאו שטרי חובות קודמין לזמן הכתובה ויבואו לתבוע חובותיהם היום ומחר אם צריכין היורשים לתת לכם ערבים מהסך שתפרעו להם שמא יבזבזו היורשים הנכסי' או המעות וכשיבואו הבעלי חובות המוקדמין בזמן לכתובה לא ימצאו נכסים לגבות מהם:

תשובה בדין תורתינו אין בעל חוב בחובו ולא אשה בכתובתה צריכה לתת ערבים ממה שמגבין להם ב"ד אלא ב"ד יורדין לנכסי הלוה או הבעל ופורעין אותן מנכסיהם ואם יבואו בעלי חובות קודמין הרי אם פרעו לראשונים ממטלטלים מה שגבו גבו ואפילו הם מאוחרין בזמן שהרי אין קדימה במטלטלין ואם הגבו להם קרקעות בשומא עדיין א"צ לתת ערבים שהרי אם יצאו בעלי חובות קדומים הרי ימצאו קרקעות ביד אלו ויוכלו לטרוף מהם ואם מכרו הבית דין הקרקעות לאחרים ופרעו לאשה בכתובתה במעות מסך המכירה כשיבואו הקודמים הרי ימצאו גם כן קרקעות ביד הלוקחים ויטרפו אותם מהם ואם יפסידו הלוקחים הם יחושו לעצמם שלא ליקח קרקע המשועבד לב"ח ואין האלמנה חייבת באחריות הקרקעו' ללקוחות אלא אחריותן על נכסי יורשי הבעל כדאמרי' בכתובות (צ"ד) ארמלתא דזבינא אחריותא איתמי בי דינא דזבין אחריותא איתמי שאם אי אתה אומר כן מי שאין לו ערבים לא יגבו לו חובו לעולם אלא אין צריך לתת ערבים בדין תורתינו ^*(ד"מ אה"ע סי' ק' סוף אות י"א) ובחקי העובדי כוכבים הוא שנהגו כן ולא כצורנו צורם:

Teshuva 300

עוד שאלתם שתי כתות ששמו טענות וערעורים שהיה להם זה לזה ביד שני אנשים הנקראים קומפרומישאריש שכל מה שיגזרו ויפסקו שיהיה עשוי ומקובל עליהם תוך זמן ידוע אחר הזמן באו ואמרו הקומפרומישארי"ש כבר פסקנו הדין כך וכך וחתמו הם בעצמם באותו פסק שפסקו באה כת אחרת ואמרה שאותו פסק דין אינו שוה כלום לפי שהיה להם לפסוק הדין או הפשרה בפני עדים והם לא עשו כן אלא בינן לבין עצמם ושאין הכת הזאת מאמינה אותם בדבורם שאומרים שפסקו תוך הזמן אחר שאין עדים שיעידו על כך:

תשובה נאמנים הם הארביטאר"יש והדיינים לומר כך וכך פסקנו לזה זכינו ולזה חייבנו דלא גרעי משני עדים דעלמא אדרבא עדיפי מינייהו דבזמן שבעלי דין לפניו אפילו דיין אחד נאמן כשני עדים כדאמרינן בתוספתא דמציעא הביאוה בפרקא בתרא דקדושין (ע"ד.) בגמ' נאמן הדיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי בד"א בזמן שבעלי דין לפניו אבל אין בעלי דין לפניו הרי הוא כא' מכל האדם כלומר ולא הוי אלא כעד אחד ובכאן בנדון זה שהם שנים הדבר ברור שהם נאמנין ^*(ב"י ח"מ סס"י כ"ג ועי' בש"ך סק"ז ועי' לקמן (סי' ת"ד)) שהרי הם שני עדים וכן נמי אמרינן בפרקא בתרא דב"ב (קס"ה:) שנים שהעידו בפני בית דין זה וחזרו והעידו בפני בית דין זה יבא אחד מכל בית דין ובית דין ויצטרפו לפי שכל אחד מן הדיינים מעיד על העדות שנתקבל לפניו ואין בזה שום ספק וחתמתי שמי יצחק בר רבי ששת זלה"ה:

Teshuva 301

ברצלונה לחכם ה"ר יצחק בונשתר י"א

אלהים עמך גבור החיל ירום לרחמך ולנחמך ובאחריתך ישגה מאד הגיעני כתבך וראיתי דבריך על מה שכתבתי לאח הנכבד דון שמואל בנבנשת י"א בענין החליצה ששאל ממני להודיעו דעתי וכן עשיתי ולא בדרך תשובה כי לא הבאתי ראיות לדברי כאשר הוא ראוי לכל משיב רק שגליתי אליו דעתי בסוד ומה שנראה לי לכאורה ולא הייתי חושב שיספק אדם בזה עד שלא שיירתי אצלי טופס ממה שכתבתי אליו אך אמנה יען לפי דעתי מה שכתבתי הוא פשוט מאד עודנו בין עיני וכמדומה לי שכתבתי דקיי"ל כרב (כתובות נ"ד.) דאלמנה שמין מה שעליה ואפי' בבגדי חול וזה מוכרח מן הסוגיא דאי אמרת דלא פליגי רב ושמואל אלא בבגדי מועד ושבת אבל בבגדי חול אפילו רב מודה היכי אמרינן דמתניתין דאחד המקדיש וא' המעריך וכו' כשמואל רהטא נימא דבגדי חול היא דמודה בהו רב אלא ודאי אף בבגדי חול קאמר רב דשמין לאלמנה וכן הוא מוסכם לכל המפרשים ז"ל שהרי בגרושה דאיהו מפיק לה דאית לן דאין שמין כדסבירא ליה לשמואל באלמנה כסברת הרמב"ם ז"ל והרב אלפסי ז"ל יש מהם שאמרו דדוקא בבגדי חול אבל מועד ושבת לא וזה נראה גם דעת הר"ם ז"ל שהרי כתב (בפ"א מהלכות מלוה ולוה) וז"ל אין בעל חוב גובה לא מכסות אשתו ובניו של לוה ולא מבגדים צבועין שצבען לשמן אע"פ שעדיין לא לבשו אותן ולא מסנדלים חדשים שלקחן לשמן אלא הרי אלו שלהם בד"א בכלי החול אבל בבגדי שבת ומועד גובה אותן ב"ח ואין צריך לומר אם היה בהן טבעות וחלי זהב וכסף שהכל לבעל חובו ע"כ הנה שהרב ז"ל מפרש מתני' דאחד המקדיש שהובאה כאן על פלוגתא דרב ושמואל דוקא בבגדי חול שאין ב"ח גובה מהן לפי שקנאתן האשה כל שלא תצא מדעתו אבל בבגדי מועד ושבת לא קנאתן האשה כלל ולא זיכה אותן לה ובעל חוב גובה מהן והוא הדין ששמין אותן לה אפי' בגרושה כיון שלא קנאתן כלל ועדיין של בעל הם עד שב"ח היה גובה מהם ויליף לה הרב ז"ל לחלק בזה בין בגדי חול לבגדי שבת מן הירושלמי שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכות פ"ק דב"ק (י"א:) גבי האחין שחלקו מה שעליהן שמין מה שעל בניהם ובנותיהם אין שמין שכתב בירושלמי אפי' בגדיהם של בניהם ובנותיהם של רגל ושל שבת שמין עד כאן בהלכות והירושלמי הנזכר הוא בפ"א של קדושין (הל' ד') והכי גרסינן התם רבי אמי אמר העושה קטלא לבתו מביאין לאמצע וחולקין רבי מונא אמר כלי רגל חולקין כלי שבת צריכה רבי אבין פשיטא ליה בין כלי רגל בין כלי שבת מביאין לאמצע ע"כ ודעת הרב ז"ל שלכך חולקין בגדי רגל ושבת לפי שלא זכו בהן האשה והבנים שאין האב מזכה אותן להם ^*(ב"י אה"ע סי' צ"ט בד"ה ומ"ש שו"ע שם ס"א וע"ש בח"מ ובב"ש סק"ג) ויש חולקין על הר"ם ז"ל בזה ואומרים שלא אמרו אלא באחין שחלקו לפי שאין האחין גומרין ומזכין לבני אחיהם כלים חשובים כבגדי שבת אלא כל זמן שלא חלקו אבל מה שהאיש מזכה לאשתו ובניו מנכסיו אפילו כלי רגל וכלי שבת מזכה להם ובגרושה הכל שלה ואין שמין וכל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ובחדושיו ומדברי כלם נלמוד דבאלמנה ששמין אפינו בגדי חול שמין לה. ומה שאמרת ודקדקת שלא אמרו שמין כל בגדיה אלא שמין מה שעליה לומר דכי אמרינן שמין באלמנה היינו דוקא מה שעליה ממש שהיא לובשת בשעת פרעון ורצית להוכיח כן מעובדא דכלתיה דרב אלישיב (שם) זה דבר תימה שלא נשמע כמוהו ואיך אפשר שלא זכתה בבגדים שלובשת וזכתה בבגדי' שמונחין בקופסא כלפי לייא ועוד דאי מודה רב בבגדים שאינה לובשת עכשיו לוקי מתני' דערכין בכה"ג והויא דומיא דסנדלין שלקחן לשמן אבל פי' מה שעליה ר"ל מה שקנה לה הבעל להיות עניה כלומר ללבוש ולהתנאות בהן לא מה שעליה עכשיו לבד וכבר נשאל הרשב"א ז"ל על זה ולא כדבריך כי בזה לא נסתפק אדם בעולם אבל בגרושה שאין שמין אם נאמר דוקא מה שעליה ממש בשעת גירושין או אפי' מלבושים אחרים של מועד ושל שבת שיש לה הרבה והשיב שהדברים ברורים שלא על הבגדים שהיא לובשת בלבד בשעת גרושין נאמר כן אלא אפילו על כל הבגדים שיש לה שזכתה בהם בפני בעלה ונא אמרו מה שעליה עכשיו אלא מה שקנה לה הבעל להיות עליה כלומר ללבוש ולהתנאות בהן והביא ראיה מדשמואל דכשאמר באלמנה אין שמין לא על בגדי אלמנותה בלבד אמר כן דהא תלי טעמא במתניתין דתנן אחד המקדיש וכו' ולא בצבע שצבען לשמן וכו' כלומר אע"פ שעדיין לא עלו עליהן ולא נשתמשו בהן דמשעה שצבען לשמן או שלקחן לשמן זכו בהן וגרושה י"ל דברי הכל לדעת הרב אלפסי ז"ל כאלמנה לדברי שמואל כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ולענין בגדי שבת בגרושה הביא הרב ז"ל בתשובה ההיא שתי הסברות כמו שכתבתי למעלה ולא הכריע ביניהם וההיא דכלתיה דאלישיב שעשו היתומים בערמה להלבישה כל הבגדים החשובים היה לפי שחשבו שאם תדע ששמין מה שעליה אולי תחביאם ותעלים אותן מהם אבל אם היו ידועים בעדים בענין שלא תוכל לכפור אין הפרש בין לובשת אותם או לא:

ומה שאמרת שפעם אחת באת אשה אחת לגבות כתובתה לפני מורינו הרב ר' נסים זצ"ל ודן לישום לה בגדי שבת ולא בגדי חול אין למדין הלכה מפי מעשה ואולי היו שם תנאין ודברים אחרים בגו או אולי גרושה היתה או שעשאה דרך פשרה ועצה טובה מפני המוסר שבגדי אלמנותה שעשו לה היורשין לכבוד המת שלא ישומו אותן לה כי חלילה שנתלה בוקי סריקי במורינו זצ"ל וכנגד כל המפרשים ז"ל. גם מה שאמרת שבנדון זה התכשיטין הם שנתן הבעל לאשתו דרך מתנה דודאי הבעל שנתן לאשתו מתנה גמורה מתנה היא ואין שמין לה שכ"כ בשם הגאונים ז"ל וא"כ כשחתן נותן התכשיטין לכלה ומכריז ע"י שלוחו זאת החגורה נותן החתן לכלה והיא מקבלת אותם הרי קנאתם במשיכה ומפני מה לא תקנה אותם האשה ע"כ תורף דבריך. ואני אומר מה שכתבו בשם הגאוני' ז"ל אמת הוא ומדעתי הוא מה שמצאת כתוב בעטור דבגרושה שאין שמין מה שעליה דוקא מדעתא דנפשיה שמצא אחרת נאה הימנה אבל אם סרחה עליו אדעתא דהכי לא אקני לה ועוד כתב דשדרו ממתיבתא דמאן דכתיב מתנה לאשתו בשעת נשואין ומגרש לה לא אמרינן כי אקני לה אדעת' למיקם קמיה דאלא מעתה מאן דיהיב מתנה למאן דרחים ליה ערבא בעי למשקל מיניה דרחים ליה לעלם וה"נ דמאן דיהיב ליה מתנה לרחמיה ונפל ביניהון איכסא הדרא מתנה הא לאו טעמא הוא ועוד כך עושים רבותינו ז"ל הראשונים וכל דייני דמתיבתא וכו' ע"כ בעטור וכל זה אמת ונכון אבל אין דבריהם אלא בנותן קרקע או מעות או אפילו שאר מטלטלין שאינן נא מלבושין ולא תכשיטין ללבוש ולהתנאות בהן ואינן בכלל מה שעליה כגון אותן שנהגו לכתוב מתנה לחוד בשעת נשואין וזה נגבה בין באלמנות בין בגרושין כל שאינה מורדת בו דלא גרע מתוספת שהוסיף לה בכתובתה כל שלא נהגו שלא לגבותה כדרך שנוהגין בברצלונה שאין מגבין אותה אבל החתן הנותן סבלונות תכשיטי כסף וזהב לכלה להתנאות בהן בין שנתנן בשעת נשואין בין קודם לכן בעודה ארוסה אין זה מתנה גמורה ואע"פ ששולח ומכריז זה נותן החתן לכלה אין הכוונה למתנה גמורה דהא קיי"ל (ב"ב קמ"ו:) דבין מת הוא בין מתה היא ואפילו הדר ביה איהו מוהרי הדרי ואפילו אכל שם סעודת חתן כל שאינם של מאכל ומשתה והטעם הוא משום דלאו למתנה גמורה איכוון אלא להתנאות בהן בין בעודה בבית אביה בין אחר שתבא לבית בעלה ובדבר של מאכל ומשתה דעתו הוא למתנה גמורה כל שלא תחזור בה היא וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות זכיה ומתנה) וז"ל השולח סבלונות לבית חמיו וכו' יחזרו הסבלונות כלם חוץ מן המאכל והמשתה וכן כלים וכו' אבל אם היו קיימין חוזר הכל וגובה אותן בב"ד שהדבר ידוע שלא שלחם אלא דרך נוי בלבד חזרה היא בו יחזור הכל ואפילו המאכל והמשתה נותנת דמיו בזול וכו' שלא נתן לה מתנה זו אלא לדעתו שלא תחזור בו עכ"ל. הנה נראה מבואר מדבריו ז"ל שהסבלונות שאינן של מאכל ומשקה אינם מתנה אלא לנוי ושל מאכל ומשקה הם מתנה כל שלא תחזור בו וכל זה הוא מפני אומדן הדעת וכבר כתב זה הרב ז"ל בפרק זה המחובר בדיני האומדנות. ואין לומר שזה הוא דוקא בעודה ארוסה ולא נתקיימו הנשואין אבל כשנתקיימו הנשואין מעתה הרי נתקיימו המתנה נגמרי וכ"ש כשנותן בשעת נשואין או בתוך ימי חופה שאם כן היה לו לרב ז"ל לומר שלא שלח לה אלא ע"מ לכונסה ומדקאמר אלא דרך נוי בלבד נראה שאין כאן מתנה כלל ועוד שאם היה כאן מתנה היה לנו לומר דאי הדר ביה איהו לא הדרי אע"ג דלא אמרינן הכי גבי תוספת לראב"ע (כתובות נ"ד:) דהתם הוי תוספת שלא נתן לגבות עד לאחר מיתה או גרושין והוא מוחזק בו אבל בסבלונות אם היו לשם מתנה כלל היה לנו לומר דלא הדרי אי הדר ביה איהו וכן כשנותן בשעת נשואין הדבר ידוע שאין עושין למתנה גמורה אלא להתקשט ולהתנאות בהן וגם לפעמים עושין כן לכבוד בעלמא ומי שאין לו נותן כלים שאולין ומחזירם לאחר הנשואין לבעליהם וגם לפעמים שולחין קודם ארוסין שאין שם אלא שדוכין לבד ואומרים ומכריזין שנותן החתן לכלה ובודאי קודם הארוסין אין שם מתנה כלל ומתני' דסבלונות לבית חמיו תנן דמשמע שיש שם ארוסין הא לאו הכי לא כלום הוא ואפינו אכל שם וכן כתבו ז"נ ואומדנא דמוכח הוא שאין נותנין לשום מתנה גמורה ומעולם לא שמעתי מי שפקפק בדבר לומר שלא יהיו שמין תכשיטי זהב וכסף ואפי' בגרושה ואפילו אותן החולקים על הרמב"ם ז"ל לומר דגרושה אין שמין בין בגדי חול בין בגדי שבת לא חלקו עליו בתכשיטי כסף וזהב שהרי במתניתין דאחד המקדיש לא הזכירו אלא מיני מלבוש אמנם אם נתנו לה אחרים תכשיטין או מעות בשעת נשואין כמו שהוא נהוג בקצת מקומות שהקרובים לחתן או לכלה נותנין נה בשמחות וגיל איש נזם זהב אצעדה וצמיד טבעת עגיל אלו בודאי הם שלה שהרי למתנה גמורה נתכוונו דקיי"ל (ב"ב נ"א:) קנתה והבעל אוכל פירות והוו להו כנכסי מלוג וא"כ בין באלמנות בין בגרושין אין שמין אותן לה ^*(ב"י שם בד"ה וכתב הריב"ש רמ"א שם סס"ב וע' לעיל (סי' קכ"ח) ובב"י ח"מ סי' צ"ז סמ"ה):

Teshuva 302

ולענין חלוצה אם דינה כגרושה או כאלמנה לענין אם שמין מה שעליה אם לאו בזה אמרתי שדינה כאלמנה ואתה אמרת בכתבך דכיון דאיהו מפיק לה בעל כרחה דהא קיי"ל (בכורות י"ג.) דמצות יבום קודמת למצות חליצה גם שהיא צריכה ממנו גט חליצה להתירה הרי היא כגרושה דהא איהו מפיק לה וחכמינו ז"ל דמו חלוצה לגרושה כדאמרינן גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ואע"פ שאין אסור שלה כי אם מדרבנן מכל מקום משום דהיבם מפיק לה אמרו כך לעשות דמיון לגרושה ע"כ לשונך:

ואני אומר אין לנו לילך אחר החולץ כלל שהרי אין כתובתה עליו אלא על נכסי אחיו המת וגם הוא אינו יורש נכסי אחיו כיון שחולץ אלא הרי הן של אחיו ואם יש שם אב הרי הן של אב וגם היבם לא קנה לה המלבושים שנלך אחר אומדן דעתו לומר על דעת כך וכך קנאם לה אלא הולכין אחר כונת הבעל שכונתו הוא שאם המות יפריד ביניהם שלא יהיו שלה אבל תקבלם בפרעון כתובתה אלא שאם הוא יוציאנה מרצונו אז יהיו שלה כפי סברת הרי"ף ז"ל שאנו תופסים בעקר וא"כ בחלוצה כיון שהפריד המות בינה ובין בעלה שמין מה שעליה שהרי כתובתה על נכסי בעלה המת ולא על היבם כלל ואמרינן נמי בפ' האשה שנפלו לה (פ"א.) דקרינא בה לכשתנשאי לאחר דיבם כאחר דמי ומשום הכי כשמתה כשהיא שומרת יבם נקרא היבם יורש כתובתה מכחה דנתנה לגבות מחיים דיבם ומשום הכי חייב בקבורתה אלא שאינה יכולה לגבותה כל שירצה ליבם וכש"כ שחלץ לה ופקעה זיקתו הרי כתובתה על נכסי בעלה המת כדין אלמנה דעלמא ושמין מה שעליה והרי היא כאלמנה אחרת שאינה שומרת יבם שנתארסה לאחר ונתגרשה מן הארוסין כי אין חליצת היבם יכולה להזיק בנכסי אחיו המת ולהועיל לחלוצה במלבושיה וזה נראה לי ברור ^*(ד"מ אה"ע סס"י קס"ה רמ"א שם ס"ד ועי' ב"י שם סס"י צ"ט) ועוד שסברת הרב אלפסי ז"ל בגרושה אינה מוסכמת מן הכל ואע"פ שאנו תופסין אותה בעקר הבו דלא לוסיף עלה ואע"פ שדמו חכמינו ז"ל חלוצה לגרושה זהו לאסרה לכהן דדמיא לגרושה מן הארוסין דהרי היא כארוסה ליבם וגזרו בה וכן נמי לאסור החולץ בקרובותיה כאלו נתגרשה ממנו אבל אינה ענין לנדון זה שתהיה דומה לגרושה מן הבעל המת שהרי אלמנה היא ממנו וכ"ג עובר עליה משום אלמנה. גם מה שאמרת דהא קיי"ל דמצות יבום קודמת למצות חליצה ואע"פ שאין דין זה מעלה ומוריד בענין זה אבל מ"מ אומר לך דאפי' לדברי הגאונים ז"ל שפוסקין דמצות יבום קודמת בנדון זה שהיבם הוא נשוי לכולי עלמא מצות חליצה קודמת דהא קיי"ל ^*(ב"י שם סי' קס"ה בסד"ה ומ"ש רבינו וע"ש בב"ש סק"א) (יבמות קא:) שנותין לו עצה ההוגנת לו שאם היה הוא ילד והיא זקנה או הוא זקן והיא ילדה אומרים לו מה לך אצל ילדה מה לך אצל זקנה כלך אצל שכמותך ואל תכניס קטטה בתוך ביתך ובודאי שבכגון זה מצות חליצה קודמת שאם היתה מצות יבום קודמת אפילו בכגון זה איך ישיאו לו ב"ד עצה לבטל מצות יבום הקודמת אלא ודאי כל שיכניס קטטה לתוך ביתו אם היה מיבם מצות חליצה קודמת ומינה לנדון זה שיש לנו לומר בו דמצות חליצה קודמת לכ"ע שאין לך מכניס קטטה לתוך ביתו כמו נושא אשה על אשתו ואם תאמר יגרש אשתו הראשונה וייבם את זו הרי קשין גרושין כמו שאמרו ז"ל בסנהדרין פרק כ"ג (סנהדרין כ"ב.) בא וראה כמה קשין גרושין שהרי התירו ליחד ולא לגרש וכ"ש באשתו ראשונה שאפי' מזבח מוריד עליו דמעות (שם):

Teshuva 303

ולענין מזונות היבמה אחר שחלץ לה היבם ולא נתנו לה כתובתה אם יש לה מזונות על נכסי בעלה הראשון אם לא מבואר הוא שאין לה מזונות על נכסי בעלה אלא שלשה חדשים הראשונים לפי שאינה יכולה להנשא מחמת בעלה לא לאחר ולא ליבם אבל מכאן ואילך אינה ניזונת לא משל בעל ולא משל יבם משל בעל אין לה דהא לא קרינן בה כל יומי מיגד אלמנותיך שהרי היא כארוסה ליבם דאשה הקנו לו מן השמים ומשל יבם אין לה שהרי לא נשאה עדיין אלא שאם עמדה בדין ליבם או לחלוץ וברח אז יש לה מן היבם אי משום דקנסינן ליה כמו שפירש"י ז"ל אי משום דהויא כארוסה לאחר הגעת זמן כמו שפי' הרמב"ן ז"ל והבאים אחריו. וכל זה מבואר בגמרא בפ' החולץ (יבמות מ"א:) ומעתה כיון שכבר אבדה מזונותיה מנכסי בעלה אין לומר שמפני שחלץ לה היבם תחזור לזכות במזונות על נכסי בעלה אלא הרי היא כאלמנה אחרת שנתארסה לאחר ונתגרשה ממנו. ואם מפני שזאת לא נתארסה מדעתה אלא שנפלה לפני יבם מ"מ מן שמיא הוא דקנסוה כדאיפסקא הלכתא התם גבי נפלה לפני קטן שגם משל בעל אין לה ואיני רואה בזה שום ספק ^*(ד"מ שם סי' ק"ס אות א') ומה שאמרת שיש בזה לאדונינו הרב אלברגל"וני ז"ל סברא יחידית אין בידי חבורו וגם לא מצאתי למפרשים ז"ל שיביאו סברתו על זה ואף לא בעטור הרגיל להביא דבריו ואם כתב הרב ז"ל שיש לה משל בעל עד שיפרעו לה כל כתובתה אולי הוא מפני הירושלמי (ב"מ פ"א הל' ה') שסוברי' שם בגרושה דעלמא שיש לה מזונות עד שיפרע לה הבעל כל כתובתה כמו שנטה לזה הרב בעל העטור וגם הרא"ש ז"ל וכבר דחה הירושלמי ההוא הרב אלפסי ז"ל בהלכות פ"ק דמציעא ופרק שני דייני גזרות בראיות גמורות. ומלבד אותן הראיות שהביא הוא ז"ל נראה לי ראיה גמורה ההיא דאמרינן בפרק אלמנה ניזונת (כתובות צ"ז:) גבי מתני' דתנן גרושה לא תמכור אלא בבית דין הא נמי תנינא וכל שאין לה מזונות לא תמכור אלא בב"ד כל שאין לה מזונות לאתויי מאי לאו לאתויי גרושה דאלמא דגרושה אפי' לא נפרעה מכתובתה אין לה מזונות והרשב"א ז"ל כתב בתשובה בפשיטות דגרושה אע"פ שלא נתן לה כתובתה אין לה מזונות. וז"ל הרשב"א ז"ל בתשובה ההיא כל אשה שנתגרשה גרושין גמורין אין הבעל חייב במזונותי' ואפי' לא פרע לה בעלה כתובתה וכן תמצא בהלכות הרב אלפסי ז"נ בפ"ק דב"מ ובפרק אחרון דכתובות והוכיח הדברים הרב אלפסי ז"ל בראיות נכונות ויש עוד ראיות כהנה וכהנה והדין אמת עכ"ל. ואפילו לאותן שנטו לסברת הירוש' בגרושה נראה שאין לומר כן בחלוצה שהרי הרא"ש ז"ל שנטה גם הוא קצת לדברי הירוש' נדחק לדחות ראיות הרב אלפסי ז"ל ולומר דודאי אין טעם הירושלמי מן הדין אלא תקנה שתקנו כדי ליפות כח האשה שיתן לה כתובתה בעין יפה ולא יד על יד דאל"כ אמאי חייב לזונה יותר משאר בעלי חובין ובודאי שכן הוא שהרי זו מדינא לית לה שאינה אשתו ומתנאי ב"ד נמי לית לה שאינו אלא באלמנה ואת תהא יתבה בביתי וכו' אלא תקנה היא וא"כ יש לנו לומר שכשתקנו בני מערבא לא תקנו אלא על המגרש לבד אבל על היורשין לא תקנו אפי' בגרושה דדוקא בחייו אבל לאחר מיתת המגרש אין לה מזונות על היורשים כדאמרינן נמי התם בפרק אלמנה נזונית דבמגורשת ואינה מגורשת שבעלה חייב במזונותיה דוקא מחיים אבל לאחר מיתה לא דאין מוציאין מן היורשים מזונות מספק אע"פ שמחייבין הבעל מספק מפני שמעוכבת בשבילו מלהנשא עד שיגרש גרושין גמורים וכ"ש שלא תקנו על היורשים שלא מן הדין במגורשת גמורה ואם כן בחלוצה נמי שכתובתה על נכסי בעלה אין לחייב היורשין במזונות שלא מן הדין עד שיפרעו לה כתובתה ^*(ב"י שם רס"י צ"ג סד"הואם) שא"כ תובעת כתובתה למה אבדה מזונותיה ולא תקנו שיתנו לה מזונות עד שתהא נפרעת עד פרוטה אחרונה ואם מפני שחללה כבוד בעלה בבואה לפני ב"ד על תביעת כתובתה כ"ש זו שבאה לפני ב"ד לחלוץ מיבם ולרוק בפניו כדי שתוכל להנשא לאחר. סוף דבר איני רואה בשום פנים לחייב יורשי הבעל במזונות חלוצה ואתם אם יש אתכם דעת אחרת בזה הודיעוני והראיות שיש לכם על סברתכם נאם נאנח על מה שאבד לך האל ישלם לך נחומים ויפתח לך שערי רחמים נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 304

למוקדמי קהל טירול ישמרם צורם

שאלתם האצילים י"א לבאר לכם הספקות שהיה לכם בפרקי התקנה ובפרט בפרק אחד שכתוב בו בזה הלשון וכן הסכימו הקהל הנזכר שכל שטר שיעשה או שיכתוב מכאן ולהבא בטירול או יוציא אותו שום בר ישראל או בת ישראל מן הדרים בטירול מהיום הזה והלאה שיהיה כתוב מכתיבת הסופר ושיהיה חתום בחתימתו עכ"פ או בחתימת מי שימנה במקומו ועד אחר עמו וכל שטר שיצא מתחת יד שום בר ישראל או בת ישראל מהיום והלאה ולא יהיה כתוב מכתיבת הסופר וחתום בחתימת ידו ועד אחר עמו מהיום והלאה יהא בטל ומבוטל נחשב כחרס הנשבר שאין בו ממש ויפרע המוציא אותו השטר קנס עשרים זהובים מזהב אדפנש"א ע"כ. ועתה נסתפק לכם אם גט אשה יהיה בכלל שטר הנזכר בפרק זה מדין תורה ואם תמצא לומר שגט אשה בכלל תקנה זו וצריך שיחתום הסופר בגט אם יהיה גט כזה פסול מטעם אחד מן הדין משום חתם סופר ועד ואם תמצא לומר חתם סופר ועד פסול מה תעשו לפרק התקנה המבטל כל שטר בלתי בחתם סופר ועד וכן אם הגט בכלל שטר הנזכר בפרק זה והתם סופר ועד כשר מה תעשו למנהג קהלכם מיום היותו לעם אשר לא חתם סופר בגט זהו תורף שאלתכם:

תשובה איברא דבלשון חכמים גט בכלל לשון שטר כמו ששנינו בפ"ק דגטין (י':) כל השטרות העולין בערכאות של עובדי כוכבים כשרים חוץ מגטי נשים וכו' דאלמא גטי נשים בכלל שטרות והיינו דאצטריך למתני' חוץ ובפ"ק דקדושין (ה'.) שטר שמוציא אינו דין שמכניס וכן (שם:) מה לשטר שמוציא בבת ישראל. וכן נמי שאר שטרות גט איקרו בלשון משנה כדתנן נמי התם (גיטין י.) כל גט שיש עליו עד כותי פסול חוץ מגטי נשים ושחרורי עבדים דאלמא שאר שטרות נמי איקרו בלשון גט וכן נמי בפרק השולח (גיטין ל"ד:) ובפרק המגרש (גיטין פ"ו.) העדים חותמין על הגט מפני תקון העולם ומוכח נמי בגמרא דבכלהו שטרות נמי היא וכן הא דתניא התם בפרק השולח (גיטין ל"ו.) תקנה גדולה התקינו שיהיו העדים מפרשין שמותיהן בגטין מפני תקון העולם והא נמי בשאר שטרות נמי היא דאי לא כי מקשי בגמרא ובסימנא לא והא רב צייר כוורא וכו' לימא אינהו בשאר שטרות חתמי וכ"ת דידע תלמודא דאפילו בגט חתמי בסימנא אכתי כי בעי בגמרא ומעקרא במאי אפקעינהו ואיצטריך לשנויי בדיסקי לישני בשאר שטרות אלא ודאי שאר שטרות בכלל תקנה זו וכן פירש"י ז"ל וכן נמי הא דתנן בפרקא בתרא דב"ב (ק"ס.) גט פשוט עדיו מתוכו מקושר עדיו מלאחוריו וכו' מוכח בהדיא בגמ' (שם:) דבין בגטין בין בשאר שטרות היא ובההוא פרקא נמי (קע"ב.) גבי הא דתנן נמצא שטר בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע וכו' אמרינן עלה בגמ' (קע"ג.) במשולשין בגט ^*(לפנינו הגי' בשולשין בשטר וכ"ה בב"י ח"מ סי' מ"ט סי"ד) ואין משולשין בשובר ואמרינן נמי בעלמא גט חוב שאין בו אחריות וגם בלשון המקרא גט אשה ושאר שטרות בשם אחד נקראו שלשון ספר סוג לכלן כדכתיב ספר כריתות וכתיב ואקח את ספר המקנה וספר כריתות תרגם המתרגם גט פטורין ^*(עי' בקהלת יעקב אלגאזי) אבל מ"מ בתנאין שבין אדם לחבירו ובלשון שטרות והסכמות אין הולכין אחר לשון העקרא ולשון חכמים אלא אחר לשון בני אדם ולפי מקומותיהם דומיא דנדרים דקיי"ל בנדרים הלך אחר לשון בני אדם ואף אם לשון בני אדם אינו מסכים ללשון המקרא כדתנן בנדרים (מ"ט.) הנודר מן המבושל מותר בצלי ואמרי' עלה בגמרא תנא רבי יאשי' אוסר ואע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר ויבשלו את הפסח באש כמשפט כלומר דבלשון המקרא צלי איקרי מבושל ואמרי' עלה בגמרא לימא בהא קמפלגי דר' יאשיה סבר הלך אחר לשון התורה ותנא דידן סבר בנדרים הלך אחר לשון בני אדם ומתרצינן לא דכולי עלמא בנדרים הלך אחר לשון בני אדם ולא פליגי מר כאתריה ומר כאתריה באתריה דתנא דידן לצלי קרי ליה צלי ולמבושל קרי ליה מבושל באתריה דרבי יאשיה אפילו לצלי קרו ליה מבושל והא קרא קא נסיב אסמכתא בעלמא דמשמע מהך סוגיא בהדיא דבנדרים הלך אחר לשון בני אדם ולא אחר לשון התורה ואפילו להקל דומיא דהתם דלפי לשון תורה יהיה אסור בצלי ואע"פ כן הולכין אחר לשון בני אדם ומותר בצלי ואין משגיחין ללשון תורה ובסוף פרק קונם יין (נדרים ס"ג.) מדמינן שטרות לנדרים דתנן התם עד ראש אדר עד ראש אדר הראשון וכו' ואמרינן בגמ' אלמא סתמא דאדר דקאמר ראשון הוא לימא מתני' ר' יהודה היא דתניא אדר ראשון כותב אדר ראשון אדר שני כותב סתם דברי ר"מ רבי יהודה אומר אדר ראשון כותב סתם אדר שני כותב תנין אמר אביי וכו' דאלמא דינא דנדרים ודינא דשטרות אחד הם ללכת בהם אחר לשון בני אדם וכן בדין דשטרות וחיובין והסכמות כלשון בני אדם הם בכל מקום וכ"כ המפרשים ז"ל. והא דאמרינן בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ג:) גבי מאי דאבעיא לן אי קרי אינשי לחד ברא בני או לא ופשטינן ליה מדכתיב ובני פלוא אליאב ובני איתן עזריה היינו משום דלא בריר לן היכי קרו אינשי ומש"ה אזלינן בתר לשון תורה אבל אי לישנא דאינשי בריר לן הולכין אחר לשון בני אדם ואין למדין מלשון תורה ולא מלשון חכמים דלשון תורה לחוד ולשון חכמים לחוד ולשון בני אדם לחוד דלשון גט מיוחד הוא בלשון בני אדם לגטי נשים לבד ואין קורין לעולם לשאר שטרות בשם גט ולא לגט אשה בשם שטר וגם בלשון חכמים ברוב המקומות קורין כן זולתי במקומות מועטין ולכן נראה שבהסכמה זו לא היתה הכוונה אלא בשאר שטרות לא על גטי נשים. ועוד נראה כן לפי שאם הגט בכלל תקנה זו והיה צריך שיחתום הסופר בעד ואחר עמו הנה היה הגט פסול לדעת התוספות וקצת הפוסקים ז"ל שפסקו כשמואל דבאומר אמרו כשר ובחתם סופר ועד פסול כי היכי דלא ליפוק מיניה חורבא כדאי' בפרק המקבל (ס"ז.) ואיך יסכימו שיכתב הגט בדרך פסול ואע"פ שהרבה מן הגאונים ז"ל והר"ם ז"ל פסקו דבאומר אמרו פסול ולדבריהם חתם סופר ועד כשר מ"מ איך יכניסו מתקני תקנה זו בספק ובתוך המחלוקת בדבר חמור כזה ונמצא תקנתם קלקלתם ולזה ראוי לומר שלא היה דעת מתקני התקנה וכוונתם בתקנה זו אלא בשאר שטרות ולא בגטין כלל. ועוד שהמנהג יוכיח שנהגו הקהל ואפילו לאחר התקנה ההיא שלא לחתום הסופר בגטין ולא כיהו בם גדולי הקהל מתקני התקנה ההיא והרי זה כאלו בארו ופירשו שלא היתה כוונתם בתקנה לכלול גטי נשים בכלל לשון שטר שאל"כ אי היה להם למחות בעושים כנגד תקנתם או היה להם לבטל אותה אלא שמעולם לא עלה בדעתם לכלול בתקנתם גטי נשים. וגם מלשונם בפרקי התקנה נראה כן קצת שהרי בפרק הכתוב לפני זה כתוב לא תהא רשות וכו' לכתוב שום ש"ח ולא שום חיוב בקנין ולא שום שטר שעבוד ולא שום שטר מתנה ולא שום שטר משכונה ולא שום שטר מכירה ולא שום שטר פקדון ולא שום כתובה ולא שום גט וכו' ובפ' זה שכללו גט אשה לא בטלו הנעשה והנכתב כנגד התקנה כי מה שכתוב בפ' אחרון מן התקנות שכל המסרב או המערער בשום פרק מפרקי התקנה וכו' אין הכוונה במי שעובר על התקנה שבזה כבר ענשו מפורש בכל פרק ופרק אלא הכוונה היא במסרב או במערער כדי לבטל התקנה כולה או מקצתה כמו שמבואר בפרק ההוא והכוונה היא כגון מי שמוציא עצמו מכלל הצבור באיזה פרק מן התקנה או שמערער לומר שלא היתה יכולת ביד המתקנים לתקנה וכיוצא בזה ובזה אמרו שיהיו ערעוריו בטלים אבל העובר אין זה נקרא מבטל ולא מסרב ומערער ואין מעשיו בטלים אם לא נזכר בפירוש בפרק ההוא אלא שהוא בעונש הנזכר בפרק ההוא ואם אין בפרק ההוא עונש מפורש הנה עשה שלא כהוגן שעבר על תקנת הקהל ויכולין בית דין להוכיחו כפי הענין למראית עיניהם וגם בפרק זה שכללו גט אשה לא הקפידו על חתימת העדים אלא שהקפידו על הכתיבה לבד לתועלת הסופר או גם לתועלת הכלל שלא יכתבם אחר כי אם הסופר והענישו האיש הכותב עשרים זהובים ובנדוי שנה אא"כ ירצה הקהל ואחר כך עשו תקנה חדשה לגט לבד במאי דשייך ביה רוצה לומר שלא יהיה נקל בעיניהם להתגרש שזהו שהגט לאנשי העיר לא יכתוב אותו הסופר ולא הממונה במקומו אלא במאמר המוקדמין ואחר עבור ט"ו יום מיום שתשאל אותו האשה וכו' ובזה הפרק לא הענישו העובר לא בעונש ממון ולא בנידוי ולא בבטול הגט שאם היתה כוונתם שיהיה הסופר העובר בעונש הנזכר למעלה היה להם לכתוב פרק זה קודם שיכתבו עונש הפרק הראשון ואחר שיכתבו העונש על שני הפרקים יחד אלא שאין כוונתם בעונש על זה כלל והטעם הוא לפי שתקנה זו אינה מסורה אלא לסופר לבד או לממונה במקומו ולא היו צריכין לאיים אותן בקנסות שכבר הם זריזין לקיים תקנת הקהל אבל הפרק הראשון או הפרק שאחר זה שהוא מניעה לכל יחידי הקהל שלא יעברו לכתוב או להוציא בזה צריך איום בקנסות על העובר דומה למה שאמרו ז"ל עדות מסורה לזריזין חמץ לכל מסור ואחר זה עשו פרק אחר לשאר שטרות במאי דשייך בהו שזהו שיהיה השטר כתוב מכתיבת הסופר וחתום בחתימתו עכ"פ או בחתימת מי שימנה במקומו ועד אחר עמו וזה לא שייך בגט דהא תני בפלוגתא דרבוותא אם אפשר זה כמש"כ למעלה ובפרק זה כדי שלא יחתום אדם בשטרותיו עדים בזולת הסופר איימו על מוציא השטר שיהיה השטר בטל וגם שיפרע קנס עשרים זהובים ולפי זה עלה בידינו בשני פרקי תקנות אלו שכל שטר וגם גט אשה צריך שיכתבנו הסופר או הממונה תחתיו ואם כתבו אחר הכותב ההוא העובר חייב בקנס ובנדוי אם לא ירצה הקהל אבל השטר או הגט כשר כל שנחתם ע"י אחרים ואין הגט פסול מפני שכתבו זה העובר על נדוי הקהל לפי שלא נפסלו הרשעים לכתיבת הגט אלא לחתימתו זולתי הכותי או מי שהוא ככותי כגון מומר לע"ג או מחלל שבתות בפרהסיא. ועוד שזה אינו בנדוי אלא אם לא ירצה הקהל ואולי ירצה הקהל ולא ינדוהו שכן נראה מלשון הפרק ההוא או אוני כוונתם היתה בלשון ההוא שמיד יהיה מנודה ויעמוד שנה בנדויו אלא שאם ירצה הקהל יתירוהו בתוך הזמן וגט אשה צריך הסופר ליטול רשות מן המוקדמין טרם כתיבתו וגם להמתין מלכתבו ט"ו יום מיום שאלת האשה או שלוחה או מיום צואת הבעל לגרש ובזה אין שום עונש מקנם ממון ולא נדוי ולא בטול גט אלא שהסופר עושה שלא כהוגן שעובר על תקנת הקהל ומכל מקום נפקא מינה שבשעת הדוחק כגון בשכיב מרע או במפרש ויוצא בשיירא ודומיהן אפשר לו להקל משום עגונא ובשאר שטרות צריך שיהיו כתובים וחתומים מיד הסופר או הממונה במקומו ואחר עמו ואם נא כן יהיו בטלים וגם מוציא השטר נפרע עשרים זהובים קנס אבל אין קנס בזה הפרק לחותמים בזולת הסופר כל שטופס השטר נכתב מיד הסופר אבל לכותב טופס השטר יש קנס ונדוי מן הפרק הראשון הנזכר למעלה זהו מה שנ"ל בבאור שני פרקי תקנה זו נאום דורש שלומכם ונכון לעבודתכם יצחק בר רבי ששת זלה"ה:

Teshuva 305

מיורקה אל החבר הותיק רבי משה גבאי י"א

שאלת ראובן מכר לשמעון מורבט"י אחד הנערך שמנה דינרין לתתו לו בכל שנה ושנה ביום נועד בה בסך מאה דינרין שנתן לו שמעון הנזכר הן בפחות או ביותר ומיחד לו ראובן הנזכר מכל סך ההלואה קרקע מיוחד משעבד אותו לו בסך ההוא אשר לזה כשהקרקע ההוא משועבד לחק חאלו"ב יתחייב מוכר המורבט"י לתת לאדון אלו"ב החק הנקרא לואישמ"י ולפעמים כדי להנצל מלפרוע הלואישמ"י הנזכר מתחכמים ליחד לו ולשעבד לו בכל סך ההלואה קרקע חפשי הנקרא ביניהם פראנק אלו"ב ואף כי לא יהיה שוה עשירית סך ההלואה שלוה ממנו אך מצד אחר משתעבד עצמו ושאר נכסיו מקרקעי ומטלטלי ואם אינם חפשים ואז לא יתחייב לפרוע סך הלואישמ"י וברוב הוא תנאי ביניהם שכל פעם שירצה הלוה להחזיר מעותיו למלוה הוא שמעון הנזכר שיתחייב זה שמעון לשוב ולמכור לראובן הנזכר אותן המוראבטינ"ש שמכר לו הוא בתחלה באותו סך עצמו שקנאם הוא ממנו ובדין הוא שיתחייב לשמעון בעת ההוא לפרוע חק הלואישמ"י כי גם הוא מוכר הוא לולי שעל תנאי זה מקבל עליו לשוב ולמכור מה שקנה שלא יניעהו לא נזק ולא הוצאות זולתי שיקבל המעות שנתן נקיים לידו בלא שום הפסד אבל אדון האלו"ב לא יגרע חקו ויקחהו מראובן וזה נקרא ביניהם פדיון והשטר הנעשה באלו התנאים הוא מכונה שטר גרסיאה. יש שמתנים לפדות תוך זמן ידוע ואם יעבוד הזמן ההוא ישובו עולמית ויש שמתנים לפדות לעולמי עד יש שהפדיון יתחייב להעשות בפעם אחת ויש מתחסדים לקבל המעות בפעמים רבות כפי המותנה זהו תורף השינ"ש לפי הנשמע המפורסם בינותם. בענין זה השינ"ש נסתפק לנו אם הוא דבר מותר לעשותו לכתחלה או יש בו קצת אסור משום דמחזי כרבית או הוא אבק רבית או באולי הוא רבית קצוצה היוצאה בדיינים דהלכה כרבי אלעזר והעיון בזה משני צדדין אם יש צד לדמותו למכר לבד או אם הוא הלואה שאם הוא מכר גמור אין דרך שיוכל לבא לידי רבית קצוצה כאשר עשתה המשנה ב' חלוקות בדבר בריש פרק איזהו נשך (בבא מציעא ס':) אחת להלואה ושנית למכר ומפרשינן בגמרא (ס"א:) ע"כ רבית קצוצה מכאן ואילך אבק רבית עד כאן לשון שאלתך. ועוד הוספת לישא וליתן בכל הצדדין אם אפשר לדמותו למכר וכן אם אפשר לדמותו להלואה והארכת להביא ראיות על כל דבר ודבר ואם באתי לשנות טענותיך ככתבם וכלשונם ולומר דעתי על כל דבר ודבר על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ירבה הטורח ויגדל יתר ולא יתבאר עיקר הדין על סדרו אבל ראיתי לכתוב מה שנ"ל בעיקר הדין על הסדר ולפעמים ארמוז קצת מה שכתבת אתה גם לפעמים אאריך לבאר סברות המפרשים ז"ל בראיותיהם ובטעמם ואם לא היה צריך לכתוב רק סברותיהם בקצרה אבל כאשר אמרת שאין בידך ספריהם ראיתי לבארם לך למען לא תהיה נבוך בהם:

תשובה כבר ידעת שהסכמת כל האחרונים ז"ל דמשכנתא בלא נכיתא הוי רבית קצוצה דקיי"ל (שם ס"ז.) כרבינא דחשיב ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא דאע"ג דעובדא דרבינא בזביני דאסמכתא הוה מדקאמר דלא כרבה בר רב הונא ורבר"ה לא איירי אלא בזביני דאסמכתא מ"מ הא משמע בגמרא דאי בזביני דאסמכתא הוי רבית קצוצה כל שכן במשכנתא בלא נכיתא דהתם הלואה והכא זביני אלא שלפי שמצאו דרבינא גופיה אמר בריש פרקא (ס"ב.) והרי משכנתא בלא נכיתא דבדיניה' מוציאין מנוה למלוה ובדיננו אין מחזירין ממלוה ללוה דמשמע דס"ל דמשכנתא בלא נכיתא הוה אבק רבית לזה הוצרכו לחלק ביניהם דלרבינא יש משכנתא בלא נכיתא דהוי רבית קצוצה ויש שהיא אבק רבית ובזה יש מחלוקת בין המפרשי' ז"ל כי יש מהם שעשו החלוק בין בית לשדה וכרם דבבית הוי ריבית קצוצה דומיא דהלויני ודור בחצרי בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר (שם ס"ד:) משום דבבית לא שכיחי ביה תיוהי ואין בה הוצאה ובשדה ובכרם דשכיחי ביה תיוהי ולפעמים ההוצאה יתירה על השבח הוי אבק רבית וגם בנכיתא יש שחלקו בין בית לשדה וכרם דבבית הוי אבק רבית ובשדה ובכרם מותר וזו היא סברת הרמב"ם ז"ל ולא חלק בין מסלקי ללא מסלקי בדין רבית גם רש"י ז"ל חלק בין משכונת בית לשדה והאחרונים ז"ל לא חלקו בין משכונת בית למשכונת שדה דהא עובדא דרבה בר רב הונא בארעא הוה כדאמרינן בגמרא ארעא הדרא וכו' אבל חלקו בין אתרא דמסלקי לאתרא דלא מסלקי במשכנתא בלא נכיתא דבאתרא דמסלקי הוי רבית קצוצ' ובדלא מסלקי הוי אבק רבית וכהאי גונא מיירי רבינא לעיל כדאמרינן התם אינהו בתורת זביני אתו לה והיא משום דלא מסלקי וכבר כתבת אתה כל זה. ומה שהוקשה לך על הרי"ף ז"ל שכתב דהלוני ודור בחצרי הוי רבית קצוצה והלוהו ודר הוי אבק רבית אחר שהוא עושה הבדל גדול בין הלוהו להלויני איך אמר לשון הלכתא כלישנא קמא שהרי אין חייב להעלות שכר דהלוהו כמו אותו דהלויני ולא שייך למימר הלכתא אלא כשאין התחלפות ביניהם זולתי בנושאים אבל הענין הנשוא בשתי הלשונות אחד לא כדבריו ז"ל גם התלמוד לא היה לו לומר בלשון איכא דאמרי אני איני רואה בכאן קושיא על הרב אלפסי ז"ל דחייב להעלות לו שכר בשתי הלשונות אחד ובשניהם חייב להעלות לו שכר רוצה לומר דהוי אבק רבית אלא דלמאן דאמר דהלוני הוי אבק רבית בהלוהו שרי לגמרי ולמאן דאמר הלוהו אסור כ"ש הלויני. ומיהו באר הרי"ף ז"ל דלמאן דאמר הלוהו אבק רבית בהלויני הוי רבית קצוצה זה היה אפשר לומר בדבריו לבארם כפי פשטן. אבל היה קשה קצת לזה לשון התלמוד דקאמר מאן דאמר הלוהו כ"ש הלוני דמשמע דשניהם שוין בדינם למאן דמתני הלוהו דאי לא מאי כל שכן דקאמר. אמנם כבר ביארו המפרשים ז"ל דחייב להעלות לו שכר דהני לשני בגמרא בין בהלוהו בין בהלויני ר"ל להבא ולא במה שכבר דר דכיון דבחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר מיירי דומיא דההיא דהדר בחצר חברו שלא מדעתו על כרחין אינו חייב נשלם במה שדר כבר אפי' בהלויני דלאו רבית קצוצה היא דלאו מידי חסריה ולאו מידי שקיל מיניה ומאי הלוהו ודר פירוש הלוהו והוא דר ולשון הוה הוא ולא לשון עבר והיינו דכי מקשי בגמרא מאי קמ"ל תנינא המלוה את חבירו לא ידור בחצרו חנם לא מתרצינן אי ממתני' הוה אמינא לכתחלה אבל בדיעבד אינו חייב לשלם קמ"ל ומאי דקאמר הרי"ף ז"ל דהלויני ודור הוי רבית קצוצה על כרחין לאו בהלויני דגמרא קאמר אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר קאמר ודכותה בהלוהו לא הוי אלא אבק רבית אפילו בכה"ג דהא לאו אדעתא דהכי אוזפיה ומשו"ה לא מפקינן מיניה ולא מנכי ליה נמי מחוביה ומיהו כתבו דהיינו דוקא בשדר בה ברצונו ובא לתובעו עתה באסור רבית אבל אם דר בה שלא מדעתו דבעלמא חייב להעלות לו שכר כיון דחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר כ"ש זה שהלוהו ולאו משום אסור רבית אלא מן הדין מחוייב השכר זה בארו המפרשים ז"ל לדעת הרי"ף ז"ל. ומה שדקדקת מכלנא דרב ספרא דקאמר כל שבדיניהם מוציאין מלוה למלוה בדיננו מחזירין ממלוה ללוה וכו' והוקשה לך למה שינה הלשון ולא אמר בדיננו מוציאין ממלוה ללוה וכן רבינא במאי דקאמר והרי משכנתא בלא נכיתא דנקט נמי לישנא דמחזירין ולזה דקדקת דמשום משכנתא נקט האי לישנא ונא נקט מוציאין משום דאי לא פרעיה לוה למלוה ובא לנכות לו אגר ביתו אולי שמנכין לו מחובו אבל היכא דפרעיה ונסתלק ובא לתבוע מן המלוה אגר ביתיה התם הוא דאין מחזירין ואע"ג דאמר רב אשי כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא התם הוא במשכנת' בנכיתא ואתר' דמסלקי ורבינא מיירי במשכנתא בלא נכיתא ואתרא דלא מסלקי ואע"פ ששתיהן אבק רבית טפי איכא לאחמורי במשכנתא בלא נכיתא באתרא דלא מסלקי ממשכנתא בנכיתא באתרא דמסלקי והארכת בזה להראות פנים. ואני אומר אם קושיתך היא קושיא עדיין לא תירצת בה כלום דהא במסקנא דגמרא לא נכנסה משכנתא בכלליה דרב ספרא כיון דאינהו בתורת זביני אתו לה ורב ספרא רבית קצוצה אשמעינן ברישא ורבית מוקדמת ומאוחרת לסיפא וא"כ הדרא קושיתך לדוכתה. גם מה שכתבת דטפי איכא לאחמורי במשכנתא בלא נכיתא באתרא דלא מסלקי ממשכנתא בנכיתא באתרא דמסלקי גם זה אינו דכיון ששתיהן אבק רבית שוות הן בדיניהם ואדרבה בענין סלוקי בלא זוזי איכא למימר דטפי חשיב אפוקי מיניה באתרא דלא מסלקי שהיא כמכר מבאתרא דמסלקי דדמי להלואה דעלמא. וכבר ידעת איך חלקו הרב רבי אפרים והראב"ד ז"ל על הרי"ף ז"ל לומר דלא אמר רב אשי כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא אלא במשכנתא דשכונא גביה אבל בחוב בעלמא כגון הלוהו ודר בחצרו דהוי אבק רבית סלוקי בלא זוזי לאו אפוקי מיניה הוא וש"מ דסברא היא לומר דכל דשכונא גביה טפי כגון אתרא דלא מסלקי הוי טפי סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה. אבל הקושיא מעקרא אינה צריכה תרוץ דקושטא דמלתא נקט רב ספרא בכלליה דנקט בהוצאה מן המלוה ללוה לשון חזרה דמטעם חזרה הוא שמוציאין ממנו אע"פ שאין הפרש בין הוצאה זו לזו. ואת"ל דמשום שיש הפרש בדינם בין הוצאה זו לזו שינה הלשון נאמר שרמז למה שאמרו המפרשים ז"ל דאבק רבית אינו חייב להחזיר אפילו בבא לצאת ידי שמים ^*(ד"מ יו"ד סי' קס"א אות ב') כי מה שאמר רבי אלעזר אבק רבית אינה יוצאה בדיינין לאו דוקא דאפילו איהו לא מחייב לאהדורה אלא דמשום דרבית קצוצה יוצאה בדיינין נקט באבק רבית אינה יוצאה ורב ספרא נקט בכלליה לישנא דאין מחזירין משום אבק רבית לומר שאפילו בא לצאת ידי שמים אין אומרים לו להחזיר ונקט ברבית קצוצה האי לישנא נמי אגב אבק רבית או שגם ברבית קצוצה רמז למה שכתב הרשב"א ז"ל דאפילו ברבית קצוצה שיוצאה בדיינין לאו למימרא שב"ד יורדין לנכסיו ומחזירים ללוה דהא איהו דמחייב לאהדורי אבל שעבוד נכסים ליכא כלל. תדע דהא הניח להם אביהם מעות של רבית אע"פ שיודעין שהן של רבית אינן חייבין להחזיר אלא בדבר מסויים מפני כבוד אביהן ואלו בגזל מחייבין לאהדורי כל שהגזלה קיימת או שהניח להם אביהם אחריות נכסים אלא ודאי ליכא הכא אלא עשה דוחי אחיך עמך ומאי יוצאה בדיינין דקאמרינן לומר שבית דין כופין אותו להחזיר כשאר מצות עשה כדאמרינן בכתובות (פ"ו.) אמר ליה רב פפא לרב הונא בריה דרבי יהושע לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר לא בעינא למעבד מצוה מאי אמר ליה תנינא במד"א במצות לא תעשה אבל במצות עשה כגון וכו' מכין אותו עד שתצא נפשו הכא נמי דכותה ^*(עי' ב"י שם בד"ה ורבית וכו' ועי' בקצה"ח סי' ל"ט ססק"א) וא"כ אפשר דלהכי לא נקט רב ספרא ברבית קצוצה לישנא דמוציאין לפי שאין ב"ד יורדין לנכסיו ונקט לישנא דמחזירין לומר שב"ד כופין אותו להחזיר. ואמנם אחרי שהעלינו דמשכנתא בלא נכיתא באתרא דמסלקי הוי רבית קצוצה לדעת האחרונים ז"ל נראה ברור שזו הטרשא של מוראבטינ"ש כל שהתנו בפדיון דהוי כאתרא דמסלקי הוי רבית קצוצה כיון שהמוכר משעבד עצמו ונכסיו לפרוע לו השינ"ש כך וכך בכל שנה בעד הסך ההוא שקבל ממנו ויכול לסלקו ולהחזיר לו מעותיו הרי זו הלואה גמורה ומה שמיחד לו קרקע הוי כמשכנתא באתרא דמסלקי וגרע מינה דבמשכנתא אוכל פירות הבית או השדה הממושכן ודמי קצת לזביני ולא מתפרסם רביתא כולי האי מה שאין כן בכאן שהוא נותן לו מעות מכיסו שנה שנה וזוזי יהיב וזוזי שקיל ואם היות שאין הלוקח יכול לכוף למוכר לפרוע לו הקרן לעולם לא יצא מפני זה מתורת ההלואה והרי הוא כמלוה את חבירו מאה והתנה הלוה עם המלוה לתת לו עשרים לשנה ברבית כל זמן שמעותיו יהיו בטלות אצלו עד שיפרענו מעצמו אך שהמלוה לא יוכל לנגשו על הקרן כי אם על הרבית לבד שזה ודאי רבית קצוצה היא והרי אפי' בזביני דאסמכת' כההיא דאת ונולא אחי (ב"מ ס"ז.) דהוי זביני מעליא לשעתן כל שלא יחזיר המוכר לקונה את מעותיו ואין הקונה יכול לכוף המוכר להחזירם לעולם מ"מ כיון שהמוכר יכול להחזירם ולבטל המכירה דיינינן ליה כהלואה כשמחזירם והוי רבית קצוצה כדעת הריא"ף ז"ל והאחרונים ז"ל ואפילו לדעת הראב"ד ז"ל שסובר דזביני דאסמכתא לא הוו רבית קצוצה ורבינא דחשיב ואפיק פירי לא מדין רבית קצוצה אפיק אלא מדין גזל כדין אוכל מה שאינו שלו ולא בתורת רבית אכלם אלא כסבור שהם שלו אפ"ה בנדון זה י"ל דהוי רבית קצוצה דהתם מתחלה על דעת מכר ירד ואכל כמי שאוכל פירות שדהו אבל בנדון זה שהיה מתחלה הלואה בקציצה שיתן הלוה כך וכך בכל שנה ולא היה המלוה אוכל פירות הבית או השדה אלא הלוה היה נותן לו הרבית בכל שנה כמו שקצצו ודאי רבית גמורה היא. ומ"מ כל האחרונים ז"ל הסכימו שלא כדעת הראב"ד ז"ל דטעמא דרבינא משום דס"ל דזביני דאסמכתא כיון דארעא הדרא פירי נמי הדרי מדין רבית קצוצה וה"נ משמע בפרק בתרא דערכין (ל"א.) דתנן התם גבי בית בבתי ערי חומה הרי זו כמין רבית ואינה רבית ופרכינן בגמ' והתניא הרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתה ושני הא ר' יהודה הא רבנן דתניא הרי שהיה נושה בחבירו וכו' מאי בינייהו אמר אביי צד א' ברבית איכא בינייהו וכו' אלמא רבית בבתי ערי חומה שגואל תוך שנים עשר חדש הוו פירי ללוקח רבית קצוצה לרבנן דסבירא ליה צד אחד ברבית אסור כדתניא בבריתא הרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתה ופירשו בירושלמי (ב"מ פ"ה ה"ב) כאן התירתה כלומר בבתי ערי חומה ולא במקום אחר אלמא דכגון זו במקום אחר אסור מן התורה אע"פ שמתחלה בתורת מכר ירד ואכל והיינו כרבינא דסבר בזביני דאסמכתא רבית קצוצה נינהו ומתני' דקתני הרי זו כמין רבית הא מוקמינן לה כרבי יהודה ומשום דהוי צד אחד ברבית. וכ"ת ואכתי בזביני דאסמכתא לא הוה רבית קצוצה אלא לאחר שמחזיר המעות ומבטל המכר למפרע ונמצא המעות היו הלואה אצלו אבל קודם לכן אי אפשר להיות רבית קצוצה שהרי בתורת מכר הוא אוכל וכי אמרינן התם בערכין רבית בבתי ערי חומה רבית גמורה היא אליבא דרבנן היינו היכא שנתברר הספק לאחר מכן ונתבטל המכר אז הוי רבית קצוצה לרבנן אעפ"י שהיה אפשר שלא יבא לידי כך ובבית בבתי ערי חומה היה מן הדין רבית קצוצה אלא שהתורה התירתה כיון שלא התנו הם בפדיון אלא שהתורה צותה בפדיון והתירה הרבית ולרבי יהודה אפי' לאחר שנתבטל המכר הוא מותר גמור כיון שמתחלה כשקבלם היה אפשר שלא יבא לידי כך והיה מותר גמור לדעתו אבל לרבנן מתחלה קודם שיתברר הספק בודאי אי אפשר לומר שהיה רבית גמורה אלא שאסור מדרבנן שלא יאכל הפירות ההם על הספק כיון דאפשר לבא לידי רבית של תורה וא"כ בנדון זה אף אם נאמר דהוי רבית קצוצה מפני שיכול לסלקו היינו דוקא לאחר שסלקו שהוברר למפרע שהיתה הלואה אבל קודם לכן לא הוי רבית קצוצה אלא אבק רבית וכל שאכל אין מוציאין ממנו ולא מנכין ליה ואפילו אכל שעור זוזי לא מסלקינן ליה דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא ואע"פ שאם החזיר לו מעותיו הוה ליה רבית קצוצה למפרע ומוציאין ממנו מה שאכל. לא היא דזביני דאסמכתא אע"פ שיכול לפדותו לעולם ולבטל המכר מ"מ כל שלא יהיו לו מעות ואינו פודהו מכר גמור הוא ובתורת מכר הוא אוכל אין צ"ל בכגון בית בבתי ערי חומה שעתה הוא מכר גמור ועוד שאם יעבור הזמן ולא יפדנו הוחלט אבל בנדון זה כיון שיכול לסלקו הלואה גמורה היא ואף קודם שיסלקנו שהרי אין כאן מכר כלל שהרי לא מכר לו הבית אלא שנשתעבד לו בעד הסך שנותן לו עתה לתת לו בכל שנה ושנה כך וכך לעולם כ"ז שלא יפרע לו מעותיו והוי כמשכנתא בלא נכיתא באתרא דמסלקי שהיא הלואה והויא רבית קצוצה וגרע מינה משום שנטל הרבית במעות מן הלוה עצמו אין צ"ל לדעת הרמב"ם ז"ל דאפילו באתרא דלא מסלקי הויא רבית משום דלית בה תיוהי ואע"פ שהוא אוכל פירות הבית עצמו הממושכן ודמי קצת למכר כיון דשכונה גביה ולא מסלקי כל זמן המשכונה אפ"ה כיון שיכול לפדותו לאחר הזמן הויא הלואה והוה רבית קצוצה ומוציאין ממנו מה שאכל אפי' קודם פדיון כ"ש בנדון זה דהוי טפי לית בה תיוהי שהוא משועבד לו במעות קצובים וזוזי יהיב וזוזי שקיל והוי רבית קצוצה שבאה מיד לוה למלוה. ועדין יש לבעל הדין לחלוק ולומר והלא בלשון השטר אינו מזכיר הלואה כלל אלא לשון מכר וא"כ אין כאן רבית קצוצה. ואל תשיבני מזביני דאסמכתא דאע"ג שהשטר הוא לשון מכירה הויא רבית קצוצה ודיינינן לה כהלואה. דהתם הוא לאחר שנתבטל המכר אבל בנדון זה כל שלא נסתלק והטרשא קיימת מכירה היא כלשון השטר ולא הלואה. תשובתו אין הלשון גורם אלא הענין גורם וכיון שזה מתחייב לתת לו דבר קצוב לשנה ואין הבית או השדה קנוי לו אלא השעבוד ההוא לבד יש לו עליו והמוכר יכול לסלקו לעולם הרי זו הלואה גמורה אף אם שנו הלשון להיותו בלשון מכירה דאין הלשון גורם דא"כ בטלת תורת רבית שילוה מאה במאה ועשרים בלשון מכירה וזה היה טעותו של רב חמא דהוה מוגר זוזי בפשיט' כל יומא והיה אומר בלשון שכירות ולא בלשון הלואה (ס"ט:) כמו שפרש"י ז"ל ובודאי שהיה עובר על רבית של תורה כיון שהיתה הלואה גמורה אלא שהיה משנה הלשון וזהו שאמר שם בגמרא לסוף כלו זוזי דרב חמא כלומר מפני שמלוה ברבית נכסיו מתמוטטין וזהו ברבית של תורה כמו שהוכיחו זה מפסוק כספו לא נתן בנשך ושחד על נקי לא לקח עושה אלה לא ימוט לעולם דמשמע הא אם עבר ימוט (שם ע"א.) ודוד ע"ה על דברי תורה היה מזהיר. ובתוספות בארו עוד דודאי א"א דרב חמא יטעה בזה שמפני שנוי הלשון לשכירות יחשוב שיהיה מותר דא"כ בטלת תורת רבית אלא שהיה פוטר רב חמא את הלוה מן האונסין כלומר שכל זמן שהיו המעות ביד הלוה שלא הוציאם עדין אם נאנסו שיהיה פטור מלשלם כמו אם היה שוכר ואם הוציאם ונאנסו כל נכסי הלוה פטור ואין עליו שעבוד כלל אם חזר והעשיר והרא"ה ז"ל כתב ודאי משהוציאם היה חייב באחריותן כדין הלואה אבל כל שלא הוציאם היה בידו כדין שוכר ופטור מן האונסין ועל אותה שעה היה נוטל שכרו ואפ"ה אסיקנא דאסור משום דזוזי לא הדרי בעינייהו ולא ידיע פחתייהו כדאיתא בגמרא. ואפשר דבדרך זו הא דרב חמא הוי אבק רבית והרמב"ם ז"ל כן כתב דהוי אבק רבית ואין ספק שכונתו היתה בדרך זו אבל אם היתה הלואה גמורה אף על פי שאומרים בלשון שכירות או בלשון מכירה ודאי רבית קצוצה היא שאין הלשון גורם ^*(ב"י יו"ד רס"י קע"ו) ומה שפורע הלואישמ"י לאדון האלו"ב מחמת טרשא זו כדין מכירה אין זו ראיה לומר שלא נחשבהו להלואה אלא למכר שזה מחק האלו"ב הוא בדיניהם לפרוע לו הלואישמ"י אפילו בהלואה העשויה בכגון זה דאפי' במשכנתא או בהלואה באפותיקי על הבית ההוא או אפילו בשכירות גמור כל שהוא לזמן ארוך פורע לואישמ"י לאדון האלו"ב לפי שדנין אותה כמכר לענין זה משום חשש הערמה כמו שאנו דנין במתנה שיש בה אחריות שהיא כמכר לגבי דינא דבר מצרא. ועוד שאפילו נאמר שטרשא זו לא מפני חשש הערמה לבד דנין אותה כמכר אלא שהיא מכירה גמורה בדיניהם שהרי אין חוששין לה בדיניהם משום רבית אע"פ שהם מחמירין הרבה באסור רבית אפ"ה אין לנו ללכת בזה בחקותיהם ובדיניהם דאנן בדידן ואינהו בדידהו כמו שהוכחת אתה מההיא דמשכנתא בלא נכיתא באתרא דלא מסלקי דאע"ג דאינהו בתורת זביני אתו לה ובימי חכמי התלמוד היתה מותרת להם עד שהיו מוציאין מן הלוה למלוה בדיננו היא אסורה וגם היום אע"פ שהם מחמירין באסור רבית מ"מ אינן מסכימים לדיננו בפרטיהם ויש דברים שהם אסורים להם ומותרים לנו כגון משכנתא בנכיתא ומוכר אדם חובו בפחות ואפילו ללוה עצמו ולהשכיר מעות לשולחני להתנאות בהם דהדרי בעינייהו והא לך ארבעה זוזי ואוזפינהו לפלניא והרבה כיוצא באלו וכן יש בהפך שמותרין להם ואסורים לנו כגון סאה בסאה (ע"ה.) ואין פוסקין על הפירות עד שיצא השער (ע"ב:) ואין מושיבין חנוני למחצית שכר (ס"ח.) וכאלה הרבה וכן בטרשא זו הם אין חוששין לה משום רבית אם מפני שהם הולכין אחר הלשון שכותבים בלשון מכר ולא אחר הענין כטעותו של רב חמא לפי הפשט אם מפני שכל חק עולמי הם דנין כמכר ואפילו אין בו יחוד על הקרקע כמו הויאורלי"ש והשנסל"ש שאין בהם יחוד על קרקע ועושין אותן בלשון מכר ונתפרסם להם התירן ואין חוששין להם לרבית. ומטעם זה ר"ל שהם דנין אותה כמכר הם מצריכין בשעת הפדיון שיחזיר וימכרנו לו ואין מספיק להם במחילה כמו בשאר הלואות ושעבודין ולזה חוזר ופורע לו לואישמ"י פעם שניה אבל בדיננו אין ספק שבטרשא כזו לא חל שם מכירה גמורה על הבית אלא שהוא שעבוד ויחוד לבד שאף במחילה יהיה נפטר הלוה מן השעבוד ההוא כיון שהוא יכול לפרעו ולסלקו וגם מפני שנעשית טרשא זו בערכאות של עובדי כוכבים ושטרותיהן שרירות וקיימות אם מפני הדין דדינא דמלכותא דינא אם מפני תקנת הקהל שהתנו בזה וכל תנאי שבממון קיים אין לומר הואיל ובדיניהם דנין אותה כדין מכר והותרה להם טרשא זו מפני זה שתהיה לנו ג"כ כדין מכר ולא כדין הלואה ולא תהיה רבית קצוצה שהרי מ"ש חז"ל דשטרות העולות בערכאות של עובדי ככבים כשרים ואפי' שטרי מתנה משום דינא דמלכותא כפי הלשון הראשון הנזכר בפ"ק דגטין (י':) היינו לומר שהשטר כשר ויש תורת שטר עליו כאלו נעשה ונחתם על ידי ישראל אבל לא לומר שנדין בדיניהם לגמרי כמו שנאמר על דרך משל שאם הקנה בשטר העשוי בערכאות של עובדי ככבים דבר שלא בא לעולם או שהקנה למי שלא בא לעולם שיועיל הקנין כיון שנעשה בשטר העשוי בערכאיתיהן ובדיניהם מועיל הקנין אפילו בדבר שלא בא לעולם ולמי שלא בא לעולם שזה אינו בכלל דינא דמלכותא דינא שאין המלך מקפיד אלא שהשטר הנעשה על ידי סופריו שיש להם הורמנותא דמלכא שיועיל ושנדין בו כדין שטר כשר הנעשה ע"י סופרי ישראל אבל אם הענין בעצמו אינו מועיל בו קנין או שאינו נקנה בשטר בדין תורתינו אין המלך מקפיד בזה שנדין בדיניהם וכבר אנו רואין בעינינו שכל מלכי ארגון נותנין רשות לדון בדין תורתנו ומצוים לשופטיהם שידינו כן בין יהודי ליהודי וא"כ בנדון זה אין מה שנכתב שטר זה בערכאות של עובדי כוכבים מעלה ומוריד בענין הרבית מטעם דינא דמלכותא אלא הרי הוא כאלו נעשה בגופן שלנו. ואף אם הקהל תקנו ששטרות העולות בערכאות של עובדי ככבים יהיו שרירין וקיימין עלינו כמו על העובדי כוכבים בדיניהם ושבכל הדבר שנכתב השטר עליו יועיל השער לקנות בין יהודי ליהודי כמו שמועיל בין עובד כוכבים לעובד כוכבים בדיניהם ובודאי שיכולין הקהל להתנות בכיוצא בזה דתנאי שבממון הוא והרי הוא כאלו כל אחד ואחד מיחידי הקהל התנה וקבל כן על עצמו וא"כ מכח תקנת הקהל טרשא זו הרי היא כמכר וחזר הדין שלא יהיה בו אסור רבית קצוצה אפ"ה אין הקהל יכולין להתנות במה שיש בו אסור רבית שהרי רבית אסרה תורה אע"פ שנותנו הלוה מדעתו ואין שום תנאי מועיל בו כמו שמועיל לגבי שמטה דאם התנה ע"מ שלא תשמיטנו בשביעית אין שביעית משמטתו (מכות ג':) דהתם כיון שלא אמר שלא תשמיטנו שביעית אלא בשביעית אין זה מתנה על מה שכתוב בתורה אלא עם חברו הוא מתנה בדבר שבממון וקיים דהוי כנותן לו מתנה וכן נמי גבי אונאה כל שאמר יודע אני שיש בו אונאה ע"מ שאין לך עלי אונאה דהא ידע ומחיל אבל ברבית שאפי' כשנותנו לו במתנה אסרתו תורה מה יועיל תנאו וכל שיתנה ויאמר כל היום כלו שהוא נותן במתנה או מוכר במכירה גמורה וע"מ שלא יהיה רבית ושאינו נודר לו בתורת רבית מ"מ דבריו בטלים ואין בהם ממש כל שהוא קוצץ ואומר שבשביל מנה שהוא מקבל מעתה יתן לו עשר בכל שנה ושנה לעולם כ"ז שמעותיו אצלו וא"כ כיון שאין הלוה בעצמו יכול להתנות להתיר הרבית גם הקהל אין מועיל תנאם להתיר הרבית. ובכאן צריך לבאר ההיא דפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"א:) בשמעתא דמלוה ישראל מעות של נכרי וכו' דבעי רבינא לתרוצי נהי דשליחות לעובד כוכבים לית ליה זכיה מדרבנן אית ליה והקשה הרמב"ן ז"ל ואי מדרבנן אמאי מותר דהא רבית דבדאורייתא הוא ואיך יאמרו החכמים דאית ליה זכיה לקולא להתיר מה שהוא אסור מן התורה ותירץ הוא ז"ל דכיון דזוזי לעובד כוכבים הוא דפרע להו והאי רבית נמי לכיסו של עובד כוכבים הוא נופל דלמא לא אסור מדאורייתא אלא מדרבנן ואתי דרבנן ומפקע דרבנן. ואני תירצתי בענין אחר ^*(עי' לעיל סי' רע"ו) בתשובה לאחד מחכמי הדור שהקשה לי בדרך זה דהא תלמודא פריך לעיל בשלמא סיפא לחומרא פי' נהי דשליחות מן התורה לית ליה לחומרא הוי שליחות אלא רישא לקולא ודאי לא אמרינן דא"כ מה מתרץ רבינא זכיה מדרבנן אית ליה אכתי קשה איך יתקנו חכמים לעקור דבר מה"ת בקום עשה שמקבל ישראל רבית מחברו ותרצתי דהא לא קשיא דבסיפא כיון דכו"ע ידעי דשלוחו של אדם כמותו ולא כולי עלמא ידעי דרשת מה אתם בני ברית וכולי אמרי רבנן דלחומרא יש שליחות משום דמאן דחזי סבר דישראל מישראל שקיל רבית שהעובד כוכבים נעשה שליח לישראל אבל השתא לרבינא ליכא למיגזר כיון שחכמים תקנו לו זכיה בעלמא והשוו בענין זכיה דין עובד כוכבים לדין ישראל ואי משום דמדאורייתא לית ליה הפקר ב"ד הפקר והרי אין מעות אלו של ישראל ולא שקיל ישראל מישראל רביתא והוה ליה כההיא דרב גדל (פסחים ז'.) דהמקדש בחמץ משש שעות ולמעלה שאין חוששין לקדושיו אע"פ שמן התורה הוי ממון גמור אלא כיון דרבנן אסרוהו לו בהנאה לאו ממון הוא ואין חוששין לקדושיו ואפילו באסור ערוה החמורה וכאן נמי כיון שזכה העובד כוכבים בממון זה אם קדש בו הישראל את האשה אינה מקודשת כמו אם קדשה בגזל ובחמס שהרי גזל גמור הוא מדבריהם ומוציאין אותו בדיינים למאן דאית ליה גזלו של עובד כוכבים אסור כי היכי דאמרי' בגיטין פרק הנזקין (גיטין ס"א.) גבי מציאת חרש שוטה וקטן דלר' יוסי גזל גמור מדבריהם ומוציאין אותו בדיינים זהו מה שהשבתי בתירץ קושיא זו ואחר כך מצאתי לרשב"א ז"ל שכתב בחדושיו על תירץ הרמב"ן ז"ל בלשון הזה ואין תרוצו של רבינו מחוור ומסתברא דכל דבר שבממון משום הפקר ב"ד נגעו בה ומתנין בו לעקור דבר מה"ת כדאמרינן ביבמות פרק האשה רבה עכ"ל ועתה אין להשיב מזה על נדון זה לומר שהקהל הסכימו ששטרות עובדי כוכבים יהיו נדונין בדיניהם ויהיה מכר מדין הפקר ב"ד הפקר וממילא הותר הרבית ההוא או שאינה רבית קצוצה כדאמרינן התם דלא דמי כלל דהתם כיון שהפקירו הממון ואינו כלל של ישראל אין אלו מעותיו של ישראל ולאו ישראל שקיל רביתא אבל בנדון זה דישראל מישראל שקיל רביתא אין כאן הפקעת ממון כלל אלא הרי הוא כאלו התנו שמה שהוא אסור יהיה מותר ולא כל כמינייהו הגע עצמך שבדיניהם מוציאין רבית קצוצה מן הלוה למלוה כמו שהיה בימי חכמי התלמוד הנאמר ששטר העולה בערכאות של עובדי כוכבים מרבית קצוצה מישראל לישראל שיהיה כשר וגובין בו הרבית או שלא יהיה לו דין רבית קצוצה ואף אם תקנת הקהל שידינו בשטרות העולות בערכאות של עובדי כוכבים כמו שדנין אותם בדיניהם זה לא עלה על דעת שום אדם וא"כ בנדון זה כל שהלוה משועבד לפרוע החק ההוא לעולם בכל שנה ושנה ומיחד לו הקרקע ויכול הלוה לסלקו הרי הוא רבית קצוצה אעפ"י שכתוב בשטר בלשון מכר ופורע הלואישמ"י לאדון האלו"ב:

ולא עוד אלא אף אם אין המוכר יכול לסלקו אלא שמוכר לו המס ההוא על ביתו לעולם אפשר לומר דהוי רבית קצוצה כיון שזה נתן מנה וברוב השנים יקבל מיד הלוה יותר ממה שנתן וזה בקציצה שקצצו בשעת מתן מעות ואע"פ שזה כמכר עולמי הוא שמוכר לו פירות ביתו בכדי שמנה דינרין או עשרה לשנה וה"ל כמשכנתא דסורא דשריא לכ"ע שהיא כשכירות דכתבי הכי במשלם שניא אילין תפוק ארעא דא בלא כסף (ס"ז:) ומה לי הרבה שנים ומה לי לעולם כיון שגם במשכנתא דסורא מקבל יותר ממה שנתן כי היכי דלזמן קצוב דמיא לשכירות לעולם נמי דמיא למכירה מ"מ זהו אם היה הקונה עצמו דר בבית ההוא או היה משכירו לאחרים אבל למוכר עצמו ה"ל כחכירי נרשאי דכתבי פלניא משכן לפלניא ארעא והדר חכרה מיניה ואמרינן בגמרא (ס"ח.) דאסיר. וכתב הרמב"ן ז"ל דחכירי נרשאי אפי' במשכנתא דסורא אסירי ופרש"י ז"ל שהוא רבית גמורה כיון שמיד הלוה בעצמו בא לו והוא דבר קצוב בלא טורח ואף אם חלקה לא יפסיד מחכירותו כלום ואע"פ שהרמב"ם ז"ל ורוב הגאונים ז"ל הסכימו דחכירי נרשאי לאו רבי' קצוצה הוא אלא הערמת רבית וגם יש מהם שאמרו דוקא במשכנתא דנכיתא אבל במשכנתא דסורא שהיא שכירות יכול להחכיר ללוה ושרי אפילו לכתחלה ^*(ב"י יו"ד רס"י קס"ד. ד"מ שם אות ב'). עכ"ז י"ל דבנדון זה הוי רבית קצוצה דהתם מתחלה עשו משכנתא מותרת אי במשכנתא דנכיתא אי במשכנתא דסורא ואחר כן חוכרה הלוה מן המלוה דהכי כתבי בשטרא והדר חכרה מיניה וזה אינו אלא שנראה כרבית אבל בנדון זה שתחלת התנאי הוא שזה מוכר לו במנה לעשות לו חק או מס שמנה או י' דינרין בכל שנה ושנה לעולם כל שארכו לו הימים וזה מקבל בצרוף השנים יותר ממה שנתן רבית קצוצה והלואה גמורה היא אלא ששינה אותה בלשון מכר ואין הלשון מעלה ומוריד כמו שכתבתי למעלה:

אבל מצד אחר שלא הרגשת בו ולא רמזתו יש לדון בטרשא זו ולומר שיש בה צד שיהיה מותר גמור וצד שהוא אסור משום אבק רבית לבד והוא זה שבכל מקום שנוהגין בטרשא זו יש תנאי שאם לא יפרע המוכר המס ההוא או החק ההוא בכל שנה ושנה שיוחלט הקרקע כלו לקונה אלא שמקומות יש שנהגו שאם לא יפרע המס ביומא דמשלם זמניה בכל שנה ושנה מיד יוחלט ויש מקומות שיש להם זמן שנה אחרת עוד שאם לא יפרענו תוך שנה אחר עבור הזמן יוחלט ויש מקומות שנהגו שלא יוחלט עד לאחר עבור שלש שנים וכל שיש תנאי זה במכירה או שיש מנהג זה ביניהם ואע"פ שלא נכתב הוא להם כמו שנכתב לפי שסומכין על המנהג בזה נראה שאם לא פרע המס בזמנו המוכר לקונה והוחלט לו הקרקע כפי מה שהתנו שאין כאן רבית. ואין צריך לומר שאין כאן רבית מחמת מה ששוה הקרקע יותר מן המעות שנתן שזה מותר גמור כדתנן במתניתין (ס"ה:) הלוהו על שדהו ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי הרי היא שלו וכן היה ביתוס בן זונן עושה על פי חכמים דאלמא זה מותר גמור הוא דאין זה אגר נטר ליה אע"פ שהקרקע שוה יותר לפי שאין זה מתרבה מעט מעט ואם היה פורעו בזמנו לא היה נחלט אלא כהרף עין הקרקע נחלט לו בבת אחת ואין זה אלא כעין קנס ולא מבעיא בקרקע דשרי דאין אונאה לקרקעות אלא אפי' בזוזי שרי כההיא (ב"ב קס"ח.) דמי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו דאם הגיע זמן ולא פרע יתן למ"ד אסמכתא קניא אלמא אין בזה כלל משום רבית וכ"כ בפירוש הר"י הלוי בן מאגש ז"ל אלא אף מה שנתן לו מן המס בתוך הזמן ג"כ אין בו רבית שהרי כיון שהוחלט לו הקרקע ה"ל מכר למפרע משעה ראשונה דהא ודאי קני לך מעכשיו א"ל דאי לא לא היה חולט לו דה"ל אסמכתא דכל דאי לא קני וכיון דעל כרחין נדון זה בדאמר ליה מעכשיו א"כ כשהוחלט ה"ל מכירה למפרע שקנה הקרקע בסך שקבל ממנו בראשונה וא"כ הוברר הדבר שכשאכל הפירות בדין אכל ואין כאן ריבית אע"פ שמתחלה ודאי היה אסור לאכלן כיון דאפשר לבא לידי רבית קצוצה אם לא יוחלט לו הקרקע וה"ל צד אחד ברבית ואסור לרבנן דקיי"ל כוותייהו (ב"מ ס"ג.) וכמו שאכתוב בסמוך ^*(ד"מ שם סי' קע"ב אות י"ג) מ"מ כשנתקיים המכר למפרע לכולי עלמא כדין אכל ואין כאן רבית אלא שמתחלה עבד אסורא כשנכנס לספק זה והיינו דגבי מתניתין דמכר לו שדהו ונתן לו מקצת דמים ואמר לו אימתי שתרצה הבא המעות וטול את שלך אסור אמרינן בגמרא (ס"ה:) דכי אמר לו לכי מייתית קני מעכשיו משלשין את הפירות כלומר משימין אותן ביד שליש לפי שהלוקח אסור לאכלן שמא לא יתקיים המכר ומקצת המעות שנתן בדמי הקרקע הוו הלואה וא"כ מעתה אסור לאכלן משום דצד אחד ברבית אסור וגם המוכר אסור לאכלן דשמא יתקיים המכר למפרע ומדינא הם של לוקח ונמצא שאכלן המוכר בשכר המתנת קצת דמי המכירה שהמתין ללוקח ואסור ג"כ משום צד אחד ברבית ולזה יושמו הפירות ביד שליש ואם יתבטל המכר יטלם המוכר ואם יתקיים המכר למפרע אז יטלם הלוקח כדינו וכמו שכתוב זה מבואר לפרש"י ז"ל. ואע"פ שבנדון זה לא אכל הקונה פירות הקרקע אלא המוכר נתן לו המס ההוא במעות אין היזק בזה שכיון שהקרקע נחלט לקונה למפרע נמצא שהמעות שקבל בכל שנה הם שכירות הקרקע ולא רבית כלל. וא"ת איך אפשר שהקרקע נחלט לו למפרע א"כ היה לו לקונה לתבוע מן המוכר כל הפירות שאכל מן הקרקע למפרע כשהוחלט לו לבסוף ואין עושין כן בטרשא זו אלא המס לבד שקבל וא"כ נראה שאינו נחלט לו למפרע כי אם מכאן ולהבא הא לא קשיא שאף אם נחלט לו למפרע אין לו לקבל כל הפירות רק המס לבד שכך התנו ביניהם שלא יפרע רק המס כל השנים ההם והרי הוא כאלו קנאם המוכר עד שעת החליטה בסך המס שנותן בכל שנה זהו הצד שהוא מותר גמור דהיינו כשנחלט לו לבסוף והצד האחר שהוא אבק רבית הוא מתחלה כשהוא לוקח המס ההוא דודאי אסור הוא זה כיון שאפשר לבא לידי רבית קצוצה אם יחזיר לו המוכר מעותיו כשהתנו שיוכל לסלקו או אף אם לא התנו בסלוק כל שאכל יותר מן הקרן ולא יוחלט לו הקרקע לעולם הוי רבית קצוצה כמש"כ למעלה וא"כ השתא נמי קודם לכן הוה ליה צד אחד ברבית ואסור כרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה ומיהו השתא ליכא אלא אסורא דרבנן בין יכול המוכר לסלקו בין אינו יכול כיון שאפשר לבא לידי התר גמור בשיוחלט כמ"ש למעלה אלא שאסור מדרבנן כיון שנכנס לספק ואפשר לבא לידי אסור דאורייתא אם לא יוחלט לעולם והוי צד א' ברבית מתחלה ולרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה וקיי"ל כוותייהו אסור מדרבנן ואע"ג דמההיא דערכין (ל"א.) משמע דצד אחד ברבית לרבנן אסור מן התורה כמ"ש בבית בבתי ערי חומה רבית גמורה הוא כמש"כ למעלה זהו היכא שנתברר הספק לאחר מכאן ונתבטל המכר אז הוי רבית גמורה לרבנן אע"פ שהיה אפשר שלא לבא לידי כך אבל מתחלה קודם שיתברר הספק בודאי א"א לומר שיהיה רבית גמורה אלא שאסור מדרבנן שלא יאכל הפירות ההם על הספק כיון שאפשר לבא לידי רבית של תורה וכמש"כ למעלה. וא"כ בנדון זה קודם שיתברר הספק אינו כי אם צד אחד ברבית ואינו רבית קצוצה אלא שאסור מדרבנן ולזה אפילו אכל כמה שנים כשעור מעותיו אינו מסתלק מזכות שיש לו בקרקע דהא קיי"ל (ס"ז.) דאבק רבית דאפילו אכל שעור זוזי לא מסלקינן ליה דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא וזה הקונה כשאכלן בתורת אבק רבית אכלן אלא שאם המוכר מחזיר לו עתה מכיסו כל מעותיו הדר ה"ל מה שאכל הקונה רבית קצוצה למפרע ואז יכול להוציאן ממנו בדיינין כיון שנתברר הספק כסברת רבנן דקיי"ל כוותייהו דבית בבתי ערי חומה הוי רבית קצוצה במקום אחר אלא שבמקום ההוא התירתה תורה וכל שהוא אבק רבית קודם שיתברר הספק כפי מש"כ שאין מוציאין ממלוה ללוה מה שאכל מיהו גם אין כופין הלוה לפרוע האבק ריבית למלוה כמו שמבואר בגמ' דאינה יוצאה בדיינין ממלוה ללוה אמרו אבל לא להוציא מלוה למלוה והיינו דס"ל למר בר רב יוסף דבמשכנתא באתרא דמסלקי אי אכל שעור זוזי מסלקינן ניה אע"ג דסבירא ליה דהוי אבק רבית דהא קאמר אי אכל טפי לא מפקינן מיניה והיינו משום דסבר דכיון דאין מוציאין מלוה למלוה האבק רבית האי כיון דאכל שעור זוזי מסלקינן ליה ואין זו הוצאה ממלוה ללוה כיון שאין מוציאין מן המלוה דבר אלא שמסלקין אותו שלא יאכל עוד אלא דאנן קיי"ל כרב אשי דכל דאכל בתורת אבק רבית אין מסלקין אותו ואין מנכין לו מקרן חובו דהרי זה כאלו היינו מוציאין ממלוה ללוה דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא אבל להוציא מן הלוה למלוה אין ספק שאין מוציאין. וגדולה מזו כתב הראב"ד ז"ל דאפילו לאחר שאכל המלוה האבק רבית אי תפיש לוה ממלוה לא מפקינן מיניה אלא שלא הודו לו בזו דאי הכי אמאי לא מחשבי' משטרא לשטרא הא תפש וברשות תפש אלא ודאי כל שאכל המלוה אין מוציאין ממנו ואי תפש לוה מיניה מפקינן מיניה ^*(ב"י שם סי' קס"א ד"ה וכתב הראב"ד)אבל אין ספק שאם לא אכל שאין מוציאין מלוה למלוה בבית דין ואין מאכילין לו דבר האסור לו. ובנדון זה ג"כ אין מוציאין מלוה למלוה בב"ד בתורת אבק רבית אלא שהוא על כרחו יש לו לפרוע לו החק בכל שנה כדי שלא יוחלט לו הבית ונמצא הבית קנוי לו למפרע ומה שאכל כדין אכל. ואין ספק שאם הגבו ב"ד האבק רבית מן הלוה למלוה לא עשו ולא כלום לפי שטעו בדבר משנה וחוזרין וכן אם הוציא המלוה מן הלוה על כרחו של לוה בדיני אומות העולם גזל הוא בידו ולא אמרו שאין מוציאין אבק רבית ממלוה ללוה אלא כשאכל המלוה מדעת הלוה אלא שבא עתה לטעון עליו מחמת אסור הרבית אבל אם קודם שאכל צועק עליו שלא יאכל והוא מוציא ממנו על כרחו בדיני העובדי כוכבים נראה שגזל הוא בידו ומוציאין ממנו וכבר דנתי כן בסרקסטה הלכה למעשה וכן נראה דעת הרמב"ן ז"ל ^*(ב"י שם ד"ה כתב הרא"ש) שכתב כלשון הזה וקרוב אני לומר שאם אמר אין רצוני שתאכל עוד פירותי בתורת רבית ואפרע לך חובך כשיזדמן לי או אדון עמך בב"ד ואכלן אחר כך שהוא משלם לו הואיל ושלא ברצונו אכלן גזלה היא בידו ומוציאין ממנו שכיון שהעסק אסור כיון שמיחה בו שלא יאכל עוד והדין עמו אין לזה רשות לאכול ואם אכל משלם עכ"ל. וכבר נראה שדבריו במשכנתא שהיא אבק רבית הם דאי במשכנתא בלא נכיתא ובאתרא דמסלקי שהוא רבית קצוצה לא היה צריך לטעם זה אלא לעולם מוציאין ממלוה ללוה ואם במשכנתא שהמלוה מוחזק בה כשאוכל שלא ברצון הלוה סובר הרב ז"ל שמוציאין ממלוה ללוה כ"ש במה שאין המלוה מוחזק אלא שהוציא מן הלוה ע"כ שלא כדין שמוציאין מן המלוה ללוה גם הרשב"א ז"ל כן כתב בתשובה וכתב שכן היה דן הראב"ד ז"ל:

ועדין אני חוכך בנדון זה להחמיר ולומר שהיא רבית קצוצה ואע"פ שאפשר שיוחלט הבית למלוה אם לא יפרע החק בזמנו לפי שאין מזכירים בתנאי ההוא מעכשיו ואין חוששין לו לפי שבדיני העובדי כוכבים אסמכתא קניא ואצ"ל כשאין מזכירין כלל בשטר הטרשא תנאי החליטה אלא שסומכין על הדין הנהוג ביניהם שאם לא יפרע החק בזמנו שיוחלט וא"כ אין המלוה קונה הבית כשהוחלט אלא מכאן ולהבא ולא למפרע והוה ליה כהלוהו על שדהו ואמר לו אם אין אתה מביא לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי הוא שלו (סה:) שכתבו עליה המפרשים ז"ל דאי הך מתני' בדאמר מעכשיו מוכר אוכל פירות לרבנן ולא לוקח דהוה ליה צד אחד בריבית ואסור ולרבי יהודה אפילו לוקח אוכל פירות שרי ואי בדלא א"ל מעכשיו וכמאן דאמר אסמכתא קניא מוכר אוכל פירות לכולי עלמא דאי לוקח רבית קצוצה ואפי' לא פרעו דמכאן ולהבא הוא קונה ולפ"ז אף במקום שנוהגין בחליטה אי אכל שעור זוזי מסלקינן ליה טפי מפקינן מיניה דרבית קצוצה היא וכיון דמסלקינן לי' א"א להחלט לו עוד כיון שכבר אכל שעור זוזי אבל קודם שאכל שעור זוזי אפשר להחלט אם לא יפרע החק בכל שנה כיון שכך התנו או נהגו ואע"ג דאסמכתא לא קניא בדיננו אם הסכימו הקהל ששטר העולה בערכאות של עובדי כוכבים יהיה נדון כפי דיניהם גם בזה תועיל ההסכמה כיון שאין בחליטה אסור רבית ואע"פ שהוחלט לו הבית מכאן ולהבא אין מוציאין מן המלוה ללוה הפירות שאכל קודם החליטה אע"פ שהן רבית קצוצה כיון דלא אכל שעור זוזיה לפי שיכול המלוה לטעון שבתורת הקרן הוא מקבלם כיון שהוא רבית ואעפ"כ הוחלט לו הבית בעד מה שנשאר שלא פרע בזמנו ואין לומר שכיון שיש בטרשא זו אסור רבית נתבטלה כל הטרשא שכבר הסכימו כל המפרשים ז"ל דמקח שנעשה באסור רבית לא מבטל המקח אלא שמסלקין ממנו הרבית והיינו דאמר אביי (סה.) האי מאן דמסיק בחבריה ד' זוזי דרבית' ויהב ליה גלימא בגוייהו כי מפקינן מיני' ד' זוזי מפקינן מיני' גלימא לא מפקינן מיניה ואפי' רבא לא קאמר גלימא מפקינן מיניה אלא כי היכי דלא לימרו מיכסו ואזיל גלימא דרביתא לפי שהוא דבר מסויים וכ"כ הגאון ז"ל בספר המקח דכל מקח שנעשה בענין שיש בו צד רבית קיים ^*(ב"י יו"ד סס"י קע"ה) ומה שיש בו מן האסור יחזיר והוא שקנה קנין גמור כגון שפסק על הפירות קודם שיצא השער וקנו מידו וכשיצא השער הוקרו פירות שזה אסור משום רבית אם רצה הלוקח ליקח הפירות בשויין בענין שאין בו רבית אין המוכר יכול לעכב בידו ויאמר שיתבטל המקח כיון שתחלתו באסור רבית נעשה ומיהו הלוקח ודאי יכול לחזור בו שלא ליתן בהם כשעת היוקר של עכשיו שהרי לא לכך ירד שמתחלה בשעת הזול פסק עמו אבל אם אין שם קנין אלא דברים ומעות יכול לחזור בו מן הכל כיון דאית ביה אסור רבית וליכא מי שפרע כלל ^*(ד"מ שם אות ב' ובסי' קס"א אות ה') כל זה באר הגאון ז"ל והסכימו האחרונים ז"ל לדבריו. גם הרמב"ן ז"ל כתב לדעת הרי"ף ז"ל שכל משכונא אסורא בר ממשכנתא דסורא אלא דבלא נכיתא באתרא דמסלקי הוי רבית קצוצה ובאתרא דלא מסלקי אי נמי בנכיתא בין מסלקי בין לא מסלקי הוי אבק רבית כתב הרב ז"ל וז"ל ומסתברא דבאתרא דמסלקי אי עבר ומשכן ובתר זמן אתא מרי ארעא דהוא לוה לבית דינא ואמר לא בעינא דליכול תו לארעא וכי הוו לי זוזי פרענא ליה מסלקינן ליה מפירי ולא אכיל תו הואיל וזה צועק עליו בב"ד שלא יאכל רבית אין נותנין לו רשות לאכלו ומסדרין לו ב"ד ומוציאין מן הלוה למלוה חובו כדין כל ב"ח ובאתרא דנא מסלקי נמי מסלקינן ליה מלמיכל פירי בתורת פירי ולסלוקי נגמרי א"א דהא מיקניא ליה הלכך אכיל לפירי בשומא ומנכי ליה דמי כולהו פירי כמה דשיימי להו בי דינא עכ"ל. הנה מבואר מדבריו שלא נתבטלה המשכונא מפני אסור הרבית אלא שאוכל הפירות בתורת קרן המשכונא כיון דהוא אתרא דלא מסלקי:

ומה שנסתפק לך את"ל דהיכא שיש תנאי ביניהם שיוכל להחזיר מעותיו הוי רבית קצוצה כמשכנתא בלא נכיתא באתרא דמסלקי והיכא שאין תנאי זה ביניהם הוי אבק רבית כמשכנתא בלא נכיתא באתרא דלא מסלקי מה נאמר כשהתנאי הוא בהפך דבתוך זמן מה יוכל להחזיר לו מעותיו ועבר הזמן ההוא ושבו לצמיתות הנלך בתר מעיקרא והויא כהלואה או בתר השתא:

תשובה כבר ידעת כי פירוש אתרא דלא מסלקי ר"ל תוך זמן הכתוב בשטר שכמו שאין המלוה יכול לכוף הלוה לפרוע כך אין הלוה יכול לסלקו תוך הזמן ההוא אבל לאחר הזמן ההוא יכול לסלקו ואתרא דמסלקי ר"ל שאפי' תוך הזמן יכול הלוה לפרעו ולסלקו זולתי בשנה ראשונה שאין יכול לסלקו אפי' באתרא דמסלקי משום דסתם משכנתא שתא (ס"ח.) ופירוש רש"י דלא מצי מסלק ליה ואפילו באתרא דמסלקי וכן פירשו ז"ל אע"פ שנראה מדבריך שאתה הבנת סתם משכנתא שתא באתרא דלא מסלקי וכתבו המפרשים ז"ל דבשנה ראשונה לא מצי לסלוקי או היכא שיש תנאי ביניה' שלא יסלקנו עד זמן פלוני כל אותו הזמן הוי דיניה כאתרא דלא מסלקי ובתר הכי הוי דין המשכנתא כאתרא דמסלקי וז"ל הרמב"ן ז"ל בזה והוי יודע דבאתרא דמסלקי דסתם משכנת' שתא ולא מצי לסלוקי עד שתא [אי נמי] אתני בהדיה דלא ליסלקי' עד חד זימנא עד ההוא יומא דיניה כדין אתרא דלא מסלקי ואבק רבית מכאן ואילך אתרא דמסלקי הוא ורבית קצוצה הוא ואין זה צריך לפנים עכ"ל. ומכאן תוכל ללמוד לנדון זה דכל זמן שהיה יכול לסלקו היתה רבית קצוצה ומן הזמן ואילך שאין יכול לסלקו הוא אבק רבית ואף על פי שבשאלתך הדבר מהופך שהסלוק הוא ראשון והבלתי סלוק הוא אחרון אין אני רואה להפריש ולחלק בזה ^*(ב"י שם סי' קע"ב בסד"ה ובמקום) והענין שוה בשניהם. אמנם כבר כתבתי דעתי למעלה דבנדון זה בין שיוכל לסלק בין שלא יוכל לסלק הכל הוא רבית קצוצה:

ומה שנתחדש משמעון שלקח שינ"ש מכותי אחד וביום עצמו שלקח ממנו המעות ונעשו השעבודין עשה הכותי ההוא שטר ששיא"ו לראובן מהם והודה הכותי בשטר ההוא שבעד ראובן הנז' עשה הקניה ההיא וממעותיו קנה מה שקנה משמעון ואמרת כי אולי ראובן הנזכר הערים לעשות ככה למצוא פתח היתר כשתהיה יד כותי באמצע ואינך יודע על מה נסמך כי אותה שאמרו (ב"מ ע"א:) ישראל שלוה מעות מן הכותי ברבית ובקש להחזירם לו מצאו ישראל אחר ואמר לו תנם לי ובו' הרי זו רבית קצוצה ואם העמידו אצל כותי מותר ואמר רב פפא כשנשא ונתן ביד והדברים מוכיחים שהצד אשר שם הוא אסור הכא אפשר שיהיה מותר כל היכא דלא העמידו אצל ישראל שאז ישראל זה לוה מן הכותי והכותי לוה מישראל אחר וא"כ אין לחוש ומה שלשם הוא מותר דהוא כשהעמידו אצל הכותי הכא כשהכותי העמיד ישראל זה אצל ישראל אחר אסור שאז נסתלק הכותי מכל וכל ואין עליו שום אחריות ועוד שזה הכותי הודה שממעות ראובן ובעדו קנה מה שקנה ואע"פ שאין שליחות לכותי אפשר דה"מ לקולא אבל לחומרא יש שליחות ואם שאין אנו צריכין לכל זה אחר שהעמיד הכותי ראובן אצל שמעון ולא סר ראובן מקחת השינ"ש מדי שנה בשנה מיד שמעון אין זה כי אם כסות עינים בכברה חשב לנוס מן הפחת ונפל בפח כו' עכ"ד:

תשובה ודאי כיון שהכותי הודה שממעות ראובן ובעדו קנה מה שקנה רבית קצוצה היא ואין אנו צריכין בזה לטעם יש שליחות לכותי לחומרא שאם כן לא היה אסור אלא מדרבנן ועוד דלדעת ר"ת ז"ל למסקנא דגמרא אין שליחות לכותי כלל אפילו לחומרא דמעקרא הוא דהוה ס"ד הכי כי מקשינן בשלמא סיפא לחומרא אבל בתר דמשני בשנשא ונתן ביד סיפא נמי הכי מוקמינן לה ולא אמרינן יש שליחות אפילו לחומרא אלא דהכא לא צריכא כלל לההוא טעמא דהתם בגמרא הוא שכבר לוה אותן הכותי מן הישראל והרי הם של כותי לגמרי וכשבא לתתם לישראל אחר בשליחות הישראל הראשון מדינא כיון דאין שליחות לכותי היה מותר לפי שאין הכותי נעשה שלוחו של ישראל הראשון לתתם לישראל שני בשבילו ולא יצאו מרשות הכותי כלל והם כאשר בתחלה ונמצא שהישראל שני לוה מן הכותי והכותי עדיין חייב לישראל ראשון אלא משום דיש שליחות לחומרא הוה ס"ד למיסר אבל בנדון זה שמעותיו של ישראל מופקדי' ביד כותי להלוותן לישראל ברבית אע"פ שמיד הכותי מקבלם הישראל הלוה ודאי רבית קצוצה היא דאע"ג דאין שליחות לכותי מכל מקום אינו זוכה במעותיו של ישראל המופקדים אצלו ומבואר הוא בתוספתא ישראל שנעשה סנטר או אפטרופוס לכותי מותר ללות ממנו ברבית וכותי שנעשה סנטר או אפוטרופוס לישראל אסור ללות הימנו ברבית ע"כ. הנה שאין הולכין [אלא] אחר מי שהמעות שלו כיון שבאחריותו הם ובודאי כי קתני בסיפא בתוספתא כותי שנעשה סנטר וכו' רבית קצוצה היא כיון שהמעות הם של ישראל ^*(ב"י שם סי' קס"ט בד"ה עובד כוכבים) מדקתני אסור ללות הימנו ברבית דאם היה אסור מדרבנן לבד לא היה אסור ללוה אלא למלוה כמו שהוכיחו המפרשי' ז"ל דאבק רבית אינו אסור ללוה אלא למלוה מדאמרינן (ס"ח:) בההיא דרב עליש רב עליש גברא רבא הוא ואסורא לאינשי לא הוה ספי ולא קאמר ואסורא לא הוה עביד ש"מ שבאבק ריבית אין אסור ללוה אלא למלוה לבד אלא דרב עליש משום דגברא רבא הוא אע"פ שהיה מותר לו מ"מ לא היה מאכיל למלוה דבר האסור אע"פ שאינו אסור אלא מדרבנן וא"כ הוא מוכרח שכשאמרו אסור ללות הימנו ברבית רבית קצוצה היא גם בההיא דריש פרקין (ס"א:) אני הוא שעתיד ליפרע ממי שתולה מעותיו בכותי גם הרב אלפסי ז"ל כתב בנוסחא שלו אני הוא שעתיד ליפרע ממי שתולה מעותיו ביד כותי ומלוה אותן ברבית לישראל נראה דכל שהמעות של ישראל שהפקידם לכותי כדי להלוותן ברבית לישראל אע"פ שמיד הכותי באו לישראל הלוה אסור ואסורא דאורייתא הוא דהא יליף לה מפני שנאמר בו יציאת מצרים דומיא דהנהו אחריני כגון טומן משקלותיו במלח ותולה קלא אילן בבגדו וכן נוכל להוכיח כן מההיא (דאמרי') [דתניא שם ע"א.] אל תקח מאתו אבל אתה נעשה לו ערב ומקשינן בגמ' ערב ממאן אלימא מישראל והתנן אלו עוברין בלא תעשה וכו' אלא ערב מכותי סוף סוף כיון דכותי בתר ערבא אזיל הוא ניהו דקא שקיל רביתא אלמא אע"פ שהכותי הלוה מעותיו לישראל הלוה ומידו באו לו כל שנעשה לו ישראל ערב ודיניה דכותי דאזיל בתר ערבא תחלה הרי הוא כאלו הלוה אותם לישראל הערב והערב מלוה אותם לישראל הלוה ואסור מדאורייתא דאי מדרבנן לחוד ומדאורייתא שרי מאי מקשי סוף סוף כיון דדיניה דכותי וכו' למאי דילפינן מקרא אבל אתה נעשה לו ערב דאנן נמי מדאורייתא קאמרינן דשרי ואפשר דמדרבנן אסור אלא ודאי שמע מינה דמדאורייתא נמי אסור והיינו דמקשינן דלא אפשר למשרייה מקרא ואם כן כ"ש בנדון זה דהתם היו המעות מתחלה של כותי והכותי מלוה אותם ללוה מידו לידו ואעפ"כ כשנעשה לו ישראל ערב אמרינן דכיון דדינא דכותי בתר ערבא אזיל תחלה ולא בתר הלוה ה"ל כאלו הם מעותיו של ערב ואסור מדאורייתא כ"ש בנדון זה שמתחלתן היו המעות של ישראל ובאחריותו הם ואין לכותי בהם כלום:

אמנם אם לא היה בדרך זה אלא שהעובד כוכבים הלוה לישראל ממעותיו ואחר כן קנה ישראל אחר מן העובד כוכבים חוב זה בהקנאה גמורה בזה יש לדון כי יש צד שהוא מותר גמור ויש צד שהוא אסור שאם הלוה לא התנה עם העובד כוכבים שיוכל להחזיר לו מעותיו בזה נראה שהוא מותר גמור אע"פ שכתבתי למעלה דטרשא כזו מישראל לישראל הוא רבית קצוצה אע"פ שאין תנאי ביניהם שיוכל להחזיר לו מעותיו לפי שברבות השנים ובצרופם ימצא שיקח יותר ממה שהלוה מכ"מ כשהעובד כוכבים הלוה לישראל מנה ושיתן לו עשרה דינרין בכל שנה לעולם ולא יוכל לסלקו הרי זכה העובד כוכבים במה שנתחייב לו הלוה לפרוע לו בכל שנה לעולם דהא תנן (ב"מ ע':) אבל מקבלין צאן ברזל מן העובד כוכבים ולווין מהם ומלוין אותן ברבית וא"כ כשהקנה העובד כוכבים חובו לישראל אפילו בפחות מותר דכיון שזכה העובדי כוכבים בחובו של ישראל לתת לו כך וכך בכל שנה לעולם יכול להקנות הוא חוב זה לישראל והרי הוא כמו ישראל שחייב לעובד כוכבים מאה דינרין של רבית ומוכר אותם לישראל אחר בפחות שהוא מותר גמור כיון שהרבית נתרבה אצל העובד כוכבים וכאן כיון שכבר נתחייב הלוה לפרוע לעובד כוכבים כך וכך בכל שנה ושנה לעולם הרי הוא כאלו נתרבה אצל העובד כוכבים שהרי כבר זכה העובד כוכבים בחיוב זה ויכול להקנותו לישראל ואין כאן רבית לישראל הקונה אבל אם יש תנאי ביניהם שיוכל הלוה להחזיר לעובד כוכבים מעותיו כל זמן שירצה מעתה הוא רבית קצוצה ואפילו פירות שנה ראשונה בתורת רבית קצוצה הוא מקבלם והקרן קיימת לו לעולם וכשהקנה העובד כוכבים חוב זה לישראל הרי הוא כאלו הלוה אותם עתה הישראל ללוה שהרי יכול הלוה להחזיר לזה הישראל הקונה מעות ההלואה כמו לעובד כוכבים המלוה הראשון ואם כן כשנתרבה הרבית בכל שנה ושנה מאחר ההקנאה ואילך אצל הקונה הישראל נתרבה ולא אצל העובד כוכבים המקנה שהרי לא זכה העובד כוכבים בפירות בכל שנה ושנה לעולם שנאמר שכשהקנה הפירות לישראל הוי כמוכר חובו בפחות שהרי כיון שהלוה היה יכול להחזיר מעותיו לא זכה העובד כוכבים עדיין בפירות אלא כל זמן שהלוה לא יחזיר לו מעותיו וכשהקנה לישראל הרי קם תחתיו והרי הוא כאלו הקנה לו קרן החוב ושיתן לו הישראל הלוה הרבית כדרך שהיה נותן לו ונמצא שאצל הישראל מתרבה הרבית. וכ"ת כיון שהישראל כבר הוא משועבד לעובד כוכבים לתת לו הרבית כל שנה ושנה כל זמן שהמעות בידו נימא שגם אחר שהקנה לישראל יוכל הישראל לקבל הרבית כל זמן שהמעות ביד הלוה והרי הוא כאלו לוקחם בעד העובד כוכבים שנשתעבד לו הלוה לזה כבר דומיא דההיא (דב"מ ע"ג:) דרב מרי בר רחל דמשכן ליה ההוא עובד כוכבים ביתא הדר זבנא לרבא והוה ממטי ליה לרבא אגר בית' דמשנה ראשונה ואילך כיון שהיה רבא אפשר לסלקו והיתה משכנתא בלא נכיתא ואמר ליה רבא דהשתא נמי כדיניהם עבידנא לך דכל כמה דלא מסלקי בזוזי לא שקיל אגר ביתא ואנא נמי לא שקילנא אגר ביתא עד דיהיבנא לך זוזך. הנה כאן שאע"פ שהיתה המשכונא רבית קצוצה כיון שהעובד כוכבים משכנה לרב מרי והיה אוכל רב מרי פירותיה בדיניהן כל זמן שלא יסלקנו גם עתה אחר שמכר העובד כוכבים הבית לרבא והיה יכול רבא לסלקו יאכל רב מרי פירות הבית בלא נכיתא כל זמן שלא יסלקנו רבא וא"כ בנדון זה נימא הכי לא דמי כלל דהתם כיון שכבר שעבד העובד כוכבים הבית לרב מרי שיאכל פירותיו כל זמן שלא יסתלק אין קניית רבא הבית מן העובד כוכבים יכול לגרוע שעבוד רב מרי הקודם אלא שכיון שקנה רבא הבית מן העובד כוכבים קנה זכותו ויכול לסלק לרב מרי כמו שהיה יכול העובד כוכבים אבל מ"מ שעבוד רב מרי על הבית מן העובד כוכבים הקודם לקניית רבא לאכול פירותיו כל זמן שלא יסתלק הרי הוא בקיומו כבתחלה אבל בנדון זה מכיון שהישראל קנה שעבוד העובד כוכבים על ישראל הלוה והלוה יכול לסלק את זה הישראל הרי הישראל הזה הוא המלוה עתה והרי הפירות יתרבו במעותיו על הישראל והוי רבית קצוצה וליכא למימר דכיון דלא קצץ הישראל עם ישראל בשעת ההלואה אין זה רבית קצוצה והוי אבק רבית דהא כיון שקצץ הלוה עם העובד כוכבים בשעת ההלואה בעדו ובעד הבא מכחו הרי הוא כאלו קצץ אז עם זה הישראל הבא מכחו ועוד שכשהקנה העובד כוכבים את הישראל והעמידו אצל הלוה הרי הוא כאלו הלוה אותם עתה הישראל לישראל עם הקציצה הראשונה הכתובה בשטר ההלואה ואין צריך להזכיר עתה הקציצה שכבר היא קצוצה ועומדת בשטר לעולם כל זמן שהמעות בידו:

ואשר אמרת כי רבים מבני קהלכם יראת השם על פניהם מתיהדים לפרוש מן האסור ומושכין עצמם מטרשא כזו כדי להסתלק מן הספק ואם הדבר יהיה מותר יתחסדו עם אביוני עמם שלא נשאר להם בלתי אם גויתם ואדמתם למען לא יצטרכו למכור נחלתם לצמיתות או להשתעבד לעקר אודיעך הטרשא אשר נוהגין נעשות בברצלונה בענין זה שהיא מותרת גמורה ואין בה צד רבית כלל והוא שבעל הקרקע מוכר את ביתו תחלה לגמרי בסך ידוע לחלוטין ואח"כ חוכר ^*(ב"י יו"ד רס"י קס"ד) המוכר מן הקונה הבית ההוא בשטר אחר לתת לו מס בכל שנה דבר קצוב וגם לפעמים נותן לו חוכר למחכיר קצת דמים בראשונה מאותן שקבל ממנו מן המכירה הראשונה מלבד המס שעושה לו בכל שנה ואין המוכר יכול לפדות הבית ההוא בשום זמן ואין ספק שבדרך זה הוא מותר גמור ואפי' למי שאסר חכירי נרשאי אפילו במשכנתא דסורא התם הוא שאין גוף הבית מכור לו לגמרי רק הפירות לבד וחוזר וגובה אותם מן המוכר עצמו והוי הערמת רבית אבל בכאן שגוף הבית מכור לו לגמרי יכול הוא להשכירו או להחכירו אח"כ נמי שירצה ואף למוכר עצמו ואע"פ שמתחלה כשמכר לו גוף הבית התנה שיחכירנו לו אח"כ אין בכך כלום כיון שגוף הבית קנוי למחכיר והוא גדול באדנות הבית לעולם יותר מן החוכר וגם שאין שאר נכסי החוכר ולא גופו משועבדים למס ההוא אלא בעוד שיהיה הבית בחזקת החוכר אבל כל זמן שירצה החוכר להחזיר הבית כמו שהוא למחכיר הרשות בידו ואף אם אינו שוה עתה רק דבר מוע' אם מחמת קלקול הבית או מחמת שהוזל ואין למחכיר עליו כלום דהשתא דמי למרא דהדרא בעינה זהו מה שעלה בידי בענינים אלו:

Teshuva 306

עוד שאלת על אלו המוכרי פירות בפחות מהשער לתתם לזמן הגורן שלהם כגון אלו הקונים צמר בזמן ששוה שני פרחים בסך י"ח דינרין ויש לו לקבלה בזמן הגזה אשר אז היא שוה כשער של עכשו או יותר וזה עושה המוכר בשביל המעות שמקדים לו כלן או רובן מאי כיון שיש לצמר גורן קבוע שהוא בעת הגזה יש לו לפסוק או כשער הגורן או כשער היוצא עתה או דילמא כל זה הוא לאותן העומדים שם בכפרים שאין להם צמר ממקום אחד כי אם מצאנם ולאלו יש גורן קבוע אבל לעומדים בכרך כמו היום בבלנסיא' שהצמד מביאין שם החמרים מכל עבר ופנה כמי שאין לו גורן קבוע הוא ודמי להא דאמרינן (בב"מ ע"ג.) החמרים מעלין במקום היוקר כמקום הזול אחר שהם משתכרין במה שמוותרין להם המוכרין בכפרים במשקולות ובמדות ואע"ג דבאחריותן הם מביאין הפירו' ההם מה שמשתכרין בויתור נחשבהו נגד האחריות ההוא ונדמה אותן כאלו הם שלוחים מהבעלי הבתים בקניה הזאת זה יספיק כל היכא שהויתור ההוא יהיה מהמוכר אבל אלו שמוכרין הצמד והקונה מקבל אותה למשקל הראשון מבעלי הצאן בעת הגזה ולחמר הזה אין שום ויתור בעולם והוא מביאה באחריותו כל הדרך או קצתו יראה שיהיה בו אסור ולא יהיה התר בזה דומיא דההיא דחמרים אלא כשהמוכר הזה מוכר הצמר לאלו הבעלי בתים למשקל אחר במקום היוקר בצד שישאר לו הויתור ההוא במשקל או במדה אבל מה נאמ' כשהצמ' מקבל הקונה למשקל הראשון בכפר והיא באה באחריותו האם נאמר כיון שבאחריותם היא בדרך אע"פ שויתור המשקל הוא שלהם שליחותיהו הוא דעבוד ואע"פ שהמעות הביאו שמה המוכרים על אחריותן הרי יש שכר אחר העומד כנגד זה האחריות דמגלו ליה תרעא מאי. יורנו מורינו הדרך הנכון והישר בכל זה למען נוכל ללמוד הלכה למעשה עכ"ל:

תשובה כבר ידעת שאסור לקנות פירות בפסיקא ליתנם לזמן ידוע בהקדמת מעות כל שלא יצא השער ואפילו יפסוק בסך ששוין עתה ולא מוזיל גביה ואפילו הכי אסור אא"כ יש לו למוכר הפירות שהוא פוסק דאז יכול לפסוק ואע"ג דמוזיל גבי' מותר כדאמרינן בגמרא (ס"ג:) בהדי' האי מאן דיהיב זוזי אקירא וקא אזלן בשוקא ד' ואמר יהיבנא לך חמשה אי אית ליה שרי ואי לא אסיר וטעמא דכיון דמעות קונות מן התורה ואם חוזר בו מקבל מי שפרע הרי זה לענין רבית כאלו קנאם קנין גמור מעתה כיון דאין אסור רבית במכירת פירות אלא מדרבנן והלכך אין כאן הקדמה אבל בשאין לו אע"ג דהשתא לא מוזיל גביה מ"מ אסור כל שלא יצא השער לפי שכיון שלא נקבע השער אנו חוששין שמא ישתנה ויוקרו פירות בתוך הזמן שקבע לו ונמצא שמרויח הקונה בפסיקא בהקדמת מעותיו וגם המוכר יצטרך לקנותם כשער היוקר אבל כשיצא השער אע"פ שאין לו מותר לפסוק בהקדמת מעותיו והרי זה כמי שיש לו דאעפ"י שאין לזה יש לזה ויכול המוכר לקנות עתה פירות באלו המעות שמקבל מן הקונה והיינו מתני' דתנן (ע"ב:) אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער ותניא בברייתא יצא השער פוסקין אע"פ שאין לזה יש לזה ואע"פ שיצא השער ומותר לפסוק אבל צריך לפסוק כסך השער הקבוע אבל אם מוזיל גביה מן השער [הקבוע] הרי זה אסור ^*(ב"י שם סי' קע"ג בד"ה וכשם וכו' וע"ש בט"ז ס"ק י"ב) שהרי בודאי מפני הקדמת המעות מוזיל גביה והיינו דתנן בריש פרקין (ס':) כיצד לקח ממנו חטים בדינר זהב הכור וכן השער כלומר שהפסיקה הראשונה בהיתר היתה כי כן היה השער ולא אוזיל גביה דאלמא אי אוזיל גביה היה בו אסור רבית וההיא דאסרינן בקיראה בשאין לו משום דמוזיל גבי' ביצא השער היא כדקאמר וקא אזלן בשוקא ד' וגדולה מזו אמרו בברייתא (ע"ב:) היו חדשות מארבע וישנות משלש אין פוסקין על החדשות מארבע עד שיצא השער לחדש ולישן כך היא גירסת רש"י ז"ל ופי' שהחדשות הם בזול עתה לפי שלא נתיבשו כל צרכן והפוסק על החדשות כשיקבלם ממנו לאחר זמן הרי נתיבשו כל צרכן ולכן אין פוסק לקבל ד' סאין בסלע כיון שהישנות אין שער שלהם כי אם שלש סאין בסלע עד שיצא השער בארבע לחדש ולישן גם הטעם שהזכירו בגמרא (ס"ג:) דא"ל שקילא טבותא וכולי דהא חיטי בהיני והא חיטי בשילי אינו מספיק אלא כשאינו מוזיל גביה ודבר זה לא נסתפק בו אדם דודאי כשפוסקין על הפירות כשיצא השער צריך שלא יפחות מסך השער הקבוע הא לאו הכי אסור אלא א"כ יש לו ולכן הוא מבואר שהקונים צמר בתוך השנה ממי שאין לו צמר בזמן ששוה שני פרחים וכן השער והוא פוסק עמו לתתם בזמן הגזה בסך י"ח דינרין בהקדמת המעות כלן או קצתן כמו שבא בשאלה שזה אסור כיון דמוזיל גביה מסך השער הקבוע ואפי' יש לו למוכר צאן העומד ליגזז ויש בהן קצת מן הצמר שפסק עמו והצמר מתרבה מאליו ובשעת גזיזה יספיק לכל מה שפסק אפ"ה אסור דהא לא מיקרי יש לו כיון שאין לו עתה כל מה שפסק כדתניא (שם ס"ד.) ההולך לחלוב את עזיו ולגזוז את רחליו וכו' אבל אם אמר לו מה שעזי חולבות כך וכך מכור לך מה שרחלי גוזזות כך וכך מכור לך מה שכוורתי רודה כך וכך מכור לך אסור דאמרינן טעמא בגמרא דמשום דליתנהו בההיא שעתא אסור ואע"ג דאיכא קצת דהא קתני בהדיא ההולך לחלוב את עזיו ולגזוז את רחליו אלא דליתנהו לכלהו עדיין ואע"ג דממינא קא רבו אסיר דלא דמי לקרי משום דלאו מן הצמר הראשון קא רבי דהא אי שקלת ליה אתי אחרינא בתרייהו כדאיתא בגמרא. וכן אפילו פסק המוכר הזה עם אחרים שיש להם צמר קודם שפסק עם זה לא מיקרי זה יש לו לזה הפוסק כיון דמחוסר גוביינא ואינו ברשותו כדאמרינן בגמרא גבי קיראה לא צריכא דאית ליה אשראי במתא מהו דתימא כיון דאית ליה אשראי במתא כעד שיבא בני או עד שאמצא מפתח דמי קא משמע לן דכיון דמחוסר גוביינא אסור. ומה שחשבת לדמות מכירת הצמר בפסיקא לההיא דחמרי' מעלין במקום היוקר כמקום הזול לפי הנראה לא הבנת טעם ההיתר בההיא דהתם אין החמר פוסק לתת לו פירות לסך ידוע ושיוזיל גביה מסך שער מקום היוקר שזה אסור הוא לכו"ע אלא החמרין פוסקין עם קצת ממכריהם להביא להם תבואה במעותיהן שנותנין להם עתה במקום היוקר כפי הסך שיקנו במקום הזול וטעם ההיתר לפי שכיון שהם קונין שם תבואה בעד אלו במעותיהם ואף יוזלו פירות במקום היוקר יותר ממקום הזול יקחו על כרחם בסך שלקחום שם הרי הם שלוחם אלא שמפני שהחמרים מקבלים עליהם אחריות הדרך וגם שטורחין בחנם ונראה שהוא מפני שממתינין להם הבעלי בתים מן הפירות להביאם לזמן ומקדימין להם המעות עתה לזה הוצרכו בגמרא לטעם ניחא להו דמגלי להו תרעי אי נמי דמוזילי גבייהו ואף אם לא היו ממתינין להם מן הפירות אלא להביאם מיד היו עושין כן זהו דרך פירוש רש"י ז"ל והקשו המפרשים ז"ל על פירושו שהרי זו הלואה גמורה ואיך יתירו רבית שבה מפני הטעם הזה ולזה פירש הרמב"ן ז"ל שהבעלי בתים נותנין לחמרי' שכר טורחם ועמלם והרי הם שלוחם ממש אלא שהחמרים משתמשין במעות ההם וחייבין באחריותן ^*(עי' בירושלמי (ב"מ פ"ה ה"ג) ובמה"פ שם בד"ה המוליך מ"ש בצ"ע ועי' בשטמ"ק (ב"מ ע"ג.) ד"ה וכן המוליך) כדין המפקיד מעות אצל שולחני או אצל חנוני ופורעין אותם שם במקום הזול כשקונים הפירות בעדם אלא שמה שמקבלין אחריות הדרך בחזרה מה שאין שליח אחר חייב כן אין זה מחמת הלואה אלא משום דמגלו להו תרעי ושליחות גמור הוא אלא שמתנה שומר חנם להיות כשואל וגם אלו מקבלין עליהם להתחייב באונסין והיינו דאמרינן (שם) בעובדא דסורא כיון דקבל הקונה אונסא דאורחא היה מותר לקבל שיתא אי לאו משום דאדם חשוב שאני ולא היינו מתירין לקבל שיתא אפילו בלא קבלת אחריות לפי שעדיין היה אסור מפני שכר טורחם של חמרים ורב לא היה נותן להם שכר טורחם אלא שהיה נותן להם ריוח מחצית השכר והוא מקבל עליו ג"כ אחריות הדרך זהו ענין היתר ההיא דחמרין ^*(רמ"א יו"ד סי' קע"ג סט"ז) אבל שיפסקו לתת לזמן פירות בסך קצוב בהקדמת מעות ולפחות משער המקום שנותנין שם הפירות לא התיר אדם מעולם אלא כשיש לו ואף ההיא דחמרי' לא התירו אלא בתבואה אבל בשאר מיני סחורה לא כדאמרינן עלה בגמרא בעא מיניה רבי אסי מרבי יוחנן מהו לעשות בגרוטאות כן אמר ליה רבי ישמעאל בר רבי יוסי בקש לעשות בכלי פשתן כן ולא הניחו רבי איכא דאמרי רבי אסי בקש לעשות בגרוטאות כן ולא הניחו רבי יוחנן ובודאי הוא הדין לכל שאר מיני סחורה אלא דעובדי בהני הוו וכן מבואר בפירוש רש"י ז"ל וכן לרמב"ם ז"ל. ומה שכתבת שיש לצמר גורן קבוע שהוא עת הגזה בכפרים אבל במקום שמביאין שם החמרים צמר מכל עבר ופנה כמי שאין לו גורן קבוע הוא איני מבין דבריך ולא יכולתי להולמן ומאין יצא לך זה השרש והיכן מצאת בתלמוד או בחבור למפרשים ז"ל לשון זה של גורן קבוע אם דעתך לומר דכל שיש לו גורן קבוע דהיינו בכפרים הוי קודם הגורן כלא יצא השער אבל כשאין לו גורן קבוע דהיינו בכרכים שמביאין שם תמיד לעולם הוא כיצא השער וזה יצא לך ממה שאמר רבי יוחנן (ע"ב:) אין פוסקין על שער שבשוק ומפרש בגמרא דלא אסר רבי יוחנן אלא בשוק של עיירות דלא קביע אבל בסרטיון הזה דהיינו שוק של כרכים דקביע פוסקין על השער ההוא אבל עדיין לא הרוחת כלום לענין שאלתך דאי לא יצא השער אין פוסקין כלל ואע"ג דלא מוזיל גבי' ואי יצא השער ג"כ אין פוסקין היכא דמוזיל גביה סוף דבר איני מבין מה היתה כונתך בזה:

Teshuva 307

ומה ששאלת אם כשהצמר מקבל הקונה למשקל הראשון בכפר והיא באה באחריותו האם נאמר כיון שבאחריותם היא בדרך אע"פ שויתור המשקל הוא שלהם שליחותייהו הוא דעבוד ואע"פ שהמעות הביאו שמה המוכרים על אחריותם הרי יש שכר אחר כנגד זה האחריות דמגלו ליה תרעא מאי:

תשובה כבר בארתי למעלה דההיא דחמרין אינה אלא בתבואה אבל בשאר סחורה לא וכן אינה בפוסק בסך קצוב אלא סתם כדרך שיקנה במקום הזול ומ"מ במה שהמכירה ההיא מותרת אם באה באחריות הקונה מבואר הוא בגמרא שמותר אעפ"י שהחמר אינו מרויח כלום אלא מעלה לו במקום הזול ואף אם נשתמש החמר במעות והלכו באחריותו דשליחותיה קא עביד ואף אם אינו נותן לו שכר טרחו הרי טעמא דמגלו ליה תרעא עומד לו במקום שכר טרחו וזה מתבאר ממ"ש בגמרא עלה דההיא דחמרין בסורא אזלי ד' ד' בכפרי אזלי שיתא שיתא יהיב רב זוזי להנך חמרי ומקבל עליה אונסא דאורחא ושקיל מינייהו חמשא ומקשי בגמרא אמאי כיון דקביל עליה אונסא דאורחא לישקול שיתא ומתרץ אדם חשוב שאני אלמא דכל שמקבל הקונה אונסא דאורחא בחזרה יכול לקבל במקום הזול מבלי שיתן להם שכר טרחם דהא איכא טעמא דמגלו להו תרעא אי לאו משום דאדם חשוב שאני ומשום הכי היה נותן להם רב מחצית הריוח ובוודאי רב לא היה נותן להם שכר טרחם שאם כן אפילו באדם חשוב כיון שפורע להם שכר טרחם ומקבל עליו אחריות הדרך למה יתן להם מן הריוח כלום וכן היו משתמשין במעות קודם שיהיו במקום הזול דומיא דההיא דהחמרין דאל"כ לא היה כאן חשש רבית כלל ואפילו באדם חשוב ואפילו הכי מותר לשאר אינשי זהו אף לדעת הרמב"ן ז"ל המחמיר בפירושו בההיא דחמרין והוא הדרך הנכון ושהסכימו בו הבאים אחריו אצ"ל לדעת רש"י ז"ל דאפילו בלי שיקבל הקונה אונסא דאורחא מעלין לגמרי במקום הזול ואף בלי שיתנו להם שכר טרחם דטעמא דמגלו להו תרעי עומד כנגד הכל ולדבריו צריך לדחוק במה שהקשו בגמרא אמאי כיון דקביל עליה אונסא דאורחא לישקול שיתא דלאו דוקא משום דקביל עליה אונסא דאורחא דאפילו לא קביל היה מותר אלא לרוחא דמלתא מקשי הכי אלא שדברי רש"י ז"ל בזה אינם נכונים ^*(ב"י שם בסוף הסי' בד"ה ומ"ש):

Teshuva 308

עוד שאלת אם מותר להלות לישראל חברו ריא"ל זהב השוה עשרים דינרין על אחריות ספינה ההולכת מעבר לים ושיתן לו בשובה בשלום כ"ד דינרין מאי כיון דנפיש פסידייהו וההזקים מצוים בחם אם מזעף חים אם מחרום האויבים השוללים יהיה מותר שהרי מצינו (בב"מ ע"ג.) בפרדיסא דאסר רב ואמרינן ומודה רב בתורי דנפיש פסידייהו אלמא אעפ"י שהוא משתכר לעין כל שקנה פירות כרם השוים דרך משל אלף זוז כחמש מאות כיון שהוא קרוב להפסד והוא אפשר שימצא בו ההפסד מותר הכא נמי יהיה מותר או דלמא כיון שנתן מעות ופסק עמו תוספת קצוב רבית גמורה מאי ואם באולי נוכל לבא בזה ממקום אחר שנוציאהו בכלל מדין רבית ולא יהיה זה אלא כמו אסמכתא שזו בודאי אסמכתא היא אם תלך הספינה בשלום יתן זה דרך משל עשרים ליטרין ואם יארע בה הפסד יתן זה מאה ליטרין ואע"ג דאסמכתא לא קניא בכל דאי וכל שכן באסמכתא שאין בידו להשלים כמו זה ואעפ"כ מה לנו די לנו שיצאנו מדין רבית ואולי שהסוחרים והספנים יוכלו להתנות בענין כזה וכבר שמענו שפשט מנהגם ולא שמענו מי שמיחה בידם לעולם והוא שנוהגין לתת עשרים ליטרין דרך משל למי שיבטיח לו מאה ליטרין שיש לו בספינה ואם תלך בשלום יהיו העשרים ליטרין שלו ואם יארע בה שום תקלה יתן לו הוא ק' ליטרין איני רואה בזה הבדל אלא מי יקדים המעות ולא שמענו מי שמפקפק בזה אנא רפא נא למחלת חשכנו וכו' עכ"ל שאלתך:

תשובה נראה ברור שאסור לישראל להלוות לישראל חברו דינר זהב השוה כ' דינרין על אחריות ספינה ההולכת מעבר לים ושיתן לו בשובה בשלום כ"ד דינרין לפי שזו הלואה וקוצץ לתת לו דבר קצוב ברבית ואעפ"י שהמלוה מקבל עליו אחריות המעות כל ימי המשך מהלך הספינה עד שובה עדיין לא יצא מידי הלואה דהא זוזי יהיב וזוזי שקיל ולא הדרי ליה זוזי בעיניהו ולא דמי למרא והיינו ההיא דרב חמא דהוה מוגר זוזי בפשיטא (שם ס"ט:) כפי מה שפירשו התוספות שהיה רב חמא מקבל אחריות המעות אם נאנסו קודם שהוציאם הלוה וגם אחר שהוציאם אם נאנסו כל נכסי הלוה שיהיה פטור מלשלם ואף אם יחזור ויעשיר אפילו הכי נאסר זה בגמרא כיון דלא דמי למרא דלא הדרי בעינייהו ולא ידיע פחתיהו וכל שכן בנדון זה שיש בהלואה זו זמן שאין המעות באחריות המלוה אלא באחריות הלוה לגמרי דהיינו משעת הלואה עד שעת מהלך הספינה ומשעת שובה עד שעת פרעון ואע"ג דהכא ההזקים מצויין אין בכך כלום דמי לא עסקינן בההיא דרב חמא שנאסר אף אם המלוה סוחר ים ומוליך כל אשר לו מצרים באניות דהא יהבי טעמא בגמ' משום דלא הדרי בעינייהו ולא ידיע פחתיהו ולא דמי למרא ומאי דשרי רב בפרדיסא בתורי דנפיש פסידיהו התם זביני הכא הלואה דהתם כיון שהיה לוקח פירות הכרם ושהוא יעשה ההוצאות ואפשר שיארע קלקול בענבים וגם יפסיד ההוצאות שהם מרובות מפני קלקול שאפשר שיגיע לשוורים הוה ליה קרוב לזה ולזה. ומה שאמרת אם נוציא זה מדין רבית ונאמר שהוא כדרך אסמכתא שזו בודאי אסמכתא היא אם תלך הספינה בשלום יתן זה דרך משל עשרים ליטרין ואם יארע בה הפסד יתן זה מאה ליטרין זה בודאי אפשר הוא ומותר גמור היה אם לא היה בכאן הקדמת מעות אלא כמו שנים שהמרו זה את זה אם יהיה כך אתן לך כך וכך ואם לאו תתן לי אתה כך וכך אבל כל שזה נותן לו מעות בהלואה ולריוח ידוע אף אם המלוה מקבל אחריות הספינה אסור אלא שהוא אבק רבית כפי מ"ש הר"ם ז"ל בההיא דרב חמא וכמ"ש למעלה. ומה שנוהגים לתת עשרים ליטרין למי שיבטיח מאה ליטרין שיש לו בספינה זו דרך אחרת היא לפי שאין כאן הלואה אלא כעין מכר שמקבל עליו אחריות מעות האחר בעד הסך ההוא שנותן לו זה ואף אם יקדימו לו עתה העשרים ליטרין אין חשש בזה ^*(ב"י שם בד"ה המוליך וכו'. שו"ע שם ס"יח) וכי תימא זה שלוקח עתה עשרים ליטרין ולאחר זמן אם יארע הפסד בספינה יצטרך להשיב מאה ליטרין נמצא שהאחר יקדים עשרים ליטרין ויקבל ק' ליטרין אחר זמן והרי זו רבית. אין זה שהדבר ידוע שאין נותן מאה ליטרין מפני הקדמת העשרים ליטרין שהוא נותן אלא מפני ההפסד שהגיע בספינה שקבל עליו אחריותן והעשרים ליטרין הראשונים כבר קנאם המקבל מתחלה ועוד שאין זה מתרבה מעט מעט אלא כעין קנס הוא שמתחייב יחד עתה בכל המאה ליטרין באבד הספינה ואין כאן אגר נטר ליה דומיא דאם לא נתתי לך מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלך שהתירו במתני' (ס"ה:) אבל הצד האחר שנותן לו ריוח ידוע בשוב הספינה הרי הליכת הספינה ושובה נעשה בזמן וכל יום ויום מתרבה השכר מעט יום אחר יום ואיכא אגר נטר ליה. ומה שבא בשאלה לשון זה נוסחו ואע"ג דאסמכתא לא קניא בכל דאי וכל שכן באסמכתא שאין בידו להשלים כמו זה ואעפ"כ מה לנו וכו' הנה בזה הלשון נטית מן המסילה ויצא לך זה ממה שמצאת בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ג:) ולרב אשי מאי שנא ממתניתין אם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא התם בידו הכא לאו בידו ונראה לך מכאן דטפי הוי אסמכתא לאו בידו מהיכא דבידו אלא דכיון דאסיקנא דכל דאי לא קני אפי' היכא דבידו כההיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא הוי אסמכתא ולא מחייב או שאתה סובר כדעת הגאון ז"ל דמחייב היכא דבידו מתקנת חכמים שחייבוהו כיון שהיה בידו לגמרי אע"ג דמדינא מפטר דאסמכתא היא ומתני' דאם אוביר הלכתא היא ותקנתא היא ומה שהקשו בגמרא ולרב אשי מאי שנא ממתניתין אם אוביר וכו' פירש הגאון דהכי מקשי אמאי לא תקנו כאן כמו התם ומתרץ התם בידו וראוי לתקן לחייבו כיון שפשע במה שהיה אפשר לו אבל הכא לאו בידו. אבל הכלל היוצא לך מכאן כל היכא דאין בידו להשלים כגון הכא הוי אסמכתא טפי. הא ליתא שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו לומר אם לא אעשה כך אתן כך שהוא סומך על עצמו לעשות כן ומשום הכי מתני אי לא עביד ולא גמר בדעתו לאקנויי כגון ההיא דפרק ד' נדרים (נדרים כ"ז.) אם לא אתינא מכאן ועד תלתין יומין ליבטלן זכוותיה וכן ההיא דתנן (ב"ב קס"ח.) אם לא נתתי לך מכאן ועד ל' יום אחזיר לו שטרו וכן הלוהו על שדהו ואמר לו אם אי אתה נותן לי וכו' (ב"מ ס"ה:) אבל תולה בדעת אחרים שאין בידו כלל לאו אסמכתא היא דכיון שאינו תולה בעצמו ואין בידו כלל גמר ומקני אדעתא דההוא תנאה וזה מבואר בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ד:) דרב ששת אמר התם דמצחק בקוביא לאו אסמכתא היא כיון דלא תליא מלתא בדעתיה אלא אף בדעתא דחבריה ובמעשה דידיה וקי"ל כותיה ואפילו רב חמא דאמר אסמכתא היא מפרש טעמיה בגמרא משום דאמר קים לי בנפשאי דידענא טפי וכן תולה בדעת יונו אמרינן התם דלא הוי אסמכתא לכולי עלמא אי לאו משום דבנקשא תליא מילתא ואמר אנא ידענא בנקשא טפי הא לאו הכי נאו אסמכתא היא. והא דאמרינן גבי ההיא דרב אשי דכיון דלאו בידו הוי אסמכתא התם אע"ג דלא תלה בדעתו לגמרי מ"מ תלה תנאו בנוהג שבעולם שמוציאין שם בפרוותא דזולשפט ברוב השנים וברוב הזמנים יין הרבה בזול ומוכרין לכל אדם והוה כתולה בדעת עצמו והוי אסמכתא דלא גמר ומקני ומשום טעמא דמי יימר דמזבני ליה לא הוי פושע ולא קנסוהו לחייבו כיון דמן הדין הוא פטור לא דמי לאם אוביר דהוי פושע גמור ^*(עי' בתוס' (ב"מ ע"ד.) בד"ה הכא וכו' ובתוס' סנהדרין שם בד"ה כל וכו' וע' בב"י ח"מ סי' ר"ז סי"ח מש"ב) אבל בנדון זה שתולה בדבר שהוא מקרה גמור אם תהיה רוח סערה בים מפרק אניות ומשבר ספינות או יחד יבואו גדודים וחברת גנבים ושודדים לשלול שלל ולבוז בז ואין בידו להיות נכון לבו בטוח לא יירא מכל אנה כשהתנה מתחלה גמר ומקני ואין כאן אסמכתא ועקרן של דברים אלו תמצאם מבוארים לרבינו הרמב"ן ז"ל בהלכות נדרים שחבר בפרק ארבע נדרים:

אם אחרו פעמי תשובתי ובשש רכבה אל תתמה על החפץ היתה נסבה לכתי טירו"ל לחתונת אחד מן החברים החשובים נודעת לו אהבה יתירה וחבה ואחרי שובי יסובו עלי רבים בדברי ריבותם עוד זה מדבר וזה בא כי טבע הענין חייב היותה רבת השעור במדת ארכה ורחבה גם כי היקר המעתיקה בהכחידו לבהלות טרדתו וחשכת מעשהו כי רבה פעם יצא לחוץ ידבר פעם אסור בזיקים אל הקובה פעם אל הכלים נחבא ואם כה יאמר כעת מחר אתן יד אכתבה הנה לימים רבים החזון ולעתים רחוקים הוא נבא ויכתוב שורותים אחת בכרסה ואחת בגבה ולא נודע כי באו אל קרבה כל אלה חברו להאריך מועדה עד רצה האלהים מגן להולכי תום ואמר מרכבתה לרתום ותתום בטח בה' ועליו דרכיך גול הוא ימלא משאלותיך ובשמו תדגול לא תצטרך גשן של שועל ולביצת החרגול והן אני כפיך בכל אשר תשיג ידי היות לך לאח קרוב ומזה תקע כפך בעדי ואותי ערוב ברכה תדושן ושלום לרוב כנפשך ונפש נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב כל לבבות דורש ימשוך בחן שפתותיו ומתק חכו נא יותן סגור תחתיו לא ישקול כסף מחירו וערכו כח מעשיו עשויים באמת וישר וצדיק דרכו הנבון הותיק אנמשה גבאי י"א:

Teshuva 309

מיורקה לחכם רבי וידאל אפרים גירונדי נר"ו

אלהים עמך גבור החיל הה"ר וידאל אפרים נר"ו ויענה את שלומך ויאריך את ימיך הן אודיע לכבודך כי בהגיע אני כתבך הראשון קודם הפסח קבצתי בבהכ"נ ברורי העברות של העיר הזאת והראיתי להם כתבך ובקשתי מהם להביא לפניהם הסופר ההוא וכן עשו ושם בפומבי גערנו בו וצוינו עליו לבל ישחוט בעיר הזאת לא לעצמו ולא לאחרים אחרי שכבר יצאה טרפה במיורקה מתחת ידו ונפסל שם ולא ראינו לקפח פרנסתו ולירד עמו עד לחייו לבל יכתוב ספרים אך איימנו עניו להיות זהיר במלאכתו שמלאכתו מלאכת שמים ושאם לא כי חמלנו עליו עתה היה מן הראוי לצוות עליו לבל יכתוב מהם אבל אם ימצא בו עון מכאן ואילך שנייסרהו ונפסלהו והוא קבל את דברינו ותמיד היה הולך אחרי לספר בגנות בדברי הבליו והייתי גוער בו עד שפעם אחת אמרתי לו מדוע אתה אומר כי הרב רבי וידאל אפרים אומר זה מחמת שנאה ומה עשית לו ומה הלאיתו אמר היה שואל ממני שמכל ס"ת שאכתוב אעלה לו מס ואשיב לו אשכר שלשה פרחים אמרתי לו רשע שקר אתה מדבר עליו כי חלילה לו מעשות זאת ואנחנו מכירין אותו מנעוריו הולך תמים ופועל צדק ודיבר אמת בלבבו אז אמר א"כ למה הוא משקר עלי כשם שהוא משקר עלי כך אני משקר עליו וספרתי דבר רשעו ברבים למען יכירו בכזביו וכבא כתבך השני עם הקונדרס שכתבת עליו לנכבדים מוקדמי הקהל ישמרם צורם שלחתי הקונדרס צרור וחתום אליהם ולהיותם טרודים בעסקי הקהל וגם נתפשו ימים עברו ארבעה או חמשה ימים ולא פתחוהו לקרותו אחר כן קראוהו הם זולתי וכאשר שאלתים עליו באמת נפלאו עליך אחרי שיצא מאצלכם מה לך לרדוף אחריו בכל המקום אשר ילך וחכמינו ז"ל אמרו (סנהדרין קז:) לעולם תהא שמאל דוחה וימין מקרבת וקראו עליך את המקרא הזה אחרי מי יצא אמרתי להם תנו לי הקונדרס למען אוכל לענות עליו ועל כתבו וגם אתם כתבו אליו כטוב בעיניכם אמר אלי אחד מן המוקדמין הוא רבי יצחק כהן י"א אשר הוא זקן ונשוא פנים אוהב את חכמים ומתחמם כנגד אורן והמפקח יותר בעסקי הקהל הנה חברנו אניצחק טויל י"א תפש הכתב בידו ולא גמרנוהו לקרותו ושלחתי אליו כמה פעמים ודוחה אותי באמרו כי יחפשנו בביתו והפצרתי בו לשלוח עוד בעדו וכן עשה כמה פעמים ולא השיבו גם אני אמרתי לניצחק טויל פה אל פה ואמר כי הוא ישלחנו אלי ההוא אמר ולא יעשה ודבר ולא יקימנה ואם שלחתי בעדו עוד פעמים רבות ולא ידעתי אז על מה עשה ככה עד עתה כבא כתבך השלישי הראיתיו ופרסמתיו לגדולי הקהל וגם לנכבד הישיש אביו דון עמרם טויל י"א נודע הדבר וחרה לו מאד והמוקדמין בראותם כתב הנכבדים נאמני קהלכם נתוכחו עמו מאד מדוע עשה כזאת וגם שישיב הקונדרס למען ישלחוהו לנכבדים הנאמנים כאשר בקשו ולא אבה אבל שיתן אותו לסופר הקהל יטפיסהו וישיב אליו הקונדרס בעצמו וחבריו להיותם אנשי שלום בורחים מריב ומצה אמרו טוב הדבר וסופר הקהל הלך לביתו ומיד המו מעיו לראות השטה ההיא אשר שם הזיוף ומצא שהיה כתוב בה מתחלה ומשמרות עצמן מכל דופי ואין צוחה ושמצה ונגרדו ש' מ' ממלת ומשמרות ובמקומן נכתב פ' ק' והמלה היא עתה ומפקרות וגם נגרדה מ' ממלת מכל ונכתבה ל' במקומה והמלה היא עתה לכל ועדיין רשומה של מ' נכר וכן נגרדה מלת ואין זולתי הוא"ו ונכתב עתה ושם ועדיין רשום כרעיה דנו"ן נכר והסופר כשראה זה להיותו מקנא לשם יתעלה ולאמת הראה הדבר לניצחק טויל בעצמו ונפלו פניו ואמר כי ראוי שיחתכו יד הרשע ההוא ושהוא ירדוף אחריו ושטוב בעיניו שישלחו לנאמנים יצ"ו הקונדרס בעצמו והסופר בלילה ההוא הניח הקונדרס ביד אניצחק טויל והלך בשמחה ואבוקה בידו לכל גדולי הקהל להגיד זה וניצחק טויל אומר בפיו כי הוא ירדוף המזייף ההוא עד חרמה איני יודע אם אמר בשפתיו ומבטל בלבו ועדין הקונדרס בידו ואודיעך כי בן בני ז"ל שלום לו זה לי שנה וחצי הביאותיו מברצלונה פה ולנסי"ה הנה הוא בשנת השמנה התחיל ללמוד בזה הקיץ משניות מברכות תענית ומגלה ראש השנה ויומא והיה אומר על כה כל מה שהיה לומד מהן ויש לו לב להשכיל תהלות לאל ועתה מתחיל ללמוד סוגיא והוא משלש ימות החול שליש בתלמוד שליש במקרא ושליש בפרשה. מה שנשאלתי מן הותיק אנדורן אשתרוק י"א ובקשת ממני שלא להשיב לשאלתו גם עלה ג"כ בדעתי לבלתי השיב לו אם לא בהיותי נשאל משתי הכתות יחד או מן היושבים על המשפט. אשר הודעתני בכתבך השני כי לא נתקבלה תשובתי בענין הרבית איני חושש כי הם רשאין ולא אני אכן אין האמת נעדרת מפני שלא תקובל ממי שאמרה:

ומה שאמרת בכתבך זה השלישי כי נטיתי מדברי הרמב"ם ז"ל ממ"ש (פ"ו מהלואה) בהלכות המוכר בית או שדה ואמר המוכר ללוקח וכו' איני רואה בו דבר כנגדי שהרי אמר שכשהמוכר מתנה להחזיר לו כשיהיו לו המעות שהוא רבית קצוצה וכן כתבתי אני משמו דבזביני דאסמכתא הוי רבית קצוצה ומה שכתב הוא ז"ל היינו זביני דאסמכתא ומה שכתב שאם אמר הלוקח מדעתו הוא מותר זהו כשאין המוכר מקפיד כלל בזה אלא מכר במוחלט בלא תנאי ושיור אלא שהלוקח מעצמו ומרצונו אמר כן והנדון שנשאלתי עליו המוכר היה מקפיד ומכל מקום היינו יכולין לבאר דבריו שבפרק זה שהוא כשהלוקח מתנה בדבור לבד וטעם ההתר הוא לפי שאין תנאי זה מועיל כלום כיון שלא קנו מידו ולוקח הוא דאתני ולא מוכר והוי פטומי מילי בעלמא כמו שמבואר זה בגמרא (ב"מ ס"ו.) נעשה כמאן דאמר ליה מדעתי איתמר וכמו"ש רש"י ז"ל וכן הביא הריא"ף ז"ל וכ"כ הרמב"ן ז"ל בבאור שטעם ההיתר הוא לפי שאין תנאי הלוקח מועיל וכן כתב הרשב"א ז"ל אבל הרמב"ם ז"ל (פ"א מהלכות מכירה) באר שהתנאי קיים ואין בו משום רבית ודבריו הם מן המתמיהין בזה כי הגמרא אומרת בהפך שהרי מתחלה שאלו בגמרא על אותה ברייתא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא נראה שדעת התלמוד דכל שהתנאי קיים אין חלוק בין התנה מוכר להתנה לוקח ולזה תירץ רבא דסיפא דאמר ליה מדעתיה רוצה לומר שאין מתחייב להחזיר אלא אם ירצה ואז הוא מותר אף אם בסוף יחזיר כיון שמן התנאי אינו מוכרח בזה ואח"כ הקשו מדברי רבא לאמימר דאמר דכל שהתנה לוקח פטומי מילי בעלמא הוא ולדברי רבא צריך שיאמר מדעתי ואם לא אמר כן התנאי מועיל וחייב להחזיר ועל זה בארו נעשה כמאן דאמר ליה מדעתי איתמר דכל שהתנה לוקח אין חייב להחזיר אלא אם ירצה כל זה מבואר בגמרא ואולי נוסחא אחרת היתה לו בנמרא ומה שלא הבאתי אותה ברייתא לפי שאין מתבאר ממנה אם הוא רבית קצוצה או אם אבק רבית ואדרבה נראה ממה שאמרו עליה בגמרא (ס"ה:) שהוא צד א' ברבית אלא ששם לא דברו אלא בעוד שאינו מחזיר אם מותר לאכלן או הוא אסור כיון שהתנאי קיים ואפשר לבא לידי רבית קצוצה והוי צד אחד ברבית אבל לאחר שנתבטל המכר רבית קצוצה הוי כרבינא דחשיב ואפיק פירי וכבר בארתי אני כל זה באור רחב ומה שדנתי בדרך אפשר לומר שהוא רבית קצוצה אפילו בהצמיתה לו מיד מבלי פדיון ואמרת שהפרזתי על מדותי וכל המחמיר עליו הראיה ללמד האמת עד לעצמו והדבר ההוא השכל מקבל אותו כי המשעבד עצמו ונכסיו לפרוע כל ימי עולם עשרה דינרין בכל שנה בעד מאה דינרין שקבל אפילו אומר בלשון מכר הרי הוא רבית קצוצה וכבר הבאתי ראיה מחכירי נרשאי לדעת האומרים שהיא רבית קצוצה ולדעת המתירין אותה במשכנתא דסורא חלקתי בין דינה לנדון זה בחלוק מבואר לכל מודה על האמת יקבלנו מי שירצה השומע ישמע והחדל יחדל:

Teshuva 310

אל החבר הותיק אנדוראן היצהרי י"א

האח הותיק י"א תנוח דעתך שהנחת את דעתי במה שכתבת אלי ועתה אודיעך בקצרה באותן הדברים אשר שאלת כי עד הנה לא היה לי פנאי:

שאלת שהיה מעשה ששמעון נכנס בגת בעוטה לראות אם הגיע עת למשכה ולסבת הבל היין נתעלף ולוי חברו צעק חוצה ויבאו שלשה עובדי ככבים ואחד שלח ידו ואחזו והוציאו ולוי שמר שלא נגע ביין וה"ר יוסף בן דוד נ"ר אסרו משום מגע ע"י דבר אחר בכונת יין ובכונת מגע שלא בכונת נסוך כההיא (דע"ג ס'.) דמדדו בקנה או שהתיז את הצרעה בקנה שמותר בהנאה ואסור בשתיה ואתה אמרת דלא דמי דהתם מתעסק במלאכת היין עצמו ולזה אסור בשתיה אבל הכא להעלות הנופל הוא מתכוין ואע"פ שהוא נוגע ביין ע"י דבר אחר הא לא חשיב כונת מגע והא לא דמיא אלא לההיא דאתרוגא (שם נ"ט:) שכתב הרמב"ן ז"ל בחדושיו סבור היה להצילו קודם שיפול ליין או שישתקע וכו' ודמה אותו לנפל לבור דמתני' משמע אע"פ שהיה סבור שיגע ביין אלא שלא ישתקע מדמהו לבור דמתניתין דמותר אפילו בשתיה כדברי הראב"ד ז"ל ולאו מטעמיה והרשב"א ז"ל כתב בחבורו שמעשיו מוכיחין גמורין דלהצלת כלי שנפל לתוכו קא מכוין אבל מ"מ אסור בשתיה דאין לך מגע גופו דמותר בשתיה ע"כ. משמע הא ע"י דבר אחר ומתכוין להצלת דבר אחר מותר אפילו בשתיה דמגעו ע"י דבר אחר שלא בכוונת מגע כלל שרי אפילו בשתיה לגאונים ז"ל וכן בנדון שלפנינו ויש מי שרצה להתירו מפני שאין זה מגע ע"י דבר אחר מפני כובד האיש דדמי לההיא דזרק החבית לבור בחמתו (ס':) שפי' התוס' דמשום שהיא כבדה לא מיקרי מגע כדי לקיים דברי רש"י ז"ל בההיא דנגע ברישא דלוליבא (נ"ז.) וחלקת עליו דהתם איכא תרתי לטיבותא דגם אינה נגיעה ממש שאינו אוחז ממש אלא אוחז ושומט ולהכי קרי ליה זריקה אלא שהיתר היין תלוי משום דאפילו בדבר קל שנוגע בו וראוי ליטלו ברצונו מיקרי שלא בכוונת מגע לדעת הגאונים ז"ל שדמו ההיא דלוליבא לההיא דזרק בחמתו לבור וכבר הסכימו האחרונים ז"ל לדברי הגאונים ז"ל עד כאן תורף דבריך ושאלת להודיעך דעתי:

תשובה אם באנו לדמות זה הכותי המעלה הישראל מן הבור כמגעו ע"י דבר אחר ודאי נראה שהיין הי' אסור כדברי החכם הזקן נ"ר האוסרו דהא איכא כוונת יין וכונת מגע שהרי הוא רואה שבמשכו האיש הנופל היין משתכשך והוי כהתיז הצרעה בקנה דהתם נמי אם היה אפשר בהסרת הצרעה בלא נדנוד היין הי' עושה אלא (שאפשר) [שאי אפשר] בזולת זה וה"נ דכותה אלא דליכא כונת נסוך שהרי לא נתכוין אלא להעלות הישראל ובההוא אתרוגא נמי אם כיון להעלות האתרוגא קודם שישתקע ועשה כן אסור היה בשתיה אלא שמותר בהנאה דהוי מגע ע"י דבר אחר שלא בכונת נסוך וגם עתה שהעלהו לאחר שנשתקע מותר בהנאה דאע"פ שנגע ביין בגופו כיון שלא נתכוון למגע גופו שלא בכונת מגע קרינא ליה לגבי היתר הנאה אעפ"י שנתכוון למגע על ידי דבר אחר וזאת היתה כונת הרמב"ן ז"ל באמרו או קודם שישתקע לאשמועי' דכי היכי דאם נתכוון לקבלו קודם שיגע ביין הוי שלא בכונת מגע הכי נמי כשנתכוין לקבל קודם שישתקע חשיב שלא בכונת מגע לגבי היתר הנאה כיון דהוי שלא בכונת מגע גופו ולהתר הנאה פירשה הרמב"ן ז"ל לא להתירו בשתיה כמו שחשב' ועיין בסדר דבריו ותמצא כן. גם מה שדקדקת מלשון הרשב"א ז"ל אינו מוכרח שהוא כלל גדול אמר דאין לך מגע גופו שמותר בשתיה ומינה דמגע ע"י דבר אחר איכא שמותר בשתיה והיינו שלא בכונת מגע כלל אבל מגע ע"י דבר אחר בכונת מגע אע"פ שהוא לכונת הצלת הדבר האחר שיהיה מותר בשתיה זה לא שמענו מדבריו והא דנקטה הרב ז"ל לבבא דנפל לו לכותי כלי או אתרוג בשנגע בגופו ביין לרבותא נקטה לאשמועי' דאפילו בכי האי גונא מותר בהנאה ועוד דעובדא דגמרא הכי הוא ומי שהחמיר לומר דלא דמי הך הוכחה דהעלאת הישראל מן הבור לההיא דאתרוגא אפשר הוא כי כן כתב הרשב"א ז"ל גבי ההיא דאתרוגא בספרו הקצר וז"ל ויראה לי שאין למדין מדבריהם אלו למקום אחר שאין אנו בקיאין לדון בדברים המוכיחין ואין לנו אלא אלו שמנו חכמים ומעשה היה בכותי וכו' ע"כ. ואם כן היה אפשר לומר דיותר בהול הכותי להעלות הכלי או האתרוג מלהעלות לישראל אלא שנראה שלא נאמר זה אלא במגע גופו החמור לא במגעו ע"י דבר אחר. גם מי שרצה להתירו לפי שמפני כובד האיש לא מיקרי מגע ע"י דבר אחר דדמי לההיא דזרק החבית לבור לא דבר נכונה דאפילו יהיבנא ליה לכולי טעותי' שלא יקרא זה מגע ע"י דבר אחר כההיא דזרק החבית לבור אע"פ שיש לחלק ביניהם דשאני התם שהיא בדרך נפילה וכיון שהיא יורדת בכובדה ואינה מטלטלת אלא שהוא אוחז בה אחיזה חלושה לא מיקרי מגע אבל הכא שהוא דרך עליה כל שהוא מעלה האיש בכחו הרי הוא אצלו כדבר קל אבל אף אם נודה לדבריו דשקולין הן אפילו הכי היין אסור בשתיה דהתם משום הכי שרי משום דהוי כחו שלא בכוונת יין או אפי' שלא בכונת מגע כלל דלהכי נקט בחמתו כלומר שלא היה מתכוין אלא לשבור החבית והיה סבור שהבור רק אין בו יין ואף אם היה נוגע בחבית דאזיל מיניה מיניה ברוב חמתו לא הרגיש ומשום הכי שרי אף לדעת רש"י ז"ל דסבר דמגע ע"י דבר אחר הוי כמגע גופו הא שלא בחמתו אסיר כדאיתא בהדיא בגמרא אבל בנדון זה דאיכא כוונת יין כיון שהוא מתכווין להעלות הישראל אף אי לא חשבת לנגיעת היין על יד הישראל אלא כחו של כותי הוי ליה כחו של כותי בכוונת יין ולכ"ע אסור בשתיה מיהא כדמשמע בפרק רבי ישמעאל (עבודה זרה נ"ח.) בעובדא דרבי יוחנן בן ארזא אע"פ שהיה מתכוין במלאכת הישראל להשקותם וכן נמי במעצרא זיירא (ס'.) אף על פי שמתכוין במלאכת הישראל כיון דאיכא כוונת יין אסור משום כחו:

אבל מה שנראה לי להתיר זה היין אפי' בשתיה הוא לפי שאין כאן כלל מגע כותי ואפי' ע"י דבר אחר שהישראל שהוא אדם כמותו הוא הנוגע אלא שנוגע בו בחבורי הכותי ולא מצינו מגעו של ישראל שהוא אוסר מפני חבורו לכותי ואפילו יתכוין הכותי לנסך בדרך זה ואומר בפירוש שהוא מנסכו אין בדבריו כלום ואף אם נאמר דבזב כי האי גונא טמא אף באמצעות אדם שכמותו דומיא דמאי דאמרי' גבי שבת בפרק נוטל (שבת קמ"ב.) במוציא אדם ומלבושיו על כתפו וטבעותיו בידו דאע"פ שפטור על האדם דקיי"ל חי נושא את עצמו חייב על הכלים כל שאין האדם הנישא נושאם בדרך מלבוש שאני התם דכיון דבהיסט תליא מלתא כל שהזב מסיטו הרי הוא ניסט מכחו וטמא וכן נמי לגבי שבת אבל ביין נסך דבמגע תליא מלתא כל שיד ישראל באמצע הישראל הוא הנוגע ולא הכותי והכי נמי אמרינן בנוגע בכלי שהיין נתון בו שאין זה נקרא מגע ביין ע"י דבר אחר אלא הוא נוגע בכלי והכלי נוגע ביין וגם בקנה אפשר לומר שכל שקדמה נגיעת הקנה ביין לנגיעת האדם בקנה אין זה מגע ע"י דבר אחר דמשמע שהוא מגיע הדבר האחר ליין אבל זה אינו אלא נוגע בקנה הנוגע ביין. אבל צריך להתיישב בדבר זה ^*(ב"י וד"מ יו"ד סי' קכ"ד אות י"א שו"ע ורמ"א שם סעי' כא וע"ש בט"ז סקכ"א ובש"ך סקנ"ז ובחי' רע"א סק"י ובנקה"כ שם) ואין לי פנאי עתה והא דאמרינן כל שבזב עמא בכותי עושה יין נסך ה"ק כל שבזב טמא בהיסטו בכותי עושה יין נסך במגעו כגון ע"י דבר אחר אבל באמצעות ישראל אין זה מגעו אלא מגע הישראל דמיניה מחריב ביה וכן אין לומר דכיון שהישראל נתעלף והכותי מעלהו חשיב מגעו של כותי שהרי היין מתנדנד מכח הכותי ולא מכח הישראל דומיא דלגבי שבת דבחולה לא אמרינן חי נושא את עצמו דמודה ר' נתן בכפות והוא הדין לחולה הא ליתא דחולה אע"ג דאינו נושא את עצמו מפני חולשתו והנושאו חייב מ"מ ראוי הוא לנגיעה והוא הנוגע ביין ולא הכותי מפני נגיעתו בו וזה נראה לי ברור ותמהני איך נעלם זה מכם:

Teshuva 311

עוד שאלת ראובן חייב לשמעון בשטר מאה וששים דינרי' בשבועה שיפרעם ליום פלוני ובהגיע תור הפרעון לקח ראובן מאה דינרי' ונתנם ליד לוי דיין העיר למחר תבעו שמעון על השבועה טען ראובן כי הששים דינרין היו מרבית ולא השגיחו על דבריו כי נתקיים השטר בחותמיו וחייבו את ראובן לפרוע משלם טען ראובן כי לוי הדיין קרוב ואין לו לדון טען לוי כיון שנתן בידו המאה דינרין הוי כנאמן עלי אבא ואביך ויש ביניכם מי שאומר שכדין חייבוהו שאין בידו לפסול השטר וכו' אבל מה שטען שהדיין קרוב וטענו דהוי כנאמן עלי אבא כיון שנתן בידו המעות ליתא דקנין בעינן כמו שבא בהלכות פרק זה בורר (סנהדרין כ"ד:) אבל מכל מקום כיון שקבלוהו הקהל אין בידו למחות כמו ערכאו' שבסוריא שאינן בקיאים שכיון שהמחום רבים אין בידו לומר דיינא מעליא בעינא והקשית עליו מדאמרי רבנן עלה (כ"ג.) אימתי בזמן [שמביא עליהן ראיה] שהם קרובים או פסולים דמשמע דאפילו המחום בידו לומר קרוב הוא גזלן הוא ונדחק להשיב דהתם הערכאות היו רבים ואם יש קרוב לזה ידון אחר אבל אם קבלו שלשה אנשים להיות דייני העיר סתם דעת הקהל להיות דיינים אפילו לקרובים וכיון שכן אין ביד היחיד לומר קרובו הוא גזלן הוא וכן בא בתשובה לרשב"א ז"ל שבעניני העיר אין פסול קורבא נוהג בהן לפי שאי אפשר להביא עדים מן החוץ לכל הצבור ואע"ג דמדינא לא אפשר כההיא (דב"ב מ"ג.) דתנו מנה לבני עירי וכולי וענית לו כי כל זה אינו אלא בענינים כוללים לכל הקהל כפסקים והודאות וחרמות וכיוצא בזה והוי כנאמן עלי אבא משום דלא אפשר דאיך נביא אנשים נכרים שלא יהיה להם קורבא אפי' לאחר מן הקהל אבל בדין של יחיד שאם לא יהיו דיינים אלו שבררו יכולין לברור אחר לעולם אין דעת הקהל לקרובים ואמרת שאפילו התנו כן לאו כל כמינייהו ויכול מי שיש לו דין עם קרוב הדיין למחות דלא דמי לערכאות שבסוריא שגריעתם שוה לכל מחמת חסרון בקיאותם וכיון שרוב העיר מוחלים אין ביד אחד למחות אבל בקרוב אין האחרים מוחלין כלום אלא זה ואין כופין לזה שימחול וכן בפסולין לאו כל כמינייהו דהתורה אמרה אל תשת רשע עד. עוד השיב בדין זה שאינו עבריין על השבועה דליביה אנסיה דסבר דנתינה ליד הדיין הוי נתינה ודמי להנהו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק י"ב מהלכות עדות) ועוד כי הרשב"א כתב שאין נקרא חשוד אלא מי שבשעת שבועה נשבע לשקר אבל מי שנשבע לפרוע לזמן פלוני ועבר על שבועתו אינו נפסל בכך ואינו בדין חשוד על השבועה ואמרת דלביה אנסיה ליכא למימר אלא במה שרוב האנשים חושבים כן אבל בכאן סתם אנשים יודעים דנתינה ליד אחר לא שמה נתינה ומה שכתב הרשב"א ז"ל היינו דוקא במי שאין לו לפרוע אבל במי שיש בידו לפרוע לא ובקשת להודיעך דעתי:

תשובה אם מה שנתן ראובן המעות ביד לוי הדיין הוי כמקבלו עליו לדיין כאלו אמר נאמן עלי אבא לא היה יכול לחזור בו ראובן ולבטל דינו לאחר גמר דין דהא אסיקנא בפ' זה בורר (סנהדרין כד:) דלאחר גמר דין מחלוקת והלכה כדברי חכמים דאין יכול לחזור בו אף בלא קנין ולחזור קודם גמר דין הוא דבעינן קנין ואי משום דאיכא הכא תרתי לריעותא דהוי חד פסול וקבליה כתלתא ובהא דעת הרב אלפסי ז"ל דאף לאחר גמר דין יכול לחזור בו היכא דליכא קנין מההיא דאמר רב דימי (שם.) כגון דקבלו עליה בחד הרי הרמב"ן ז"ל הוכיח בראיות ברורות בפ' יש נוחלין דאפי' חד קרוב או פסול דקביל עליה כתרי או כתלתא אף בלא קטן אין יכול לחזור בו לאחר גמר דין שלא כדעת הרב אלפסי ז"ל וההיא דרב דימי כגון דקבליה בחד לרבי מאיר אצטריכא למימר דאפי' בהא פליג רבי מאיר וכמו שפירש"י ז"ל ולזה הסכימו האחרונים ז"ל ^*(ב"י ח"מ סי' כ"ב סס"ג וע"ש בס"ך סק"ג) אלא שנראה שמסירת המעות ביד לוי הדיין לא הוי כאלו קבלו עליו לדיין דאם האמינו לקבל המעות ההם לא האמינו שידון ביניהם במה שנשאר לפרוע שאפשר להפך בזכות קרובו ועוד שאין כאן קבלה בבית דין ולכולי עלמא אע"ג דלא בעינן קנין מ"מ בעינן קבלה בבית דין יפה. גם מה שאמר מפני שקבלוהו הקהל עליהם מעולם לא שמענו כזאת שיקבלו הקהל עליה' דיין שיוכל לדון קרוביו אלא שאם הדיינים ג' מסתלק הקרוב ודנין האחרים או בוררים דיין שלישי עמהם כפי הסכמת הקהל בזה והרשב"א לא כתב אלא בענינים הכוללים לומר דלא בעינן סלוק כההיא דתנו מנה לבני עירי שכבר נהגו הקהלות בזה משום דלא אפשר כמ"ש אתה ^*(ב"י שם ס"ד רמ"א שם ס"א וע"ש בסמ"ע סק"ב) גם הראיה שהביא מערכאות שבסוריא שכיון שהמחום רבים אין בידו לומר דיינא מעליא בעינא אין פי' ערכאות כמו שחשב שהקהל קבלום עליהם כדרך שמקבלין היום הדיינים דא"כ לא היה ר' מאיר אומר זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה אלא פירושו אנשים מוכנים לדון בין האנשים כשמקבלין אותן עליהם הבעלי דינין ומפני רגילותם לדון הם בקיאין בדינין קצת ולא היו כיושבי קרנות. גם הדין שכתב שאינו יכול לומר דיינא מעליא בעינא אינו כן אלא אם אחד מבעלי דינין רוצה לדון לפני בית דין של ערכאות יכול האחר לומר בית דין מומחה בעינא ואפי' לוה מצי מעכב כדקתני מתני' זה בורר לו אחד כאוקימתא קמייתא דגמרא (כג.) דמפרש זה בורר לו בית דין אחר וכערכאות שבסוריא ורבי מאיר ורבנן לא פליגי בהא אלא אם הבית דינין בוררין הבית דין שלישי או הבעלי דינין ואע"ג דהך אוקימתא אידחיא לה דינא לא אידחי והא דאמרי רבנן בסיפא לא כל הימנו שיפסול דיין שהמחו רבים עליהם בענין אחר היא שאחר שעמד פירוש משנתינו זה בורר לו דיין אחד וכו' אשמעינן סיפא דס"ל לרבי מאיר שאם האחד בורר דיין ערכי האחר יכול לפוסלו ולומר לו ברור מומחה ואני אברור את שלי מומחה גם כן שאין רצוני בדיין שאינו מומחה ול"ש מלוה ולא שנא לוה מצי מעכב ורבנן סבירא להו דכיון שאינו בורר קרוב או פסול וגם לא מיושבי קרנות אלא מערכאות שבקיאין בדינין קצת מפני שהמחום רבים עליהם אין יכול לפוסלו ולמחות בברירתו שזה אומר לו אני רוצה את שלי ערכי ואתה ברור לך את שלך מומחה או כמו שתרצה ובזה הוא שחלקו חכמים על ר"מ שאין זה יכול לומר על דיין שיש לחבירו לבוררו דיינא מעליא בעינא וכשר מבואר זה למפרשים ז"ל והרמב"ן ז"ל בלקוטיו לא כמו שחשב הדובר בך שהוא מפני קבלתם עליהם:

גם מה שכתב שאינו עבריין על השבועה דלביה אנסיה דסבר דנתינתו ליד הדיין הוי נתינה כהנהו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק י"ב מהל' עדות) יש לבעל הדין לחלוק דלא דמי להנהו כמ"ש דאין לתלות בלביה אנסיה אלא במה שרוב העולם טועין כההיא דאמרינן בפ"ק דמציעא (ה:) לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ומיהו ההיא דהנהו קבוראי דבפרק זה בורר (סנהדרין כו:) אין נראה שרוב העולם יטעו בזה אלא שכיון שאפשר לתלות תולין כמ"ש גם הרמב"ם ז"ל שאם עושה מלאכה בשבת צריך להודיע שהיום שבת שמא שוכח הוא ואע"פ שאין רוב העולם טועין בזה אבל כיון שהשכחה מצויה אפשר שזה שוכח הוא ומההיא דהנהו קבוראי וכן מההיא דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו יצא לו לר"ם ז"ל הדין ההוא שכתב בראש הפרק ההוא ^*(ב"י ח"מ סי' ל"ד ס"ה רמ"א שם ס"ד) ומה שאמר כי הרשב"א ז"ל כתב שהנשבע לפרוע לזמן פלוני ועבר על שבועתו אינו נפסל בכך ואינו בדין חשוד על השבועה אפשר הוא וכן דעת הרמב"ן ז"ל מההיא דפ' כל הנשבעים (שבועות מו:) דמקשינן אמתניתין וליתני שבועת בטוי כי קתני שבועה דכי קא משתבע בשקרא קא משתבע אבל שבועת בטוי דאיכא למימר בקושטא משתבע לא קתני ופי' רש"י ז"ל בקושטא משתבע שדעתו לקיימה ואפי' עבר עליה שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה לשעבר להוציא שקר מפיו אבל רבינו תם ז"ל סובר דחשוד הוא דהא קא עבר בלאו כמלוה ברבית וסוחרי שביעית ובגמרא לא אמרינן דאינו חשוד אלא דלא קתני ליה במתניתין משום דלא דמי לאחריני ומ"מ הרבה מן האחרונים ז"ל מסכימים לדעת רש"י ז"ל. ולי נראה להכריע דנשבע שלא לאכול ואכל הרי הוא חייב מלקות ורשע הוא ופסול לעדות ולשבועה אבל נשבע לאכול או לפרוע ולא עשה כיון דאינו חייב מלקות דלא עביד מעשה אינו פסול לעדות ולשבועה ^*(עי' בחי' הגהות שם אות ב' מ"ש בשם ד"מ הארוך ועי' בפ"ת שם) והא דלא קתני במתניתין שבועת בטוי להבא בשלא אוכל ואכל משום דלא פסיקא ליה בכל שבועת בטוי להבא וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב (פ"ב מהל' טוען ונטען) שכל הפסול לעדות משום עברה הרי הוא חשוד על השבועה ובפ"י מה' עדות כתב אי זהו רשע כל שעבר עברה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול לעדות שהרי התורה קראה למחוייב מלקות רשע שנאמר והי' אם בין הכות הרשע וכו' ^*(ב"י שם ס"ו) רשעים בחשך ידמו ואוהבי ה' כצאת השמש בגבורתו נאם אחיך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 312

סמורה לחכם ה"ר מנחם הארוך נר"ו

שאלת להודיעך דעתי במה שכתב הר"ם ז"ל דכתובה דרבנן וכתב בפ' תשיעי נשא אשה בארץ ישראל וכו' ובפ"י כתב דהוי דבר קצוב חמשה ועשרים דינרין של כסף:

תשובה מבואר הוא שכונת הרמב"ם ז"ל שאין לפחות מכ"ה דינרין צורי וההיא דנשא אשה בא"י מיירי כגון שאף מעות א"י שהם קלים ממעות קפוטקיא אמנם הם שוים כדינרי מדינה או יותר מהם ולזה נותן לה כגרוע שבהם אע"פ שכתב לה סתם אם היות שבחוב דעלמא נותן לו ממטבע היוצא במקום הכתיבה ולא מטבע היוצא במקום הפרעון כמו שמבואר זה בבריתא בגמרא (כתובות קי:) וכתב כן הרמב"ם ז"ל (בפ' י"ז מהלכות מלוה ולוה) אבל בכתובה מקולי כתובה הוא שאע"פ שכתב מאתים סתם נותן לה ממטבע מקום הכתיבה או הגרושין להקל והוא שלא יפחות ממאתים דינרי מדינה שהם כ"ה דינרי צורי אבל אם המטבע הגרוע באותן המקומות הוא שוה יותר מדנרי מדינה נותן לו מטבע המקום ההוא זה נראה מכונת הר"ם ז"ל והשיג עליו הראב"ד ז"ל על זה דדוקא בכתב לה ממטבע היוצא אז נותן לה כגרוע שבאותן מקומות אע"פ שהוא יותר מכסף מדינה אבל אם כתב לה מאתים סתם הדבר ידוע שעל כסף מדינה הוא אומר שהיא שמינית שבכסף צורי ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל כדעת הרמב"ם ז"ל אא"כ כתב בפירוש מאתים דחזו ליכי שאז נראה שדעתו על מאתים של מדינה שהרי באר דאותן מאתים הם אותן דחזו לה ואין נותנין לה יותר אע"פ שהמטבע הגרוע מאותן מקומות שוה יותר ^*(עי' ב"י אה"ע סי' ק' (ד' קנ"א ע"ב) בד"ה ומ"ש רבינו וכו'):

Teshuva 313

עוד שאלת מעשה אירע בראובן שהשכיר ביתו לשמעון לחמש שנים וזה תורף שטר השכירות נטל קנין ראובן והשכיר ביתו לשמעון במאה זהובים לשנה ונתן שמעון רשות לראובן למשכנו בלי רשות בית דין בכל מה שיהיה חייב לו מהשכירות ונשבע שמעון שלא יתן רשות וזכות על הבית הנזכר ושעבד עצמו להניח הבית ריקם לראובן הנזכר לזמן הנזכר וקנינו משמעון על כל הכתוב לעיל עד כאן. ואחר עבור הזמן תבע ראובן כל דמי השכירות ושמעון משיב פרעתי ויש מי שאומר שאפילו שהשטר ביד ראובן נאמן שמעון לומר פרעתי מההיא דפרק השואל (קג.) ואע"ג דכתיב וקנינא מיניה לא קאי על דמי השכירות ומצי טעין האי דאקניתו מנאי וכו' כי היכי דאמרינן התם האי דכתבנא שטרא וכו' ויש מי שאומר דאע"ג דאין הקנין מפורש על דמי השכירות כיון שכ' על כל הכתוב לעיל הרי הוא כאלו פירש שנטל קנין לפרוע דמי השכירות ותו לא מצי למימר פרעתי תודיעני גודל דעתך:

תשובה נראה לי מבואר כי מש"כ בשטר השכירות וקנינו משמעון על כל הכתוב לעיל אינו עולה על פרעון דמי השכירות דכיון שמפורש בשטר השכירות שנטל ראובן הנזכר קנין על דבר ידוע שזהו על שכירות הבית ונשתעבד שמעון על דברים ידועי' דהיינו שנתן לו כח למשכנו בלא רשות בית דין וכן שנשתעבד להניח לו הבית ריקם לסוף הזמן אם כן קנין שמעון לא קאי אלא על הדברים הכתובים למעלה שנשתעבד עליהם שמעון בפירוש אבל על שכירות עצמו כבר נטל קנין ראובן המשכיר על שכירות הבית להקנותו לשמעון בקנין וממילא נשאר שמעון מחוייב בשכירות הבית מן הדין אבל לא כדין מלוה בשטר שלא יהיה נאמן לאחר זמנו לומר פרעתי ואף אם נטל השוכר קנין על שכירות הבית והשטר ביד ראובן כל שלא נתן קנין בפירוש על הפרעון מצי למימר פרעתי ^*(עי' לקמן (סי' שמ"ח) ועי' ד"מ ח"מ (סי' שי"ז אות ב')) והיינו ההיא דפרק השואל כפי הגרסא הב' ופירושה שכתבה הרב בעל העטור ז"ל באות שי"ן שהשוכר עשה שטר למשכיר והשטר היה ביד המשכיר וטענתם היתה בפרעון השכירות שהשוכר היה טוען פרעתי שכירות דחמש שנין והגרסא היא להכי כתיבנא לך שטרא כי היכי דלא אחזיק עלך. אבל רש"י ז"ל גריס וכן רבינו אלפסי ז"ל להכי כתיבנא לך שטרא כי היכי דלא תחזיק עלאי ופירשו שהמשכיר עשה שטר לשוכר ולא היה בו זמן והמשכיר היה טוען כבר עברו חמש שנים שדרת בבית כמו"ש זה בפירוש רש"י ז"ל ובהלכות. גם הרמב"ם ז"ל נראה שכך פירשה וא"כ אינה ענין לנדון זה דיש לומר דטענת להכי כתיבנא לך שטרא דהתם עדיפא מהיכא שהטענה היא על הפרעון אבל מכל מקום הדין דין אמת וכ"כ בספר ח"מ (סי' שי"ז) שהשוכר נאמן לאחר הזמן בשבועה לומר פרעתי בין השכירות בעל פה או בעדים או בשטר:

Teshuva 314

מונסון לה"ר הנפריר שלדין י"א

כתבת שקרה במקום מושבך שאשה אחת בת טובים ישבה עגונה זה לה חמש עשרה שנה ועתה חמל השם על טל ילדותה וישם על לב איש אחד ולאהבת קרוביה הלך קשטילה והשיג ספר כריתות מבעלה אחר ההפצר הרב ואולם בבאו עיינת בלשון הגט ובשטרי השליחות ונסתפקת בהכשרם לפי שלא נכתב בגט שם עירו ושם עירה רצוני מקומות מושבותיהם ומצאת למפרשים ז"ל שנחלקו בגט שהוא בזה התאר כי הראב"ד הורה לפסול ובעל העטור הכשירו בדיעבד דהרשב"א נסתפק בזה בתשובה אלא שכתב בסוף דבריו שראוי לחוש לדברי הראב"ד ז"ל שהוא רב מובהק ולא די שלא נכתב בגט מקום עקר דירתם אבל נכתב בו מקומות הלידה עם שכתבו רוב המחברים שאינו נכון לעשות כן ואפילו מקום עמידת העדים וכתיבת הגט לא נתבאר בו יפה כי לא נכתב בו למנין שאנו מונין כאן אלא למנין שאנו מונין באוקני"א מתא ע"כ תורף דבריך וכתבת בסוף כי הכשר הגט רחוק בעיניך מפני חסרון שם עירו ושם עירה וראית להרצות דבריך אלה אלי למען אודיעך דעתי:

תשובה ראיתי תשובת הרשב"א ז"ל בזה והראה פנים להיתר כשלא כתב שם עירו ושם עירה אלא שכתב בסוף התשובה בזה הלשון ומכל מקום בשביל שאני מדמה לא אעשה מעשה ואע"פ שהדבר יותר נראה שאינו מעכב בדיעבד אם אינו כותב שם עירם כלל ובלבד שלא ישנה וכן נראה ממ"ש כל המחברים ז"ל שלא ראיתי לאחד מהם שכתב פסול בזה כלל עכ"ל ונראה שלא הגיע לידו מ"ש אתה בשם הראב"ד ז"ל וגם הרא"ש ז"ל כתב שעירו ועירה אין עכוב בכתיבתן דמתניתין (בגיטין ל"ד:) לא קאמר אלא אם שנה בהן אבל אין עכוב בכתיבתן כמ"ש זה בספר אבן העזר בשער קל"א (בסי' קכ"ח) ומכל מקום בנדון זה אין צריך לכל זה שהם לא דברו אלא כשלא כתב כלל שם עירו ושם עירה לא מקום דירתן ולא מקום לידתן אבל בנדון זה שנכתב שם לידתן פשיטא דכשר דהא ליכא חששא דשני יוסף בן שמעון ונכר מתוך הגט מי הוא המגרש ואע"פ שכתבו קצת המחברים ז"ל דאין נכון לכתוב שם הלידה שמא יטעו בעיר מולדתו גם הם כתבו שאם כתבה ולא טעה בה כשר כמו שכתב זה בספ' אבן העזר (שם) ובודאי בשכתב שם הלידה ולא שם הדירה אמרו כן דאי בשכתב שניהם צריכה למימר והרמ"ה ז"ל כתב בלשון הזה ובדין הוא דאי הוה כתב שמא דמתא דאתיליד בה כגון דכתיב מולדת בעיר פלונית שפיר דמי דלאשתמודעי הוא דבעינן ובהכי משתמודע שפיר אלא משום דחיישינן דלמא טעו בעיר מולדתו ואי עביד הכי ואיתברר דשפיר כתב כשר עכ"ל. וגם מה שכתבו שאין נכון לכתחלה לכתוב שם הלידה היינו דוקא במגרש במקומו שמקום דירתן ידוע ואז יותר נכון לכתוב מקום הדירה שהוא ברור ולא מקום הלידה שאפשר לטעות בו אבל בגטין הבאין ממדינת הים כנדון זה ואין ידוע בשעת כתיבת הגט מקום דירת האשה ואף אם הניחה במקום אחד שמא העתיקה דירתה במקום אחר בכגון זה ודאי כותבין לכתחלה מקום לידתה הברור להם ולא מקום הדירה שאי אפשר להם לדעת אותו בודאי ובספר המצות הגדול כתוב בשם רבינו יחיאל מפרי"ש שגם על מקום הדירה אם אינו ידוע בודאי אל יכתבוהו כלל ובספר עמודי גולה כתוב וצריך לכתוב שם העיר שהסופר והעדים עומדים שם גם עקר מקום דירת הבעל והאשה ועכשו שאין אנו יודעין עקר דירתם כותבין מקום עמידת רגליהם והלידות נמנעו מלכתוב לפי שיש טועים בדבר ע"כ ומכאן תוכל להבין שאין קפידא על מקום הדירה דוקא אלא פעמים כותבין כן ופעמים כן כפי מה שנראה להם יותר ברור ורחוק מלטעות. וכבר ראיתי הרבה גטין הבאים ממרחק שיש מי שכתוב בהן שם מקום הדירה ויש מקום הלידה ויש מקום העמידה ואיני חושש לדקדק עליהן על זה כל שלא שנו לפי שאני סומך על הסופר והעדים שכתבו הברור להם יותר או כפי מנהג מקומם ^*(ב"י אה"ע סי' קכ"ח (ד' כ"ב ע"א) בד"ה וא"א וכו') גם מה שאמרת שאפילו מקום עמידת העדים וכתיבת הגט לא נתבאר בו יפה כי לא נכתב בו למנין שאנו מונין כאן אלא למנין שאנו מונין באוקניי"א מתא אין לחוש לזה כלל שבודאי כבר נראה שהן עומדין שם כיון שכתבו שהם מונין כן באותו מקום דאם לא כן היו כותבין למנין שמונין באוקניי"א ובנוסח הגט שכתב הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהלכות גרושין) כך כתוב למנינא דרגילנא למימני ביה במקום פלוני וכו' ואין כתוב כאן במקום פלוני ואע"פ שבהרבה נוסחי מחברים אחרים כתוב כאן אין להקפיד ולחוש בזה כי מקומות מקומות יש אלו תפשו להם נוסח זה ואלו נוסח זה וכיון שנהגו הסופרי' לכתוב כן באותו מקום הרי הוא כאלו כתבו בפי' כאן הלא תראה שבנוסח הגט הנוהג בפרי"ש הכתוב בספר עמודי גולה כתוב מנין בלא וא"ו כדי שלא יהא נראה מלשון אונאה ובשאר נוסחי גטין כתוב שלם וכן בכל גיטין שראיתי מעודי וכן בנוסח ההוא כתוב בדלא אניסנא שאם היה כותב כדלא אניסנא היה נראה כאלו אינו אנוס אבל הוא אנוס ובשאר נוסחי כתוב כדלא אניסנא ורוב המקומות כותבין כן ^*(עי' ב"ש אה"ע סי' קכ"ו סקכ"ו) וכן בהרבה דקדוקים אחרים והם דקדוקי סופרים ואין לשנות בזה מנהג המקומות שלא להוציא לעז על גיטין הראשונים ^*(ב"י שם (ד' י"ח ע"א) בסד"ה שנה וכו' ועי' ד"מ שם (אות ל) רמ"א שם סכ"ז):

Teshuva 315

עוד כתבת שיש בו חסרון בדקדוק אריכות קצת מהואוי"ן ואע"פ שלא יהיה זה פוסל הגט אם כבר נתן אמנם קשה בעיניך לתתו לכתחלה אלא שראית לרא"ש ז"ל שכתב שבמקום חשש עגון יש לב"ד לתקנם ולהאריכם:

תשובה הרמב"ם ז"ל כתב באריכות הואוי"ן שהגט פסול וכבר באר הוא ז"ל בפירוש שבכל מקום שהזכיר גט פסול הכוונה היא שאפי' נתן לא תנשא בו אלא שאין כופין להוציא ואולי כוונתך שאינו פוסל כיון שאין כאן ערעור דבעל כמו"ש הגאונים ז"ל וגם יש מהם שכתבו שאין ערעור הבעל כלום בזה אלא בשכתבו הוא בעצמו או שצוה לסופר לכתבו כן ואח"כ בא וערער לומר שלקלקלה נתכוון אבל במצוה לכתוב גט כשר והסופר טעה ולא דקדק באותן הדקדוקים אין משגיחין בערעורו של בעל וחשבת שכל זה בשנתן הגט אבל קודם שנתן אין לגרש בגט כזה עד שיתקן ומחשבה טובה היא ולתקן ב"ד הווי"ן בשעת הדחק כסברת הרא"ש הוא רחוק בעיני כי אם צריך תקון איך יתקן אחר זולתי הסופר שהוא שליח הבעל לכתוב הגט אבל מ"מ אני לא חששתי לאותן הואוי"ן כי אני רגיל לסמוך על מ"ש הרשב"א ז"ל בחדושיו וז"ל והא דאמרינן ולורכיה לוא"ו דתרוכין ולוא"ו דוכדו לאו לאורכינהו משאר הואוי"ן קאמר אלא כשאר ואוי"ן כדי שלא יראו יודי"ן דהא אין הטעם אלא כדי שלא יבא הבעל ויערער ויאמר כדי פטרית וכ"כ בתוספו' והעולם רגילין להאריכם ממש ונכון הדבר לעשות כן כדי שיזכרו ולא יבואו לידי קצור עד כאן לשון הרשב"א ז"ל וגם מלשון הרמב"ם ז"ל כן נראה שכל שלא תדמה ליו"ד אלא נראות וא"ו לכל מי שיקרא כשר ^*(עי' ב"ש שם סקל"ב) וכדאי הם דברים אלו לסמוך עליהם ומה בשעת הדחק שאי אפשר לתקן ויש לחוש לעגונא:

Teshuva 316

עוד כתבת שעיינת בשטר השליחות הראשון ומצאת בו שהבעל צוה לשלוחו שלא יתן הגט ליד האשה אלא אחר שתמחול לו כל זכות שיש לה אצלו מחיוב כתובתה ועמעמת במה שפירשו הרמ"ה והרא"ש ז"ל גבי ההיא דפרק כל הגט (גיטין כט.) אם אמר לו טול ממנה חפץ פלוני שלפי דבריהם היה אפשר לומר שלא היה יכול שליח הבעל לעשות שליח אחר עם שלפי פירוש רש"י ז"ל והרי"ף והרמב"ם ז"ל אין חשש בדבר וגם לדברי הרמ"ה והרא"ש ז"ל יש לחלק והחלוק נראה לעינים לפי שבנדון זה הרי באר ונתן רשות לשלוחו לעשות שליח ושליח שלוחו שליח אחר עד כמה אמנם יראת בדבר שבערוה להשען על דעתך במה שהוא תלוי בשקול הדעת וכו':

תשובה יש אתי פרטי דפריט הר"ם הלוי במסכת גטין ובבאור כתב דכל שהקפיד הבעל ואמר טול ממנה חפץ והדר הב לה גיטא לא ישלחנו ביד אחר שמא ישנה אותו שני ואם שלח ביד אחר ולא שנה השני הוי גיטא והיינו מאי דאמרינן בגמרא היכא דנפקא לאפיה וכו' דכולי עלמא לא פליגי דגיטא מעליא הוא ופירש הוא ז"ל לאפי' דשליח שני כפירוש רש"י ז"נ וכתב עוד שכן הדין באל תגרשנה אלא בימין דאי שוי שליח ואזיל שליח שני ויהב בימין בקפידיה דבעל הוי גיטא אמנם בנדון זה אין אנו צריכין לזה כיון שהבעל נתן רשות לשליח למנות כמה שלוחים דכיון דאיהי לא קפיד אנן לא קפדינן כמו שכתבת אתה ואין כאן בית מיחוש ומטעם זה גם כן לא היה צריך לחלה ולא לאונס אחר ואפילו עד כמה שלוחים זה מכח זה דכלהו מכח בעל קא אתו והלא אפילו בשליח קבלה שכתב הרמב"ן ז"ל שאינו יכול למנות אחר משום דהוו מילי דלא ממסרין לשליח כתב שאם נתנה לו רשות למנות אחר מצי משוי דהוי כאלו היא ממנה אותו שני שלא בפניו וכל שכן בנדון זה שאינו אלא משום קפידא והוא אינו מקפיד וכן אף אם השליח הראשון לא צוה לב' בבאור לבלתי תת הגט עד שישיג מחילת הכתובה כמו שצוה אליו הבעל אין בכך כלום שהרי הוא ממנה אותו מכח שטר שליחות של בעל המזכיר מחילת הכתובה והרי הוא כאלו הזכיר לו כן השליח הראשון לשני ועוד שכיון שהבעל לא הקפיד להתנות בזה ר"ל שיצוה כן השליח הראשון לשליח השני שימנה תחתיו אלא נתן לו רשות סתם למנות שליח שני גיטא מעליא הוא כל שהשליח השני קיים קפידתו דבעל ונראה שאף במי שלא נתן רשות בפירוש לשליח למנות אחר כדינא דמתניתין ואמר ליה שקול מינה חפץ והב גיטא שאין לו למנות שליח לכתחלה שמא לא יזכור לצות כן השליח הראשון לשני וכן שמא ישנה השליח השני ומכל מקום אם מינה השניח הראשון שליח שני ואמר לו הב לה גיטא ואת דבר החפץ לא הגיד לו או שהגיד לו והחליף ואמר לו הב גיטא ושקול חפץ עם כל זה גיטא מעליא הוי כל שהשליח השני נטל החפץ ואח"כ נתן הגט. וז"ל הגמרא היכא דנפקא לאפיה ויהבא ליה חפץ כי לפי פירוש רש"י ז"ל וסיעתו שפירשו ויהבה ליה חפץ לשליח שני מאי לישנא דנפקא לאפיה ויהבה ליה חפץ הוה ליה למימר היכא דשקיל מינה חפץ אלא שהכונה היא שאפילו אם השליח השני לא ידע כלל מענין החפץ לפי שהשליח הראשון לא הגיד לו דבר ממנו או שהגיד והחליף בין מוקדם ומאוחר אלא שהאשה מעצמה נתנה לו החפץ ראשונה מיראתה פן הקפיד הבעל בזה גיטא מעליא הוא שהרי נתקיימה קפידתו של בעל מכל מקום ^*(ב"י אה"ע סי' קמ"א (ד' נ"ב ע"ב) בד"ה כתב הריב"ש רמ"א שם סנ"ב):

Teshuva 317

ומה ששאלת אם יש בכלל הכתובה מתנה לחוד ואם תקרע הכתובה אם יקויים רצון הבעל:

תשובה הלא ידעת כי מה שאמרו בריש פרק אע"פ (כתובות נ"ד:) תנאי כתובה ככתובה דמי נפקא מינה וכו' פירשו כל המפרשים ז"ל דתנאי כתובה היינו תוספת ויש מהם אומרים דנדוניא נמי שאינה בעין ובאה לגבותה ממנו או מיורשיו ככתובה היא וזה דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרמב"ם ז"ל סובר דנדוניא כחוב דעלמא ואינה ככתובה והרשב"א ז"ל הכריע דיש דברים שהנדוניא ככתובה ויש דברים שאין הנדוניא ככתובה דבמה שהוא מקולי כתובה אין הנדוניא ככתובה שלא נקל עליה במה שהביאה משלה יותר משאר חובות דעלמא ודי שנקל עליה במה שכתב לה הבעל משלו אבל במוכרת ומוחלת הנדוניא ככתובה שכיון שמצינו בכמה דוכתי שהנדוניא נקראת כתובה כדאמרינן (כתובות מ"ח:) אפי' כתובתה בבית בעלה וכו' וקבורתה תחת כתובתה (שם מ"ז:) אם כן בכלל לשון כתובה היא נדונייתה ומוכרת ומוחלת כתובתה גם הנדוניא נכללת בלשון ההוא ואיני מאריך לך בדבריהם שכבר ידעת אותם ובנדון זה נראה שהנדוניא בכלל אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל אע"פ שדעתו שאפי' במוחלת כתובתה אין הנדוניא בכלל אלא התוספת כמו שנראה ממ"ש (פ' י"ח מהל' אישות) לפי שבנדון זה האריך לומר כל זכות שיש לה אצלו מחמת חיוב כתובתה וכוונת לשון זה כל מה שנתחייב הוא לה בשטר כתובתה אבל במתנה לחוד אינו כלל בענין זה ואינו כלל מחיוב כתובתה ושמה מוכיח שהוא מלבד כתובתה וכמו שאין נכסי מלוג בכלל לשון זה ואפילו היה חוב שחייב לה הבעל שהלותה לו היא מנכסי מלוג שלה שהרי אין זה מחיוב כתובתה הוא הדין למתנה לחוד ואע"פ שאינה בעין אלא שהיא חוב על הבעל דהא עדיפא מנכסי מלוג כדקיי"ל (ב"ב נ"א:) הנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות וזה נראה לי ברור בדין שבין האשה והבעל לענין ממון אבל לענין הגט להוציא מידי כל ערעור טוב שתמחול האשה קודם קבלת הגט באותו נשון בעצמו הכתוב בשליחות ושיעשו מזה שער לראיה ויזכירו כן במעשה בית דין מהתרת האשה וכן אני נוהג לעונם בתנאים כאנו לקיימם ככתבם וכלשונם ואחר נתינת הגט תוכל לתבוע האשה מתנתה על נכסי בעלה. ומה ששאלת אם יתקיים רצון הבעל בקריעת הכתובה נראה לי דלא נתקיים רצון הבעל בזה משני טעמים האחד שאע"פ שתקרע הכתובה קרע בית דין או לכמה קרעים בענין שלא תוכל לתבוע נבענה בשטר הכתובה עדיין תוכל לתובעו בגט כיון שלא מחלה אותו שאין קריעת הכתובה ראיה על פריעה או מחילה אלא ראיה לפסול מדין שטר אבל עדיין נשאר לה זכות עליו כדין מלוה על פה ואע"פ שבמקום שכותבין כתובה לא תגבה בגט ואין עמה כתובה אפילו עיקר כתובה זהו מפני שהבעל יכול נטעון פרעתי ובכאן אין יכול לטעון טענת פרעון או טענת מחילה אלא א"כ ירצה לשקר ועוד שהיא יכולה להשביעו על זה שבועת היסת כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פט"ז מהלכות אישות) והשני אף אם נאמר שנמחלה הכתובה בקריעה מ"מ עדיין ישאר לה זכות עליו מחמת חיוב מזונות מכל אותן השנים שעמד במדינת הים אם פסקו לה ב"ד ולותה ואכלה שיש לו לפרוע חובה ומחמת תנאו שהתנה שתמחול כל זכות שיש לה עליו מחמת חיוב כתובתה צריכה למחול הכל שהרי מחמת מה שנתחייב לה בכתובתה הוא זכות זה ^*(ב"י שם בד"ה וכתב עוד רמ"א שם סנ"ב):

Teshuva 318

עוד כתבת שאעיין בקיומים המצטרכים לזה כי לא בא בשטרי השליחות שנעשו שלוחים בב"ד לולי בשטר השליחות שנעשה לפני אלא שאתה לא תחשוב שהיה צריך לכך כל שיש עדים בשליחות דהוה ליה כאתיוה בתרי שאין צריכין לומר בפ"נ ובפ"נ:

תשובה מה שאתה חושב דכל שיש עדים בשליחות הוה ליה כאתיוה בתרי אינו מוסכם מן הכל שהרי מבואר בפרק המביא תנין (ט"ז:) לפום מסקנא ששנים שהביאו גט ממדינת הים שאין צריכין לומר בפני נכתב ובפ"נ זהו כשהגט יוצא מתחת יד שניהם וכן פסק הרב אלפסי ז"ל והר"ם ז"ל (פ"י מהלכות גרושין) ורש"י ז"ל פי' ששניהם אדוקין בו ושניהם שלוחים בהבאתו ואע"פ שבודאי אדוקין בו לאו דוקא אלא ששניהם אומרים שהבעל עשאם שלוחים ונותנו האחד במעמד שניהם כדאמרינן בפרק התקבל (גיטין ס"ז:) כלכם הוליכו אחד מוליך במעמד כלם אבל מ"מ צריך לפי פירושו ששניהם יהיו שלוחים וכן נראה ממ"ש בריש מכלתין (ב':) בפירוש איכא בינייהו דאתיוה בתרי ושניהם נעשו שלוחים לגרשה והגט יוצא מתחת יד שניהם לרבה בעי למימר לרבא לא בעי למימר שהרי שנים הם ואם יערער הבעל הרי עדים מצויין לקיימו ע"כ. ויש קצת הוכחה לדבריו דהא ההיא דרב הונא דשנים שהביאו גט אין צריכין לומר בפני נכתב ובפ"נ מתרץ לה רבה לטעמיה לאחר שלמדו ולא גזרי' שמא יחזור דבר לקלקולו משום דתרי דמייתו גיטא מילתא דלא שכיח' ולא גזרו בה רבנן ועל כרחין בשנעשו שניהם שלוחין היא דהוי מלתא דלא שכיחא ולא בשליח אחד שיש עדים על שליחותו ומדרבה נשמע לרבא פירוש דשנים שהביאו גט. ואפשר שטעמו של רש"י ז"ל שכל שהם עצמם שלוחי הגט מסתמא חתמו העדים בפניהם או ידעו בחתימתם אבל עדי השליחות אין להחזיק הגט כעדים מצויין לקיימו מחמתם ואף אם נאמר לדעתו דאם באו עדי השליחות או אחד מהם עם השליח מהני דחשיבי ליה מצויין לקיימו דמסתמא גם עדי השליחות מכירין בחתימתן של עדי הגט וכן לרבה נמי הוי מלתא דלא שכיחא חד דמייתי גיטא ויבאו עמו עדי שליחותו או א' מהם מ"מ בנדון זה שעדי השליחות נשארו במקום הבעל אין כאן במקום האשה מצויין לקיימו וגם לרבה לא הוי מלתא דלא שכיחא שיביא השליח שטר השליחות. וגם למה שכתב הרשב"א ז"ל וכן התוספות דאפי' בחד שליח ואחד מצטרף עם השליח להעיד על השליחות מהני לרבא דקיי"ל כותיה ואצ"ל בפני נכתב ונחתם דהוי כאתיוה בתרי דכיון שיש שני עדים שהוא שליח גט זה כדי לגרשה שוב אין הבעל יכול לערער ולומר מזוייף הוא מ"מ אפשר דהיינו דוקא בשהעד המצטרף עם השליח הוא בכאן עתה עם השליח ומכיר הגט בטביעות עינא או בסימן מובהק ומעיד שעל גט זה נעשה שליח ואז הוי כאלו נתקיים גט זה בחותמיו כיון שמיד הבעל בא לו וכן נזכר תמיד בלשונם ז"ל גט זה אבל בנדון זה אע"פ שיש שטר שליחות ביד השליח שהבעל מינה אותו שליח ומסר בידו גט כשר ועדיו פלוני ופלוני מ"מ אין זה קיום על זה הגט שלפנינו ואף אם עדיו הם אותם הנזכרים בשטר השליחות שהרי אפשר שאותו גט נאבד או נשרף וזה מזוייף הוא ^*(ד"מ אה"ע סי' קמ"ב אות ב רמ"א שם ססע"י א) ואע"פ שאין חוששין לזה מ"מ אין גט זה מקויים אלא בקיום הגט ולא בתקנת חכמים והרמ"ה ז"ל שהוא מבעלי סברא זו דכל שיש עדים על השליחות הוי כאתיוה בתרי. אמנם הוסיף להחמיר והצריך שיהו עדי השליחות עצמם עדי מסירת הגט מיד השליח ליד האשה ואז הוי כאלו אמרו בפנינו גרשה כיון שהם מעידים על מסירת הגט מיד הבעל ליד השליח ומיד השליח ליד האשה אבל אם עדי מסירת הגט ליד האשה אינם עדי השליחות לא מהני סהדותייהו וצריך שיאמר השליח בפ"נ ונחתם משום דכל כת וכת מעידים על חצי דבר והוי כשנים מעידים אחד בגבה ושנים מעידים אחד בכרסה דלא מהני אפילו לרבנן דפליגי עליה דר"ע כדאיתא בב"ב (נ"ו:) ולא דמי לשליחות קבלה (אלא) [דלא] בעינן שיהיו עדי השליחות הם עדי מסירת הגט כדתנן בגיטין (ס"ג:) ולא חשבינן לי' חצי דבר דהתם כיון שהיא עשתה יד השליח כידה בעניני הגרושין זה עדות שלם הוא שאינו צריך למסירת גט זה דכל שימצא גט חתום ומקויים ביד השליח הרי הוא כאלו נמצא ביד האשה עצמה והרי היא מגורשת ולאו חצי דבר הוא ועדי מסירת הגט נמי לאו חצי דבר הוא דכיון שעדות השליחות הוא דבר שלם גם עדות המסירה חשבינן דבר שלם מידי דהוי אעידי ביאה דחשבינן דבר שלם אע"פ שצריכין לעדי קדושין לחייב הבועל כיון שעדות קדושין הוא דבר שלם בלא עדות ביאה כדאיתא בפרק מרובה (בבא קמא ע':) אבל בעדות שליחות הולכה אינו שליח אלא על גט זה למוסרו ליד האשה ואין מסירתו ליד האשה כלום בלא עדות השליחות כיון שאינו מקויים וגם לא עדות השליחות בלא עדות המסירה דכיון שחכמים תקנו בגט שאין עדים מצויים לקיימו לסלק ערעורו של בעל מעתה קודם נתינתו או בקיום חותמיו או בשיאמר השליח בפני נכתב ונחתם כל שלא נתקיים כן כשיבא הבעל ויערער אין ערעורו מסתלק אלא בשתביא האשה עדים שהבעל מסרו לשליח ושהשליח מסרו לידה וא"כ הכל עדות אחת לסלק ערעורו של בעל וכל כת וכת הוי חצי דבר כל זה כתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו בפ' התקבל באריכות מופלג כמנהגו וכבר הובאה סברתו זאת בפשיטו' בשמו בספר אבן העזר (סי' קמ"ב) ולפי הנראה הס' ההוא נמצא אתך עיין ותמצא. ואחרי ראותי את כל אלה לצאת ידי כלן הצטרכתי לומר בפני נכתב ובפני נחתם. ועוד אחרת היתה ולא רציתי לסמוך עליה והוא שהיה אפשר לקיים את הגט בחותמיו מתוך שטר השליחות שהיה מקויים ועדיו היו העדים עצמם החתומים על הגט אלא שחששתי לסברת הרמ"ה ז"ל בההיא דפרק האשה שנתארמלה (כתובות כ'.) דאפילו הוחזק בב"ד דווקא בשקרא עליו ערעור דאז דקדקו בקיומו אבל לא קרא ערער לא. וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל וכל שכן ששניהם יוצאין מתחת ידי השליח ^*(ב"י שם סוף הסי') ומה שחששת מפני שהשליח הג' אין מזכיר בשטר שליחותו שנתמנה בב"ד. איברא דבגמרא (גיטין כ"ט:) מבואר דשליח שליח משוי נמי שליח ודוקא בבית דין כדפשיטנא ממתניתא דקתני אלא אומר שליח ב"ד אני אבל לכאורה היה נראה לומר דהיינו דוקא בשליח שנתמנה סתם ולא נתן לו רשות מפורש מן הבעל למנות שליח ושליח שליח דבכה"ג מיירי מתניתין ומשום הכי בעינן חלה ואז צריך למנות שליח בב"ד משום דאלימא מילת' דבי דינא וגם שידקדקו ב"ד בשליח הממנה אי אניס אי לא אניס אבל כשנתן לו הבעל רשות מפורש למנות שליח ושליח שליח עד כמה כלן ממנין אפילו שלא בב"ד זולתי הראשון שצריך לומר בפני נכתב ובפ"נ אבל אי אפשר לומר כן שא"כ אף שליח המביא בא"י דלא משוי שליח ולא שליח שליח אלא בחלה הוה לן למימר דליבעי ב"ד ובמתני' לא תנן הכי אלא הרי זה משלחו ביד אחר וכן הסכימו כל המחברים ז"ל דכל שאין צריך לומר בפני נכתב כגון בארץ ישראל או בחוצה לארץ בגט מקויים אין צריך ב"ד במנוי שליח אחר וכבר פירש הרמ"ה ז"ל וכן הרשב"א ז"ל טעם צריכות הב"ד שמא טעה השליח הראשון ולא אמר בפני נכתב ונחתם וכל שהשליח השני אומר שליח ב"ד אני ודאי עשו הב"ד הדבר כתקנו וכן בשליח השלישי כשנתמנה בב"ד ודאי חקרו שהשני נתמנה ג"כ בבית דין והם עשו הדבר כתקנו שאמר בפניהם שליח הבעל בפני נכתב ונחתם וכן לעולם מב"ד לב"ד. ולזה בנדון זה כיון שהצרכנו לשליח ראשון לומר בפני נכתב ונחתם צריך שהשליח האחרון יתמנה בב"ד כדי שיאמר שליח ב"ד אני ולכן אם נתמנה בפני בית דין אע"פ שלא נזכר זה בשטר שליחותו אומר שליח ב"ד אני ומקבלין ממנו שהרי שטר שליחותו לא מעלה ולא מוריד דכיון שהגט בידו הוא נאמן על השליחות ואם לא נתמנה בפני ב"ד היה נראה לכאורה שהיה צריך שיחזיר הגט שליח זה לשליח השני שמנה אותו ויחזור למוסרו לו ולמנותו שליח בפני ב"ד כדי שיוכל לומר שליח ב"ד אני. אבל נראה שאינו צריך לזה בנדון זה דכיון שנתמנה בפני שנים כמו שנראה משטר השליחות הרי השליח עצמו מצטרף עמהם להיות ב"ד דהא קיי"ל (גיטין ה':) דשליח נעשה עד ועד נעשה דיין בדרבנן ומשום הכי קיי"ל בפ"ק (שם) דאף השליח הראשון האומר בפני נכתב ונחתם אע"ג דבעינן לקיימו אין צריך ליתנו בפני שלשה אלא בפני שנים דשליח נעשה עד ועד נעשה דיין וא"כ סוף דינא כתחלת דינא וק"ו הוא שהרי זה אינו אלא חששא בעלמא אם אמר הראשון בפני נכתב ונחתם והשליח עצמו הממנה מצטרף עם השנים ויכול זה עתה לומר שליח ב"ד אני וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל בפ"ז שכתב המביא גט מארץ ישראל וחלה שאין צריך עדים לחזור ולעשות שליח בפניהם נראה מפשט דבריו הא במדינת הים צריך עדים לחזור ולעשות שליח בפניהם ובזה די כי השליח עצמו מצטרף עם השנים להיות ב"ד ואע"פ שבנדון זה מזכיר בשטר השליחות שהם עדים ואין מזכיר שהיו ב"ד אין חשש בזה לפי שכבר נראה מתוך לשונם שהיו שלשה עם השליח וכבר הם ב"ד בצרופו אלא שהם חותמין עתה עדים על מה שנעשה בפניהם בהיותם שלשה בצרוף השליח ^*(ב"י ח"מ סי' מו מחו' כ"ב ד"מ שם אות ט') ודמיא הא למאי דכתב הרא"ה ז"ל בההיא דפרק האשה שנתאלמנה (כ"ב.) דשלשה שישבו לקיים את השטר ומת אחד מהם דצריכי למכתב במותב תלתא כחדא הוינא וכו' דדוקא משום דלא חתימי אלא תרי הא אי חתימי תלתא לא צריך למכתב תלתא ולא בי דינא ולא חיישינן דלא הוו במותב תלתא כחדא ^*(ב"י שם סעי' כג) הכא נמי כיון שאין זה חמור מקיום שטרות אבל ראוי להיות קל ממנו כל שנראה שהיו ג' בצרוף השליח די בזה ואע"פ שנראה מעדותם של אלו שהשליח הראשון הוא שמנה את זה ולא הם וזה צריך שיאמר שליח ב"ד אני נראה דלאו דוקא שליח ב"ד אני אלא שליח הנעשה בפני ב"ד אני. וכן נראה מלשון הגמרא דאמרינן כי משוי שליח בפני ב"ד משמע שאין הבית דין ממנין אותו אלא השליח עצמו ממנה אותו בפניהם ובזה יכול לומר שליח ב"ד אני וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל. ועוד אפשר לומר דכיון שכבר נראה משטר השליחות שביד זה שכבר אמר השליח הראשון בפני נכתב ובפני נחתם אין צריך לשליח זה שיתמנה בפני בית דין ולא לומר שליח ב"ד אני דהא אין צריך לזה אלא משום חששא אם אמר הראשון בפני נכתב ובפ"נ כפי מ"ש המחברים ז"ל וכיון שכבר נודע זה מצד אחד די בזה ואע"פ שכתבתי למעלה שאפשר שאין הגט מתקיים במה שכתוב בשטר שליחות הבעל שמסר בידו גט כשר ועדיו פלוני ופלוני דעדיין אפשר שזה גט אחר הוא י"ל דהיינו לענין צריכות לומר בפני נכתב ונחתם שהוא קיום הגט עצמו אבל לענין מנוי השליח האחרון בבית דין כיון שאינו אלא משום חששא אם אמר הראשון בפ"נ ונחתם אם לאו יש להקל משום עגונא ^*(ב"י אה"ע סי' קמב (ד' נז ע"ב) ד"ה אין צריך וכו' רמ"א שם סעי' ט'):

Teshuva 319

עוד שאלת מה דעתי בענין סירכה היוצאת מאומא לדופן במקום מכה אלא שנחלמה מה דינה כי במקומך נהגו היתר ואתה מצאת לרשב"א ז"ל שאסר בתשובה ולכן [שאלת] שאודיעך אם תניחם על מנהגם או תאסור:

תשובה איני רואה טעם לאסור שהרי כיון שבגמרא (חולין מ"ח.) התירו כשיש מכה בדופן דתלינן במכה כל שנראה להדיא שהיתה בו מכה אע"פ שנחלמה תולין שבהיות שם המכה נסרכה ואח"כ נחלמה דאם לא כן גם כשיש עתה מכה נאסור ונאמר שקודם שהיתה שם נסרכה ומן הריאה היא אלא שלעולם תולין במכה כל שאפשר נתלות ואפילו חיתה המכה אלא שאם אין נראה שהיה שם מכה אין תולין לומר שמא מכה היתה שם וחיתה ואין נכר ואדרבה מלשון רש"י נראה שכשמתחיל לחיות המכה אז היא קולטת הריאה אצלה שכך כתב בההיא דרב נחמן דשרי אע"ג דליכא מכה וז"ל אין חוששין לה שמא נקבה אלא תלינן לריעותא בדופן ואמרינן בדופן זה היתה מכה בו וכשחיתה קלטה את הריאה אצלה עכ"ל. והתשובה שנמצאת לרשב"א ז"ל לאסור לאו הרשב"א ז"ל חתים עלה. אמנם אם תכתוב אלי התשובה ההיא כלשונה אראה טעמא דאסורא אשר נתלה בו האוסר. וידעתי שאף אם יבא אליהו ויאמר לאסור אין העם שומעים שכבר נהגו הכל להקל וכן נהגו להקל ביוצאת קצת חוץ למכה אשר כל הפוסקים כתבו לאסור ומי יתן ולא יאמרו שהיתה מכה במקום דליכא מכה כאשר הייתי תמיד על זה בסרקסטה מתוכח בתוכחות על עון עם הטבח הפושע הידוע:

Teshuva 320

עוד שאלת כי היריד במקום ההוא בא ברוב השנים בחול המועד אם יוכלו למכור ולקנות מהם ואמרת שראית רוב מ"ש בזה המחברים ז"ל ורובם מסכימים שצריך שיהיה פוחת מן הקרן כפי מה שמצאו בירושלמי ושאודיעך דעתי:

תשובה דבר זה אינו מוסכם בירושלמי אבל מחלוקת אמוראים הוא שם שכך כתוב שם (מ"ק פ"ב ה"ג) הדא שיירתא שרי למיזבן מינה בחולא דמועדא הוה ידע דשיירתא אזלא ומוזלא עבידתיה אמר רבי מונא אין ידע דהוה מזבין ופחות מן קרנא יזבן ואי לא לא יזבן אמר רבי יוסי בר רבי בון אגרא וקרנא קרן הוא אין ידע דהוה מזבין ופחית מן קרנא מזבין ואי לא לא מזבין ופי' פחית מן קרנא דרבי יוסי ב"ר בון ר"ל מן השכר שהוא מכלל הקרן לפי סברתו כי הוא חולק עם ר' מונא וכן פירש זה הירושלמי הר"י בן גיאת ז"ל בהלכותיו וסמך על דברי רבי יוסי ב"ר בון כמו שהוא מן הדין להקל בדרבנן כי אין בזה מלאכה גמורה וכן הביא תשובה לרבינו האי ז"ל בענין שיירה של חוגגים הבאה בחולו של מועד ויש במה שנמכר להם שכר וכשנמנעין באין לידי הפסד וחסרון שכר וכן במה שהם מוכרים אם אין לוקחין מהם אי אפשר ליקח כמותו לאחר מכאן והאריך לומר כי מותר משום דבר האבד. גם הראב"ד ז"ל כתב בפירוש דלגבי פרקמטיא שאין בה מלאכה אלא שאסרו חכמים משום עובדין דחול עבורי רוחא הוי כדבר האבד וגם שהקלו בו משום שמחת יום טוב דאי מטי ליה רוחא במועד מיתהני מיניה במועד דשתי קונדיטון ואכיל פטימן ומוקיר למועדא שפיר כמ"ש ז"ל בפירושיו וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל וגם הרמב"ן ז"ל שחלק על הראב"ד ז"ל ואמר שלא התירו לקנות מן השיירה בחול המועד אלא דברים שהוא צריך להם לצרכו ולתשמישו וכיון שאם לא יקנה עתה מן השיירה סחורה בזול על כרחו יש לו ליקח לאחר המועד ביוקר הפסד גדול הוא זה אבל לקנות מן השיירה סחורה כדי להשתכר בריוח אסור דהעברת ריוח לאו דבר האבד מיקרי אלא מבטל כיסו הוא כמו שתמצא דבריו ז"ל בארוכה בספר תורת האדם מ"מ אין נראה שיקפיד במכירה להצריך שיהיה נפסד בקרן דכיון שהפרקמטיא בידו והוא מוציא עתה מי שקונה אותה ביוקר ולריוח גדול ולאחר המועד לא יתנו לו כל כך ריוח אין לך הפסד מן הקרן גדול מזה שהרי עתה שוה סחורתו כמה שנותנין בה וזהו דעת רבי יוסי ב"ר בון דירושלמי. איברא שהר"ם מקוצי ז"ל כתב בספרו שאפי' למכור צריך שיהיה פוחת מן הקרן ונראה שפסק כרבי מונא או שהיה לו נוסחא אחרת בירושלמי או שלא היה מפרש אותו כפירוש הנכון שפירשו הרב רבי יצחק בן גיאת ז"ל ^*(ב"י או"ח סי' תקל"ט בד"ה וכתב הריב"ש ועי' בש"ק בירושלמי שם בד"ה אגרא שהניח דברי הריב"ש בצע"ג ועי' בשו"ע שם ס"ד ובבי' הגר"א שם ס"ק ח') וגם הר"ם הנזכר ז"ל התיר אם מכר בריוח כדי שיהיו לו מעות מצויות להוציא בימי המועד ואף כשאינו פוחת מן הקרן אלא מן הריוח לבד ובדברים כאלה שהם דרבנן ויש הרבה מן המתירין אין לחוש לגעור במקילין ולהוכיח אותם וגם אני כך דרכי אלא שלבא לישאל אני אומר להם כי יש מתירין ויש אוסרין ושראוי להחמיר כדברי הרמב"ן ז"ל ושכן אני מחמיר לעצמי למנוע מלהלוות ברבית כדבריו ז"ל והשומע ישמע והחדל יחדל:

Teshuva 321

עוד שאלת מהו המנהג היפה ביום שמוציאין שני ספרי תורות שאומר שני קדישין אם יש הפרש בזה בין יום ליום כי ראית המנהג מתחלף בין יו"ט וחולו של מועד גם בר"ח וחנוכה יחד:

תשובה המנהג שאתה אומר שני קדישין בשני ספרי תורה אינו מנהג פשוט אבל מנהג ארגון הוא וגם בארץ הזאת נוהגין כן ואין להם הפרש בארץ הזאת בין יום טוב לחול המועד ולראש חודש וחנוכה יחד שבכלן אומרים קדיש על כל ספר וספר ואפילו ביום שמוציאין שלשה ספרים אומרים שלשה קדישין רק שבשבת במנחה וכן ביום הכפורים מאחרין לומר קדיש עד לאחר שיחזירו ספר תורה למקומו כדי לעמוד בתפלה מתוך הקדיש שאם יאמרו קדיש מיד אחר קריאת התורה לא יוכלו לחזור ולומר קדיש סמוך לתפלה על בלי מה שהרי כבר אמרו אשרי קודם קריאת התורה וכן במנחה של תעניות אבל בחולו של מועד אומרים הקדיש מיד אחר קריאת התורה על כל ספר וספר ואומרים אשרי וסדר קדושה ומחזירין ס"ת למקומו וחוזרין ואומרים קדיש ומתפללין וכן בר"ח וחנוכה אומר קדיש על כל ספר וספר ואומר אשרי וסדר קדושה וחוזר ואומר קדיש אחר שיחזיר הספר למקומו ואם ראית נוהגין שלא להפסיק בקדיש בין ספר לספר בחול המועד או בר"ח וחנוכ' אולי הם סבורין שההפסק הוא כדי להפסי' בין הקורין למפטיר ובאלו הימים שאין שם מפטיר אין צריך להפסיק ולא כוונו אל האמת דלדבריהם כשיש שלשה ספרים לא היה להם להפסיק בקדיש בין ראשון לשני אלא בין שני לשלישי לבד שהמפטיר קורא בו אבל בברצלונה יש מנהג אחר שאין אומרים קדיש על כל ספר וספר אלא אחר קריאת כל הספרים ונראה לי שהוא המנהג היפה דכיון שהמפטיר קורא בענינו של יום ועולה למנין הצריך ליום אין להפסיק בקדיש בין הקורין בספר הראשון למפטיר הקורא בב' ואע"פ שכשמוציאין שלשה ספרים אין המפטיר מן המנין שהרי בשני הספרים הראשונים קראו שבעה זהו שאנו עושין כן כדי לצאת מספק אם עולה למנין שבעה או אינו עולה וכיון שבשבת אפשר להוסיף על מנין שבעה אנו עושין שיקרא המפטיר שמיני לצאת מידי ספק אבל מ"מ עולה הוא שהרי קורא במה שהוא חובה ליום ולא דמי לשאר שבתות שאינו קורא אלא משום כבוד התורה כדאיתא בפרק (בני העיר) [הקורא עומד כ"ג. ^*(עי' טור וב"י טור וב"י או"ח רס"י רפ"ב) ומפסיקין בקדיש בינו לשבעה שעלו כיון שאינו מן המנין ומטעם זה כתוב בספר המנהיג בשם רבינו תם ז"ל דביום שיש שני ספרים שהמפטיר קורא במה שהוא חובה ליום אין מפטירין בו בקטן ואע"ג דקיי"ל דאפילו קטן עולה למנין שבעה מ"מ משמע דמה שהוא חובה ליום שאין קורא אלא אחד דצריך שיהיה גדול אלא שלמנין שבעה עולה קטן כשאחרים גדולים ואצ"ל בחול המועד ובר"ח וחנוכה שאין בו מפטיר והרביעי קורא בספר השני שאין מפסיקין בו בקדיש שהרי הקורא בספר השני מן המנין הוא ומפני שהם שני ספרים אין להפסיק מפני זה באמצע הקורין הצריכין והעולין למנין. ואח"כ מצאתי כתוב בספר המנהיג וז"ל וכן מנהג בכל הפרשיות הבאות חובה ליום אחרי קריאת הקוראים לפי החובה מפסיק בקדיש כגון שבת ור"ח ושבת וחול המועד ור"ח שחל להיות בשבת וחנוכה שאנו מוציאין שלשה ספרים אחד לקרות בו בענין היום ואחד בר"ח דתדיר ואחד לחנוכה מפסיקין בקדיש אחרי קריאת פרשת חנוכה וחוזר המפטיר וקורא בה ומפטיר בנרות דזכריה אב"ן ויש מקומות מועטין שלא נהגו כן עכ"ל. ואמת שגם בברצלונה לא נהגו שיקרא אחר זולתי המפטיר פרשת חנוכה ושיחזור המפטיר לקרותה אלא המפטיר לבדו הוא הקורא בפרשת חנוכה ואין אומרים קדיש עד לאחר שקרא המפטיר ואפשר שאם היה המפטיר קטן היה צריך לעשות כדברי המנהיג שיקרא גדול בפרשת חנוכה שגם הוא חובת היום ויפסיקו בקדיש ויחזור לקרותה המפטיר הקטן משום כבוד התורה ואפשר שגם דברי המנהיג במפטיר קטן הם זהו מה שנ"ל בשאלותיך ^*(עי' ב"י שם בד"ה ומ"ש ובד"ה כתוב בשה"ל מ"ש בזה ועי' במג"א שם סק"ו) וחתמתי שמי יצחק בר רבי ששת זלה"ה:

הן בעודני בסרקסט"ה על פני דברת ועשית כנגדי כל אשר יכולת והיית תמיד מספר בגנותי בפני מבקשי רעתי בחשבך למצוא חן בעיניהם בזה ואם אני לא גמלתיך כזאת כי את כל הטוב היטיב השם לך שם על ידי היתה התחלתו ואני הייתי גורם ומסבב ראשון אף כי אחרי נסעי משם עשית מה שעשית ודברת מה שדברת והכל ידעתי כי אין הכל משלמי רעה תחת טובה גם כי לא מראש בסתר דברת ועשית כי אם בראש הומיות בפתחי שערים בעיר האמנם אחרי נחמת כי עשית גם אני לא אהיה אכזרי מלמחול לך שרי לך ומחול לך וסר עונך וחטאתך תכופר נאום נאמן אהבתך יצחק בר רבי ששת זלה"ה:

Teshuva 322

סרקסטה אל הותיק אנדוראן היצהרי י"א

שאלת מי שזכה בהפקר חלקת קרקע ובנה שם בתים ועליות בחלונות נפתחים ותנור של יוצרים ובית הכסא וכיוצא בהן מן הדברים שאין להם חזקה לימים בא אחר וזכה מן ההפקר ובנה אצלו בתים ועליות והצרות ואיך שיהיה או שמצב בנינו יחייבהו או שלימים נפל בנינו ונשאר השני מן הראשון נזוק הן מהיזק ראיה הן מנזקים אחרים ותובע השני לראשון שיסור נזקו דהזיקין דגירי על המזיק להרחיק והראשון טוען אתה מזיק בעצמך שבנית אצלי ואיני נקרא מזיק אבל אתה בעצמך שבנית באופן שאהיה מזיק לך ועוד שאני כבר זכיתי בכל זה הקרקע בכמו שיוכל להגיע נזקי הדברים אשר בנית פה טרם באך ואמרת שבא' למחלוקת בזה עם רבים מחכמי הארץ ונראה לך שהדין עם השני ממשניות דפ' לא יחפור ומהסוגיא הראשונה וטענת הראשון אינה טענה שהשני ברשות זכה מן ההפקר וכשהראשון מזיקו מתרין בו אל תחטא אל תחטא וטענתו השנית ג"כ שהרי לא זכה בחלק ממנה ולא בגופה ולא בדבר שיהיה מגופה ודוקא בדין אפלה אמרו המפרשים ז"ל שזכה באורת הקרקע ההוא אבל בכיוצא בזה לא זכה בכלום:

תשובה נראה לי ברור שהדין עם הראשון דכיון שזכה מן ההפקר וקדם לעשות חלונותיו ופתחיו בשעה שלא היה מזיק לשום אדם ולא היה אדם יוכל למחות בידו אין לו לסתום חלונותיו ולסתור בניניו מפני שבא חברו אחר כן וזכה מן ההפקר בחורבה הסמוכה לו ובנה שם בתים בענין שיהיה נזוק מן האחר בהיזק ראיה או באותן שאר נזקין ואע"ג דגירי נינהו שהרי השני הוא המביא הגירי על עצמו הא למה זה דומה לזורק חץ במקום שאין בני אדם שם וראה חברו והוציא ראשו בכונה וקבלה והוזק בה. וראיה לזה מההיא דהאחין שחלקו דאין להם חלונות זה על זה ומפרשינן טעמא בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ה.) משום דלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר והסכימו האחרונים ז"ל בפירוש אין להם חלונות שרוצה לומר אין להם דין חלונות כלומר שהאחד אם בא לבנות כנגדו אין צריך להרחיק ארבע אמות כדי שלא יאפיל לפי שבעין יפה מכר לו חברו כל חלקו שלא ישתעבד לו קרקעו לאורת חלונותיו אבלמ"מ אין כופהו לזה לסתמן שזה ג"כ לא נשתעב' לו לסתום חלונותיו ואע"פ שמזיקו בהיזק ראיה ואין אומרים לו אל תחטא אל תחטא שהרי ההיזק כבר נעשה מתחלה ברשות ^*(עי' שו"ת רע"א בקונ' מילי דנזיקין בד"ה ומ"ש הטור) וגם עתה בעת שחלקו ומכר בעין יפה לחברו גם חברו מכר לו בעין יפה ואף לפירוש הרמב"ם ז"ל שפירוש שסותם חלון המשקיף יש להוכיח כן דטעמא משום דלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר הא היכא דליתיה להאי טעמא כגון בנדון זה שהראשון סמך ברשות והשני זכה מן ההפקר אין כופה לראשון לסתום חלונותיו ולסלק היזקו. ומה שנראה מן הסוגיא שבריש פרק לא יחפור (י"ח) שעל המזיק להרחיק את עצמו בהיזקין דגירי ואע"פ שסמך מתחלה קודם שהיה הניזק שם זהו בסומך וכבר חבירו הוא שם רוצה לומר שיש לו קרקע שם אלא שאינו מזיקו עתה וכיון שהיה לחבירו קרקע סמוך לו שהיה יכול עתה ג"כ לעשות בשלו והאחר היה צריך להרחיק מלהזיקו עתה הנה אע"פ שהאחד קדם לא זכה שלא יצטרך להרחיק כשיהיה שם הנזק אבל כשקדם וזכה מן ההפקר וסמך ברשות אין חבירו הזוכה אחריו יכול לכופו להרחיק אפי' בגירי ולפי גרסת הרב רבי יוסף בן מאגש ז"ל בההיא סוגיא דחרדל ודבורים ופירושה מבואר הוא דכי מוקים לה רב פפא בלוקח וסמך בעל דבורים ברשות רבי יוסי מתיר בחרדל וגם אין בעל דבורים צריך להרחיק אפילו כי איכא חרדל ואע"פ שהוא גירי לפי שהועילה לו קדימתו שסמך ברשות ודינא דרב פפא לא אידחי אלא דלא מתוקמא מתני' בהכי משום דקשיא לן כי איכא ירק אמאי מרחיק לרבנן ותו מאי טעמא דרבי יוסי אפילו משרה וירק נמי וכי משני רבינא בתר הכי קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו כלומר שסומך עתה כשאין הניזק שם וכשיהיה הניזק שם ירחיק המזיק את עצמו וכן לר' יוסי בגירי דמודי בהו דעל המזיק להרחיק את עצמו וכי אמר רבא לסמוך אינו סומך בבור דוקא שגם עתה מזיקו דכל מרא ומרא דקא מחי מרפי לארעיה וסלקא שמעת' בהכי השתא להאי שנויא דרבינא לא מוקמינן לה בלוקח דהא גריס הרב ז"ל אלא אמר רבינא וכו' לומר דהשתא לא בלוקח מוקמינן לה אלא במי שסמך מחמת שאין הניזק שם עדיין ולא מחמת רשות דלוקח וזה צריך להרחיק כשיהיה הניזק שם דאי בלוקח כיון שסמך בשלו ברשות אין צריך להרחיק לעולם כסברתיה דרב פפא. וא"כ כ"ש בנדון זה שסמך ברשות בעוד שהיה קרקע חברו של הפקר שאין צריך להרחיק לעולם ^*(עי' עוד בשו"ת רע"א שם בד"ה עוד אבאר). והרמב"ם ז"ל כן כתב (בפ"ז מהלכות שכנים) וז"ל מי שהיתה לו חלון בכותלו ובא חבירו ועשה חצר בצידו אינו יכול לומר לבעל החלון סתום חלון זה כדי שלא תביט בו שהרי החזיק בהיזק זה עכ"ל. ואף לפי גרסת רש"י ז"ל דגריס אמר רבינא ולא גריס אלא ופירש דרבינא נמי מוקי לה בלוקח ולתרוצי מאי דמקשינן לרב פפא קא אתי וסבר דלרבנן על המזיק להרחיק את עצמו כשיהיה שם הניזק לעולם ואפילו בלוקח שסמך ברשות וההיא דתנן אם האילן קדם לא יקוץ ואוקים לה לעיל בלוקח דאלמא כל שסמך ברשות אינו מרחיק לעולם תירץ רש"י ז"ל דאילן שאני שהפסדו מרובה וכיון שאין השרשים באין עד זמן מרובה חששו להפסד גדול והרמב"ן ז"ל נתן טעם אחר משום ישוב העולם באילנות הקלו בה אבל בשאר מזיקין אעפ"י שסמכו ברשות דלוקח צריכין להרחיק כשהיה הניזק שם לרבנן וכן לרבי יוסי בגירי. עם כל זה יש לחלק ולומר דעדיף הסומך בעוד שהקרקע הסמוך לו הפקר כנדון שלפנינו מהסומך ברשות דלקיחה לפי שהסומך ברשות דלוקח איכא למימר כשמכר חצי השדה אשר בו הדבר המזיק או שעכבו לעצמו על דעת שירחיק המזיק כשיהיה שם הניזק היה שהרי כשסמך אם לא מכר חצי השדה ונמלך הוא לעשות בו דבר הניזק היה הוא עצמו מרחיק המזיק שלא יוזקו מעשיו וא"כ אף כשמכר חצי השדה ובא אחד מהם לעשות בו הדבר הניזק ירחיק המזיק כגברא דאתי מחמתיה אבל בסומך קרוב לקרקע הפקר הוא סומך על דעת שלא יסלקנו משם לעולם וא"כ כשבא חברו וזכה מן ההפקר אינו כופהו להרחיק לעולם. ועוד נ"ל דאם סמך האחד קודם שיהיה שם הניזק אע"פ שלא סמך ברשות הלוקח ולא היה יכול לסמוך מן הדין כרבא (שם י"ז:) דהבא לסמוך אינו סומך אע"פ שאין מזיקו עתה כפי פרש"י ז"ל מ"מ אם סמך והחזיק שלש שנים או שראה חברו ושתק למאן דאית ליה הכי דבנזקין בשתיקה הוי חזקה ה"נ הוי חזקה לענין שלא יסתלק עד שיהיה שם הניזק ומיהו כשיהיה שם הניזק ירחיק המזיק שאין חזקתו שהחזיק בעוד שלא היה מזיק מועלת לאחר שיהיה שם הניזק ויהיה מזיק לפי שזה יאמר מה שמחלתי היה בעוד שלא הייתי ניזוק. וכן נראה דלדעת הרמב"ן ז"ל בפרק לא יחפור בההיא סוגיא ^*(עי' עוד שם בד"ה ונ"ל דהפי') אלא שבההוא עובדא דפפי יוכנאה (שם כ"ה:) נראה שדעתו בהפך ^*(עי' עוד שם בד"ה ולענ"ד) וכן בהזיקא דגירי כגון פתיחת חלון מהניא ליה חזקה בעוד שאין הניזק שם אפילו למאן דאית ליה דהיזק ראיה אין לו חזקה וכי בא חברו בנתים לבנות כותל כנגדו צריך להרחיק כדי שלא יאפיל אלא שכשיהיה הניזק שם צריך המזיק לסלק היזקו ועוד אני אומר שאין המזיק הסומך קודם שיהיה שם הניזק צריך לסלק היזקו כשהניזק יבא אח"כ אלא היכא שהניזק אינו מזיק עתה לראשון כגון שפתח למטה מן הראשון אבל אם הניזק גם הוא מזיק אז השני צריך להרחיק ולא הראשון שכך אני מפרש על דרך פירוש רש"י ז"ל וגרסתו מ"ש בגמרא (שם י"ח:) לעולם קסבר ר"י על המזיק להרחיק את עצמו וה"ק להו לרבנן בשלמא הנך תרתי הני מזקי הני והני לא מזקי הני אלא חרדל ודבורים וכו' כלומר ר"י נמי ס"ל כרבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אע"פ שקדם ברשות ולא תועיל לו קדימתו אלא עד שיהיה שם הניזק אלא דר"י פליג עליהו בחרדל ודבורים דכיון ששניהם מזיקין תועיל לבעל חרדל קדימתו דבשלמא במשרא וירק כיון שהירק ניזק ולא מזיק אין לו להרחיק כלל מן המצר ולכנוס בתוך שלו שהרי אינו מזיק ואז בעל המשרה יש לו להרחיק כדי שלא יזיק לבעל הירק ואין קדימתו מועלת לו ואע"פ שהיתה ברשות כיון שעתה הניזק שם אבל בחרדל ודבורים כיון ששניהם מזיקין זה את זה ואף בעל דבורים אם היו באין בבת אחת היה לו להרחיק חצי ההרחקה עתה שבעל החרדל קדם ברשות ראוי שתועיל לו קדימתו לגמרי לפי שיכול לומר לבעל דבורים כיון שאני קדמתי ברשות ואתה בא עתה להזיקני הרחק אתה כל ההרחקה כדי שלא תזיקני שעל המזיק להרחיק את עצמו ואני כיון שקדמתי זכיתי ולא ארחיק לעולם שהרי לא היה לי להרחיק אלא כשיהיה שם הנזק ולא יהיה הניזק כאן לעולם כיון שגם אתה מזיק וצריך להרחיק ולפי זה רבי יוסי מתיר בחרדל ואוסר בדבורים דמאי דקאמר הרחק דבוריך מן חרדלי דינא קאמר ליה. ועתה אין להקשות דהוה ליה למימר מתיר בחרדל ואוסר בדבורים שהרי לפי פירש זה אסור דבורים הוא העקר והתר החרדל הוא שתולה ר"י באסור הדבורים ^*(עי' ב"י ח"מ סי' קנ"ה ססע"י מ"ד) וא"כ כבר מפורש הכל בדבריו זה נ"ל אע"פ שהרמב"ן ז"ל לא פירש כן אלא שפי' שניהם כופין זה את זה להרחיק והאמת יורה דרכו. וכן נראה ממ"ש (שם ס'.) אבל פותח הוא פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון ברשות הרבים ופירשו בגמרא משום דאמר ליה סוף סוף הא בעית לאצטנועי מבני רשות הרבים הא לאו הכי כגון שהם גבוהים שאין עין בני רשות הרבים שולטת בהם אינו פותח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון ובחצר בכל ענין לא יפתח א"כ נראה שעל השני להרחיק כל ההרחקה והראשון זכה בקדימתו ואין השני יכול לומר לראשון אפתח חלון כנגד חלון ואזיק אותך כמו שאתה מזיק או נרחיק שנינו שלא זכית בקדימתך כמו שהיה מן הדין אם השני היה ניזק ולא מזיק הואיל והוא מזיק בגירי אלא כיון שגם השני מזיק עליו להרחיק כל ההרחקה והראשון זכה בקדימתו אא"כ נאמר דההיא כגון שהראשון קדם וזכה מן ההפקר ותפשוט מינה בעייך. גם הרשב"א ז"ל כתב בתשובה שהמקדים לפתוח חלון ברשות הרבים אין לו חזקה לפי שכל אחד יש לו רשות לפתוח ברשות הרבים כי ר"ה של מלך הוא והוא נותן רשות לכל לפתוח חלון על ר"ה כרצונו ואין חבירו שכנגדו יכול למחות בידו כל שאין מזיקו עתה ^*(עי' ד"מ ח"מ סי' קנ"ד אות ח') וכיון שאין חברו יכול למחות אין לחלון זה חזקה וכשיבנה חברו כנגדו אין צריך להרחיק כדי שלא יאפיל אבל צריך להרחיק שלא יזיקנו בהיזק ראיה ע"כ. ונראה שאפילו בששניהם מזיקין זה את זה אמר שעל השני להרחיק ולא בשהשני מזיק לראשון ולא הראשון לשני דוקא ולפי זה ההיא דשני בתים בשני צדי רשות הרבים זה עושה מעקה וכו' (שם ו':) מיירי כשבאו שניהם לבנות בבת אחת שאם לא כן השני מרחיק כל הרחקה ולא הראשון. אבל מצאתי למורי הרב רבי חסדאי בר רבי יהודה ז"ל שכתב דההיא דשלי בתים בשני צדי רשות הרבים מיירי בספק זה קדם ספק זה קדם כדי שלא נצטרך להעמידה כשבאו לבנות בבת אחת ומכאן יצא לו דבהיזק ראיה דגירי נינהו לא אמרינן ספק זה קדם ספק זה קדם לא יקוץ כדאמרינן בשאר היזקין שאל"כ הקודם יכוף את השני לעשות הוא כל ההרחקה אלא כיון ששניהם מזיקין והוא ספק מי מהם קדם שניהם כופין זה את זה להרחיק חצי ההרחקה ומדבריו אלה נראה מבואר דאפילו בהיזק ראיה הקודם לסמוך זכה והשני המחזיק צריך להרחיק כל ההרחקה זהו מה שנ"ל בזה והדברים עתיקים:

Teshuva 323

לאשר שאלת עוד מענין הקומפ"רומיש ההוא אשר נפל מחלוקת בין הכתות אחר שפסק הפשרן דינו או פשרתו כי אחד מן הבעלי דין שלא נתפייס מפשרת הפשרן טוען שמעולם לא קבל עליו זה הפשרן כי אם אחר שהיה בעיר ששמו כשמו. לא אשיבך עתה על זה כי כבר שמעתי מעשה שהיה ובין מי היה ולא אכניס ראשי ביניהם אבל במ"ש להרמב"ם ז"ל (פכ"ד מהלכות מלוה ולוה) בשני יוסף בן שמעון שאין אחד יכול להוציא שטר חוב עליהם אלא א"כ באו עדי השטר בעצמן ואמרו זהו שהעדנו עליו בזה אומר לך כי לא נתכוון הרב ז"ל רק לעשותו כדין שטר לפי שאם מפי עדים אחרים אנו חיין אינו אלא כמלוה על פה אבל עדי השטר עצמן דינן כדין השטר ^*(ב"י ח"מ סי' מ"ט סעי' י"ב בד"ה ומ"ש אא"כ וע"ש בש"ך סק"א) והטעם מפני שהם יכולין עדיין לשלש שמותיהן שהרי לא עשו גמר שליחותן כדאמרינן התם (גיטין ס"ג:) בההיא דהוו קרו לה נפוותא מי קאמר כתובו חספא והבו לה זאת היתה דעת הרב ז"ל ומ"מ יש מן המפרשים ז"ל שכתבו שאפילו בעדות עדי השטר בעצמן אין לזה דין מלוה בשטר לפי שאינו מוכיח מתוכו אלא דין מלוה על פה ומ"מ לדברי הכל בנדון שלך אפילו בעדים אחרים די שא"צ רק לברר מי היה ואין קפידא בין שיהיה לו דין שטר או על פה נאם דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 324

למוקדמי קהל אילג ישמרם צורם

שאלתם ראובן נפטר לבית עולמו והניח בת ואשתו מעוברת אם הבת הנזכרת ולא הניח בשעת פטירתו אפוטרופוס לבתו ונכסיו אלא לבקשת קרובי המת מנו דיינים שלהם בחצרם אפוטרופוס על הבת הנזכרת את שמעון בן אחי המת והאפוטרופוס שמעון נשאר במנויו שנה וזה לסבת כי לסוף השנה ההיא מתה הבת אבל הנכסים נשארו בידו עד עכשיו ולכם בית דין של ישראל הוא ידוע כי הפסיד שמעון מנכסי המת רובם מההלואות שנשארו לראובן ביד רבים ולזה אתם בית דין של ג' בראותכם שלא נהג כראוי באפטרופסות הבת המתה מניתם אפטרופוס אחר לבת שילדה אשת ראובן הנזכר אחרי מותו את לוי שהוא אחד מטובי העיר איש חיל ויודע להפך בזכות יתומים וטוען טענותם ויש לו כח בנכסי העולם כדי לשמור נכסיהם ואתם הב"ד מבקשים משמעון שיתן חשבון ללוי האפוטרופוס הנזכר בפניכם או בינו לבינו מכל נכסי ראובן אשר הם בידו מאחר שכבר נשלם זמן מנויו ושמעון טוען שאינו רוצה לתת חשבון ללוי הנזכר לא בפני הב"ד ולא בינו לבינו כי מאחר שהיה אפטרופוס מן הבת הגדולה שמתה ראוי להיות גם כן אפטרופוס מן השניה וגם שהוא קרוב המת יותר מכל אדם וב"ד משיבין לו כי כבר נשלם זמן מנויו במות הבת שהיה הוא אפטרופוס שלה וגם שהפסיד קצת מנכסי המת לא יהיה אפטרופוס עוד על השניה אלא אומר לו שיחזיר הנכסים שנשארו בידו מראובן המת ליד האפטרופוס שמנו ב"ד וצוו הב"ד הממונים עכשו לשמעון הנזכר שיתן חשבון ללוי האפטרופוס שמנו ב"ד משלשה שנים שנשארו בידו נכסי המת וגם ב"ד שעברו צוו אותו כמה פעמים לתת חשבון בידם ולא אבה אלא שאומר שאינו מן הראוי לתת חשבון ללוי האפטרופוס ולא לשום אדם בעולם ולזה אתם שואלים אם ישאר האפטרופוס שמנו ב"ד במנויו וכן אם תכריחו לשמעון הנזכר בכח חרם ונדוי שיתן חשבון ללוי האפטרופוס שמנו ב"ד מאחד שאינו רוצה לתתו מרצונו ולא ידא צווי הב"ד והקנסות ששמו עליו:

תשובה מבואר הוא כי כיון שנתבאר לב"ד שהאפטרופוס מפסיד נכסי היתומים שמסלקין אותו שהרי אין לב"ד למנות אפטרופוס על היתומים אלא אדם נאמן ויודע לשמור הנכסים ואם טעו בזה האפטרופא והיו סבורים שיהיה ראוי ומנוהו או שהיה נאמן בשעה שמנוהו ועתה החמיץ ונתקלקל למה לא יסלקוהו וגרסינן בגיטין פרק הנזקין (גיטין נ"ב:) עמרם צבעא אפטרופא דיתמי הוה אתא קרובי' קמיה דרב נחמן אמרו ליה קא לביש ומכסי מיתמי אמר להו כי היכי דלישתמען מיליה קא אכיל ושתי ולא אמיד אימר מציאה אשכח קא מפסיד אמר להו אייתי לי סהדי דמפסיד ואסלקיה דאמר הונא חברין משמיה דרב אפטרופא דמפסיד מסלקינן ליה דאיתמר אפטרופא דמפסיד רב הונא אמר מסלקינן ליה דבי רבי שילא אמרי לא מסלקינן ליה והלכתא מסלקינן ליה ע"כ בגמרא. הנה מבואר שכל שנתברר לב"ד בעדים שהוא מפסיד שמסלקין אותו ועוד כתב הרמב"ם ז"ל (פ"י מה' נחלות ה"ז) שכל שמנוהו ב"ד מסלקין אותו אפילו בלא ראיה שמפסיד כל שרואין אותו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יותר ממה שהוא אמוד לו ואין תולין במציאה שהוא דבר שאינו מצוי אלא חוששין לו ומסלקין אותו מספק ומעמידין אחר ועובדא דעמרם צבעא מינהו אבי יתומים הוה וזה כיון שהוא האמין אותו על נכסיו אין מסלקין אותו אלא אם כן באו עדים שמפסיד ^*(ב"י ח״מ סי' ר"צ סעי' ז') ואפילו במינהו אבי יתומים אם בשעה שמינהו היתה שמועתו טובה והולך בדרך טובים ואחר מיתת האב נתקלקל ונשתנה לגריעותא וחזר להיות זולל וסובא והולך בדרכי החשד מסלקין אותו אע"פ שלא באו עדים שמפסיד נכסי היתומים שהרי אנו אומדים את דעת האב שאלו הי' כן בחייו לא היה ממנהו אפטרופא על נכסיו והרמב"ן ז"ל והאחרונים ז"ל כלם הסכימו לדעת הרמב"ם ז"ל דכל שמינוהו ב"ד מסלקין אותו אע"פ שלא באו עדים שמפסיד כל שמבזבז יותר ממה שהוא אמוד בו וא"כ בנדון זה שנתברר לב"ד ששמעון זה הפסיד קצת הנכסים א"צ לומר שמסלקין אותו וכ"ש שלא נתמנה כי אם על הבת האחת וכבר מתה ונסתלק מאותו המנוי ואם היו מניחים עתה הנכסים בידו הרי הוא כאלו היו ממנין אותו לכתחלה ונמצא ב"ד מפסידין נכסי היתומים. ומה ששמעון טוען מפני שהוא קרוב המת יותר מכל אדם אדרבה טענה זו היא כנגדו בדין תורתנו אע"פ שבדין העובדי כוכבים נוהגין בה לפי שאין מורידין קרוב לנכסי קטן כדאיתא בב"מ פרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט:) שאנו חוששין פן כשיגדל הקטן יאמר זה הקרוב שהוא זכה בה מכח ירושה אלא שהסכימו הגאונים ז"ל שזהו דוקא בקרקעות אבל במטלטלין מורידין בין קרוב בין רחוק ומ"מ אפילו במטלטלין אין טענת הקורבה כלום אלא הכל תלוי באמונת האיש וביושר מדותיו:

אבל בענין החשבון אשר אתם מבקשים ממנו דעו שבדין תורתנו אין האפטרופס חייב ליתן חשבון אלא נותן ליתומים הנשאר בידו מנכסיהם ונשבע בנקיטת חפץ שלא גזלם כלום כדגרסינן בפרק הנזקין (גיטין נ"ב.) וצריך לחשב עמהם באחרונה דברי רבי רשב"ג אומר אינו צריך ופסק הרב אלפסי ז"ל בשם גאון כרשב"ג דהלכה כרבי מחברו ולא מאביו וכן דעת הרמב"ם ז"ל (שם פי"א הל' ה') וכתוב בעטור דדוקא באחרונה הוא שאין מחשבין עמהם אבל לכתחלה צריכין ב"ד לחשב עמהם ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וכל דבר שיתנו בידם. גם הראב"ד ז"ל כתב שכותבין מזה שני שטרות האחד לאפטרופא ואחד לקרובים אות באות והוא הנקרא שטר שמוש ע"כ ^*(ב"י שם ס"ו). ולזה מאחר שכתבו ב"ד שטר שמוש ממה שהפקידו בידו והוא הנקרא אינוט"ארי אף אם באחרונה אין מחשבין עמהם הרי יראו הב"ד לפי השטר ההוא אם מחזיר להם את שלהם ואם ב"ד ימצאו ברשותו בעין מאותן מטלטלים הרי הן בחזקת היתומים וכן אם יחסר מן הנכסים כל כך שאי אפשר שהוציא אותן בצרכי היתומים ויראה לב"ד בברור שהוא גזלם אין ספק שהב"ד מונעין אותו ומוציאין ממנו כדרך שאמר איוב (כ"ט י"ז) ואשברה מתלעות עול ומשניו אשליך טרף ^*(ב"י שם מחו' ו') ועל כיוצא בזה אמרו (ב"ב קל"א.) אין לדיין אלא מה שעיניו רואות אמנם אע"פ שאין האפטרופא צריך לתת חשבון בדין תורתנו בין מינוהו ב"ד בין מינוהו אבי היתומים מ"מ שמעון זה שנתמנה בערכאות של עובדי כוכבים ובדיניהם ונתחייב לתת חשבון ליתומים כי כן דרכם מחקיהם ומנימוסיהם שהאפטרופא מתחייב לשופט הממנה אותו לתת חשבון שלם מכל הנכסים לזה ראו שטר האפטרופסות ואיך נשתעבד לשופט הממנה אותו וכפי השעבוד ההוא תדינו לו ^*(ב"י שם) אם לחייבו חשבון אם לפטרו ממנו בהשבת הנכסים ובשבועה חמורה:

Teshuva 325

עוד שאלתם בענין האלמנה שנשבעה כדינה והגבוה בית דין כתובתה אחר שדקדקו בשומת המטלטלין פעם ושתים בפני לוי האפטרופא ועל פי בקיאין בשומא ועתה שמעון שנתמנה אפטרופא ראשונה מבקש שיחרימו סתם על כל איש ואשה שהפקידה בידם האלמנה הנזכרת נכסים מנכסי בעלה שיבא ויגיד וכן האשה שתחרים עצמה אם יש לה מטמון מנכסי בעלה ממטלטלין או דבר אחר שתודה בפני ב"ד והב"ד והאלמנה משיבין שאין מן הראוי כיון שכבר נשבעה האשה באלה ובשבועה בב"ד ועוד ששמעון זה אינו אפטרופוס מן הטענות הנזכרות למעלה:

תשובה אע"פ שלפי מה שכתבתי למעלה אין לשמעון דין אפטרופס מ"מ במה שטוען לתועלת היתומים שומעין לו כי קרוב הוא והב"ד מעצמן ראוי להם להפך בזכות היתומים כי הם אביהם וראוי להם להחרים סתם על כל מי שידע בזה עדות או רמז עדות שיבא ויעיד כי אע"פ שנשבעה האלמנה אם יבאו עדים שיש בידה משל יתומים חייבת להחזיר אבל במה שטוען שהאלמנה תחרים עצמה וכו' זה אינו מן הדין כיון שכבר נשבעה על כל אלה כדינה כי החרם סתם שתקנו הגאונים ז"ל הוא על מי שהוא פטור מן השבועה ואפילו משבועת היסת אבל מי שחייב שבועה ונשבע כדינו אין מקום וענין לחרם זה כלל ^*(ד״מ אה"ע סי' צ״ו אות י״ב רמ"א שם בסוף הפי' וע״ש בח"מ ובב"ש) נאם דורש שלומכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 326

שאטיבה אל הותיק רבי חביב י"א.

שאלת ביום שיש פרשה שניה אם קטן קורא בספר השני מאחר שבא לחובת היום כגון פרשת שקלים ושאר הפרשיות מי אמרי' כיון שהוא חובת היום המפטיר קטן לא יוציאנו מידי חובה או אי אמרי' כיון דעולה למנין ז' יכול לקרות הפרשה הבאה לחובת היום:

תשובה דבר זה כבר כתבוהו בשם ר"ת ז"ל שבפרשה שבא בחובה ליום צריך שיקראנה גדול ואין מפטירין בקטן בכיוצא בזה ^*(רמ"א או"ח סי' רפ"ב ס"ג וע"ש בב"ח סי' תרפ"ה ובט״ז שם סק״ב) ומה שאמרו (מגילה כג.) הכל עולים למנין ז' ואפי' אשה ואפי' קטן אבל אמרו חכמים אשה לא תקרא בצבור מפני כבוד הצבור לא אמרו אלא עולין רצה לומר להצטרף למנין שבעה כשיש שם גדולים הקורין אבל שיהיו כל הקורין קטנים לא ומה שהקשית דאם כן הוה ליה למימר מצטרף למנין ז' כדאמרי' בברכות (מז:) לגבי זמון אינה קושיא כלל דהתם שייך לשון צרוף שאין הקטן עושה דבר אלא שהנדון הוא אם מצטרף לחשבון העשרה הצריכין לזמון לכל דבר שבקדושה אבל בכאן כל אחד מן הקורין קורא ועושה דבר לעצמו ושייך לומר לשון עולה וכמו שאמרו ג"כ (מגילה שם) מפטיר עולה או אינו עולה. ולדבריך יקשה לך גבי מפטיר למה לא אמרו לשון מצטרף וכן מצינו לשון כזה גבי אבלות השבת עולה ואינה מפסקת (מ"ק יט.) וגם שם יש לדון כיוצא בזה שהרי אמרו הגאונים ז"ל שהקובר את מתו ברגל שיום טוב שני עולה לו למנין שבעת ימי אבלות אע"פ שאינו נוהג בו אבילות ומונה לאחר הרגל ששה והוא כיון שלא היה אסור בו אלא מדרבנן ואעפ"כ אמרינן בפ"ק דכתובות (ד.) גבי מת אביו של חתן וכו' נוהג ז' ימי המשתה ואח"כ נוהג שבעת ימי אבילות ולא אמרינן שיעלו לו שבעת ימי המשתה לז' ימי אבילות אע"פ שלא נהג בהן אבלות כיון שלא היה אסור אלא מדרבנן. והטעם הוא לפי שי"ט שני עולה ליום אחד ונוהג אבילות בשאר הימים אבל אין שבעת ימי המשתה עולין לו שלא ינהגו אבלות כלל כמ"ש זה שם הרמב"ן ז"ל וגם בענין קריאת התורה בצבור י"ל כן וההיא דתנן בפ' הקורא את המגלה עומד (כד.) המפטיר בנביא הוא פורס על שמע ואינו עובר לפני התבה ואם היה קטן אביו או רבו עוברין על ידו קטן קורא בתורה אבל אינו פורס על שמע ואינו עובר לפני התבה היינו קטן בצרוף עם אחרים גדולים וכן נראה מלשון רש"י שכתבת קטן קורא בתור' ועולה למנין שבעה וכו'. ומה שהוקשה לך אדרהיט ותני אבל אינו פורס על שמע וכו' לפלוג וליתני בדידה אדרבה הא הוי בדידה טפי דמיירי בקטן אחד. ועוד דהוי פירושא דרישא כעין נתינת טעם למה שאמר ואם הי' קטן אביו או רבו עוברין על ידו קטן קורא בתורה כלומר משום הכי עוברין על ידו לפי שאע"פ שהקטן קורא בתורה אין פורס על שמע וכו' ובפירו' רש"י ז"ל הנמצא אצלי כתוב יותר מבואר שכך כתוב בו קטן קורא קטן המפטיר קתני דצריך לקרות בתורה תחלה עכ"ל ולפי זה אפשר לומר דממתניתין לית לן שהקטן יקרא בתורה אלא כשהוא מפטיר שקורא לכבוד התורה אבל למנין שבעה לא יעלה כלל אפי' בצרוף אלא מברייתא דתניא הכל עולין למנין שבעה ואפי' אשה ואפי' קטן שמעינן דאפילו למנין ז' עולה ומיהו דוקא בצרוף. ומה שאמרת דאם לא היה יכול לקרות לא הוה משתמיט שום אמורא לפרש כן אדרבה מה שיכול לקרות הוה חדוש וצריך להשמיענו ולא מה שאין יכול לקרות. ועוד שכבר הוא מבואר בלשון עולה למנין שבעה ועוד שלא בארו האמוראים כל מה שעתיד להתחדש ומקום הניחו לנו. ומה שהוכחת ואמרת שבימי התלמוד לא היו מברכין אלא הראשון והאחרון הראשון לפניה והאחרון לאחריה ומי לא עסקינן דקטן מפטיר עולה ופוטר בברכתו מה שקראו הראשונים דבימי חכמי התלמוד המפטיר מן המנין היה עד כאן דבריך. אבל דע לך שקודם התקנה שלא היו מברכין אלא הראשון והאחרון שאין הקטן קורא ראשון ולא אחרון אלא באמצע מן הטעם שכתבת וכן כתב מורי הר"נ ז"ל בפירוש ההלכות אבל אחר התקנה קורא בצירוף בין ראשון בין אחרון ומברך כיון שכל אחד מברך לעצמו לפניה ולאחריה. גם מה שאמרת דבימי חכמי התלמוד המפטיר מן המנין היה לו יהי כדבריך עדיין לא הוכחת דבר שזהו כשהוא גדול אבל בקטן מנין לך שהיה מן המנין ואע"פ שנחלקו מפטיר אי עולה או אינו עולה זהו בגדול וההיא דאביי דקרו שתא באתה תצוה וכו' (מגילה ל.) ג"כ במפטיר גדול היא דסתם מפטיר גדול משמע ולזה הוצרכו לומר במשנה ואם היה קטן אביו או רבו עוברין על ידו גם הדבר בעצמו אינו אמת דבימי חכמי התלמוד לא נהגו להיות המפטיר עולה אפי' בגדול ואע"פ שפסק הרב אלפסי ז"ל כמאן דאמר עולה מכל מקום לא היה מנהגם כן שאם נהגו להיות עולה איך נחלקו אם עולה או אינו עולה פוק חזי מה עמא דבר אלא לפי שהיה מנהגם שלא היה המפטיר מן המנין נחלקו אם המנהג היה מן הדין מפני שאינו עולה או שהוא עולה אלא שקורא לתוספת שלא ליכנס בספק אי עולה אי אינו עולה. גם מ"ש דבימי חכמי התלמוד לא היו מברכין אלא ראשון ואחרון וכו' ונראה מדבריך שבזמן אחד היו מברכין ראשון ואחרון לבד והיה מפטיר עולה למנין שבעה כי מזאת ההנחה רצית להוכיח דעתך וזה אינו מוכרח שהרי כשאמר רב הונא או רבי ירמיה בר אבא (שם כג.) מפטיר עולה כבר נתקנה התקנה שיהו כל השבעה מברכין מפני הנכנסין והיוצאין שהרי בימי רב שהיה רבם כבר נתקנה תקנה זו כדאמרינן בההיא פ' (כב:) גבי מאי דאמרינן דרב איקלע לתענית צבור קם קרא בסיפרא פתח בריך חתם לא בריך דאי רב בישראל קרא לפניה בריך משום דלאחר תקנה הוא ולאחריה לא בריך משום דהיכא דיתיב רב מיעל עיילי מיפק לא נפקי ואף אי קרא בכהני אפשר דמהאי טעמא נמי חתם לא בריך דלא מסתבר למימר שהיה מסופק לבעל התלמוד מתי נתקנה התקנה. ומה שהקשית כיון דלדעת הרא"ש ז"ל לגבי זמון אינו מצטרף כאן לגבי הפטרה אמאי מצטרף זה אינו כלום דכאן נמי אינו מצטרף לעשרה שצריך לקריאת התורה אלא צריך שיהו בבית הכנסת עשרה כלם גדולים אלא מפני שאין הכל בקיאין בקריאת התורה לא הטריחו הצבור להביא שבעה גדולים היודעים לקרות בתורה וכשהתקינו שיהיו שבעה קורין בתורה היתה התקנה שהקטן היודע לקרות יעלה למנין ז' כדי שלא להטריח הצבור להיות כל הז' גדולים ואולי לא ימצאום יודעים לקרות ואפי' אשה התירו מטעם זה אם לא מפני כבוד הצבור ומכל מקום בכלן קטנים לא התירו. ומה שאמרת שיש מקומות שנהגו כשהמפטיר קטן עומד גדול במקומו וקורא בתורה והמפטיר קורא ההפטרה ואינו קורא בתורה ואע"פ שצריך המפטיר לקרות בתורה היינו משום כבוד התורה והכא הא איכא כבוד התורה כשנאמר המפטיר אינו ראוי לתורה וקורא גדול במקומו וזה הטעם אינו דלעולם מי שקורא ההפטרה צריך לקרות בתורה כי שמא הגדול קרא לתוספת ולעצמו ולא בעד המפטיר ואין כאן כבוד התורה והמנהג ההוא אינו מנהג יפה בעיני והמנהג היפה הוא או במפטיר גדול או שיקרא גדול בחובת היום ויפסיקו בקדיש ויחזור הקטן המפטיר לקרות הפרשה ההיא או שלשה פסוקים ממנה משום כבוד התורה ויכול לברך לפניה ולאחריה מידי דהוה אברכות ההפטרה ^*(ב"י או"ח סי' רפ"ב בד"ה ומ"ש לפיכך) זהו מה שנראה לי בזה נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 327

שלמאנקה לה"ר משה בנימין נר"ו.

שאלת ראובן תבע ללאה בית שהיא דרה בו באמרו כי הבית ההוא היה שלו ונשאר ביד בעלה הראשון בזמן שהלך הוא למלכות אחרת לדור שמה ולאה השיבה ואמרה כי היתה מוחזקת בבית זה היא ובעלה הראשון וכשמת בעלה נשארה היא בבית וכשנשאת לשני שזכה בעלה בנכסיה אז הוציא ראובן שטר הודאה שהודה בעלה בכניסתו שהבית היה של ראובן ושזכותו תעמוד לו בכל זמן אז השיבה היא ששטר זה בטל מצד קורבה שאחד מעדי השטר קרוב לראובן התובע וגם לבעלה הראשון גם חזרה אח"כ וטענה כי בעל' השני קנה הבי' הזה מראובן וכי היא באה מכהו גם אפטרופוס של יתומי בעלה השני בא לבית דין וטען כי כל טענותיה והודאתה אינה כלום כנגד היתומים וראובן משיב כי יש תקנה ומנהג בעיר לחתום סופרי הקהל על הקרובים ובזה רבו הטענות ביניהם וכתבת דעתך כמו שהארכ' בזה ואקצר באותן הדברי' רק אודיעך דעתי כאשר בקשה נפשך:

תשובה מה שאמרת שאין לאה חוזרת וטוענת לסתור דבריה הראשונים יפה אמרת אבל מה שנתת טעם לדבריך משום דאיכא למימר טענתא אגמרוה לא היית צריך לטעם זה כלל שלא נאמר טעם זה אלא כשאינו סותר דבריו הראשונים אלא שמפרש אותן בענין שמוציא אותן מפשטן קצת כההיא דאמר (ב"ב לא.) והאי דאמרי דאבהתי דסמיכנא עליה כאבהתאי דבכי האי גונא חוזר וטוען אליבא דעולא דקיי"ל כוותיה אי קאי בבי דינא ולא טען ונפק ואזל לברא והדר אתא אינו חוזר וטוען דאמרינן טענתא אגמרוה אבל כשסותר דבריו הראשונים אפי' היכא דקאי בבי דינא ולא נפק לברא דליכא למימר טענתא אגמרוה אינו חוזר וטוען כדאמרינן התם ומודה עולא היכא דאמר שלאבותי ולא של אבותיך דאינו טוען וחוזר וטוען ובנדון זה הרי היא סותרת עתה דבריה שמתחלה אמרה שהיתה מוחזקת בבית היא ובעלה הראשון וכו' שנראה מדבריה שהיא זכתה בבית מכח בעלה הראשון וכשנשאת זכה בעלה השני מכחה ועתה אחר שהראה ראובן שטר ההודאה היא אומרת שבעלה השני קנה הבית מראובן והיא זכתה מכחו והרי היא סותרת טענתה הראשונה שהרי אי אפשר לה בשום פנים לפרש דבריה הראשונים בענין שיסכימו לטענה שאומרת עתה וגרע טפי מההיא דשל אבותי ולא של אבותיך שהרי היה אפשר לפרש דבריו דסמיכנא עלה כאלו של אבותי ולא של אבותיך ואף על פי כן אינו חוזר וטוען כיון שהאריך בלשונו בטענתו הראשונה לומר ולא של אבותיך ודאי לא היתה כוונתו לומר דסמיכנא עלה וכו' כל שכן בנדון זה שהיא טענה שזכתה מכח בעלה הראשון ובעלה השני זכה אחר כן מכחה ועתה אומרת שהיא זכתה מכח בעלה השני שקנאה מראובן שאי אפשר בשום פנים לבאר טענתה הראשונה שהיתה כוונתה לכך ואף על פי שמה שאמרו שם בגמרא דאינו טוען וחוזר וטוען הוא כשבאו עדים בין טענה ראשונה לשניה דומיא דעובדא דזה אומר של אבותי וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פ"ז מה' טוען ונטען) הרי בנדון זה ג"כ הוצאת ראובן שטר הודאת בעלה של לאה הראשון בפני ב"ד אחר טענתה הראשונה הוי כאלו הביא עדים להכחיש טענתה ואינה יכולה לחזור ולטעון מעתה כיון שאינה יכולה לתת אמתלא לטענתה הראשונה. ואפשר כי הטעם שאמרת דטענתא אגמרוה אמרת לרוחא דמלתא לפי שזו יצאה מב"ד וחזרה וטענה דבכי האי גונא אפילו בנותנת אמתלא לדבריה הראשונים אינה יכולה לחזור ולטעון אמנם צריך שתהיה התקנה בקהל שיחתמו סופרי הקהל על הקרובים כרחוקים הא לאי הכי גם זכות לאה קיים מחמת טענתה השניה שהרי כיון שלא הוכחשה בעדים או בשטר בין טענה ראשונה לשניה יכולה לחזור ולטעון ואף אם אינה נותנת אמתלא לדבריה הראשונים אלא סותרת אותם לגמרי וכמו שמבואר זה לר"ם ז"ל:

גם בענין יתומי הבעל הב' נראה לי דהדין עם ראובן ואע"פ שבודאי אין טענת לאה יכולה לחייב היתומים אלא לעצמה כמו שאמרת מ"מ כיון שהוא מפורסם שלאה נכנסה בבית עם בעלה ומחמתו ברשות ראובן כמו שנראה משטר הודאת בעלה לראובן לא היתה יכולה לטעון לראובן חזרתי ולקחתי ממך אחר מיתת בעלי דכיון שירדה ברשות שוב אין לה חזקה לעולם כמו שהוא מסורת בידינו מגדולי האחרונים ז"ל ועליהם אנו סומכים שלעולם אין חזקה מועלת אלא א"כ ירד מתחלה בתורת מקח והא דאמרי' (שם ל"ט:) שצריך למחות בסוף כל שלש וג' לא מפני שיוכל לטעון חזרתי אחר מחאה ולקחתי ממך שהרי כיון שעל כרחו יש לו להודות שמתחלה לא בתורת מקח ירד שוב אינו נאמן שכלל גדול הוא שכל היורדין ברשות אין להם חזקה לעולם דהוה להו כאיכא עדים וראה במטלטלין אלא טעמא דמלתא שיכול לומר כיון ששתקת שלש שנים ולא חזרת למחות לא נזהרתי בשטרי שהייתי סבור שחזרת ממחאתך אבל לעולם צריך לטעון שמתחלה בתורת מקח ירד והיינו דאמרי' בריש פרקא (ל"א.) אבל אכלה שית אין לך מחאה גדולה מזו ולא מהימן במגו דאי בעי אמר מינך זבינתה משום דאי טעין לא מהימן כיון דאיכא סהדי דאכלה שית וירד בה קודם לכן והא דאמרינן נמי (נ':) דאשת איש צריכה למחות כשאכלה מקצת שני חזקה בחיי הבעל ושלש שנים אחר מיתת הבעל כבר הוכיח הרמב"ן ז"ל בראיות ברורות דאם נודע שירד בה בחיי הבעל לא מהני ליה חזקה לעולם כיון שירד בה בזמן דלא מהני ליה חזקה אלא מאי צריכה למחות להודיע ולפרסם הדבר בעדים שבחיי הבעל ירד בה כדי שלא ישתכח הדבר ויטעון המחזיק שלאחר מיתת הבעל ירד בה וההיא דבן גזלן ובן אריס (מ"ז.) לא כמו שחשבת שהיו דרים בבית עם אביהם וכשמת אביהם נשארו שם כמו שהיו בחיי אביהם דבכה"ג אין להם חזקה כיון שעל כרחם יש להם להודות שנכנסו שעה אחת שלא בתורת מקח אלא כגון שהגזלן או האריס היה אוכל פירות השדה ההיא בחייו לבד ואחר מיתתו בא הבן להחזיק בשדה ההיא וקמ"ל דאעפ"י שאין לאב חזקה אם מחמת גזל או אריסות אפילו הכי יש לבן חזקה כל דאתי בטענת' דנפשיה אבל אם האב היה דר בבית אחד מחמת גזל או מחמת שירד ברשות והיו בניו ואשתו דרים עמו וכשמת נשארו הם דרים בבית כאשר היו דרים בחיי הגזלן או היורד ברשות אין להם חזקה לומר חזרנו ולקחנו ממך שהרי כבר היו דרים קודם לכן בחיי האב ובשעת מיתתו שלא בתור' מקח ושוב אין להם חזקה ^*(ב"י ח"מ סי' קמ"ט מחו' ז' ד"מ שם סי' ק"נ אות ב') ובנדון זה ג"כ לא היתה יכולה לאה לטעון חזרתי ולקחתי ממך אחר מיתת בעלי כיון שהוא מפורסם שנכנסה בבית מכח רשות בעלה ונשארה בבית מכחו אחר מיתתו ואין צ"ל שבעלה השני לא היה יכול לטעון חזרתי אני ולקחתי מראובן כיון שידוע שנכנס בה מתחלה מכח אשתו כשנשאה ועדין היא בחיים ולא נתחדש לו שום כח בחייה שהרי מעולם לא החזיק הוא בבית אלא שהיה דר עם אשתו ומכחה כדרך שנכנס מתחלה ומעתה אין צריך להמתין ליתומים דהא קיי"ל בפרק שום היתומים (ערכין כ"ב:) דבנמצאת שדה שאינה שלו מזדקקין ולא מוקמי' אפטרופא דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקי' וההיא דבר חמוה דרבי ירמיה דבפ' הנוזל בתרא (קי"ב.) דמסקינן התם דאין מוציאין הקרקע מיד היתומים עד שיגדלו כיון דאית להו חזקה דאבוהון ההיא לאו בנמצאת שדה שאינה שלו אלא שהיה מוחזק לאביהן ובא אחר לטעון שלקחה מאביהן ובא לדון אם בעדי קניה אם בעדי חזקה ובהא אמרי' דכיון שהקרקע מוחזק באמת שהיה לאביהן הבא לטעון שהאב מכרו אין מקבלין עדיו עד שיגדלו היתומים דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמאן דליתיה דמי אבל נמצאת שדה שאינה שלו דאמרינן בערכין (שם) הוא כגון שנמצא שהקרקע לא הי' מעולם של אבי היתומים אלא שהי' מחזיק בו בתורת גזלה אי שירד ברשות בתורת שאלה או שכירות כגון זה שהקרקע היה מוחזק שהיה של ראובן והיתומים באין להחזיק בו בעדי חזקה שהחזיק אביהם שלש שנים ואם נמצא שאביהם ירד ברשות ואין חזקתו כלום הרי השדה בחזקת ראובן ובכגון זה נזקקין להוציא מידם דומיא דההיא דתינוק שתקף בעבדיו וכו' (שם) וכ"ש בנדון זה דהא איכא אפטרופא דקאי במקום בעלים וגם שבא ראובן לטעון בשטר הודאת הבעל הראשון ואינו צריך לקבלת עדים וכל שבא לדון בשער אפילו אם היתומים מוחזקין מוציאין מידם ^*(ב"י שם סעיף כ"ו שו"ע שם סעיף כ"ג) וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פרק י"ב מהלכות מלוה ולוה) ובר מן דין אין לראובן דין ודברים כלל עם היתומים אלא עם לאה שהרי היא המחזיקה בקרקע שנשארה בו במות בעלה הראשון והבעל השני והיתומים כלם באו ברשותה ותחת ממשלתה עומדים בבית ההוא וכיון שהיא בחיים והיא היתה המחזק' בקרקע ראשונה הנה אם יש לדון על חזקת הבית אין לדון ולטעון אלא עם לאה וכל שזכה ראובן בדין עם לאה אין לו לדון עם בעלה השני ולא עם יתומים שלו:

Teshuva 328

עוד כתבת שראית כתוב בשם הרב רבינו יעקב בן הרא"ש ז"ל שכת' בשם אביו הרא"ש ז"ל דהמקנה דבר שלא בא לעולם אם נשבע על ככה שקנה הקונה ואפילו מת המקנה המקח קיים וראיתו ממכירת הבכורה שמכר עשו ליעקב וכתיב השבעה לי ואמרת שאודיעך דעתי:

תשובה לאו הרא"ש ז"ל ולא הרב רבינו יעקב חתימי עלה ואיני רואה לתלות בגברי רברבי כותייהו סברא זו שאין לה על מה שתסמוך ^*(עי' לקמן (סי' של"ה) וש"נ) גם הראיה שהביאו בשמם אין לה עקר לפי שהי' קודם הדיבור ומאן לימא לן שלא היה אדם מקנה אז דבר שלא בא לעולם והשבועה היתה לרוחא דמלתא שלא יערער עשו בדבר כי הכירו יעקב בזד יהיר ואיש זרוע לפיכך השביעו ^*(עי' קצוה"ח סי' רע"ח סקי"ג):

Teshuva 329

עוד שאלת ראובן שליח קבלה שבא לו אצל הבעל ואמר אשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא כתב לו שטר הולכה ונתנו בידו וחזר ונתן לו שטר קבלה ונשאלת על זה ואמרת שכיון שכתב שליחות הולכה בטל שליחות הקבלה כי בידו כח הגירושין ועקריה לשליחות שליח אבל אם בשליחות הקבלה שכתב באחרונה כתב על רמז מינוי שליחות אשתו לא אמרי' בכי הא התקבל והולך קאמר אלא מתרצה הוא בשליחות שמינתו אשתו ואע"פ שבטלו במנוי ההולכה הרי נתרצה עתה ושאלת להודיעך דעתי בזה:

תשובה דברים סתומים אני רואה בכאן אם הבעל בשטר הקבלה האחרון היה דעתו שיהיה שליח לקבלה ולא להולכה למה לו נעשות שטר מן השליחות והלא שליח לקבלה אין על הבעל לעשותו אלא האשה והיה לו לומר לשליח בשעת נתינת הגט התקבל גט זה לאשתי ומיד שהגיע הגט ליד השליח הרי היא מגורשת בכח שליחות האשה ולא בכח שליחות הבעל ואם היה דעתו בשטר הקבלה לומר התקבל והולך למה לו לכתוב שני שטרי שליחות הולכה והלא כבר כתב לו אחד מתחלה וצריך לדעת בבירור איך היה המעשה ואיך באו הדברים ומ"מ אני נוטה שהכל תלוי בשעת נתינת הגט ליד השליח שאם בשעה שנתן הבעל לשליח שטר שליחות הולכה הראשון מסר לו הגט הרי נתבטל שליחות הקבלה שעשתה האשה שהרי אין רצון הבעל שתתגרש אלא בשליחות הולכה ועד שיגיע גט לידה וכשחזר ונתן לו שטר שליחות קבלה אם היתה כונתו שתתגרש מעתה צריך שיטלנו מן השליח ויחזור ויתננו לו והנה כבר נתבטל שליחות ההולכה וגם שליחות קבלה שעשתה האשה נתבטל מכיון שמסר הגט הבטל ליד השליח בתורת הולכה וא"כ אפי' הגיע גט לידה אינה מגורש' שכיון שנתבטל שליחות האשה לקבלה וגם שליחות הבעל להולכה מעתה אין שליחות הבעל לקבנה כלום והשתא ליכא למימר אדם יודע שאין שליחות הבעל לקבלה והתקבל והולך קאמר שהרי כל מה שהוא טורח עתה הוא כדי שתתגרש מעתה ואף אם רמז הבעל מחמת שליחות האשה לקבלה אינו מועיל שהרי מכיון שקבל השליח הגט מיד הבעל להולכה נתבטל שליחות האשה לקבלה כי האשה היה דעתה בשליחותה שיקבלנו השליח במסירה הראשונה בתורת שליחות קבלה והיה צריך שתעשה האשה שליחות קבלה מחדש אבל אם בשעה שמסר הבעל לשליח שטר שליחות הולכה עדיין לא מסר הגט לידו הרי לא נתבטל שליחות האשה לקבלה שאין ביד הבעל לבטל שליחותה אלא שאינה מתגרשה אלא ע"פ דבורו שבשעת נתינת הגט אבל שלא בשעת נתינת הגט אין שליחות האשה מתבטל מפני דבורו של בעל וגם מפני רצון השליח להיות שליח הולכה לא נתבטל שליחות הקבלה דאי הוי שליח להולכה כל שכן דהוי שליח לקבלה דהא אי אפשר להולכה בלא קבלה וא"כ כשחזר הבעל ועשה שליחות קבלה על דעת שליחות האשה לקבלה עשאו ומכי מטי גיטא לידיה דשליח הויא מגורשת דהא אמרינן בגמרא (גיטין ס"ג.) גבי קבלה אהולכה דאם רצה להחזיר יחזיר כלומר דאם היא אמרה התקבל לי גיטי והשליח אמר אשתך אמרה הבא לי גיטי והבעל אומר התקבל לה אינה מגורשת עד שיגיע גט לידה היינו טעמא משום דהבעל לא ידע שהאשה עשאתו שליח לקבלה וסומך על דברי השליח שאומר להולכה וכיון דלא אמר כמו שאמרה ליכא למימר דסמיך אלא אדבורא דשליח וכיון שכן כי קאמר בעל התקבל התקבל והולך קאמר דאדם יודע שאין הבעל עושה שליחות לקבלה אלא להולכה אבל בנדון זה שהוא יודע שהיא עשתה שליח לקבלה ולא נתבטל שליחותה א"כ כשאמר התקבל על דעת שליחו' האשה לקבלה אמר ^*(ב"י אה"ע סי' ק"מ (ד' מ"ה ע"ג) בד"ה כתב הריב"ש רמ"א שם ס"י וע"ש בט"ז סקי"ג וב"ש סקט"ז):

Teshuva 330

עוד שאלת יש תקנה בקהל שכתוב בה שבעלי היין לא יתקבצו להעלות היין מהשער אך היחיד יעלה כרצונו ועתה שער היין הוא המדה לחמשה או לארבעה והגרוע לשלשה והנה יען כי יש רבוי יין ביניהם וכל אחד פותח חנותו על חברו והנם נפסדין רצו לתקן ולהחרים שלא ימכר לחמשה אך הטוב לארבעה והבינוני לשלשה והגרוע לשנים ושמו לזה ממונים באמרם כי אין זה כלול בחרם דהא לא העלו אך מעטו ואמרת דקבוץ הרבים שאסור דומיא דהיתר היחיד וכו' אבל השתא דממעטים שרי ואע"ג דאי לאו אינהו הוה מזדלזל יותר לא נקרא לזה העלאה אלא העמדה ובנדרים הלך אחר הלשון והכונה כדאמרינן שאיני טועם וכו' שאינו נאסר אלא בסעודה וכו':

תשובה איני מבין מה ספק יש בכאן כיון שבלשון התקנה כתוב בביאור לא יתקבצו להעלות היין מהשער שהרי אלו לא העלו אלא פיחתו והרי לא הסכימו מוכרי היין עתה ביניהם שלא יפחת מן הסך אשר קצבו רק שלא ימכר לחמשה אלא לפחות ומי שירצה למכור לפחות עוד הרשות בידו אבל אם הסכימו ביניהם שלא יפחתו מן הסך אשר קצבו עתה והיין היה נמכר לפחות מזה להבא לרוב היין אשר שם נראה שהם עוברים על תקנת הקהל ואעפ"י שהם אינם מעלין על השער שהוא עתה שהרי כונת הקהל שלא להעלות על השער הראוי להיות בזונת קבוצם דאי לא תימא הכי מה הועילו בתקנתם הרי בשעת היוקר יסכימו ביניהם מוכרי היין שלא ימכרו לעולם אלא כשער היוקר אלא כונתם היתה שלא יתקבצו המוכרים כדי להענות היין מן השער הראוי להיות בשעת המכירה בזולת קבוצם ובזה יש לומר דסתם נדרים להחמיר אא"כ פירשו עתה אותם המתקנים התקנה הראשונה שלא היתה כונתם לכך אלא על השער היוצא בשעת קבוץ המוכרים ולא על השער הראוי להיות בשעת המכירה וכדתנן (נדרים י"ח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל זה נראה לי בשאלותיך ולא היה לי פנאי להאריך בראיות לנחוץ השליח אבל כתבתי דעתי בקצרה:

Teshuva 331

קלעת איוב לחכם רבי שלמה ראובן נר"ו.

שאלת היה במקומכם בית ה' נקרא בשם דון אהרן בן יחיא ז"ל והנה זה כמה נחרב ונפל ועתה קם הנכבד דון יוסף בן יחיא וירפא את בית ה' ההרוס הנקרא בשם דון אהרן ז"ל ובנה על תלו בית תפלה גדול ונורא עד להפליא כחזקת יד ה' הטובה עליו ועתה מקרוב הוציאו קצת יחידים תקנה אחת שעשו הקהל מאז ומכח אותה תקנה רוצים מי ומי לערער על בית התפלה הנזכר ואומרים כל מי שיתפלל בו בעשרה עם חזן הכנסת ילכד בפח החרם והנדוי והקנס הכתובים בה ודון יוסף הנזכר עם היות שידע מפי חכמים ונבונים אשר ראוי לסמוך עליהם שאין בית תפלה הנזכר נכלל בתקנה הנזכר עם כל זה למען לא יוכל שום אדם להרפות את ידי החפצים להתפלל בו הקהיל הנכבדים עיני העדה ושחר פניהם להוציא מכלל ההסכמה הבית אשר בנה וענו אותו שאין נכון לעשות כן אלא אם כן ישתעבד בדברים ידועים ולא נתרצה דון יוסף בהם ואומר דון יוסף כי מעולם לא היתה כונת הקהל לאסור כי אם הבתים השכונים בהם לא שום בית הכנסת העתיד להבנות ח"ו וכן אומרים כל הקהל כדבריו זולתי קצת מן המנגדים ואמרת אתה שנראה לך שהדבר ברור שלא עלה ע"ד הקהל להכריח שלא יבנו בית תפלה לשם שאין ספק שלא נמנו וגמרו לבטל מה שהוא קדוש השם ואהבתו וכו' ועוד שהשכונה ההיא מצד שהיא גדולה ורחבה ומפוזרת ומפורדת רבים מן השכונים במבואות הרחוקים מבית הכנסת אינם באים להתפלל בעשרה רק בשבתות ובמועדים וכמעט גורמין להם ולבניהם גלות כמ"ש חז"ל (ברכות ח.) כל מי שיש לו בה"כ בעירו ואינו נכנס שם להתפלל נקרא שכן רע ולא עוד אלא וכו' והבית תפלה זה אשר בנה דון יוסף הוא באותן המבואות הרחוקים ובסבתו היהודים החונים עליו יקראו בשם ה' ויעבדוהו שכם אחד ועוד שמלשון ההסכמה נראה שלא עלה על העת הקהל אלא לאסור להתפלל בבתיהם לפי שכתב בנוסח ההסכמה וז"ל שלפי שקצת היהודים מן הקהל הנזכר לפעמים היו מתקבצים בבית אחר מהם להתפלל בעשרה ולסבת זה לפעמים לא היו נמצאין בבתי כנסיות ובבתי מדרשות שבעיר עשרה להתפלל ולא עוד אלא כי כשבמאמר שום שופט או דיין ערבי או יהודי או בהסכמת או רצון הקהל היו סגורים בתי כנסיות ומדרשות שבעיר זולתי בית הכנסת הגדולה להסכים שום הסכמה וכולי לפעמים לא היו רוב הקהל מקובצים בבית הכנסת הגדולה ולסבת זה היו עניני הקהל מתבטלים ע"כ הסכימו ששום יהודי וכו' לא יתפללו בעשרה זולתי בבה"כ הנזכר או בבית המדרש הגדול או בבית המדרש אשר הקדיש רבי יעקב נ"ע בן כאלינה או בב"ה הנקרא מדרש האורגים או באותו בית אשר התחילו לבנות בני החבורה הנקראים חבורת ההקדש ואומרים שהוא לבית תפלה וכו' או בבית המדרש אשר הקדיש רבי יום טוב נ"ע פרחי כשיבנה או בבית דון בחיי נ"ר בן אל קסטנטיני בחייו לפי שהוא רופא ובבקר הולך לבקר חולים וביתו דחוק מבית הכנסת וכו' או בבית דון משה בן שפרוט בחייו לפי שהוא חולה את רגליו ובלוי או בבית חתן וכלה או בבית אבל וכו' וכל העובר על דבר מכל הכתוב למעלה יפרע קנס כך וכך מחצית לאדונינו המלך יר"ה ומחצית לקהל ומלבד זה יהיה העובר בנדוי שלשים יום וכו' ע"כ תורף ההסכמה. נראה שלא עלה על דעת הקהל לאסור אלא להתפלל בבתיהם שהיו רגילים ואעפ"י שלא הוציאו מכלל התקנה המדרש הנקרא בשם דון אהרן כאשר הוציאו שאר בתי מדרשות נראה שלא עלה על דעתם לאוסרו שמאיזה טעם יאסרו אותו יותר מבית המדרש הנקרא בשם רבי יום טוב פרחי ההרוס שהוציאוהו מכלל התקנה ע"כ יש לנו לומר שמה שלא הוציאוהו שהיו הקהל שכוחים ממנו מצד שלא היה עומד ליבנות או אפשר וקרוב שהשמיטו מסדר ההסכמה אבל הדבר ברור כשמש שלא עלה על דעת הקהל לאוסרו ועוד שהסכימה דעת כל הקהל זולת קצת מן המנגדים שלא נתכונו לאסור כי אם הבתים השכונים בהם לא שום בית הכנסת העתיד להבנות ח"ו ומכל אלו הטעמים ברור בעיניך שבית הכנסת אשר הקדיש הנשיא דון יוסף י"א מותר להתפלל בו והרי דינו כשאר בתי כנסיות שבעיר והבאת ראיה מדאמרינן בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ו:) אמר שמואל וכו' עד אבל אם גמר בלבו להוציא וכו' והשתא ק"ו ומה התם שמתוך הלשון נראה שכולל בדבריו כל פת ואין לנו שום הוכחה שלא נתכוין אלא לפת חטים אפ"ה אמרינן שאם אמר שלא נתכוין אלא לפת חטין אינו אסור אלא בו בנדון שלפנינו שאפי' מצד הלשון בעצמו ומצד הכונה נראה שלא נתכוונו לאסור להתפלל בבתי כנסיות העתידין להבנות מן התקנה ואילך שהרי כתוב בלשון התקנה לפעמים היו מתקבצים וכו' לא כ"ש שלא יאסרו מכח התקנה ואי אפשר לחלק ולומר דהתם שאני שאמר בפירוש שהוא יודע שלא נתכוון אלא לפת חטים שבנדון שלפנינו ג"כ כל הקהל זולתי הנזכר ובפרט היחידי סגולות שמתפייסים מן האמת אומרים שהדבר בדור אצלם שלא נתכוונו לאסור בתי כנסיות העתידים להבנות. ואף אם נאמר שכונת הקהל לאסור מכח התקנה להתפלל כי אם באותן מקומות הכתובים באותה תקנה מ"מ נראה לך ברור שרוב הקהל יכולין להתירה ואעפ"י שהמיעוט מוחים דעתם בטל ברוב ואמרת שכן ראית בתשובה לרא"ש ז"ל וז"ל וששאלת הקהל שעשו הסכמה בחרם ונמנו להתירה וראובן מוחה היוכלו הקהל להתירו בלא דעתו. נראה שהסכמת הקהל תלויה ברוב דעות שעל חלוקי דעות אמרה תורה אחרי רבים להטות הילכך הקהל יכולין להתיר לעצמן בלא הסכמת ראובן ע"כ. ואע"פ שכתוב בלשון התקנה שישארו כל הענינים וכו' עד שיבטלו אותם הקהל בלי מוחה אפ"ה כשם שרוב הקהל יכולין להתיר ההסכמה כך יכולין להתיר אותו תנאי ע"כ תורף דבריך ובקשת ממני להעמידך בזה על דעתי:

תשובה קשה הדבר ורע ומר ישתקע ולא יאמר שהצבור יסכימו לבל יתפנלו עשרה בבית תפלה שיבנה אי זה יחיד מכאן ואילך ויקדישנה כי העושה זה מונע רבים מעשות מצוה ורחמנא ליצלן מעונשיה וכבר מנה הרמב"ם ז"ל זה אחד מכ"ד דברים שבית דין מנדין על כבוד הרב והכי איתא בירוש' דמסכת משקין (פ"ג ה"א) וכל שכן קהל מסוים ונכבד כמוהו שאין לחשדם שיצא מתחת ידם דבר לא אומ' בלתי מתוקן אבל מעוות ומקולקל ולזה יש לדון אותם לזכות ולומר שהיו שוגגין או מוטעין בלשון ההוא ולא היתה כונתם לכך כמו שמצינו ביהונתן שאמרו עליו היהונתן ימות אשר עשה הישועה הגדולה הזאת בישראל וגו' ותרגם יונתן ארי גלי קדם ה' דבשלו עבד ואע"פ שהיה נראה שהיה לו קצת פשיעה בדבר שאע"פ שלא היה שם בהשביע שאול את העם מ"מ כשהיה רואה כל העם נמנעין מלאכול היה לו להרגיש בדבר. כי יש לדון בענינים כאלו לפי מה שהוא אדם כמו"ש בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ח:) רב עניש גברא רבא הוה ואסורא לאינשי לא הוה ספי אלא אי פלגא באגר תרי תלתי בהפסד וכו' ואע"פ שלשון השטר היה פלגא באגר ובהפסד לפי שהיה בזה אסור למפקיד וחלילה לרב עליש הנפקד שיתרנה בשיעשה אחר אסור על ידו אע"פ שהוא לא היה עושה אסור שאין באבק רבית אסור ללוה אלא למלוה לבד כמו שהוכיחו המפרשים ז"ל כן מדקאמר לא הוה ספי ולא קאמר ולא הוה עביד אעפ"כ דן רבא דלאו בהפסד קאמר אף בנדון זה ראוי לומר שנא היתה כונתם לכלול בתקנתם הבתי כנסיות העתידים להבנות והמוקדשים לכל יבא אלא על בתי היחידים לבד היתה הכוונה כמו שנראה מלשון התחלת התקנה ואף אם לא היה נזכר בלשון התקנה אנא שידענו שבסבת הענין ההוא נעשית יש לנו לדון כן לפי שבכל נדר דנין הלשון לפי הענין שנעשה הנדר בעבורו כדתניא בפרק הנודר מן הירק (נדרים נ"ה:) היה לבוש צמר והוצר ואמר קונם צמר עולה עני אסור נלבוש ומותר לטעון היה טעון פשתן והזיע ואמר קונם פשתן עולה עלי מותר ללבוש ואסור לטעון אלמא אע"פ שהלשון בעצמו כולל בין ללבוש בין נטעון אין דנין אותו אנא על הענין שבסבתו נעשה הנדר וכן תנן נמי בפרק קונם יין (נדרים ס"ג:) היו מסרבין בו לשאת את בת אחותו אמר קונם שהיא נהנית לי נעולם וכן המגרש את אשתו ואמר קונם שהיא נהנית לי לעולם הרי אנו מותרות להנות לו שלא נתכוון זה אלא לשום אישות ואם יאמר אומר א"כ למה הוצרכו לפרט בהיתר בית הכנסת ובית המדרש הגדול וכו' היה להם לומר סתם שלא יתפללו בשום בית יהודי כי אם בבתי כנסיות אפשר לומר שחששו שאם היו אומרים בלשון ההוא היו נכללים באסור מדרש האורגים וכן מדרש חברות ההקדש לפי שהם מיוחדים לאותן יחידים בני החבורה ואינם הקדש לכל יבא ולזה רצו לפרט אותם בפי' כדי שיהיו הם מותרין אבל העתידים להבנות מכאן ואילך בדומין להם ר"ל שלא יהיו הקדש לכל יבא אלא שיהיו מיוחדים ליחידים ידועים או לבני חבורה ידועה שיהיו נכללין באסור אף אם אינו בית יחיד אחד כמו שלא רצו להתיר לתפושים רק מד' ומעלה ובבית תפישתם לבד לפי שהם אנוסים מנבא נשאר בתי כנסיות ואחרי שבאו נפרט קצת מבתי מדרשות או בתי כנסיות פרעו את כלם אבל לא שתהיה כונתם לכלול באסור הבתים העתידים להיות הקדש לרבים נבית תפלה כי על בתי יחידים לבד היתה הכונה כל שידענו שהתקנה נעשית מחמת מה שהוצר להם על זה א"צ לומר בנדון זה שהם בארו בפירוש בלשון התקנה שבשביל מה שהיו מתפללין בבתי היחידים והיה זה סבה לאותן דברים הקשים בעיניהם עשו תקנה זו שאין נכלל בנדרם הבתי כנסיות והמדרשות שאינם סבה לאותן דברים ודמיא לההיא דתנן בפ' ר' אליעזר (נדרים ס"ו.) קונם יין שאני טועם שהיין רע למעים אמרו נו והלא המיושן יפה למעים הותר במיושן וכו' קונם בצל שאני טועם שהבצל רע ללב אמרו לו והלא הכופרי יפה ללב הותר בכופרי וכולי דמה לי אם אמר קונם בצל שאני טועם שהבצל רע ללב או אם אמר לפי שהבצל רע ללב לכך אני נודר ואומר קונם לבצל שאני טועם וכבר בארו בגמרא דלאו דוקא יפה ללב דהוא הדין אינו רע ללב והלא דברים ק"ו ומה התם שהיה דעתו לכלול כל בצלים בנדרו ואפילו הכופרי שהרי סבור היה שכל בצל רע ללב כמ"ש בפרק ארבע נדרים (נדרים כ"ו:) בביאור משנה זו דאמר אלו הייתי יודע שהכופרי יפה ללב הייתי אומר כל הבצלים אסורים וכופרי מותר או בצל פלוני ופלוני אסורין וכופרי מותר ואפ"ה כיון שהזכיר מפני שהוא רע ללב והכופרי אינו רע ללב מותר בכופרי הכא שהיו יודעים הקהל הנודרים והמסכימים אותה ההסכמה שאין הטעם ההוא המפורש בלשון ההסכמה אשר בסבתו נעשה הנדר כולל הבתי כנסיות העתידים להבנות אינו דין שלא יהיו נכללין באסור הנדר ויהיו מותרין להתפלל בהם ומיהו הכא ליכא למימר שיהיה כל הנדר מותר דומיא דמאי דאמרינן התם לא בכופרי בלבד הותר אלא בכל הבצלים דהתם טעמא משום שאף הכופרי נכנס בנדר שהרי על כל הבצלים היה דעתו לידור אלא שבכופרי הותר מפני שהיה נדר טעות ולזה הותר בכל הבצלים דנדר שהותר מקצתו הותר כלו אבל הכא אין לומר נדר שהותר מקצתו הותר כלו שהרי לא נכללו בנדר. ועוד היה אפשר לומר שאף אם היינו אומרים שהבתי כנסיות העתידים להבנות יהיו נכללין באסור הנדר מה שאינו שאעפ"כ יש טעם להתיר הבית הזה לפי שנבנה לפי הנראה על תל הבית הראשון שהיה כבר הקדש בשעת נדרם וכבר בארו דעתם שאין כונתם לאסור אותם שהיו כבר הקדש מאז והוציאו את כלם מכלל נדרם בפירוש ואף אותם שהיו נהרסים ומה חטא זה מן האחרים שיגזרו עליו להיות תל עולם לא יבנה עוד ולשכח שם וזכר אדם גדול ונכבד בעיר אשר כן עשה ואם תאמר אם כן למה לא הוציאוהו בפירוש מכלל נדרם כמו שהוציאו אחרים יש לומר כי האחרים היו עומדין להבנות מנכסי מקדישם אבל זה שהיה נחרב מזמן רב ולא היה עומד להבנות מנכסי המקדיש לא עלה על דעתם שיקום על נדיבות איש א' שאינו מזרעו אף אם הוא ממשפחתו ויבזבז ממון הרבה לבנות בית הכנסת אשר לא יקרא על שמו לגמרי שכבר קדמו ראשון והדברים הרחוקים שאין אדם מעלה על לבו בשעת נדרו אינן נכללין באסור הנדר ודמיא למאי דמסקינן ביבמות סוף פרק ב"ש (יבמות קי"ב.) גבי נטולה אני מן היהודים כרב דאמר דיבם אינו כבעל דלא מסקא אדעתא דמית בעל ונפלה קמי יבם ולא נכנס היבם בכלל שהרי כבר היתה אסורה עליו משום אשת אח ולא מסקא דעתה לידור כשימות הבעל ותהיה מותרת לו כיון שהוא דבר רחוק כפי מה שפרש"י ז"ל והראב"ד ז"ל וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל אע"פ שיש חולקין. וגדולה מכלם בנדון זה כיון שרוב הקהל אומרים שלא היתה כונתם אלא על בתי היחידים לבד אין ספק שיכולין לבאר כונתם כדתנן בפ"ב (י"ח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל וכו' וקתני סיפא (כ'.) נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים נדר בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבנות מלכים הרי עצמי קרבן ואמר לא נדרתי אלא בעצם שהנחתי לי להיות נודר בו קונם אשתי נהנית לי ואמר לא נדרתי אלא מאשתי הראשונה שגרשתי ועל כלן אין נשאלין להם וכו' ומפרש בגמרא אין צריכין שאלה לחכם ואם הוא יכול לפרש נדרו בענין שיהא נעקר לגמרי כגון לא נדרתי אלא בחרמו של ים ודומה לו כל שכן שיכול לבאר על זה נדרתי ועל זה לא נדרתי ואע"ג דמפרש בגמרא במד"א בת"ח הבא לישאל אבל בעה"א הבא לישאל עונשין אותו ומחמירין עליו וכו' וא"כ בנדר הכולל כל הצבור מפני ההמון שבהם צריך להחמיר עליהם כבר בארו המפרשים ז"ל שלא נאמר זה אלא בנדרים האמורים בסיפא דמתניתין כגון נדר בחרם וכו' שמפרש דבריו בדבר זר שאין כונת השומעים כן כלל אבל בנדרי רישא כגון הרי עלי כבשר מליח וכו' אם אמר בשל ע"ג נדרתי ולא בשל שמים שהוא מבאר נדרו בדבר שמשמעותו לזה כמו לזה מותר ואינו צריך שאלה אפילו בעם הארץ ואע"פ שבבאורו זה מבטל כל הנדר ועוקר אותו לגמרי אין צ"ל בנדון זה שהקהל מבארים הנדר בדבר קרוב ושנראה מלשון הנדר שכך היתה כונתם וגם אין עוקרין הנדר לגמרי אלא שאומרים על זה נדרנו ועל זה לא נדרנו שהם מותרין ואע"פ שאין המעוט נסכמים עם הרוב בבאור זה הכל הולך אחר הרוב. איברא שאם הנדר חל על הכל והיו צריכין להתיר הנדר שהיה צריך שיסכימו כל הקהל בהיתר בלי שום מוחה שכך כתב הרשב"א ז"ל בתשובה שאין הציבור מתירין חרמם אא"כ נסכמים כל הציבור בהיתר ונתן טעם לדבר לפי שדבר תורה אין השבועות והחרמים נתרין אלא בפתחים וע"י חכם וכן אין אדם מתיר נדרי עצמו דכתיב לא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלים לו וא"כ אפילו הסכימו כל הקהל להתיר אינו מותר מן הדין וכבר צוחו הראשונים ז"ל על היתר החרמות שלא בפתח ושלא ע"י חכם אלא שהקהלות סמכו להם על המנהג ונתנו טעם לדבר שאחר שנהגו כן על דעת כן הם מחרימים והרי זה כאלו התנו בשעת החרם שכל זמן שיסכימו הם עצמם להתירו יהא מותר דומה להפרת הבעל וכטעמיה דרב פינחס (שבת מ"ו:) דאמר כל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת ומ"מ המנהג פשוט בכל המקומות שאפילו אחד יכול לעכב וכיון שכן כל שיש מוחה אי אפשר להתירו שאם מן הדין אי אפשר בלא פתח ובלא חכם ואם מצד המנהג שהוא כתנאי הא אין המנהג אנא בשאין שם מוחה ונמצא שאין ההיתר היתר לא מן הדין ולא מן התנאי היוצא לנו מן המנהג כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה וכ"ש בכאן שבארו שלא תבטל ההסכמה עד שיבטלוה הקהל בלי שום מוחה. אמנם בנדון זה שאין זה היתר אלא באור הנדר אם היתה כונתם לכך אם לאו הדבר ברור שהולכין אחר הרוב שכל שהרוב לא היתה כונתם לכך אין הנדר חל אלא על מה שהיתה כונת הרוב ואף אם המעוט היתה כונתם לכל אין ההסכמה מתקיימת על כונת המעוט ונמצא כלן מותרין ואפילו המעוט שהיתה כונתם לכל לפי שלא נתקיימה ההסכמה והחרם שהחרימו עליה על כונתם אלא על כוונת הרוב. מיהו אם אנו באים בהיתר זה מצד מה שמבארים הקהל כלם או רובם כונתם לבד והיינו אומרים שלשון ההסכמה בזולת באורם מן הסתם היה כולל הכל באסור צריך שיבארו שלא היתה כונתם לאסור הכל וגם לא לומר הלשון הכולל ההוא כאשר נכתב אבל כונתם היתה לבתי היחידים לבד אלא שנתבלבל לשונם אבל אם היתה כונתם לומר לשון שכולל הכל אף אם כונתם שלא לאסור אלא הקצת הולכין אחר הלשון ולא אחר הכונה דדברים שבלב אינם דברים כדאמרינן בפרק ד' נדרים (ה"ח.) גבי נודרין להרגין דמיירי באומר יאסרו פירות עולם עלי אם אינן של בית המלך ואמר בלבו היום ואומר בשפתיו סתם ואע"ג דקיי"ל דדברים שבלב אינן דברים לגבי אונסין אי אפשר דלא עקר ליה לנדריה אלמא טעמא משום אונסין הא לאו הכי כיון דנתכוין לומר לשון שיהא משמעותו לעולם אין דברים שבלב מבטלין הלשון וההיא דנתכוין להוציא פת חטים היינו לפי שלא היה מתכוין להוציא בפיו אלא פת חטים אלא דבתר דאמר פת אשתקיל מלוליה כמו שכתבו זה המפרשים ז"ל. סוף דבר אם הקהל או רובם מבארים שכונתם היתה לאסור בתי היחידים לבד ושכן היתה כונתם בשעת נדרם שיובן מלשונם הדבר ברור כשמש שהם מותרין להתפלל בבתי כנסיות הנבנים מחדש המוקדשים לכל ואין צריך לומר בבית הכנסת זה הנבנה על תל הבית הקדום המוקדש מאז אמנם לפי שבהסכמה מלבד הנדוי יש קנס ממון למלכות על העובר ואולי מפני פחד הקנס ימנעו רבים מלהתפלל בו אע"פ שמותרין הן פן יעלילו עליהם הממונים מצד המלכות אחרי שאין המעוט מסכימים בבאור או לא הותרה ההסכמה כפי הדרך המפורש בה לכן שלא למנוע רבים מעשות מצוה ראוי לכלם להתיר ההסכמה לבתי כנסיות החדשים המוקדשים לכל והמוחה בזה רחמנא ליצלן מעונשיה כי הוא מונע את הרבים מעשות מצוה ובר נדוי הוא כמו שכתבתי למעלה:

Teshuva 332

עוד שאלת להודיעך דעתי כמה שראית שם עתה מקרוב ענין רע ומר והוא שבצום כפור בתפלת מוסף ששליח צבור חוזר תפלתו ובאמצע התפלה אומר סדר עבודה וכשמגיע אל הכהנים והעם כשהיו שומעין השם המפורש יוצא מפי כהן גדול וכו' שליח צבור עוקר את רגליו ויורד מן התבה ובא עד לפני ההיכל ושם משתטח ונופל על פניו וזה נראה בעיניך מנהג בורות ששליח צבור יעקור את רגליו באמצע תפלה שהרי שנינו (ברכות ל':) ואפי' נחש כרוך על עקבו לא יפסיק:

תשובה גם אני כך דעתי שאין ראוי לעשות כן שאין לו לצאת ממקומו אלא במקום הדחק כגון הצריך להתעטש שמרחיק ארבע אמות ומתעטש וממתין עד שיכלה הרוח וחוזר למקומו ומתפלל וכן מפני הסכנה כגון עקרב או שורים או אפילו נחש אם היה מרתיע ובא כנגדו כמו שאמרו בירושלמי (פ"ה סה"א) וכן אמרו שם היה עומד ומתפלל בסרטיא או בפלטיא הרי זה מעביר מפני החמור ומפני הקרון ובלבד שלא יפסיק תפלתו כלומר שמטה מן הדרך כדי שלא יהא נזוק אבל לא יפסיק תפלתו אמנם מפני כריעות והשתחואות שלא לצורך הדבר ברור שאין להפסיק ולעקור רגליו כלל ומ"ש על רבי עקיבא (ברכות ל"א.)כשהיה מתפלל בינו לבין עצמו אדם מניחו בזוית זו ומצאו בזוית אחרת מרוב כריעות והשתחואו' לא באמצע התפלה היה אלא בתחנונים של אחר תפלה וכ"כ הרשב"א ז"ל וכן בס' או"ח (סי' ק"ד) דאלמא דעתם ז"ל דאפי' מפני כריעות והשתחואות אין לעקור רגליו באמצע תפלה והחזנים העושים כן הוא דרך יוהרא ומחסרון ידיעה ^*(ד"מ או"ח סי' תרכ"א אות ו' רמ"א שם ס"ד ט"ז שם סק"ג ועי' בב"ח שם סי' ק"ד בד"ה אבל) ואתה שלום ושלום לך שלום לעוזריך כנפשך החשובה ונפש נאמן אהבתך הטלז בידידותך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 333

אילג לרבי אברהם רונרי

שאלת ראובן ושמעון היו סוחרים וראובן מכר סחורה לשמעון ושמעון אמר לראובן אין לי מעות ויש לי סחורה אם תרצה ליקח אותה וראובן אמר לא קניתי מעולם סחורה זו ולא ידעתי הסכום שלה א"ל שמעון תקח אותה בסכום שאני אומר לך ובעבור העסק שתעסוק במכירתה אם תרויח בה יהיה שלך ואם תפסיד ההפסד יהיה שלי זאת היא טענת ראובן ושמעון אומר שלא היה כן אלא שמכר לו סחורתו בסכום קבוע והריוח וההפסד לראובן זאת היא תשובת שמעון וראובן אומר לא היו דברים מעולם עכ"ז אפי' לפי דבריך שהיא מכירה בסכום קבוע תקח סחורתך שזאת הסחורה אינה שוה חצי הסכום והוא מקח טעות ומקח טעות לעולם חוזר ועל זה אתה חייב ליקח סחורתך ותן לי מעותי מסחורתי שלקחת. עוד חזר שמעון לטעון שהאמת היה כמו שטען שבסחורתו שלקח היה הריוח וההפסד שלו וכן ראובן בסחורתו שלקח ממנו היה הריוח וההפסד שלו:

תשובה לפי הנראה מלשון השאלה כל אחד מהם מוחזק במה שקנה וראובן בא להוציא משמעון אם מחמת מה שטוען שלא היתה מכירה גמורה בסכום קבוע אלא שההפסד יהיה לשמעון אם מחמת מה שאומר שיש שם אונאה גדולה שהוא מקח טעות ולכן אם לא שהה ראובן משעת המכירה עד שעת שתבע האונאה משמעון בכדי שיראה הסחורה ההיא שקנה לתגר או לקרובו ר"ל לבקיאין בשומתה שיגידו לו אם נתאנה אם לאו הדין עמי שהרי אפי' היתה מכירה גמורה כדברי שמעון כל שנתאנה ביתר משתות בטל מקח אבל אם שהה בכדי שיראה לתגר או לקרובו אין טענת האונאה כלום שהרי מחל כיון שהיה לו שהות להראותה ולתבוע אונאתו ולא חשש לה כדאפסיקא הלכתא בבבא מציעא בפרק הזהב (בבא מציעא נ':) פחות משתות נקנה מקח יתר משתות בטל מקח שתות קנה ומחזיר אונאה וזה וזה בכדי שיראה לתגר או לקרובו אבל עדין נשאר לו לראובן טענה מחמת טענתו הראשונה שאומר שלא היתה מכירה בסכום קבוע ועל טענה זו חייב שמעון לישבע שבועת היסת שהיתה מכירה גמורה כדבריו ונפטר וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 334

אופטי לחבר רבי דוד בן טוריל י"א

שאלת מנהג היה בארץ ההיא לומר ברכו אחר הקדיש אחרון מן התפלה ועתה מקרוב בא שם רבי משה נר"ו שהוא מרביץ תורה באוקלי"ש ומיחה ביד הקהל ובטל המנהג ההוא שהיה קדמון בידם באמרו שאין לומר ברכו מאחר שאין ברכה לאחריו ושכן נראה מספר אורח חיים (סי' קלג) שלא הזכיר ברכו אחר קדיש בתרא ועתה יש אנשים מנכבדי המקום ומאציליה מערערים בדבר לאמר כי הוא פוגם אבותיהם לבטל עתה מנהג שנהגו אבותיהם וגם כי זה מנהג פשוט ברוב מקומות ישראל והדבר הזה קשה עליהם מאד לבטל מנהג אבותיהם ובקשת להודיעך דעתי בזה:

תשובה דבר פשוט הוא שברכו נתקן קודם ברכות של שמע בין בשחרית בין בערבית ואם כל הצבור שמעו אותו קודם הברכות אין לאמרו כלל לאחר התפלה והאומרו הוא טועה. גם הרמב"ם ז"ל לא הזכירו כלל לא מן הדין ולא שיהיה מנהג וכן נהגו בברצלונה שלא לאמרו כלל אחר קדיש אחרון זולתי בלילי שבתות וי"ט לבד שנוהגים לאמרו לפי שאז מקדימין להתפלל מפני שצריך להוסיף מחול על הקדש ויש רבים מן הקהל הבאים באמצע התפלה ולא שמעו אותו ויש להם להתפלל אחר תפלת הצבור ולזה חוזר שנית צבור לאמרו כדי להוציאם וכבר כתוב במסכת סופרים (פ"י) שכל שיש שבעה שלא שמעוהו חוזרין לאמרו כמנין שבעה תבות שיש בפסוק בפרוע פרעות בישראל וגו' ויש אומרים ששה כמנין ו' תיבות שיש בפסוק במקהלות ברכו אלהים ור"ת ז"ל אמר בחמשה לפי שבפסוק בפרוע פרעות נזכר ברכו אחר חמשה תבות ועוד נראה ממסכת סופרים דאפי' אחד שלא שמע אותו אומרו לעצמו כל שיש תשעה אחרים עמו שעונין אחריו ואע"פ שכבר שמעוהו הם ^*(עי' ב"י או"ח סי' ס"ט) וכן נהגו בברצלונה מזה חמשים שנה שבחול בתפלת שחרית אחר ששליח צבור ירד מן התבה וקמו הקהל לצאת מבית הכנסת עומד בעזרה אחד על רגליו וחוזר ואומר קדיש עד לעילה ואומר ברכו כדי להוציא אותן יחידי' שלא השכימו לבא ולא התפללו עם הצבור והצבור הולכין לדרכם והיחידים ההם נשארים שם ומתפללים כל אחד לעצמו אבל ביום השבת וביום המועד שמאחרין לצאת וכבר התפללו כלם אין אומרי' אותו כלל. וזה נראה לי שהוא המנהג היפה אבל בארגו"ן ובזאת הארץ ראיתי אומרים אותו לעולם בין בערבית בין בשחרית בין בחול בין בשבת ובמסכת סופרים ראיתי כתוב שהתקינו חכמים לחזנים לאומרו בין גאולה לתפלה כדי להוציא אותם שלא שמעו ואנשי מערב ואנשי מזרח נהגו לאומרו לאחר תפלת שמנה עשרה לאחר עושה שלום משוס הנכנסין ומשום היוצאין ע"כ. ובס' המנהיג כתוב שאין להפסיק לאמרו בין גאולה לתפלה אלא בתפלת ערבית שהיא רשות ומפסיקין בה כבר באותן פסוקים שתקנו בה אבל לאחר התפלה אומרים אותו בשחרית כל שבאין שם אנשים שלא שמעו אותו. ואחר שדבר זה הוא מנהג קדום בכמה ארצות ונזכר במסכת סופרים ובחבורי קצת החכמים אין כח בנו לגעור ולמחות במי שאומר אותו אף אם נראה לנו שהמנהג האחר יפה ממנו מ"מ כיון שכבר בא חכם והורה לתקן המנהג וקבלו הקהל ממנו אין לחזור ולעוות אשר תקנו ואת אשר כבר עשוהו ועוד דמחזי כחוכא ואין בזה פגם לאבות אשר היו שם מימי קדם דמקום הניחו לאחרונים להתגדר בו כדאיתא בפ"ק דחולין (ז.) ולצאת ידי כלם אז נראה לי שיעשו בדרך זה שבימות החול ובלילי שבתות וי"ט ישובו למנהגם הקדום לאמר ברכו באשר יש שם לעולם קצת אנשים שלא שמעוהו אבל שבתות וי"ט בשחרית שכבר התפללו כלם בשעה שיוצאין מבית הכנסת בזה יהיו דברי רבי משה נר"ו המתקן קיימים כי באמת נראה לי כי האומרו אז הוא טועה ^*(ב"י או"ח ססי' קלג וש"ע שם וע"ש בעט"ז אות א') ואם נהגו החזנים לאמרו בקצת מקומות טעות הוא בידם וכיון שכבר נתקן הטעות אין ראוי לחזור אליו נאום דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 335

שלמאנקה לה"ר משה בנימין נר"ו

שאלת ראובן מכר סחורה לשמעון בששים זהובים שקבל מיד והתנה לתתה לו לחצי שנה ואם יעבור על זה שיתן בעבורה ק' זהובים וקנו מידו ונשבע להשלים הגיע זמן ולא נתן וראובן הוציא שטרו ותובעו ק' זהובים ושמעון אומר כי אינו חייב כי אם ס' והשאר הוא רבית ואסור ואמר מר שאין כאן אגר נטר לי' וא"כ אין כאן רבית כלל אבל יש כאן דינא דאסמכתא והוי כאוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דקאמר רבא פרק המקבל (בבא מציעא קד:) דלא קני אלא בב"ד חשוב והכא נמי אסמכת' היא וכיון דנשבע אין לך ב"ד חשוב ככח השבועה וא"כ חיי' להשלים כדאמר גבי הקדש דאין בו דין אסמכתא מטעם דכח החקדש חשיב דאמירתו לגבוה כמסיר' להדיוט כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' ואין לומר שיפרע בכח השבועה ובית דין יצוו להחזיר שהרי גזלה בידו דהא ודאי ליתא דכיון דבב"ד חשוב קנה לגמרי בכח השבועה נמי קנה לגמרי תדע שהרי גבי המקנה לחברו לתת לו מחצית מה שירויח כתב הרא"ש ז"ל בתשובה דאע"ג דאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם אם נשבע להשלים חייב וחברו קנה גם מצאתי לרא"ש ז"ל בתשובה בראובן ששחק באמנה עם שמעון והרויח מנה ואח"כ נתן לו שטעון משכון על מנה זה ולאחר החזיר לו משכונו וזקף המנה במלוה וכתב הרא"ש ז"ל דחייב לשלם שכבר נסתלקה האסמכתא בשעה שנתן לו משכון ומעט הוקשה לך דהא קיי"ל בפרק (האיש מקדש) [האשה ניקנית ח:] מנה אין כאן משכון אין כאן ועוד דבפ' הזהב (בבא מציעא מח:) ובפ' האומנין (בבא מציעא עז:) תניא אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך ר' יהודה אומר אסמכתא היא והרמב"ם ז"ל פסק דקנה והראב"ד חלק עליו וכן דעת הרא"ש ז"ל וקשה דא"כ כיון שקבל משכון אמאי לא קנה ותירצת דהת' הערבון לעולם לא הקנהו לו אלא באסמכתא וכיון דלא קניא אלא בב"ד חשוב לא קנה אבל כשהקנה כאסמכתא ואח"כ נתן המשכון או הפרעון הרי נראה כי רצה להקנות לגמרי עכ"ד ושאלת להודיעך דעתי:

תשובה נראה מתוך לשונך שאין הטענה אלא מפני התנאי שקצץ לתת לו מאה זהובים אם יעבור הזמן אבל הפסיקה על הסחורה לקבל עתה דמיה ולתת סחורה לסוף ששה חדשים היה כהתר גמור אם שיצא השער וקנה כפי ערך השער ואע"פ שאין לו למוכר הסחורה ההיא בשעת המכיר' או בשיש לו אע"פ שלא יצא השער וכדתנן (ב"מ עב:) אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער ודייקינן עלה הא יצא השער פוסקין אע"פ שאין לזה יש לזה ותנן נמי (שם) היה הוא תחלה לקוצרים וכו' וכיון שהפסיקה על הסחורה היתה בהתר ואף אם הוקרה הסחורה בסוף הזמן יכול לקבלה ואין כאן רבית כלל א"כ אם בסוף הזמן לא היתה הסחורה ביד המוכר אם נתן לו דמיה במעות כפי היוקר אין כאן רבית כלל דהא קיי"ל (שם סג.) כר' ינאי דאמר מה לי הן מה לי דמיהן מההיא דבפרק הגוזל קמא (קנ.) דרב כהנא יהב זוזי אכיתנא משמע דלרבי ינאי דקיי"ל כותיה אפי' דמיהן במעות בעין שרי ולא דמיהן בפירות אחרים דוקא כההיא דרבי הושעיא דבפ' איזהו נשך (שם) וכיון שמפני פסיקה על הסחורה אין כאן רבית כלל אף מה שהתנה שאם לא יתננה לו לאותו זמן הקצוב שיתן לו בעבורה מאה זהובים אין כאן אגר נטר ליה כמו שאמרת גם אתה שהרי אם היה נותן לו סחורתו בסוף הזמן לא היה כאן רבית כלל ואף אם הוקרה ואף אם נתן לו דמיה במעות כמ"ש וברגע אחד בעבור קץ הזמן הוא מתחייב בבת אחת בכל התוספת ואין זה נקרא רבית אלא קנס ומותר אפי' לכתחלה כדתנן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ה:) הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה נותן מכאן ועד ג' שנים כו' וכך היה ביתוס בן זונן עושה על פי חכמים ולא פליגי בגמרא אלא על פירות השלש שנים דאליבא דרבנן דסבירא להו צד אחד ברבית אסור אפי' בדאמר מעכשיו אין הלוקח אוכל פירות אבל השדה בעצמו אף אם היה שוה כמה יותר ממה שהלוהו אין כאן רבית ושרי ואפי' לרבנן דסבירא להו צד אחד ברבית אסור אף בדלא אמר מעכשו למאן דסבירא ליה אסמכתא קני כדאיתא התם ולא תימא דטעמא התם משום דאין אונאה לקרקעות דאפילו הכי אסור ואיכא משום רבית אי מוזיל לגביה כדתנן (שם סד:) המלוה את חברו לא ידור בחצרו חנם ולא ישכור ממנו בפחות אע"ג דשכירות קרקע אין בו אונאה דמכירה ליומיה הוא כדאיתא בפ' הזהב (בבא מציעא נו:) וכן נמי אמרינן התם (סה:) משכן לו בית משכן לו שדה ואמר לו כל זמן שתרצה למכרם לא תמכרם אלא לי בדמים אלו אסור בשוויהן מותר דאלמא אע"ג דאין אונאה לקרקעות כיון שהוא מוזיל גביה בשביל ההלואה שהוא עושה לו עתה אסור שהרי הוא מתחייב לו עתה למכור לו בפחות בשביל ההלואה אבל באם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים ליכא אגר נטר ליה שאינו מרויח בהמתנה כלום שאפי' ממתין לו כל הג' שנים אם פרעו בסוף הזמן אינו מרויח כלום וא"כ כשלא פרעו והוחלט לו אין כאן רבית אלא קנס וה"נ משמע מההיא דתנן בפרק אחרון מבבא בתרא (קסח.) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו הגיע זמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן ורבי יהודה אומר לא יתן ואוקימנא לפלוגתייהו התם באסמכתא אי קניא אי לא קניא דאלמא אי לאו משום אסמכתא יחזיר וליכא משוס רבית והטעם הוא לפי שאין זה אגר נטר לי' אלא קנסא בעלמא וכ"כ הרב רבי יוסף הלוי בן מאגש ז"ל בפירושיו ומצאתי תשובה לרשב"א ז"ל שכ' במי שמלוה מעות לחברו וכותב בשטר אם לא נתתי לך לזמן פלוני אתן לך כך וכך שלפי הדין אין בזה משום רבית שאין זה אלא קנס אמנם אמר שדעתו לאסור לעשות כן לכתחלה דלא גרע מרבית מאוחרת שאע"פ שאין כאן אגר נטר לי' כיון שבאה לו הנאה מחמת הלואתו אסור ואמרינן נמי (ב"מ סב:) תני רב ספרא ברבית דבי רבי חייא יש דברים שמותרין ואסור לעשותן משום הערמת רבית כיצד אמר לו הלויני מנה א"ל מנה אין לי חטים במנה יש לי ונתן לו חטים במנה וחזר ולקחם ממנו בכ"ד הרי זה מותר ואסור לעשות כן משום הערמת רבית ולא אמרו במשנתנו במי שפרע מקצת חובו אלא שאם לא יפרע השאר בזמנו הרי הפרעון הראשון מתנה למפרע וכשהוא חוזר וגובה עכשו בשטרו אינו נוטל רבית כלל אבל מה שכבר נטל אינו חייב להחזיר דאינו רבית גמורה ולא אפי' אבק רבית אלא שאסור לעשות כן לכתחלה מפני הערמת רבית ואפי' מ"ד בעלמא אכל שעור זוזיה מסלקינן ליה הכא מודה וכ"ש לרב אשי דאמר (שם סז.) כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא ומתניתין דפרק איזהו נשך דכותה היא שהרי שנויה גבי הלוהו על שדהו דקתני דלא מסלקינן לי' כל זה כ' הרשב"א ז"ל בתשובה וכתב בה שאע"פ שיש לדון בדבר כך נראין הדברים ואין מורין בדבר זה להקל וקשה לי על דבריו דההיא דהלוהו על שדהו אפי' לכתחלה מותר לעשות כן דקתני במתניתין וכן היה ביתוס בן זונן עושה ע"פ חכמים אבל י"ל לדבריו דכיון דלא מיתסר אלא מפני הערמת רבית בההיא כיון דלא שקיל זוזי בסוף לא מיחזי הערמה והערמה הוא כשנותן מעות ומקבל מעות יותר ממה שהלוהו ומ"מ נראה שאף הרב ז"ל לא אסר לכתחלה אלא במי שמלוה מעות ומתנה לתת יותר אם לא יפרע בזמנו דהויא הלואה גמורה והוי כהערמה אבל בנדון זה שלא היתה הלואה מתחלה אלא מכירת סחורה ואפי' אם הוקרה בסוף ונתן לו דמיה מותר אפי' לכתחלה ואין כאן משום הערמה כלל ואע"פ שנוטל יותר ממה שנתן לו כיון שלא היה בדרך הלואה אלא בדרך מכירה וא"כ כשהתנה בה בדרך קנס מותר אפילו לכתחלה ומהאי טעמא נמי לא דמי לחכירי נרשאי (שם סח.) דהתם הלואה הכא זביני וכמו שהסכימו האחרונים ז"ל דחכירי נרשאי לא אסיר אלא במשכנתא בנכיתא אבל במשכנתא דסורא חכירותא שריא דאינה אלא שכירות בעלמא וכבר ידעת דאפילו הדברים האסורים משום הערמת רבית דעת הרבה מן המפרשים ז"ל שאינן אסורים אלא לכתחלה אבל אם עבר ועשה בית דין גובין אותו ומוציאין מן הלוה למלוה אע"פ שאין עושין כן באבק רבית שאין מוציאין אותו לא ממלוה ללוה ולא מלוה למלוה וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פ"ה מה' מנוה ולוה) אבל הרמב"ן ז"ל חולק בזה ואומר דאע"ג דמשום הערמה הוא דאסיר דיניה כאבק רבית דהא אביי מוקים ליה למתני' כדר' חייא (שם סב:) אלמא ס"ל דהא רבי חייא רבית דרבנן הוא ולא מגבינן לי' וקאמר נמי בהדיא דאע"פ שעבר ועשה משקל זוזי מיני' אסור ואע"ג דאידחיא לה הך אוקימתא דמתניתין לית לן לאפלוגי עליה דאביי בדיניה ומיהו לא נפקא לן מידי בהא בנדון זה שהרי כתבתי דאפילו לכתחלה נמי שרי משום רבית:

אבל לענין האסמכתא כל דאמר מלתא יתירתא כי הכא ודאי אסמכתא היא ולא מהני ומה שכתבת שאם קנה בב"ד חשוב מהני שיטה אחרת יש בזה לגדולי הראשונים והאחרונים ז"ל שאין בית דין חשוב מעלה ומוריד בתנאי שבין אדם לחברו והא דאמרינן בפ' ד' נדרים (נדרים כז:) והוא דקנו מיניה בב"ד היינו דוקא בההוא גברא דאתפיס זכוותא דשלא מדעתו ומרצונו אמר דאי נא אתי ליבטלן זכוואתיה אלא ב"ד הזקיקוהו לכך שהם קובעים לו זמן וכדי לכפותו דלא לישתמיט קונין מידו ומש"ה בעי ב"ד חשוב דאלימי לאפקועי ממונא ומהני התם אפי' בלא מעכשיו אבל בתנאין שבין אדם לחברו אפי' קנין בב"ד חשוב לא מהני אלא דוקא בקנין ובמעכשו דכל מעכשו מסלק אסמכתא כדאמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סו.) ולמניומי קשיא מתניתין ומשני מתני' דאמר מעכשו וכל דאמר מעכשו וקנו מיני' מהני אפילו בלא ב"ד חשוב ואע"ג דכל קנין סודר הוי כמעכשי דאי מעכשו לא קני בתר הכי לא קני דהא הדר סודרא למריה זהו במי שמקנה סתם דכל שקנו מידו לאלתר קנה אבל במי שמתנה אם לא באתי או אם לא אעשה דבר פלוני וקנו מידו לא משמע מעכשו אלא לבתר ההוא יומא אא"כ פי' ואמר מעכשו א"נ בב"ד חשוב כמתפיס זכוותיה ומשום אפקועי ממונא וזהו שכתב הרב אלפסי ז"ל בפרק גט פשוט וז"ל וקאמר גאון ז"ל דהאי פסקא ליתא אלא במתפיס זכיותיו בלחוד ומסתברא כותיה ע"כ וכ"כ הרמב"ן ז"ל בהלכות נדרים שחבר וכן הרמב"ם ז"ל (פי"א מהלכות מכירה) וכן דעת האחרונים ז"ל וא"כ בנדון זה אפי' קנו מיניה בב"ד חשוב הוי אסמכתא אבל אי קנו מיני' במעכשו כמו שדרך הסופרים לכתוב בשטרי אקניאתא בקנין גמור מעכשו אפילו בלא ב"ד חשוב קני ולא הוי אסמכתא וכל זה שלא כדרך ר"ת ז"ל שכתב שאין מעכשו מסלק אסמכתא אלא בההיא דמשכן לו בית משכן לו שדה שמסר לו שדהו אבל היכא שלא מסר ליד מי שהתנה עמו ככלהו אסמכתות דעלמא אין מעכשו מועיל בהן אלא קנין בב"ד חשוב ונראה דמר אזיל לשיטתי' דר"ת ז"ל ואנו אין לנו אלא כדברי הגאונים והאחרונים ז"ל הלכך בנדון זה אי איכא מעכשו מהני ואי ליכא מעכשו לא. ומה שאמרת דמה שנשבע להשלים הוי כמו קנין בב"ד חשוב דומיא דהקדש דאין בו דין אסמכתא משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט והוי כקנין בב"ד חשוב אפשר שהוא כן לפי שיטתך כר"ת ז"ל דסגי בב"ד חשוב אבל לפי שטת הגאונים ז"ל שכתבתי דבעינן מעכשו אף אם נאמר דבהקדש אין בו קנין אסמכתא דאמירתו הוי כמעכשו כיון דהוי כמסירה אין השבוע' שנשבע להשלים כמעכשו אלא שאף אם מדין הקנין אינו חייב להשלים תנאו מכל מקום כדי לקיים שבועתו חייב להשלים ובית דין כופין אותו להשלים ונפקא מינה שאם מת ולא השלים אין בניו חייבין להשלים מדין התנאי כיון דהוי אסמכתא ^*(ד"מ ח"מ סי' ר"ז אות ט"ז)וכן נ"מ שאפילו בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו שהרי לא נתחייבו נכסיו רק בכדי שווי הסחורה אבל במותר שווי הסחורה עד המאה זהובים לא אלא שב"ד משמתין אותו אם הוא מתרשל מלקיים שבועתו ואע"פ שאין זמן בקיום שבועתו שהרי לאחר עבור זמן הששה חדשים שהיה לו לתת הסחורה נשבע להשלים המאה זהובי' וכל שיקיים בחייו הוא נפטר בכך משבועתו מכל מקום מיד חל עליו חיוב שבועתו ומיד הוא חייב לקיימה שמא ימות כדאמרינן בריש שמעתא דנדרים (ג:) גבי נזיר דאי אמר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר מן ההיא שעתא הוה ליה נזיר ר"ל חייב לקבל עליו נזירות ומדמינן לה התם להאומר לאשתו הרי זה גיטך שעה אחת קודם למיתתי דאסורה לאכול בתרומה מיד ^*(עי' לעיל (סי' קצח) ועי' ד"מ יו"ד סי' רל"ב סוף אות ז ועי' במח"א ה"ש סי' י"ד) וכן נמי נפקא מינה דאם נשאל על שבועתו והתירוהו שאין עליו להשלים ^*(ב"י ח"מ סי' נ"ד סעי' י"ב ועי' ד"מ שם סי' רז אות יג) מעתה לדעת ר"ת ז"ל דס"ל דנדר שהוא להנאתו של חברו דאע"פ שאין מתירין לו אלא מדעתו ובי דינא דמזדקיק ליה לא עביד שפיר מכל מקום אם התירוהו בדיעבד מותר וכבר ידעת ראיותיו וראיות החולקים עליו בזה. ומ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה במי שהקנה לתת לחברו מחצית מה שירויח דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם נשבע להשלים חייב וחברו קנה דינו אמת שחייב להשלים מכח שבועתו כדי לקיימה וכן שלאחר שהשלים ונתן לחברו חלקו קנה ^*(ד"מ ח"מ סי' ר"ז אות ז') דהא לא גרע ממוכר פירות דקל דלא קנה ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה דבזביני מחילה בטעות הויא מחילה כדאיתא בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ו:) וכ"ש במוחל שלא בטעות אלא מדעת כדי לקיים שבועתו הויא מחילה דאי לא הויא מחילה הרי לא קיים שבועתו אבל לומר שקנה מן הדין והשבועה תקיים הקנין ותעשה מה שלא בא לעולם כאלו בא אין זה נכון ואין ראוי להבין זה מכונתו ^*(ב"י שם סי' רי"ב ססע"י ה ועי' לעיל סי' שכ"ח ד"מ שם סי' רי"ט אות ו' רמ"א שם ססע"י ד). וכן מה שמצאת להרא"ש ז"ל בתשובה האחרת בראובן ששחק עם שמעון באמנה והרויח לו מנה ואח"כ נתן לו שמעון משכון על מנה זה ואחר כך החזיר לו משכונו וזקף עליו המנה במלוה וכתב הרא"ש ז"ל דמיד שנתן לו המשכון נסתלקה האסמכתא וחייב לשלם והקשית עליו דמנה אין כאן משכון אין כאן וכן מההיא דערבון דאפילו במחול לך איכא אסמכתא לדעת הראב"ד והרא"ש ז"ל אע"פ שיש שם ערבון וכן רש"י ז"ל פירש לא זה יכפול ולא זה ימחול שלא כדברי הר"ם ז"ל דס"ל דלא פליג רבי יהודה אלא באכפול לך כדקאמר דיו שיקנה כנגד ערבונו ותירצת דכשנותן הערבון באסמכת' לא קנה אבל כשקנה באסמכתא ואח"כ נתן המשכון או הפרעון הרי נראה כי רצה להקנו' לגמרי יפה תירצת וחלוק אמיתי הוא אבל לאו מטעמך שנרא' מכונתך שגלה בדעתו שמתחלה רצה להקנות לגמרי ולא מן השם הוא זה אלא משום דמחילה בטעות הויא מחילה בזביני כדאמרינן גבי מוכר פירות דקל וההיא דהלוהו על שדהו דאמרי' הדרא ארעא והדרי פירי היינו משום דהואי הלואה ואיכא משום רבית כמו שפרש"י ז"ל מה שאמרו שם התם הלואה הכא זביני או כפירוש ר"ת ז"ל דהתם הלואה הות מתחלה על תנאי אם יפרענו אם לאו ולא מחל בפירוש על הפירות אבל במוכר פירות דקל שהוא יודע שמכר לו אותן פירות ומוחל אותן מדעת אלא שטועה בדין שחושש שממכרו ממכר ואינו כן מחילה בטעות הויא מחילה ומכאן למד ר"ת ז"ל למוכר שטר חוב לחברו באפי סהדי אע"פ שאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה אי אפיק ממונא מהאיך וגבי ליה לא מצי מוכר למהדר ביה ולמתבע לחד מינייהו דמחילה בטעות שמה מחילה והכי נמי איכא למימר במי שמתחייב לחברו מנה באסמכתא ולאחר כן פרעו או נתן לו משכון על המנה או אפי' זקפן עליו במלוה דהוי כפרעון כדמשמע בפרק איזהו נשך (בבא מציעא עב:) בההיא ברייתא דתניא התם ישראל שלוה מעות מן העובד כוכבים ברבית וזקפן עליו במלוה אע"פ שהוא היה חושב שיהיה חייב מן הדין ואינו כן הויא מחילה בטעות ושמה מחילה כיון דלא הות הלואה מתחלה:

Teshuva 336

עוד שאלת בהא דאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא קי.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלש ולוה אומר שתים וקדם מלוה ואכל וכו' וא"ר ירמיה פירות בחזקת אוכליהן דמטעם אטרוחי בי דינא וכתב הרא"ש ז"ל דאם מתו העדים דהא ליכא למיחש לאטרוחי בי דינא דהוי קרקע בחזקת בעליה ואמרת דמלשון וקדם משמע דאכילתו ידועה כדאמרינן בעלמא ואי קדם ותפס לא מפקינן וכו' אבל אם אין אכילתו ידוע כי אם על פיו ליהמניה במגו דאי בעי אמר לא אכלתי ויש מחבריך ישמרם צורם אומרים דאפי' אין אכילתו ידועה פירות בחזקת בעל הקרקע כיון דליכא טעמא דאטרוחי בי דינא והביא ראיה מההיא דפרק חזקת (בבא בתרא לג.) דקריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושביק דיקלא וכו' אביי ורבא לא ס"ל הא דרב חסדא כיון דאודי אודי אלמא אע"ג דבהודאתו נודעה אכילתו מ"מ קרקע בחזקת בעליה ואתה אמרת כי לא דמיא כלל דהתם א"א להיות הקרקע לזה ופירות לזה כיון דאייתי רב אידי סהדי ראיהו קריב בתר ארעא גרירי פירי והכל שלו שעל הכל היו חולקין וכיון דאין לו ראיה על הקרקע אין לו זכות על הפירות והוי כמגו במקום עדים וכ"ש למאן דגריס דאיהו קריב טפי דהוי ממש מגו במקום עדים שהרי יש עדים לרב אידי שהוא יורש ולא בעל דינו ואדרבה דמיא הא לאידך עובדא דהתם (שם:) דההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמד ליה מינך זבינתה ואכילתה שני חזקה אזל ואייתי סהדי דאכל תרתין שנין וכו' ופירשו בחדושין דפירות שנה שלישית לא יחזיר במגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אכלי ודידי אכלי נאמן אלמא דכשיש לו מגו באכילת הפירות גבי טענת פירות לבדם נאמן והכא נמי כיון דלא טען כי אם על אכילת פירות שנה שלישית ואית ליה מגו יהא נאמן:

תשובה אין ספק שהדין כמ"ש שאם אין עדים על אכילת פירות של שנה ג' נאמן מלוה לומר שלש במגו דאי בעי אמר לא אכלתי אלא שתים שהרי אין לך מגו גדול מזה ואע"פ שטענת קרקע בחזקת בעליה מסייעת ללוה לגבי ספק לשון השטר אינה מסייעת כ"כ שלא יהיה נאמן המלוה במגו גמור להעמיד ממון שבידו ושלא נוציא ממנו וכ"ש לדעת האחרונים ז"ל שהעלו והוכיחו בראיות ברורות דאמרינן מגו אפילו לאפוקי ממונא ^*(ד"מ ח"מ סי' פ"ב אות ב ועי' בש"ך שם סי' קל"ט סק"ה) דלדעת זו אף אם נאמר דמשום דקרקע בחזקת בעליה היא כאלו הלוה מוחזק חזקה דממונא נאמן המלוה כיון שיש לו מגו והרי זה דומה למאן דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וא"ל מינך זבינתה ואכילתה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאבהתיה והאי לא אייתי סהדי דאכלה כלל דאע"ג דארעא הדרא פירי לא הדרי דהא אפילו איכא חד סהדא על אכילת פירות לא מחייבינן ליה לאהדרינהו משום מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם כדאמרינן התם (ל"ד.) דלא דמי לנסכא דרבי אבא כיון דהכא חד סהדא לסיועי קא אתי ואי הוה אחרינא הוה מוקמינן לארעא בידיה ולא דמי לנסכא דרבי אבא אלא בחד סהדא לתרתין שנין ולפירי דהתם כיון דאיכא חד סהדא המעיד על תרתין שנין ה"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם שהרי אין כאן מגו דאי בעי אמר לא אכלי אי משום שאין אומרים מגו שהיה יכול להכחיש העד דלא חציף איניש לאכחושי סהדא אי משום דהתורה האמינה עד אחד כשנים כל זמן שאין הבעל דבר נשבע להכחישו כמ"ש המפרשים ז"ל אבל כל היכא דליכא עדים על אכילת הפירות לעולם הוא נאמן לומר אין אכלי ודידי אכלי במגו דאי בעי אמר לא אכלי והראיה שהביאו מקריביה דרב אידי וכו' לאו ראיה היא דהתם טעמייהו דאביי ורבא משום דס"ל דהתם ליכא מגו אי משום דהוה ליה מגו במקום עדים כפי גרסת דאיהו קריב טפי אי משום דאין אומרים מגו להוציא ספק מידי ודאי לפי הגרסא דלא גרים טפי כמו שכתבת גם אתה. ומיהו גם הראיה שהבאת מההוא דאייתי סהדי דאכלה תרתין שנין וכו' שלא יחזיר פירות שנה שלישית אינה כ"כ ראיה דהתם איכא למימר דלאו משום מגו אלא דעל כרחין לא יחזיר ממה נפשך דאם אתה מאמינו שאכל שנה שלישית א"כ הרי אכלה שני חזקה ולא הדרא ארעא ולא הדרי פירי ואם אין אתה מאמינו שאכל לגבי הקרקע גם הפירות לא ישלם אלא שהדין מבואר בעצמו אין ספק בו ומי שאינו דן כן לא ידע בדיני ממונות כלום:

עוד הקשית לשאול הכא אפי' איכא סהדי דאכל אמאי אינו נאמן בפירות שנה שלישית במגו דאי בעי כביש ליה לשטרא ואמר לקוחה היא בידי כדאיתא גבי רבה בר שרשום פ' חזקת הבתים (בבא בתרא ל"ג.) אי נמי כיון דקאמר לפירות ירדתי יהא נאמן כדאמרינן התם בעובדא דלעיל (שם:) אמר רב זביד ואי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן מי לא אמר רב חסדא וכולי והכי נמי הא לפירות ירדתי קאמר זולתי אם נאמר דשטר זה מסייע ללוה כדאמרינן בפ"ק דמציעא (ד':) גבי סלעין דינרין אפילו תימא רבי חייא שאני התם דהא מסייע ליה שטרא וא"כ הוי נמי כמגו במקום עדים ויש להתישב בדבר שאם הדבר כן יש לשאול שובר שכתוב בו קבל המלוה דנרין ולא פירש כמה מי הוי שנים או איתרע כוליה שטרא ואם להוציא פירות שלישית מיד המלוה שאכלן הוי סיוע השטר כעדים א"כ שובר לא לתרע ובחשן משפט (סי' נ"ד ס"ח) כתוב דאיתרע כולי שטרא עכ"ד. ואנא גברא חזינא תיובתא לא חזינא דהכא השטר משכנתא הוא לפנינו אלא שהם חולקין על מה שכתוב שנין סתמא וכיון שבשעת טענתו כבר נראה בב"ד אין אומר מגו שקודם שיבא לב"ד היה יכול להעלימו יהא נאמן שאם כן בעדי פקדון וראה יהיה נאמן לטעון עליו במגו שהיה יכול להעלימו שלא יראוהו העדים והיה אומר החזרתי אלא שאין הולכין לעולם אלא אחר שעת טענתו וזהו לשון הגמרא ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא שנראה שהשטר היה נגלה ומפורסם לב"ד אבל ההיא דבסמוך דמלוה אומר חמש ולוה אומר שלש הוא שאין השטר לפנינו דהא אמר אירכס ומשום הכי אמר רב יהודה דמלוה נאמן במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ולזה כתב רש"י בההוא דמלוה אומר לחמש שנין וכו' מלתא אחריתי הוא מלוה ולוה שבאו לדין מלוה אומר לחמש שנים משכנתה לי ואין השטר לפנינו עד כאן וההיא דרבה בר שרשו' הכי נמי הוא העלים השטר ולא הראה אותו לאביי דהכי קאמר ליה אמינא אכבשיה לשטר משכנתא וכולי ומש"ה מהימן אי לאו משום דכבר נפיק עלה קלא דמשכנתא היא. גם הקושיא האחרת שהקשית שיהא נאמן לומר לפירות ירדתי גם זו אינה קושיא דהתם ר"ל אי טען ואמר לפירות ירדתי מתחלה נאמן לגבי פירות שכבר אכל משום דרב חסדא דלא חציף איניש וכולי אבל בכאן שכבר ירד ברשות בתורת משכונא והוא מוחזק בה אין להאמינו בפירות שנה שלישית משום האי טעמא דלא חציף אדרבה עביד איניש להחזיק במה שבידו וכיון שאין מגו להאמינו במה יהא נאמן ומעתה אין אנו צריכין למה שתרצת דמשום דמסייע ליה שטרא ללוה הוי כמגו במקום עדים דהתם נמי אמרינן דסיוע השטר הוי כעדים אלא שאף אם הילך חייב משום סיוע השטר פטור משבועת מודה מקצת בלוה אמר שתים ומיהו שבועת היסת בעי לאשתבועי וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל דלאו סיוע גמור הוא דהא לרבי שמעון לא חשיב ליה משיב אבדה בלוה אומר שלש אע"ג דאי בעי אמר שתים פטור משום דלא היה יכול להעיז פניו לומר שתים כדאמרינן גבי מודה מקצת דעלמא דאינו נאמן במגו דכופר בכל דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ואע"ג דהכא אי אמר שתים מסייע ליה שטרא והוה לן למימר דמעיז ומעיז אלא שאין סיוע השטר סיוע גמור דלהוי כעדים ומש"ה נמי אמרינן הכא דפירות בחזקת אוכליהן עומדין כל היכא דעביד לאגלויי ואם היה סיוע השטר כעדים לא היה לנו לומר כן ולדבריך אף אם אין אכילתו ידועה לא ליהמניה דהוי מגו במקום עדים ואתה אמרתי שהוא נאמן וקשיא דידך אדידך אלא שאין סיוע השטר כעדים ומעתה צדקו דברי ספר חושן משפט דשובר שכתוב בו דינרין סתמא אתרע ליה כולי שטרא ^*(עי' ב"י ח"מ סי' נ"ד ס"ח וד"מ סי' נה אות ב וב"י סס"י ס"ד וסי' קנד ססע"י ח'):

Teshuva 337

עוד שאלת הא דאמרי' בפ' הרואה (ברכות נד:) ארבעה צריכין להודות בסמך פסוקי המזמור מי נימא אלו דוקא דהא אקרא סמכי וא"כ אפי' נפל עליו כותל או ניצול מדריסת שור ונגיחותיו וכיוצא בנסים כאלו אינו חייב לברך או נימא דכל שכן הוא:

תשובה נראה שצריך לברך שהרי הולכי מדברות שצריכין להודות זהו מפני סכנת אריא וגנבי המצוים בדרכים וא"כ כשעמד עליו אריה לטורפו אפילו בעיר אם גנבים באו לו אם שודדי לילה וניצל מהם וכיוצא בנסי' אלו כל שכן שצריך להודות ולא הוזכרו הארבעה בכתוב אלא מפני שהם מצויים תמיד בדרך מנהגו של עולם ברוב האנשים ולזה גם כן הזכירם רב יהודה בשם רב בעל המאמר ההוא וכ"ש הנעשה לו נס וניצול ממיתה עצמה שהרי קבעו עליו ברכה אחרת לברך כשיעבור עוד במקום ההוא ברוך שעשה לי נס במקום הזה כדאמרינן בריש פרק הרואה בההוא גברא דהוה קא אזיל בעבר ימינא נפל עליה אריא אתרחיש ליה ניסא וכו' וכן מר בריה דרבינא הוה קא אזיל בפקתא דערבות וצחי למיא ואתרחיש ליה ניסא וכולי וכפי גרסת הגאונים ז"ל איהו חייב לברוכי ובריה ובר בריה וגם יש שמפרשים לפי גרסתם דלאו דוקא עד בר בריה אלא כל יוצאי יריכו עד עולם וכ"ש שמיד שניצל צריך הוא להודות כדרך הארבעה שצריכין להודות ולא שיפטר מברכת ההודאה בברכת שעשה לי נס שחייבוהו לברך כשישוב לעבור במקום ההוא ואולי לא יעבור שם לעולם ולא יברך אותה ברכה אלא ודאי נראה שברכת ההודאה מברך אותה מ"מ ^*(ב"י או"ח סס"י רי"ט בד"ה כתב הרד"א שו"ע שם ס"ט וע"ש בט"ז סק"ז):

Teshuva 338

עוד שאלת בהא דקאמר פרק אלו הן הנשרפין (עו:) ברזל אין צריך אומר שממית בכל שהוא וקאמר והוא דברזיה מיברז ופירשו התוספות ז"ל דטעמא משום דמזרף זריף ששורף ונופח ולפי זה לא ידעתי למה אומרין למוכי סכין כי הרי ממעט יעלה הרבה גם כל היום אנו רואין הרבה והרבה מכין עצמם בסכין או במחט וברית מילה בסכין היא ומעוטא דמעוטא הוי מאן דלא מתסי זולתי אם נאמר כי טעמא דא"צ אומד הוי מכיון דהיזק מועט יעלה הרבה מה מועיל אומדנא כי הרופא יחשבנו למעוט וההיזק יעלה הרבה גם בההיא דפ' מי שאחזו (גיטין עב.) הרי זה גיטך אם מתי מחולי זה כתב הר"ר יעקב ז"ל באבן העזר (סי' קמה) שאם לא יצא מן הבית אפי' ניתק מחולי לחולי אין צריך אומד דודאי מאותו חולי הראשון מת ולשנא דנקט דודאי קשה לי דא"כ אף לגבי דיני נפשות יהי' כן הדין והרי כל היום אנו רואין הרבה מוכים שנתקין לחולי אחד וזה להם לזכות ולהצלה בדינם עכ"ל:

תשובה איני יודע מה אתה שח ומה קשה לך למה אומדין למוכי סכין והיכן מצאת בתלמוד שאומדין למוכי סכין ואם ממעשים בכל יום בדיני העובדי כוכבים אתה מקשה אין זו קושי' כי לא כצורנו גורם ואם מפני שכל היום אנו רואין הרבה מוכים בסכין או במחט ואינם מתים וברית מינה בסכין היא ומעוטא דמעוטא הוי מאן דלא מתסי ומה בכך וכי אתה סבור שבאבן או באגרוף כשאומדין כשיש בו כדי להמית שהכונה הוא שודאי ימות בה או שעל הרוב ימות לא כי אלא שאפשר שימות בה וכיון שאפשר שימות בה ונפל למשכב מחמת אותה הכאה חובשים אותו וחם לא עמד ומת חזקה מחמת ההכאה מת ואפילו הקל בנתים והכביד אחר כן חייב שרגלים לדבר כרבנן דקיי"ל כוותייהו כדאיתא התם (סנהדרין ע"ח.) ובמכת חרב או מחט שאין צריך אומד שהתורה העידה עליו שממית בכל שהוא כלומר שהוא אפשר שימות בכל שהוא ואעפ"י שהרבה מתרפאין מ"מ כשמת אנו אומרים מחמת ההכאה מת שרגלים לדבר כמו אם הוכה באבן גדולה על ראשו וברית מילה ג"כ כך הוא שאע"פ שהרבה מתרפאין משום דעבדי ליה סמתרי אמנם אם ימות תינוק אחד שנפחה המכה חזקה מחמת חתך הברזל מת כיון שהוא באפשר ומה שכתב הר"ר יעקב ז"ל באבן העזר יפה כתב שכן הוא לפי הסוגיא שבפרק מי שאחזו שכל שלא הלך בשוק אפילו ניתק מחולי לחולי אין צריך אומד לפי שכיון שנא נתרפא מן החולי הראשון כדי שיוכל לילך כלל ואפי' על משענת הקנה הרי מחמת החולי הראשון מת בודאי שהרי עם החולי ההוא מת ואף אם החולי השני קרב את מיתתו וכן נמי אם הלך בחוץ בלא משענת קנה אלא על משענת כחו ובוריו אעפ"י שלא נתרפא לגמרי כמו שהיה קודם בא אליו החולי ועתה ניתק מחולי לחולי אמרינן דמחמת החולי השני מת דמן הראשון כיון שהלך בחוץ על משענת כחו ובוריו כנתרפא לגמרי חשבינן ליה ואפילו לא ניתק מחולי לחוני אלא שחזר לו החולי הראשון שהרי חולי אחר הוא זה כיון שנתרפא מן הראשון אלא שהוא ממינו אבל כשהלך בשוק על משענת קנה וניתק מחולי לחולי בזה צריך אומד ולא חשבינן ליה בודאי מת מן החולי הראשון כיון שהלך בשוק על משענת קנה וניתק מחולי לחולי אבל אם לא ניתק מחולי לחולי אלא שהקל מן החולי הראשון ואח"כ הכביד עליו החולי ההוא ומת הרי כיון שלא הנך בשוק על משענת כחו ובוריו אלא על משענת קנה אין צריך אומד שהרי כיון שלא נתרפא בודאי מן החולי מת ואע"פ שהקל בנתים ובדיני נפשות גם כן כך הוא דכל שאמדוהו מתחלה למיתה כלומר במכת אבן או עץ שאמדו שיש בה כדי להמית או בברזל בלא אומד אע"פ שהקל בנתים אם הכביד עליו אחר כן ומת אין אומדין אותו אומד שני וחייב כרבנן דפליגי עליה דרבי נחמיה וקיי"ל כותיהו ואפשר דבדיני נפשות אף אם הלך בשוק על משענת קנה וניתק מחולי לחולי ומת אין אומדין אותו אומד שני אע"ג דלגבי גט צריך אומד דשאני גבי גט שהתנה אם מתי מחולי זה וכל שנתרפא קצת מן החולי הראשון עד שהלך בחוץ על משענת קנה ונתק מחולי לחולי אפשר שלא מת מן החולי הראשון ואף אם אפשר שהחולי השני בא לו בסבת החולי הראשון מ"מ לא נתקיים התנאי אבל גבי רוצח כיון שלא נתרפא לגמרי חזקה שהחולי השני בא לו בסבת ההכאה ובודאי חשבינן ליה שהרי כך דרך המוכים שבסבת ההכאה נחלשות פעונותיהם הטבעיות ומתילדות ליחות רעות ונפסדות בגופם המולידות בהם קדחת או פלצות ומתים וכיון שסוף סוף מחמת ההכאה מתו הרוצח חייב אלא א"כ ברי לנו שהחולי השני לא בא בסבת ההכאה או שהכהו אחר הכאה אחרת דהוי כהכהו עשרה בזה אחר זה ומת שכלן פטורין אליבא דהלכתא (שם.) ואף אם יש בכל אחת כדי להמית משום דבעינן שיכה כל נפש אלא א"כ עשאו הראשון טרפה דודאי ימות דאז הוא חייב והב' פטור כהורג את הטרפה או שהחולה פשט בעצמו ועבר על דברי רופא בדברים הנכרים לעין שהם ממיתים מעצמם או שאכלו ארי או נפל עליו הבית כדאמרינן התם (גיטין ע"ג.) גבי גט אכלו ארי אין לנו. ומה שאמרת שכל היום אנו רואים הרבה מוכים שנתקים לחולי אחר וזה להם לזכות ולהצלה בדינם לא ראית כן לסנהדרי גדולה או קטנה אבל ראית כן במה שדנין היום שלא מן הדין אלא מפני צורך השעה ומקילין עליהם באומד דעתם שלא מן הדין כיון שכל דינם הוא שלא מן הדין או שראית כן לדייני עובדי כוכבים ואנן בדידן ואינהו בדידהו ^*(עי' ב"י אה"ע שם בד"ה עמד):

Teshuva 339

עוד שאלת על הא דפרק זה בורר (סנהדרין כה.) בר בינתוס אסהידו ביה תרי סהדי חד אמר לדידי אוזיף ברביתא וכו' וכתוב בשם המרדכי ז"ל וכגון שאין מעידין כלל על הרבית אלא לדידי אוזיף ולא שקל מידי דהשתא לאו נוגע בעדות הוא כלל והוקשה לך דהא בעובדא דבר חמא (שם כז.) קאמר לדידי גנב קבא דחושלא והרי באה הגנבה בידו ואינו מזכיר שהחזירה ואעפ"כ לא חשיב ליה נוגע בעדות כיון דאינו בא עתה לתובעו:

תשובה בההיא דבר חמא אין בנוסחאות לדידי גנב וכו' אלא חד אמר קמאי דידי גנב קבא דחושלא וחד אמר קמאי דידי גנב קתא דבורטיא וכן נמצא בכל הספרים וכן הביאוה המפרשים ז"ל ובההיא דבר בינתוס בלחוד הוא דאית בה לדידי אוזיף ברביתא ונסתלקה קושיתך על המרדכי ז"ל ומ"מ אין דינו מחוור דהא על כרחין בההיא דבר בינתוס פלגינן דבורא דהא מקשים התם עלה והאמר רבה לוה ברבית פסול ומשני רבה לטעמיה דאמר רבה אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע כלומר ומהימנינן ליה במאי דקאמר שבר בינתוס אוזיף ברבית ולא במאי דקאמר דלדידי אוזיף כדאמר רבא הכי בפ"ק גבי פלו' רבעו לרצונו דהוא ואחר מצטרפין להורגו ולא פסלינן סהדותיה משום רשע דהא קאמר שהוא נרבע לרצונו כדסבר רבי יוסף התם אלא אמרינן אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע ופלגי' דבורא דמהימני ליה במאי דקאמר שפלוני רשע ולא במאי דקאמר שהוא נרבע לרצונו ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כלה דלגבי עצמו לא שייך ביה עדות כלל אלא הרי הוא כאלו לא העיד כלל על עצמו והויא כההיא דאמרינן בפ"ק דמכות (ו'.) גבי נמצא אחד מהם קרוב או פסול דמקשינן עלה אלא מעתה הרוג יציל רוצח יציל ומהדרינן יקום דבר במקיימי דבר הכתוב מדבר כלומר דהיינו העדים שהם נקראים מקיימי דבר אבל הוא שמעיד על עצמו לא מקיים דבר הוא והכי נמי בהא דבר בינתוס במה שמעיד העד על עצמו הרי הוא כאלו לא העיד כלל ואין כאן עדות אבל במה שהעיד על בר בינתוס שהלוה ברבית מהמנינן ליה דפלגי' דבורא וא"כ אין לומר בכאן שהוא נוגע בעדות ואע"ג דאמרינן בפרק קמא (סנהדרין י'.) גבי פלוני רבע שורי דאדם קרוב אצל ממונו לא אמרינן כלו' ושייך ביה עדות ולא פלגי' דבורא כפי מה שפירש הראב"ד ז"ל הכא כיון דסוף סוף פלגי' דבורא משום דאין אדם משים עצמו רשע א"כ אין כאן עדות כלל לגבי עצמו דהא פלגי' דבורא והוי כאלו לא העיד רק על בר בינתוס שהלוה ברבית ולא הזכיר למי ועוד שאפילו לא היה משים עצמו רשע בעדותו כגון שהיה מעיד על בר בינתוס לדידי גזל או לדידי גנב מצטרף לפוסלו ופלגינן דבורא משום דאדם קרוב אצל עצמו ולא שייך ביה עדות כלל והא דאמרינן שאין אדם קרוב אצל ממונו היינו במה שמעיד על שורי להורגו שאין לו הנאה בזה אבל במה שיש לו הנאה מעדותו ואפילו הנאת ממון לבד אמרינן קרוב אצל עצמו ופלגינן דבורא כל היכא דאפשר כיון שבענין פסול האיש שאנו מאמינין אותו אינו נוגע בעדות והיינו מאי דמקשינן בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ג.) גבי תנו מנה לבני עירי אין דנין אותו בדייני אותה העיר דמקשינן התם וליסלקו בתרי מינייהו ולידייניה וקשיא להו לרבנן ז"ל והיכי מהני סלוק והא בעינן תחלתו וסופו בכשרות כדאיתא בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ח.) וניחא להו דכיון דאינהו גופייהו בעלי דבר לאו עדים פסולין מיקרו דהא אינן בתורת עדות כלל והשתא בשעת סילוק הוא דהוו עדים ותחלתן בכשרות הוא דאלמא כל שהוא נוגע בעדות אפילו בהנאת ממון לא שייך למקרייה עדות כלל ואפילו עדות פסולה וא"כ פלגינן דבורא גם הרשב"א ז"ל כן כתב בתשובה דאפילו מי שמעיד שפלוני גזלו מצטרף עם אחר לפסלו ואפילו היה האחר ג"כ מעיד לדידי גזל או גנב אלא שחלק ואמר דדוקא קודם שתבעו בדין על הגזלה אבל אם תבעו בדין על הגזלה ונשבע ונפטר וכן האחר אין נאמנין עוד לפוסלו בעד הגזלות ההם שהרי כבר האמינה אותו תורה ויצא מב"ד זכאי וכן הדין בשני שותפין תובעין אותו שגזלם ונשבע ונפטר שאין מעידין עוד לפוסלו מחמת אותה גזלה דאיך נאמר שהאמינה אותו תורה ליפטר אבל ישאר פסול ולא עוד אלא אפילו גזל לראובן בעד אחד ותבעו ונשבע להכחישו ונפטר וכן גזל לשמעון בעד א' ונשבע ונפטר אין עדו של ראובן ועדו של שמעון נאמנים לפוסלו מחמת הגזלות ההם שהרי כבר האמינתו תורה באותן הגזלות כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ^*(עי' בב"ח ח"מ סי' ל"ד סל"ח מ"ש בזה) והוא הפך מה שכתוב בספר חשן משפט (סי' ל"ד סל"ח) בשם ה"ר יקר שאם כבר תבעו ונפטר מצטרף לפוסלו שמעתה אינו נוגע בעדות כיון שכבר לפטר גם נראה מזה שקודם שנפטר הוי נוגע בעדות אבל אינו נראה לי עקר אלא כמו שכתבתי ^*(עי' מ"ש ע"ז הש"ך בח"מ סי' ל"ד ס"ק כ"ח) והר"ר מנחם בן רבי זרח ז"ל שאמרת שכתב בתשובה על עדות חוכרים חכירת הבשר שהעידו על ראובן שעבר על חרם שכתוב בתקנה שלא ישחוט אדם זולתי טבח ידוע ועבר ושחט ולא פרע החכירה וקנס הכתוב בתקנה וכתב הוא ז"ל דאין כאן נוגע בעדות דהא לא יתחייב על פיהם וכולי הסכים לאמת ולהלכה:

Teshuva 340

עוד שאלת בוקא דאטמא דשף מדוכתיה טרפה והוא דאעכול ניביה וביורה דעה (סי' נ"ה) כתוב אפילו איפסיק ניביה ואנכי לא ידעתי זה מנין לו כי לישנא דקאמר והוא דאיעכול לעכובא קאמר עד כאן לשונך:

תשובה גם עליך אני תמה ממה שהקשית ממשמעות לשון והוא דאיעכול דמשמע דעכובא הוא והיה לך להשיב עליו ממה שנזכר בגמרא בפירוש דסוגיא דגמרא התם (נ"ד:) הוא כך בוקא דאטמא דשף מדוכתיה טרפה ורבא אמר כשרה ואי אפסיק ניביה טרפה והלכתא אפילו איפסיק ניביה נמי כשרה עד דאיעכול איעכולי עכ"ל הגמרא הנה זה מבואר דבאפסוק ניביה כשרה ובדאיעכול ניביה טרפה ואין נמצא אתי ספר יורה דעה ואולי הוא טעות סופר בספר שלך וכוונת המחבר דאפי' אפסיק כשרה כי אין לתלות כזה ברב המחבר ^*(ב"י יו"ד סי' נ"ה וע"ש בב"ח בד"ה ומ"ש בד"א וכו' ובט"ז שם סק"ב מ"ש לישב דברי הטור אלה ועי' בפר"ח שם סק"ד):

Teshuva 341

עוד לנזכר תשובה למה שכתב אלי על הקונדרס הראשון (סי' של"ה):

גבר חכם בעוז ה"ר משה בנימין נר"ו יהי שלום בחילך הגיעני כתבך ואמרת כי מה שכתבת בענין ראובן שקנס עצמו אם לא יפרע ונשבע להשלים הלכת בשיטת ר"ת ז"ל ושכן דעת הרא"ש ז"ל דקנין בב"ד חשוב מסלק אסמכתא בכל תנאין ולזה הוספת מסברתך דהשבועה הוי כקנין בב"ד חשוב דומיא דהקדש גם אני כך כתבתי לך כי אתה הלכת בשיטת ר"ת ז"ל ולשיטתו אפשר שיהי' כן אבל לדעת הראשונים והאחרונים ז"ל אין קנין בבית דין חשוב מועיל בתנאים שבין אדם לחבירו ולא נזכר אלא במתפיס זכיותיו. ומה שאמרת שהיית רוצה לראות דבריהם הלא כתבתי לך לשון הרב אלפסי ז"ל בשם הגאון ז"ל שכתב בפרק גט פשוט וכן סימנתי לך אנה כתב כן הרמב"ם ז"ל וכן הרמב"ן ז"ל כתב כן בהלכות נדרים שחבר לתשלום הלכות הרב אלפסי ז"ל ע"ש ותמצא הכל מבואר באר היטב וכל חכמי ארצנו הבאים אחריו שחברו ספרים כן כתבו כגון הרשב"א והרא"ה ז"ל ומורי הרב רבינו נסים ז"ל וכן בדין מעכשיו דעתם שהוא מסלק אסמכתא לעולם ואם אין בידך השטות האלה סמוך אדידי שלא אומר דבר בשם מי שלא אמרו. ומה שכתבתי על תשובת הרא"ש ז"ל במי שנשבע והקנה לחברו מחצית הריוח דכיון שהשלים אין לו עליו כלום ואמרתי דיצא לו זה מכח ההיא דאי שמיט ואכיל וכו' וכ"ש מוחל מדעת דאי לא הויא מחילה לא קיים שבועתו ואמרת כי קצרה ידך בזה כי הא דמחילה בטעות קנה דוקא היכא דראה דשמיט וכסבור כי כדין שמיט ובטעות זה מוחל אבל הצועק בב"ד היאך יקנה חבירו כגון בתשובה ובנדון שלפנינו ואי משום שנשבע לקיים הרי קיים לתת כי לא נשבע לתת מתנה גמורה ואפילו בעל מנת להחזיר שמה מתנה ואימא לך דבהכי קיים כיון שלא פירש דהא שלא מן הדין הוא נוטל חברו ממנו וכיון שהדין נותן שלא יקנה למה קנה עכ"ל ואני אומר ראה זה חדש הוא ומוקצה מן הדעת שהמתחייב לתת לחברו איזה דבר שיוכל לתתו במתנה על מנת להחזיר ובזה נאמר שקיים תנאו שאם אמרו בפרק קמא דקדושין (ו':) בכולהו קני לבר מאשה וכו' היינו באותן דברים שחייבה תורה לתת שבזה יצא ידי נתינה כיון דנתינה גמורה לשעתה היא וכן בההיא דאתרוג קרינא ביה לכם בשעת נטילה אבל בתנאים שבין אדם לחברו הולכין אחר לשון ודעת בני אדם וכל שהתנה סתם לתת יש לו לתת סתם ולא בתנאי ושיור זה וכן בנדרים ושבועות שהולכין בהן אחר לשון בני אדם וכל שכן בנדון זה ^*(ד"מ ח"ע סי' רמ"א אות ה' רמ"א שם ס"ו וע"ש בסמ"ע סקי"ז ועי' בש"ך יו"ד סי' רל"ח סקכ"ה) שהתנה תחלה במכירת סחורתו שיתן לו בעדה כך וכך זהובים ואחר כך נשבע להשלים התנאי ההוא ועוד שהנותן מתנה על מנת להחזיר הכוונה היא על מנת שיחזירנה המקבל מדעתו ומרצונו ואין כופין אותו להחזיר אלא שאם רצה המקבל מחזיר ונתקיימה מתנתו למפרע ואם לא רצה להחזיר ועבר זמן החזרה או נאבד הדבר הנתון בענין שאי אפשר להחזירו נתבטלה המתנה למפרע וא"כ בנדון זה כל שנאנס להחזיר הרי אין כאן חזרה ברצון ואינה חזרה אך בטלה ממנו החזרה שמעתה אי אפשר לו להחזיר ונתבטלה המתנה למפרע ונמצא שלא קיים שבועתו וצריך לחזור ולתת לו הסך ההוא ואם לא נאנס להחזיר אי פקח הלה לא יחזיר לעולם ברצון וא"ת אם לא יחזיר לעולם נתבטלה המתנה וכופין אותו לשלם דמיה לפי שנתבטלה המתנה הרי גם הנותן לא קיים שבועתו כיון שנתבטלה המתנה למפרע וצריך לתת פעם אחרת כדי לקיים שבועתו אלא ודאי ע"כ צריך הוא לתת במתנה גמורה ולמחול זכותו ודינו ברצון אם בא לקיים שבועתו ולזה אמרתי דאם מחילה בטעות שמה מחילה כ"ש במאן דידע ומחיל כדי לקיים שבועתו ואינו חוזר וגובה ממנו דמה זו מחילה והלה חוזר וגובה אותה ואם אין כאן מחילה הרי הוא עדיין בחיוב שבועתו ומה שאמרת שכוונת הרא"ש ז"ל הוא משום דבכח השבועה נחת לאקנויי לגמרי כמו גבי מעכשיו דאע"ג דהקנה באסמכתא מכל מקום כיון דאמר מעכשיו הקנהו לגמרי למאן דאמר האי סברא ואני אומר דלא דמי דמי שהקנה באסמכתא מ"מ כיון שאין הקנין חל מעכשיו אלא לאחר בטול התנאי והתנאי הוא אסמכתא שהיה סומך דעתו עליו לקיים הנה אין הקנין חל כלל אבל כשהקנה מעכשיו כבר חל הקנין ומה שהתנה הוי כשאר תנאין דעלמא ואע"פ שתולה בדעת עצמו שאין כח באומדנת אסמכתא לבעל הקנין אשר חל כבר במעכשיו כיון שלא נתקיים התנאי אבל בלא מעכשיו אע"פ שנשבע לקיים לא נתבטל דין האסמכתא אלא שהוא חייב לקיים מכח שבועתו ומה תאמר בההיא שכתב הרא"ש ז"ל שמי שהקנה לחברו מחצית מה שירויח וכו' התאמר כי השבועה מקיימת הקנין ועושה מה שלא בא לעולם כאלו בא משום דגמר ואקני והלא אפי' הקנה דבר שלא בא לעולם בבית דין חשוב ובקנין במעכשיו ואמר בפירוש דגמר ומקני דלא כאסמכתא אינו מועיל כלום אבל כוונת הרב ז"ל לומר שחייב להשלים מכח שבועתו וכיון שהשלים חברו קנה ואין צריך להחזיר שהרי יש לו למקנה למחול כדי לקיים שבועתו ואם כדבריך שהשבועה מקיימת הקנין לא היה לו לרב ז"ל להאריך בלשונו ולומר שחייב להשלים וחברו קנה אלא לומר אם נשבע להשלים קנה והייתי יודע דכיון שקנה חייב להשלים מן הדין וגם כדי לקיים שבועתו אבל נראה שכוונתו ז"ל הוא דאע"ג דאין הקנין מועיל מן הדין חייב להשלים כדי לקיים שבועתו וכופין אותו להשלים וחברו קנה מכיון שהשלים:

Teshuva 342

עוד כתבת כי מה שאמרתי (בסי' של"ה) דבמחילה בטעות אפילו זקפן עליו במלוה הוי כאלו פרע וקנה מכח ההיא דפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב:) ישראל שלוה מעות מכותי ונתגייר וכו' וזקפן עליו במלוה וכו' ואמרת דלא דמי דהתם אסור רבית בין שניהם ליכא ומן הדין קני אי לאו משום מראית העין דהא קיי"ל כרבי יוסי דאמר בין כך ובין כך גובה ישראל מכותי שלא יאמרו וכו' ולא היינו מתירין רבית גמור מטעם זה אלא שאין שם רבית ולהכי מהניא זקיפה אבל בקנין אסמכתא דמדינא לא קני לא מהניא זקיפה ולא דמי לאכילת פירות דהתם ממונא גבי לוקח ובשתיקת מוכר קנה אבל הכא ממונא גבי מריה וזקיפה לא מהני כולי האי ותדע שכן שהרי הרא"ש ז"ל כתב בתשובה דשטר של צחוק אין גובין אותו כלל גם הר"ר מנחם הלך בשיטתו וכו' ע"כ תורף דבריך. ואני אומר איברא דההיא דהתם לאו רביתא דאורייתא הוא אלא דרבנן כמו שהוכיחו כן המפרשים ז"ל מההיא דרבי יוסי כמו שכתבת אבל מכל מקום יש ללמוד משם דכיון שזקפן במלוה החיוב הראשון נפקע וחל השעבוד החדש דאם לא כן לא היו מתירין לו חכמים וא"כ הוה ליה פרעון ואע"ג דממונא גביה כמו שבמשכון חשיב פרעון אע"ג דמחוסר שומת ב"ד בהא ליכא למימר משום דבעל חוב קונה משכון דמנה אין כאן משכון אין כאן ואעפ"כ חשיב ליה הרא"ש ז"ל לגבי הא מילתא כפרעון דהא ליכא למימר משום דאגלי מילתא למפרע דגמר ומקני וכמו שכתבת אתה דהא כיון דמעיקרא לא קני משום דלא סמכא דעתיה השתא כשנתן משכון הוי משום דטעי וסבור שהוא חייב מן הדין דלאו כולי עלמא דיני גמירי וידעי דאסמכתא לא קניא אלא ודאי טעמא משום דחשיב לגבי הא כפרעון והוי מחילה בטעות ושמה מחילה ה"נ איכא למימר במי שנתחייב מחדש בתורת הלואה שהרי נפקע השעבוד הראשון אף אם היה בו ממש וחל השעבוד החדש ומ"ש הרא"ש ז"ל בשטרי שחוק דאין גובין בהן כלל אפשר לקיים דבריו בשטרי הודאות של שחוק בין שמזכיר בשטר בפירוש שהיה בעד שחוק בין שנכתב סתם כיון שנודע שהיה מחמת שחוק דכיון שאין כאן אלא הודאה חיוב השחוק ושטר הודאה זה הכל אחד כדאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין ל':) לגבי צרוף העדים דהודאה אחר הלואה מצטרפין מטעם זה אבל בשטרי הלואה שמחייב עתה עצמו בהלואה גמורה הרי נתחייב עתה בדבר החדש והוי כהלואה אחר הלואה דקס"ד התם דלא מצטרפי:

Teshuva 343

עוד אמרת במה שכתב בההיא דפרק המקבל (בבא מציעא ק"י.) בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא ואמרתי דכיון שהשטר בב"ד אין כאן מגו דא"כ בעדי פקדון נימא הכי ואמרת דלא דמי דהכל תלוי בשעת תביעה בב"ד והתם כשבא לב"ד כבר יש לו עדים וראה ואין כאן מגו כדאיתא גבי רמאי דפומבדיתא וכו' אבל כשהתובע בא לב"ד ותובעו וזה משיב ומראה החפץ לבית דין בטענת כך וכך יש להאמינו במגו דאי בעי כביש ליה וכו' ואני אומר כדבריך כן הוא דעתי וכן היה ולא עלה על דעתי מעולם שהמראה שטר בב"ד על איזו תביעה שתבעו אותו שלא יהיה נאמן על טענתו במגו דאי בעי כביש ליה אבל כונתי שאם נראה השטר בב"ד קודם תביעתם וטענתם ואחר כן תבעו זה את זה דאז אזל ליה מגו כדאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין ל"א.) בההיא אתתא דהוה נפיק שטרא מתותי ידה דמהימנא למימר פריעא הוא במגו דאי בעיא קלתיה ואמרינן התם כיון דאתחזק בבי דינא מגו דאי בעיא קלתיה לא אמרינן הכי נמי אם הוחזק השטר בב"ד קודם תביעתם כגון שבא לפניהם לקיימו או לדבר אחר ואח"כ נולד ספק זה ותביעה זו ביניהם אין להאמינו במגו וז"ל שכתבתי וכיון שבשעת טענתו כבר נראה השטר בב"ד אין אומרים מגו שקודם שיבא לב"ד היה יכול להעלימו יהא נאמן שאם כן בעדי פקדון וכו' וכונתי במלת שעת טענתו בשעה שהיו עסוקין באותו ענין ושקודם תביעתם ומחלוקתם כבר היה נגלה לב"ד וכן נראה ממה שהבאתי ראיה מלשון הגמרא ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא שנראה שהשטר היה נגלה ומפורסם לבית דין ומלשוני זה נראה כי כונתי הוא שלאחר שנגלה ונתפרסם לבית דין היתה תביעתם שמלוה אומר שלש ולוה אומר שתים ולא כמו שחשבת עלי שמלוה אומר שלש ומראה השטר או שמראה השטר וטוען עליו ואומר שלש תוך כדי דבור. ומה שאמרתי על האחרות שאין השטר בפני ב"ד כלל אמרתי האמת אבל אף אם היה בפני ב"ד כל שהוציאו בשעת טענתו היה ג"כ נאמן במגו והיה לך להבין זאת מכונתי ולא תתלי בי בוקי סריקי גם יש להשיב על קושיתך דמיירי הכא דומיא דההיא דרבה בר שרשום דנפק עליה קלא דבמשכנתא אתא לידיה או שיש עדים בדבר וכיון שירד ברשות שוב אין לו חזקה ואין כאן מגו:

Teshuva 344

עוד שאלת להודיעך דעתי בראובן שקנה קנקן של יין משמעון בכך וכך המדה ולא משך זולתי שטוען שמעון כי נשבע לו ראובן לפרוע לו כל מה שיעלה לזמן פלוני שעבר וראובן משיב איני נזכר משבועה זה והריני חוזר בי כי לא הית בינינו לא קנין ולא מעות ושמעון אומר ישבע שאינו נזכר וראובן משיב מה מועיל שבועה זו שהרי לדבריך נשבעתי והנני בחשש אותה שבועה נתתי אל לבי אם נשבעתי להסתלק מן הספק ואיני נזכר כלל ואתה אמרת כי אימת שבועה בבית דין עדיפא וגם יש בה פיוס לבעל הבית ועוד דאפילו אם הוא נזכר והוא רשע למה לא ישבע שהרי כשיודה ישלם וכ"ת היאך יודה ויחזיק עצמו ברשע להא נמי לא חיישינן כדאמרינן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכז:) עבדי גנבת וכו' הרי שאע"פ שבהודאתו מחזיק עצמו ברשע לפי דבריו משבעינן ליה כי אולי יודה וישלם ממון על פיו עד כאן דבריך:

תשובה כבר כתבתי לך דעתי פעם אחרת דאין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכח שבועתו כדי שלא יעבור עליה ובנדון זה כיון שלא היה במכירה ההיא שום קנין הנה אין תביעת שמעון על ראובן מחמת המכירה ההיא תביעת ממון רק שתובע ממנו שיקיים שבועתו שנשבע לו ולפי דברי הרשב"א ז"ל שכתב בתשובה שמי שחייב לחברו מנה ונשבע לפרעו לזמן פלוני ועבר הזמן אינו חייב להשלים עוד מכח שבועתו כיון שכבר עבר הזמן ועבר עליה אלא שחייב מחמת השעבוד לבד הנה בנדון זה אין מקום להשביעו כלל עתה שהרי השבועה הראשונה כבר עבר עליה בעבור הזמן ומעתה אין עליו חיוב מחמת השבועה ההיא ומחמת חיוב המכירה גם כן אין עליו שום חיוב שלא היה שם שום קנין מועיל וכיון שאין כאן חיוב ממון אף אם יודה ראובן לדברי שמעון או שיש עדים מעידים כדברי שמעון א"כ הדבר ברור שאין מחייבין ראובן נישבע על תביעת שמעון דכלל גדול אמרו (שבועות מ'.) כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה אבל במה ששנים אין מחייבין ממון אין אחד מחייבו שבועה וכ"ש שביעת היסת שהיא תקנתא דרבנן שאין לה ענין על תביעת דברים לבד וכבר כתב הרמב"ם ז"ל (פ"א מהלכות טוען ונטען) שאין מחייבין היסת ולא חרם סתם על טענה שאף אם יודה בה לא ישלם ממון ואפילו לדעת הרא"ש ז"ל שסובר שמי שחייב לחברו מנה ונשבע לפרעו לזמן פלוני ועבר הזמן שעדיין חייב להשלים מכח השבועה ^*(ד"מ ח"מ סי' ע"ג אות א' רמ"א שם ססע"י ח') ההיא דכשנשבע לפרעו לזמן פלוני הכונה היא כאלו הם שתי שבועות אחת שיפרענו והאחרת שיפרענו לזמן ההוא עדיין היה אפשר לומר שזהו במי שחייב כבר ונשבע לפרוע אבל במי שאינו חייב מן הדין אין השבועה אלא כפי משמעותה דהיינו עד הזמן ולא יותר ואף אם לאמר שגם בזה נכלל הכל בשבועתו לדעת הרא"ש ז"ל עדיין אפשר לומר שאין כאן תביעת ממון ואין משביעין אותו לפי שאף אם יודה שנשבע אין מחייבין אותו לשלם כיון שאין כאן חיוב מכח קנין המכירה אלא שבית דין מנדין אותו עד שיקיים שבועתו וזה לא נקרא תביעת ממון להשביעו עליה ^*(ב"י יו"ד סי' רכ"ח (ד' קמ"ח ע"ב)) כמו שכת' הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר שעל תביעת הבשת אין משביעין אותו במקום שאין ב"ד מגבין קנסות כיון שאם היה מודה לא היו בית דין מחייבין אותו ממון אע"פ שאף במקום שאין ב"ד מגבין קנסות מנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו או יענה עמו לדין לארץ ישראל וכן אם תפס לא מפקינן מיניה כמו שכתב הרב ז"ל (פרק ה' מהלכות סנהדרין) ועם היות שדעת הראב"ד ז"ל בהשגות נראה דכיון שבית דין מנדין עד שיפייס לבעל דינו הוה ליה תביעת ממון עדיין יש לחלק ולומר דשאני בשת דחיוב ממון גמור הוא ומה שאין דייני חוצה לארץ מגבין אותו הוא מפני חסרון הסמיכה כמו שהיה הדין אף בהודאות והלואות אי לאו משום דעבדינן שליחותייהו כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וכיון שגם דייני חוצה לארץ מנדין עד שיפייס בעל דינו גם כשכופר משביעין אותו אבל במה שאין בו חיוב ממון כלל בשום מקום אע"פ שב"ד מנדין אותו עד שיקיים שבועתו אין זה חיוב ממון וכשכופר אין משביעין אותו אבל לפי דעתך שהשבועה שנשבע להשלים מקיימת הקנין כמו שכתבת בדין האסמכתא וגם בכאן כתבת שהרי כשיודה ישלם א"כ לפי זה הרי כאן תביעת חיוב ממון וה"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שמשביעין אותו שאינו יודע כמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות טוען ונטען) ומוסכם מכל המפרשים ז"ל שהרי זה שאומר שאינו נזכר אם נשבע הרי הוא כאומר איני יודע אם נתחייבתי לך ומשביעין אותו שבועת היסת שאינו נזכר. וכ"ת והלא לדברי התובע חשוד הוא שכבר עבר על השבועה הראשונה ואין משביעין אותו עתה ולא דמי למנה גזלתני והלה כופר שמשביעין אותו אע"פ שלפי דברי התובע הוא חשוד דהתם הוא משום דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולאו חשוד הוא כדאיתא בריש מציעא (ו'.) אבל הכא שחשדו בעובר על השבועה ליכא למימר הכי לא היא דלדעת רש"י ז"ל והרמב"ן והרשב"א ז"ל לא נעשה חשוד בשבועה הראשונה לפי שדעתם ז"ל שאין נעשה חשוד בשבועת בטוי להבא משום דבשעה שנשבע היה דעתו לקיים ולא חשיד שישבע עתה בב"ד לשקר שבשעה שישבע תצא שבועה זו מפיו לשקר וגם לדעת ר"ת ז"ל והרמב"ם ז"ל דאפילו בעובר בשבועת בטוי להבא נעשה חשוד ונראין דבריהם ^*(ב"י ח"מ סי' ל"ד ס"ו) אפילו הכי בלדון זה לא נעשה חשוד אפילו לפי דברי התובע שהרי אפשר שכשעבר הזמן לא היה נזכר מן השבועה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ' י"ב מהלכו' עדות) שהעושה מלאכה בשבת או ביו"ט לא נפסל לעדות אלא א"כ הודיעוהו שהיום שבת או יו"ט שמא שוכח הוא וגם עתה שהתובע מזכירו אין נעשה חשוד אף את"ל שעדיין הוא חייב להשלים גם מכח שבועתו כסברת הרא"ש ז"ל שכתבתי למעלה לפי שאפש' שעדיין הוא שוכח ואילו מאמין לדברי התובע שהוא בעל דבר כיון שאין עדים מזכירין אותו ועוד שאפילו הוא נזכר עתה כיון שכבר עבר הזמן הראשון ולא נעשה חשוד מחמת שהיה שכוח מעתה אין לומר שנעשה חשוד כשהוא מאחר מלפרוע שהרי יש לו זמן כל ימיו לקיים שבועתו שהרי אין זה זמן קבוע מעתה אלא שהוא חייב להשלים מיד שמא ימות ולא יוכל לקיים וכמ"ש הרא"ש ז"ל בריש נדרים ^*(ב"י שם סי' ע"ה מחו' ל"ה ועי' במח"א הלכות שבועות סי' י"ד ד"ה איך) דמי שאמר הריני לזיר שלשים יום לפני מיתתי אסור לשתות יין מיד לפי שעומד בספק נזירות כההיא דהאומר לאשתו הרי זה גיטיך שעה אחת קודם מיתתי דאסורה לאכול בתרומה מיד אבל לא לקי:

Teshuva 345

קלעת איוב לחכם רבי שלמה ראובן נר"ו

שאלת להודיעך דעתי בדבר שנפל מחלוקת ביניכם והוא כי זה שנה או יותר באה אלמנה אחת לפני הדיינים לתבוע שטר כתובתה ומתנתה מן היתומים ומנהג הארץ ההיא שכותבין בענין המתנה לחור נתתי לה ד' אמות קרקע ואגבן נתתי לה בקנין שלם מעכשיו כך וכך שתגבה מנכסי ודרך זו רחוקה בעיני הרבה מן המפרשים מכללם הרמב"ם ז"ל שהם סוברים שכיון שסך אותה מתנה אינו בעין אינו נקנה אגב קרקע וסמכו דבריהם ועכ"ז נראה לך שהולכין אחר המנהג כיון שנתפשט במקומות ההם מזמן רב שמנהג מבטל הלכה ודעת הרשב"א ז"ל דאפילו בסתם מנהג אמרו כן ואין צריך שהסכימו במנהג ההוא שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר כו' ואפילו למי שמצריך הסכמת שבעה טובי העיר יש לומר שכיון שנתפשט המנהג ע"פ גדולי הארץ ההיא וחכמיה מסתמא הסכימו עליה שבעה טובי העיר וגם שיש לסמוך המנהג הזה על קו הדין מדרב גידל (כתובות קב.) שהוא מן הדברים הנקנין באמירה לפי מ"ש הרר"י בן יחיא ז"ל וז"ל וכתבו בשם הגאונים ז"ל שלא ענין הפסק בלבד הוא שנקנה באמירה אלא הוא הדין לכל תנאי שבעולם שנעשה בשעת הקדושין נקנה באמירה ואע"פ שלא בא לעולם אע"פ שאין בידו ואפילו מטבע ובלשון אסמכתא בין במקרקעי בין במטלטלי ומכאן היה נראה לומר שמה שנהגו במקומות אלו לכתוב לאשה במתנתה מטבע אגב קרקע אע"פ שאינו מועיל בעלמא יש לחזק המנהג ולומר שהוא נקנה באמירה לפי שבשעת הקדושין הוא שפוסקין כמה יכתוב לה במתנה ובכתובה אלא שיש לתמוה למה הם צריכין לקנות אגב קרקע כיון שכבר נקנו באמירה עכ"ל. ואמרת אתה שזה אינו קשה לך שעושין זה לרוחא דמלתא ואמרת עוד שאע"פ שאתם מוכרחים לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל והוא כתב (פרק כ"ב מהלכות מכירה) דמלוה כיון שאינה בעין אינה נקנית אגב קרקע ולדבריו הוא הדין מתנה. אפי' לדבריו נראה לך שאין להרהר אחר המנהג כיון שנהגו לגבות המתנה לחוד חזר המנהג להיות דין ואין ספק שהרב ז"ל לא יחלוק על תלמוד ערוך שבידינו שאמרו מנהג מבטל הלכה ועוד שהמתנה הנזכרת נעשתה קודם שהסכימו הקהל לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל ואין ספק שלא עלה על דעת להפקיע כח המתנות שנעשו קודם תקנתם. ועוד שאפילו לדעת אותם שסוברין שמתנה שאינה בעין אינה נקנית באגב המתנה הנזכרת נקנית מכח הדין שהרי הסכימו כלם שאם כתב במתנה לחוד מחמת שרציתי ברצון נפשי ונתתי לה במתנה לחוד מאה זהובים שתגבה אותם מנכסי ושעבדתי לה בקנין גמור כל נכסי שקניתי ושאקנה מקרקעי ואגבן מטלטלי שעבוד גמור לגבות מאה זהובים וכו' בכך משתעבד לה על דרך שעבוד. ואמרת שכן ראית להרמב"ן בתשובה. ובנסח המתנה הנזכר כתוב וקבלתי עלי ושעבדתי עצמי ונכסי שקניתי ושאקנה שיהיו כלן אחראין וערבאין ומשועבדין להפיץ ולהדיח ולסלק מעליה וכו' עד שתתקיים בידה וכו' וכן כתוב בה למטה ואחריות וחומר שטר זה קבלתי עלי וכו' נראה ברור שהבעל נשתעבד להעמיד המתנה בידה אלה הם טענותיך לקיים שטר מתנה זה. ואמרת שחולקים עליך הרגילים לחלוק ואומרים שאין נראה מלשון הרב רבי יוסף בן יחיא שיהיה המנהג לגבות אלא לכתוב ועוד שאפי' לדברי הרב שכתב שהמתנה היא מן הדברים הנקנין באמירה נאמן הבעל לומר פרעתי וכיון שכן הדיינין שהגבו מן היתומים המתנה לאלמנה טעו שהי' להם לטעון בעד היתומים מאי דמצי טעין אבוהון ואמרת אתה שזה לא היה ראוי לצאת מפי עוללים ויונקים דודאי כל שקנו מידו גובה מנכסים משועבדים כדאיתא התם בריש פרק הנושא (כתובות ק"ב:) וכ"ש שאין נאמן לומר פרעתי ובשטר המתנה כתוב בה קנין ועוד אומרים שכיון שיש לכם לדון על פי ספרי הרמב"ם ז"ל המתנה הנזכרת בטלה ואמרת שגם זה אינו כלום מן הטעמים שלמעלה ובקשת ממני להודיעך דעתי:

תשובה אלו החולקים עליך ואומרים שמתנה זו בטלה נראה שדעתם בלשון מתנה זו שהיא מתנת מעות בעין ממש ולא שעבוד הסך ההוא ולזה דעתם שאין נקנה באגב אלא מה שהוא בעין בשעת המתנה ועל המקבל להביא ראיה שהיו לו הדינרין ההם בשעת המתנה כי כן כתב הרמב"ם ז"ל (פכ"ב מהלכות מכירה) בבאור וז"ל מי שנתן קרקע מתנה לחברו ונתן לו על גבה ק' דינרין אם היו הדינרין מצויין ברשותו כיון שזכה בקרקע זכה בדינרין ואם אין לו דינרין ברשותו אין מחייבין את הנותן ליתן לו ק' דינרין עד שיביא הזוכה ראיה שהיו לו הדינרין בשעת המתנה והוא הדין לשאר מטלטלין שמקנה אותם אדם אגב קרקע אם אינן ברשות המוכר או הנותן לא קנה שאין אדם מקנ' דבר שאינו ברשותו עכ"ל וכן נראה מן הגמ' שאין אגב מועיל במה שאינו בעין להיות נקנה קנין גמור שאם היה מועיל אגב אפילו למה שאינו בעין איך שאלו בפרקא קמא דקדושין (כ"ז.) בגמרא אי בעי צבורין או לא ואסיקנא דלא בעי צבורין ואם היה נקנה באגב אפי' במאי שאינו בעין מאי מספקא להו אי בעי צבורין פשיטא דלא בעינן וכן ברור הוא שעל המקבל להביא ראיה שהוא המוציא מחבירו עליו הראיה ומכאן יצא להם ג"כ שכיון שאין שטר זה שטר שעבוד מעות אלא מתנת מעות ידועים שהיו בעין בשעת המתנה שאף אם הביא המקבל ראיה שהיו המעו' ההם מצויין אצלו בשעת המתנה וזכה בהם המקבל אם הם עתה אותן מעות עצמם בעין ביד הנותן יקבלם ואם אינן עתה בעין הרי אין לו שעבוד על נכסיו מחמת השטר שהרי אינו שטר הלואה ושעבוד אלא מתנה ממעות בעין ידועים והיו אצל הנותן כעין פקדון ויכול לומר החזרתי מגו דאי בעי אמר נאנסו אף אם נאמר ששטר המתנה הוא כשטר פקדון ואם יש לבעל הדין לחלוק ולומר שאין שטר המתנה אלא ראיה שנעשית המתנה ויכול לומר נטלת את שלך בזולת טענת מגו דנאנסו דומיא דשוכר שנאמן לאחר זמן השכירות לומר פרעתי אע"פ שעשה שטר מן השכירות והשטר ביד המשכיר דלגבי פרעון הוה כמלוה על פה כל שלא נטל קנין בפירוש גם על הפרעון והיינו דפרק השואל (ק"ב:) כפי הגרסא השניה ופירושה שכתב בה הרב בעל העטור ז"ל באות שי"ן ואע"פ שיש גורסין ומפרשים בענין אחר שאינה ענין לזה מ"מ הדין דין אמת וכ"כ בספר חושן משפט (סי' שי"ז) שהשוכר נאמן לאחר הזמן לומר פרעתי אף אם השכירות בשטר ^*(עי' לעיל (סי' שי"ג) וד"מ ח"מ סי' שי"ז אות ב') וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות שכירות) ואף אם לא נטל המקבל את שלו כיון שאינם עתה בעין הרי הוציא אותם הנותן ואם ברצון המקבל הוציא אותם הרי חזרו אותן המעות עליו כמלוה על פה וחזר השטר להיות חספא בעלמא אף אם היה שטר לגבי המעות הראשונים שהרי נמחל שעבודו ואם הוציא אותן שלא ברשות המקבל הרי הוא עליהן כגזלן ועדיין נאמן לומר החזרתי ואף אם הוציאן בעדים דעת הרמב"ן ז"ל שעדיין נאמן לומר החזרתי אלא שאין כן דעת הרמב"ם ז"ל והנה החולקים עליך דמו מתנה זו מהבעל לאשתו למתנה אחרת דעלמא ולזה אמרו כפי הדרך שהזכרתי וכדרך זו כתב הרשב"א ז"ל בתשובה בענין מתנה לחוד שכתוב בה מתנה מסך מעות באגב ואולי אותה התשובה ראו וממנה למדו ובכגון זה אף אם יש קנין בשטר המתנה עדיין יכול לומר פרעתי דמאי דאמרינן בפרק הנושא דהיכא שקנו מידו גובה מנכסים משועבדים והוא הדין דאין יכול לומר לו פרעתי זהו בלשון שעבוד כגון קבל עליו לזון את בת אשתו דעלה אתמר דאע"ג דתנאים אלו לא נתנו ליכתב ואין תורת שטר עליהן לגבות מן המשועבדים אם קנו מידו גובה אף מן המשועבדים אבל בנותן דבר ידוע שאין בו שעבוד אם עתה בשעת תביעה הוא בעין נוטל את שלו ואם לאו חוזר להיות מלוה על פה ^*(קצוה"ח סי' קנ"ז סק"ח) כפי הדרכים שכתבתי למעלה אא"כ היה כתוב בשטר המתנה בפי' שכל זמן ששטר זה יצא מתחת יד המקבל יהיה נאמן לומר שלא קבל המתנה או שלא נפרע ממנה וכיוצא בזה ואין לשון קבלת אחריות הכתוב בשטר זה מועיל לזה שאין כוונת הלשון ההוא אלא לסלק מערער וטוען שיערער על המתנה אם מחמת חוב או מכירה או מתנה קדמו לה וכיוצא בזה אבל הוא עצמו או יורשיו הטוענים שכבר קבל את שלו או נפרע ממנה אינו ענין לזה כלל וגם לא לעשות המתנה עצמה שעבוד והלשון שכתבת בשם הרמב"ן ז"ל הוא לשון מבואר על המתנה עצמה שהוא משעבד נכסיו לגבות מהן ובעיר הזאת כותבין הסופרים בלשון מבואר יותר שכך כותבין נתתי לה ד"א קרקע ואגבן נתתי לה במתנה לחוד לכל חפצת נפשה בנכסי שוה אלף דינרין מתנה גמורה ושלמה וכו' וכותבין עוד בסוף השטר וכדי ליפות כח אשתי פלונית הנזכרת רציתי ברצון נפשי וחייבתי לה עצמי ונכסי לכל האלף הדינרין הנזכרים חוב גמור בקנין גמור מעכשו וכו' ע"כ. וכן אם היתה המתנה על מעות בעין אלא שלא היו אצלו בשעת המתנה והיינו אומרים שתועיל המתנה אפילו על מה שאינו עתה ברשותו מפני שנעשה בשעת הנשואין ויהיה נקנה באמירה בעלמא מההיא דרב גידל כמ"ש זה בעטור בשם רבוותא וכמ"ש הרב רבי יוסף בן יחיא ז"ל היה צריך שהתנו כן בשעת קדושין כלשון רב גידל עמדו וקדשו וגם אפשר דהוא הדין בשעת נשואין אע"פ שקדשו מכבר דההיא שעתא הוה גמר החתון ואיכא איקרובי דעתא טפי ורב גידל נקט וקדשו לרבותא דבקדושין לחוד מהני אע"פ שלא נזכר התנאי בשעת נשואין וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מכירה) שלא הזכיר שם אלא שעת נשואין וכן כתב בעטור שאם לא התנו כן אלא שעשה כן מעצמו הוי כשאר חיוב דעלמא ולא מקני באמירה ^*(ב"י אה"ע סי' כ"א בד"ה וע"ש ודוקא וע"ש בח"מ סק"ד) גם היה צריך שיהיה זה בנשואין הראשונים כמו"ש הרב אלפסי ז"ל מן הירושלמי (כתובות פ"ה ה"א) והיה אפשר לומר דדוקא באב הפוסק על ידי בנו או בתו הוא שאמרו דדוקא בנשואין הראשונים כי על זה נזכר בירושלמי אבל חתן עצמו הפוסק לאשתו אפי' בנשואין שניים וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ג מהלכות אישות) ^*(ב"י שם בד"ה ומ"ש רבינו. רמ"א שם ס"א וע"ש בח"מ סק"ב ובא"מ סק"א מ"ש בזה) אבל עדין יש לומר שעל המעות בעין הראשונים שבאו ליד הנותן חלה המתנה וכשבאו לידו מיד הם של מקבל מתנה והם פקדון אצל הנותן וחוזר הדין להיות כאלו נכתבה המתנה על מעות בעין ויכול לומר פרעתי או החזרתי וכפי הדרך שכתבתי למעלה אלא שכיון שאתם מוכרחים לדון ע"פ סברת הרמב"ם ז"ל הנה דעתו שאפילו התנו כן בשעת קדושין בתנאים הנקנין באמירה צריך שיהיה נמצא אצל הנותן בשעת התנאי שכך כתב בבירור (פ"ו מהלכו' זכייה ומתנה) וז"ל כבר בארנו בנשואין ששנים שהי' ביניהם שדוכין ופסק זה על יד בנו וכו' ועמדו וקדשו קנו באמירה ואין קונין באמירה עד שעת נשואין שכל הפוסק דעתו לכנוס וצריכין שיהיו הדברים שפסקו מצויין ברשותם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שבארנו עכ"ל. אלא שאני רואה סתירה בדבריו שהוא ז"ל כתב (פ' י"א מהל' מכירה) וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד שזה כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי ומפני זה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין והדברי' דומין לדברי' הנקנין באמיר' עכ"ל הרי שהרב ז"ל סוב' שאפי' הדברי' שאין קנין מועיל בהן נקנין הן באמירה בשעת נשואין כגון שמשעבד עצמו בדבר שאינו קצוב שאין הקנין מועיל בו לדעתו ולמה לא יאמר כן בדבר שאינו מצוי ברשותו אא"כ ירצה הרב ז"ל לחלק ביניהם ולומר דדבר שאינו מצוי ברשותו גרע מדבר שאינו קצוב אפי' לסברתו. ומ"מ כבר חלקו עליו הראב"ד והרמב"ן ז"ל וסוברין דאפי' בדבר שאינו קצוב אדם יכול לשעבד עצמו והוכיחו כן מן הסוגיא שבפרק הנושא ואחרי שאתם מוכרחים לדון ע"פ סברת הר"ם ז"ל הנה המתנה זו שהיא ממעות ממש ואינם בעין בשעת המתנה שהרי באר בפירוש שתגבה אותם מנכסיו א"כ היתה מתנה זו בעלה לדעת הר"ם ז"ל ואינה מן הדברים הנקנין באמירה כיון שלא היו המעות ברשותו בשעת המתנה לדעתו ז"ל אלא שיש לדון ולומר כדי לקיים השטר ושלא יהיה בעל מעקרו שהלשון הכתוב בו נתתי לה כך וכך מעות שתגבה מנכסי אינה מתנה על מעות ידועים והם אותם שתגבה מנכסיו אלא הוא שעבוד שמשעבד לה נכסיו באגב לגבות מהן הסך ההוא אלא שמפני שלא היה הוא חייב לה הסך ההוא אלא שהוא נותנו לה משלו לזה כתב נתתי לה בקנין גמור והכונה היא שהוא משעבד לה נכסיו אגב ד' אמות קרקע שתגבה מהן הסך ההוא שהוא נותן לה במתנה וכבר ידעת שאדם יכול לשעבד עצמו במה שאינו חייב כמו שמבואר למפרשים ז"ל בריש פרק הנושא והר"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מכירה) וכן שאדם יכול לשעבד נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי אע"פ שאינן ברשותו כדקיי"ל דאקנה משתעבד ואי כתב לה מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי והוכיח הרמב"ן ז"ל בפ' חזקת (בבא בתרא מד:) דאפילו בשאין לו עתה לא קרקעי ולא מטלטלי כשיקנה מקרקעי חל שעבוד על המטלטלין שיקנה אע"פ שמכר הקרקע קודם שיקנה המטלטלין וכיון שאדם יכול לשעבד מטלטלי אגב שעבוד מקרקעי כ"ש שאדם יכול לשעבד מטלטלי אגב מתנת מקרקעי כי הכא שמשעבד נכסיו אגב מתנת ארבע אמות קרקע אלא שלפי זה לא תוכל האשה לגבות סך מתנה זו אלא מטלטלין לפי שאין קנין האגב חל על שעבוד קרקעות אלא על שעבוד מטלטלי לפי שאין קרקע נקנה אגב קרקע ^*(ב"י ח"מ סי' ר"ב מחו' ג' שו"ע שם ס"ו) כמו שכתב זה הרשב"א ז"ל בחדושיו פ"ק דב"ק (יב.) וכן בתוספות אא"כ נאמר שאף אם לא יועיל מדין האגב שיועיל מדין הקנין ממה שכתוב בלשון השטר ואגבן נתתי לה בקנין שלם כך וכך' שתגבה מנכסי שהלשון הזה רגילין הסופרים לכותבו על קנין סודר שאם לא היתה כונת הסופר בלשון הזה לקנין סודר היה לו לומר נתתי לה במתנה גמורה או בהקנאה גמורה וכן אם היתה כונתו שבקנין סודר נתן לה ד' אמות קרקע ואגבן שעבד לה נכסיו לכך וכך היה לו לכתוב נתתי לה ד' אמות קרקע בקנין שלם מעכשיו ואגבן נתתי לה וכו' אלא שהסופר הזה ארכבה למתנה זו או לשעבוד זה אתרי ריכשי לאגב ולקנין סודר ואע"ג דלא קיי"ל כרב דאמר בפרק מי שמת (בבא בתרא קנב.) גבי מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין ארכבה אתרי ריכשי אלא קיי"ל כשמואל דאמר לא ידענא מאי אדון בה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה אא"כ במיפה את כחו יש לחלק ולומר דשאני התם דכיון שלא היה צריך לקנין דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו כשקנו מידו לא גמר להקנות אלא בשטר ולא נאמר שהקנין הוא כדי שלא יוכל לחזור בו אם עמד כיון שמתנת שכיב מרע אם עמד חוזר ואינו קונה אלא לאחר מיתה אבל בכאן שעשה שני קנינין וכל אחד לעצמו יש לו חלות כדינו שהרי בקנין סודר משעבד נכסיו מקרקעי ומטלטלי והאגב מועיל שיהיה דין שעבוד המטלטלין כדין שעבוד קרקע ויהיה לו קדימה אפי' במטלטלין כדאיתא בפרק חזקת (בבא בתרא מד:) בזה נראה דאמרי' ארכבה אתרי ריכשי ולא דמי נמי למאי דאמרינן בפ"ק דמציעא (י.) גבי ראה את המציאה ונפל לו עליה שאני התם דכיון דנפל לו עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני דהתם הוא דאין ארבע אמותיו קונות לו שלא מדעתו ואם היה דעתו שיקנה מדין ארבע אמותיו לא היה צריך לנפילה שכבר קנה בארבע אמותיו וכיון שאין הנפילה קונה גם מדין ארבע אמותיו לא קנה שלא מדעתו אבל במי שמקנה בשני קנינין אע"פ שאין האחד מועיל קנה מדין האחר ולא אמרינן לא גמר להקנותו אלא בשליהם וכיון שאין האחד מועיל גם השני לא יועיל אלא אמרינן דליפות כחו כתב כן כדאמרינן בפ"ק דקדושין (כו.) ובפ' חזקת (בבא בתרא נא.) רב אשי אמר במתנה בקש ליתנה לו ולמה כתב לו בלשון מכר כדי ליפות כחו כפי מה שפירש רש"י ז"ל ור"ש תלמידו דבכותב שניהם שדי מכורה שדי נתונה מוקים לה רב אשי השתא ולא במוכר שדהו מפני רעתה וכתב לו לשון מכר מפני האחריות ולשון מתנה משום דינא דבר מצרא. וכן יש לנו לומר לפי סברת הרמב"ם ז"ל שסובר שאין אדם יכול לשעבד עצמו בדבר שאינו קצוב כגון לזון את בת אשתו ואפילו בקנין אלא דוקא בשעת נשואין שנקנה באמירה ואעפ"כ אמרו בגמרא אע"פ שדברים לא נתנו ליכתוב והוו כמלוה על פה אם קנו מידו גבי ממשעבדי הרי דלא אמרינן כשקנו מידם גלו אדעתייהו דבקנין ניחא להו דליקנו ולא באמירה וגם הקנין אינו מועיל בדבר שאינו קצוב ושיהיה הכל בטל אלא אמרינן שקנו באמירה והקנין ליפות כחו לגבות ממשעבדי ובנדון זה ג"כ שיש אגב וקנין הועילו שניהם כל אחד לדינו ונשתעבדו הקרקעות בקנין והמטלטלין באגב להיות משועבדין כדין הקרקעות ואם יאמר אומר למה תאמר שכונת לשון השער באמרו נתתי לה כך וכך שתגבה מנכסי הוא לשון שעבוד ובזה יהיה השטר קיים אדרבה נאמר שהכונה היא מתנה ממש ממעות ידועים שאינם עתה ברשותו ויבטל השטר דקיי"ל יד בעל השטר על התחתונה תשובתו כי אמרינן יד בעל השער על התחתונה היינו לדון לשון השטר בפחות שבלשונו' ועדיין ישאר השטר בחזוקו ובקיומו לפחות שבלשונו' כההיא דתנן (ב"ב קסה:) סלעין דאנון ונמחקו אין פחות משנים אבל לקיים השטר או לבטלו לגמרי בכי הא ודאי אין אומרים יד בעל השטר על התחתונה אלא על העליונה שלעולם יש לנו לתלות בכל מה שאפשר כדי להחזיק השטר בכשר ואפילו על צד הרחוק והבא לפסלו או לבטלו או לגרוע כחו עליו הראיה. וראיה לזה מההיא דתניא בפרק גט פשוט (בבא בתרא קעא:) שטר שזמנו בשבת וכו' שאין אומרים מוקדם הוא ופסול אלא מאוחר הוא וכשר וכן הוכיח זה הרמב"ן ז"ל מההיא דבפ"ק דע"ז (ט:) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית שנין יתיראתא וסבר רבין קמיה דר"נ למימר האי שטרא מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף וא"ל רב נחמן האי ספרא דוקנא כתביה וכו' הנה בכאן שכדי שלא נגרע כח השטר באחור הזמן אנו תולין שהסופר מנה שלא כדרך שאר הסופרים ש"מ שאין אומרים בכיוצא בזה יד בעל השטר על התחתונה אלא טורחין לקיים השטר בכל הכתוב בו ושלא לגרוע כחו ^*(ב"י ח"מ סי' מ"ב סט"ו שו"ע שם ס"ט וע"ש בש"ך סקכ"א) וכ"כ המפרשים ז"ל כל שכן בנדון זה שאם היינו אומרים שהיתה כוונת הלשון ההוא מתנה על מעות ידועים העתידים לגבות מנכסיו היה השטר בטל לגמרי שיש לנו לומר שלא היתה זאת כונתם אלא שעבוד לבד וקראוהו מתנה מפני שהוא לא הי' חייב דבר אלא שמשתעבד לה דרך מתנה דבכיוצא בזה יד בעל השטר על העליונה אין צריך לומר לפי מה שכתב הרמב"ן ז"ל בפרק חזקת בשם רב סעדיה גאון ז"ל כי מה שרגילין הסופרים לכתוב בשטרות ודלא כטופסי דשטרי פירושו שלפי שטופס השטרות ונוסחן לכתוב לשון שיד בעל השטר על התחתונה לפיכך כותבין ליפות כחו שלא יהא טופסו של זה כטופסין של שטרות אלא בכל לשון מסופק שבו תהא ידו על העליונה ^*(ב"י שם מחו' ג') ואין ספק שבשטר זה נכתב לשון זה המורגל בכל השטרות ואם כן יד בעל השטר על העליונה:

ועוד י"ל שכיון שמנהג המדינה לכתוב שטר מתנה לחוד לנשים ומגבין להן אותן המתנות הולכים אחר המנהג ואף אם לשון השטר שנהגו בו לא היה מספיק מן הדין לפי שבענייני הנדוניא והכתובה לעולם הולכין אחר מנהג המדינה כמ"ש בפרק המקבל (בבא מציעא קד:) מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה וכמו שבאר זה הרמב"ם ז"ל (בפכ"ג מהלכות אישות) מנהגות רבות יש בנדוניא וכו' וכתב בסוף דבריו וכל הדברים האלו וכיוצא מהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה ע"כ גם הרשב"א ז"ל באותה תשובה שהבאתי למעלה שהשיב בענין מתנה לחוד באר בפי' שכך הוא מן הדין אבל אם יש מנהג אחר ביניהם בענין מתנה לחוד הולכין אחריו ובנדון זה הרי יש מנהג ביניכם להגבות מתנות לחוד העשויות בכגון זה ותא חזי מאן גברא רבא מסהיד על המנהג הוא הרב רבי יוסף בן יחיא ז"ל שעדותו בודאי נראה שהוא במי שכותב סך מטבע שאינו ברשותו באגב ולזה אמר שבעלמא אינו מועיל שאם היה המטבע בידו ורשותו איך יאמר שאינו מועיל בעלמא ואדרבה עיקר קניית המטבע הוא באגב דאין מטבע נקנה בחליפין כדאמרי' בפרק הזהב (בבא מציעא מו.) ובמקומות אחרים אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתא ואם באנו לדקדק אחר לשונות הסופרים ולא היינו סומכין על המנהג לא היה שום שטר הקנאה באגב מועלת כלום ואפילו היא על כלים ידועים לפי סברת הרמב"ם ז"ל לפי שאני רואה מנהג הסופרים שלכם לכתוב סתם אגב ארבע אמות קרקע ואינו מסיים הקרקע ולפי סברת הרמב"ם ז"ל לא קנה בקרקע כלום כיון שלא סיימו שכך כתב (פ"ג מהלכות זכיה ומתנה) וז"ל כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כמו שבארנו כך הנותן כיצד הכותב לחברו קרקע מנכסי נתונה לך או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע לא קנה כלום ואינו יכול לומר תן לי פחות שבנכסיך עד שיסיים לו המקום שנתן לו אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלוני הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה שדה עכ"ל וזו היא סברת רבו הרב בן מאגש ז"ל כמו שהביאה הרמב"ן ז"ל בחדושיו פ"ק דגיטין (ח:) גבי מתניתין דהכות' כל נכסיו לעבדו וכו' וזה לשון הרמב"ן וראיתי לרב יוסף הלוי בן מאגש ז"ל שסובר כן וכתב כיון דהכי דינא מאן דמקני מידי לחבריה אגב ד' אמות קרקע צריך לסיומי ליה הנהו ארבע אמות דכיון דלא סיים לו ד' אמות בפירוש לא קני ולהכי אמרינן אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה דהוא מקום מסויים ואע"ג דאמרינן (ב"ב קז:) חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו משום דמסיים לו השדה ולא מהני ארבע אמות סתם אלא להרשאת מלוה או פקדון דהכי שדרו ממתיבתא דאפילו על ד' אמות שבארץ ישראל סמכינן דתקנתא היא וכי היכי דלא ליפסוד מרי חובא או מרי פקדונא פקדוניה אלו דברי רב הלוי ז"ל ואינם נכונים בזה כמו שכתבנו ע"כ לשון הרמב"ן ז"ל. הרי לפי דעת הרמב"ם ז"ל אשר אתם חייבים לדון על פיו מכח הסכמת הקהל אין שום מתנה באגב מועלת שהרי כיון שלא קנה הקרקע גם הדברים שמקנה אגבו לא קנה גם אני כשבאתי לעיר הזאת וראיתי שדנין עפ"י הרמב"ם ז"ל מכח הסכמתם וראיתי מנהג הסופרים לכתוב בשטרות סתם אגב ד' אמות קרקע אמרתי אין קנין זה מועיל לפי הסכמתם ועלה בלבי לתקן לסופרים הלשון ולסיים הד' אמות ואח"כ נמלכתי שלא להוציא לעז על השטרות הראשונות ואני סומך להכשירם מכח המנהג דכיון דרגילי למקני בהכי קני דומיא דסיטומתא דבאתרא דרגילי למקני ממש קני כדאיתא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא עד.) ופרש"י ז"ל שהוא הרושם שרושמין החנונים החבית כשקונין אותה ור"ח פי' כמו שנוהגין בגמר המקח שתוקע כפו לכף חבירו ובזה נגמר המקח וכתב הרא"ש ז"ל דבכל ענין כיוצא בזה שנהגו לקנות כגון במקומות שנותן הלוקח סימן פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח אף אנו נאמר דכיון שנהגו להקנות באגב ד' אמות קרקע סתם שמועיל ומבואר אמרו בירושלמי גבי מתני' דריש פרק השוכר את הפועלים והביאו הרב אלפסי ז"ל בהלכות אמר רבי הושעיא זאת אומרת המנהג מבטל הלכה ובודאי לא במנהג שהתנו עליו בני העיר שא"כ למה היה צריך רבי יוחנן בן מתיא לומר לבנו עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם על מנת וכו' וכי עלה על דעתו שלא יועיל מנהג שהתנו עליו בני העיר אלא ודאי בסתם מנהג אמר כן ואפי' הכי קיי"ל כרשב"ג דהכל כמנהג המדינה ואפשר שיש דברים שאין סתם מנהג מבטל הלכה אלא הלכה רופפת אבל הלכה ברורה אין מנהג סתם מבטלה אלא מנהג שהתנו עליו בני העיר כמו שנטה הרמב"ן ז"ל לסברא זו כמו שכתוב בפ' מי שמת שאם נהגו על דרך משל שמלוה את חבירו בעדים לא יהיה נאמן לומר פרעתי או ששומר חנם יהיה חייב כשואל אין מנהגם כלום לבטל ההלכה אלא א"כ התנו עליו אבל בענייני הקניות וכן בשכירות הפועלים ודומה לזה כל שנהגו כן הסוחרים בקניית הסחורה ואין חוזרין בהם וכן הפועלין בשכירותם הולכין אחר מנהגם אפילו בסתם מנהג ומבטל הלכה המצריכה קנין או משיכה וכן בענייני הנדוניא והתנאין הרגילין לעשות בה הולכין אחר המנהג אפי' לא התנו עליו בני העיר ^*(עי' בזה בב"י ח"מ סי' ס' ססע"י ט וססע"י י"ב ובש"ך שם סקי"ב וד"מ שם אות א' ד' וב"י שם סי' קי"ג ססע"י ד' ח' ובסי' ר"ב מחו' א'):

Teshuva 346

עוד כתבת גרסינן התם בשילהי המבי' גט קמא (יד:) הולך מנה לפלוני וכו' ואי ש"מ הוה וכו' עד ואי ליתי' למקבל בשעת וכו' וכתב הר"ן ז"ל ומשמע מיהא דשכ"מ אפי' מת מקבל בחיי נותן קנו יורשין וכו' אבל תמהני למה דהא קיי"ל בסוף יש נוחלין (בבא בתרא קלז.) דמתנת ש"מ לא חיילא אלא לאחר גמר מיתה וכיון דבעידנא דחיילא ליתיה למקבל היאך קנה והא אין קנין למת וצריך עיון עכ"ל ואי לאו דמסתפינא אמינא שקושיא זו אין לה עיקר דכי אמרינן דלא חיילא אלא לאחר גמר מיתה היכא שלא יצאתה מרשותו אבל היכא שנטל ונתן ביד שלוחו ואמר הולך מנה לפלוני הולך כזכה כיון שהוא שכיב מרע ע"כ דבריך:

תשובה הר"ן ז"ל מפרש דודאי כי אמרינן דש"מ קנו יורשי מקבל אע"ג דמית מקבל בחיי נותן מטעמא דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו היינו דוקא כגון שזה הש"מ נותן זה המנה למקבל במתנת ש"מ אם שהוא מחלק כל נכסיו בלא שיור ואם במשייר במצוה בפירוש מחמת מיתה דבכגון זה הוא שדבריו ככתובין וכמסורין וצריך ג"כ שימות גם הנותן מן החולי ההוא שאם עמד הרי חזרה מתנתו ונתבטלה כיון שבמתנת שכיב מרע נתנם לו שאם לא בדרך זה איך נאמר דמפני שהוא ש"מ יהיה הולך שלו כזכי מטעם דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין והלא אין דברי זה השכיב מרע בדרך זה ככתובין וכמסורין אלא הרי הוא במתנתו כבריא ויש לנו לומר דהולך שלו לאו כזכי וכן פירשו כל המפרשים הראשונים ז"ל ולזה תמה הר"ן ז"ל אחר שאין מתנה זו חלה עד לאחר גמר מיתת הנותן כשאר מתנת ש"מ ואם עמד נתבטלה וכן יכול הנותן לחזור בו א"כ איך אפשר דאי ליתיה למקבל בשעת מיתת הנותן שיזכו היורשין והא אין קנין למת וכבר הרגיש ר"י בעל התוספות ז"ל בקושיא זו ותירץ אותה שכתב ואע"ג דלא קנה אלא לאחר מיתת הנותן אפילו הכי קני אע"ג דמית מקבל בחיי נותן כי לכך נתכוון הנותן שכיון שישנו למקבל בשעת מתן מעות יזכה לאחר מיתה אם הוא קיים ואם לאו יזכו יורשיו של מקבל ואפי' נולדו יורשיו של מקבל לאחר מיתת מקבל משום דדברי שכיב מרע לענין לקנות לאחר מיתתו חשובין ככתובין וכמסורין משעת נתינתו אי אמירתו של ש"מ למקבל היא לזכות לאלתר והרשב"א ז"ל הולך בדרך אחרת ואומר שאינו צריך לכל זה דפירושא דגמרא הכי הוא דכי אמרינן הולך לאו כזכי הני מילי בבריא אבל בש"מ כיון שדבריו ככתובין וכמסורין לרבנן הולך דידיה אלים והוי כזכי ולר' אליעזר דאית ליה דדברי שכיב מרע לא עדיפי מבריא הולך דידיה נמי לאו כזכי כמו שכתוב זה בחדושיו ונראה מדבריו שאע"פ שעמד הנותן קנה המקבל או יורשיו כל דאיתיה בשעת מתן מעות דאין זה נותן במתנת שכיב מרע אלא דכיון שהוא ש"מ והיה יכול לתת בענין שיהיו דבריו ככתובין וכמסורין גם עתה אע"פ שאין מתנתו זאת כמתנת ש"מ אמרינן דהולך דידיה כזכי וקנה המקבל מיד וקנו יורשיו אחריו אע"פ שלא מת הנותן ורמ"ה ז"ל הלך בדרך אמצעית ואומר דהולך דש"מ כזכי כשנותן במתנת שכיב מרע ואינו יכול לחזור בו כל שלא עמד דכיון שמסר ליד שליח הולך דידיה כזכי וכונתו שיקנה מעכשיו אם ימות ולזה אמרו שהשליח יכול לתתו למקבל או ליורשיו ולא אמרינן שישאר ביד השליח עד שיראה אם ימות הנותן אם לאו כמו שעושין לשאר מתנות שכיב מרע אמנם אם עמד חזרה מתנתו שהרי במתנת שכיב מרע נתנה ומכל מקום כל זמן שלא נתברר שנתרפא יש לשליח לעשות שליחותו ואין לו לחוש שמא יתרפא אלא יתננו למקבל או ליורשיו ואם ימות הנותן ישאר להם ואם יתרפא יחזירנו לנותן ותמצא זה בס' חושן משפט (סי' קכ"ה) או בפירוש הרמ"ה ז"ל עצמו בארוכה. ומלשונך הקצר נראה שאתה מפרש על דרך הרשב"א ז"ל אמנם לא ביאר הרשב"א ז"ל דעתו בש"מ הנותן במתנת ש"מ גמורה כגון בכל נכסיו או שמצוה מחמת מיתה בפי' אי אמרי' הולך דידיה כזכי וקנה מיד אע"פ שעמד הנותן דמיד קנה כיון שמסר ליד השליח ואמר הולך דהוה ליה כזכי כמו שנראה כן מדעתך והוא דבר תימה שנאמר שיקנה מיד ותהיה כמתנת בריא לגמרי והוא אומר שמצוה מחמת מיתה או אם דעתו ז"ל שאם עמד חוזר דאינו קונה אלא לאחר גמר מיתת הנותן כשאר מתנת שכיב מרע אלא שאעפ"כ כשמת הנותן זכה המקבל משעת מתן מעות כל דאיתיה וזכו יורשיו אחריו אע"ג דמית מקבל בחיי נותן ^*(עי' בקצוה"ח סי' קכ"ה סק"ה מה שהאריך בדברי הריב"ש אלה ועי' במח"א בהל' זכיה סי' ק"ט) ויצטרך הרב ז"ל א"כ לתרץ קושיית הר"ן ז"ל בכגון זה אם כדרך ר"י ז"ל או כדרך הרמ"ה ז"ל:

Teshuva 347

טירול אל החבר הותיק אנמשה גבאי י"א

כתבתי שיש קצת מחלוקת בין החברים בענין סוכה של שותפים אם אדם יוצא בה אם לאו כי יש מהם סוברים דכיון שסוכה שאולה כשרה מקרא דכל האזרח (סוכה כז:) כל שכן של שותפין שקצתה שלו לגמרי והקצת האחד הוא שאול אצלו ולא ממעיט מקרא דלך אלא גזולה ולזה הוצרך רש"י ז"ל לומר דקרא דכל האזרח לא אפשר שתהיה של כלם דהא לא מטי פרוטה לכל חד וחד וכו' נראה מלשונו דאי הוה אפשר הוה מוקמינן היתרא דכל האזרח לשל שותפין דעדיף טפי משאולה ושאולה הוה ממעיט מלך כמו גזולה אבל כיון דלא אפשר אלא ע"י שאלה א"כ על כרחין קרא דכל האזרח כי אתא להתיר שאולה וממילא כ"ש של שותפין ומלך לא ממעיט אלא גזולה. ובתוספות אמרו שלא היה צריך לכך דכיון דשותפין ושאולה ממעטי ממאי דכתיב לך וכדמוכחינן כל מקום שנאמר לך אף הוא ממעט של שותפין א"כ כי אתא רבויא דכל האזרח וכו' וגלי דלא דרשינן לך וגלי דלא ממעטינן מאי דממעטינן מולקחתם לכם ממילא אית לן דלא ממעטינן מיניה אלא מאי דליתיה דיליה כלל לא בכולה ולא במקצתה לא דרך שאלה ולא דרך שותפות והיא גזולה וממילא אשתכח דאע"ג דמשמעותיה דקרא דכל האזרח איכא של שותפין הכי נמי מרבינן שאולה דמחד קרא נפקי ומקרא דלך לא ממעטינן אלא גזולה ובא הר"ן ז"ל ואמר דאפשר היה לומר אלו הוה משמע מקרא של שותפין מה שאנו אומרים גבי טלית דמרבינן של שותפין וממעטינן שאולה להכי הוצרך לפרש דאין במשמע הפסוק סוכה של שותפין אלא סוכה שאולה בלבד. ומקצת החברים סוברים כי אין אדם יוצא בסוכה של שותפות והכי משמע מלשון רש"י ז"ל שכתב שאין במשמע הכתוב סוכה של שותפין שאין אדם יוצא בה כלל לומר שהיא פסולה דטפי עדיף אצלם סוכה שאולה שכל זמן שאלתה חשיבה דיליה משל שותפין דאין לו שום שייכות בחלק חברו לא דרך שאלה ולא בשום צד כי נמצא לבעלי זאת הסברא ענין איננו אצלו לא שאול ולא גזול והוא הנקרא דבר משותף ובעלי התוספות השיבו ואמרו שלא היה צריך להוכיח פסול סוכה של שותפין דלא איירי כלל בסוכה של שותפין דכיון דמקרא דלך אימעיטו שניהם שותפים ושאולה כי אתא כל האזרח לרבויי טפי עדיף לרבויי שאולה מלרבויי של שותפין ששאולה כל זמן שאלתה היא שלו ושל שותפין אינה כלה שלו והר"ן ז"ל העמיד פירוש רש"י ז"ל כי אפשר להפך סברא זו ולומר שבסוכה שאולה אין יוצאין ובשל שותפין יוצאין כדאשכחן גבי טלית לכך הוצרך רש"י ז"ל לומר שהמקרא מוכיח דאתא לרבויי שאולה לבדה ונשאר פסוק דתעשה לך למעוטי גזולה ושל שותפין דלא אתרבו מרבוייא דכל האזרח ע"כ תורף מחלוקת החברים ישמרם צורם ואמרת עם הספר שהם מבקשים ממני שאכריע ביניהם ואברר ואלבן ספקותם:

תשובה נראה לי ברור דבין לרש"י ז"ל והר"ן המסייעו בין לתוספות כיון שיוצאין בסוכה שאולה כל שכן שיוצאין בשל שותפין דהא של שותפין עדיף משאולה כלה לפי שקצתה שלו לגמרי והנשאר הוא שאול אצלו שהרי לדעתכן נשתתפו שכל אחד מהן ישתמש בה ועוד דשותף לא מצי אסר לחברו בו דקיי"ל (נדרים מו:) כרבי אליעזר בן יעקב ומשאיל מצי אסר דקונמות מפקיעין מידי שעבוד כדאמרינן בערכין פ' האומר משקלי עלי (ערכין כא.) גבי משכיר ואי אפשר בשום פנים לומר שבשאולה יוצאין ובשל שותפין אין יוצאין ^*(ב"י או"ח סי' תרל"ז ד"ה וכתב. שו"ע שם ס"ב ועי' בברכ"י שם) דאף אם נאמר דמלך אימעיטו כולהו כי הדר איתרבי שאולה מקרא דכל האזרח ממילא אתיא של שותפין להיתרא מקל וחומר דשאולה וקרא דלך מוקמינן ליה לגזולה בלחוד ונאמר כך ומה במקום שלא עשה שאול כשלו עשה של שותפות כשלו דהיינו גבי טלית סוכה שעשה בה שאול כשלו אינו דין שנעשה בה של שותפות כשלו ולא מצינו בשום מקום שעשה בה שאול כשלו ושל שותפות לא כדי שנשיב מקום פלוני יוכיח ואל תשיבני ממה שהשואל חייב באונסין ואין השותפין כן אלא נעשו שומרי שכר זה לזה דהתם טעמא אחרינא הוא משום דכל הנאה שלו מה שאין כן בשותפות דכל אחד משתמש בחלק חברו וגם בשואל אם אמר השאילני ואשאילך נעשו שומרי שכר זה לזה דאז הוי דומיא דשותפין כדאיתא בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא מב:) גם כונת רש"י ז"ל אין לומר שתהיה בשאולה יוצאין ושל שותפין אין יוצאין שהרי כשהוצרך לומר שאין להעמיד היתר' דכל האזרח בשל שותפין היינו משום דאי הוה מוקמינן ליה בהכי הוה אמרינן בשאולה לאסורא משום דטפי איכא למכשר של שותפין משאולה וכי הדר מוכח דקרא לא אפשר לאוקומי אלא בשאולה להתירא איך נוכל להפך הסברא ולומר דשל שותפין לאסורא דגריעא משאולה ודרך זו רחוקה מאד בתלמוד ובדברי המפרשים ז"ל ואם היתה זאת כונתו של רש"י ז"ל היה לו לבאר אלא הסברא היא לכולי עלמא דשל שותפין עדיפא משאולה לכך הוצרך רש"י ז"ל לומר דהיתרא דכל האזרח לא אפשר לאוקומיה בשל שותפות ושתהיה שאולה אסורה דאי שאולה אסורה לא היה אפשר להתיר של שותפות של כל ישראל דאיך יתיר לכל אחד סוכה זו משום חלקו המגיעו ואינו שוה פרוטה אלא ודאי להתיר שאולה אתא וכיון דשאולה כשרה הוא הדין שותפו' של כל ישראל אע"ג דלא מטי פרוטה לכל חד וחד דלא גרע משאולה וכל שכן של שותפין דמטי פרוטה דעדיף משאולה שהרי יש לו בה ממון חשוב שהוא שלו לגמרי וקרא דכל האזרח דמשמע מיניה שכל ישראל ראויין לישב בסוכה אחת איכא לאוקומיה אי בשאולה אי בשותפות של כל ישראל שקנו ממעות צרכי צבור דכיון שאין לכל אחד בה שוה פרוטה הרי היא כשאולה זה נראה בכונת רש"י ז"ל והתוספות אמרו שלא היה צריך רש"י ז"ל דאפי' אי הוה מצינא לאוקומי היתרא דכל האזרח בשותפות דמטי פרוטה לכל חד וחד דעדיף משאולה אפילו הכי הוה מרבינן נמי להיתרא שאולה דאי שאולה פסולה לא הוה אפשר להכשיר של שותפין דהא כיון דמוקמינן קרא דלך בין בשאולה בין בגזולה דבעינן שתהא שנו ממש אם כן אף בשותפות היתה פסולה דכל שקצתה אינה שלו לא קרינן ביה לך כדאמרינן גבי חלה ואינך וליכא למימר דלהכי אתא קרא דכל האזרח למימר דלא ממעטינן מלך אלא כשכלה אינה שלו אבל של שותפות כשרה ולעולם שאולה פסולה דהא אפילו גבי אתרוג דלית לן מעוטא כלל לשותפות אדרבה פשעיה דקרא משמע להכשיר של שותפות דהא כתיב לכם ואפילו הכי פסלינן של שותפות דכיון דשאול פסול מדכתיב לכם משלכם אמרינן דכלו בעינן שיהיה שלו ולא סגי בקצתו דהא אתרוג אמר רחמנא ולא חצי אתרוג ודחקינן דהא דאמר קרא לכם משום ולקחתם הכא נמי אי שאולה פסולה לא הוה מכשיר קרא של שותפות דהוה ליה חצי סוכה ומפסלה משום החצי הפסול אלא ודאי כיון דשל שותפות כשרה גם שאולה כשרה דלא ממעיט מקרא דלך אלא גזולה בין כלה בין מקצתה זאת היא כונת התוספות ואם לא נתבארה בדבריהם כל הצורך ובא הר"ן ז"ל וסייע לרש"י ז"ל דהוה אפשר לאוקומי היתרא דכל האזרח בשל שותפות ואכתי הוה אסרינן שאולה מלך דומיא דאמרינן גבי טלית ואני אומר אין מטלית קושיא על התוספות דהתם רחמנא אמר שלא ישתמש אדם בטלית שהיא שלו אלא בהטיל בה ציצית ואפשר שיחייבהו בשל שותפות כיון שקצתה שלו שהרי הוא משתמש בשלו בלא ציצית ויפטרהו בטלית שאולה שאין לו בה כלום אבל בסוכה אי אפשר לומר כן דכיון שחייבה אותו תורה לישב בסוכה שתהיה שלו איך נאמר שתפטרהו בחציה שלו ואין כאן אלא חצי סוכה כשרה ואנן סוכה שלמה בעינן וכן נמי באתרוג ^*(עי' בערוך לנר סוכה שם על דברי התוס' הלז בד"ה וממעטינן מ"ש בזה) ואמנם לולי שהסברא מכרעת דטפי עדיפא של שותפין משאולה כמו שבארתי למעלה היה אפשר לפרש כוונת התוס' כדברי האחרים ולומר דכונתם היא דלך משמע תרי מיעוטי שאולה וגזולה לפי שאינה שלו ושותפות לפי שאינה כלה שלו מדלא כתיב לכם וכתב לך והדר כתב כל האזרח לרבויי שאולה ואכתי מקיימינן תרי מעוטי דלך חד לגזולה שאינה שלו ומדלא כתיב לכם ממעטינן שותפות אבל אי הוה מרבינן שותפות מכל האזרח וממעטינן שאולה וגזולה מלך אכתי תקשי אמאי כתב לך וה"ל למכתב לכם ומרבינן מיניה שותפות ולישתוק מכל האזרח דהא לא הוה צריכין ליה כלל הלכך רבוייה דכל האזרח ע"כ להיתר שאולה אתא ונשארו גזולה ושותפות לפסולא מתרי מעוטי דמשתמעי מלך ^*(עי' בקהלת יעקב למהר"י אלגזי באות חמץ בד"ה ודע דראית' וכו' מ"ש בזה) דכל שאפשר לקיים שני הכתובים שלא יכחישו זה את זה נקיימם אלא שהסברא מכרעת דטפי עדיפא של שותפות משאולה ואין להכשיר שאולה ולפסול של שותפות בשום פנים אף כי לדברי רש"י ז"ל מבואר פשוט שהשאולה כשרה וכ"ש של שותפות ואם כדבריהם יקשה לפרש"י ז"ל כי אמרינן בגמ' ורבנן האי לך מאי דרשי ביה מיבעי ליה למעוטי גזולה הוה להו למימר למעוטי של שותפות וכ"ש גזולה אלא משמע דגזולה דוקא הוא דפסולה אבל של שותפות כשרה מק"ו דשאולה אבל זהלא יקשה לתוספות ז"ל אף אם תהיה כוונתם דשל שותפות פסולה דלא בעינן רבנן מאי דרשי ביה מההוא מיעוטא דמשמע מיניה שתהא שלו ושותפות מדלא כתיב לכם איפסלה זהו מה שעלה בידי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 348

למוקדמי קהל מורבידרי ישמרם צורם

שאלתם על איש אחד שבא לפניכם ורצה להחזיר גרושתו ולא ידעתם בו שהוא כהן ונשא אותה לקוחין שניים ועתה נתברר לכם שהוא כהן ונסתפק לכם אחרי שכבר נשאה אם כופין אותו להוציא מאחר שאינה מגורשת מאיש אחר אלא שהוא החזיר גרושתו וריח הגט הוא ואע"פ שפוסל בכהונה אולי לכתחלה הוא פוסל אבל אם נשאת לא תצא ואת"ל שכופין אותו להוציא איזו כפיה תעשו על זה:

תשובה זו גרושה גמורה היא הפסולה לכהן מן התורה כי אין חלוק בין גרושת איש אחר לגרושת עצמו וריח הגט שפוסל בכהונה ממה שאמר הכתוב ואשה גרושה מאישה ודרשו ז"ל בפ' האשה רבה (יבמות צ"ד.) אפילו לא נתגרשה אלא מאישה פסולה לכהונה וזהו ריח הגט שפוסל בכהונה בענין אחר הוא והוא במי שגרש את אשתו ואמר לה הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם וגט כזה בטל הוא לגמרי ולא היה מן הדין להיות פסולה מפני גט זה כיון שהוא גט בטל אלא שחכמים ז"ל הוציאו מרבוי הכתוב להיות גט כזה פוסל בכהונה כיון שאמר לה הרי את מגורשת ממני אע"פ שאינה מותרת להנשא בו וזה ראוי לקרותו ריח הגט אבל האשה המגורשת לגמרי גרושה גמורה היא וכן מפורש לרבינו יצחק אלפסי ז"ל בפרק האשה רבה וכן רש"י ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל (בפרק עשירי מהלכות גרושין) ומבואר בגמרא בריש פרק המגרש (גיטין פ"ב:) ואפי' באותו שהוא ריח הגט לבד היה נראה שפוסל לכהונה מן התורה ממדרש הכתוב וכן נראה מפשט סוגיא שבריש פרק המגרש שהיה רוצה רבי אליעזר להוכיח מכאן כיון שפסולה לכהונה שתהיה מותרת להנשא בגט כזה נראה שדרשה גמורה היא ^*(עי' שו"ת ש"א החדשות סי' ב') אלא שהרמב"ם ז"ל כותב בפרק הנזכר שאינה פסולה אלא מדבריהם נראה שדעתו דאסמכתא בעלמא היא ומדרבנן ומ"מ בין שתהיה מן התורה או מדבריהם כופין אותו להוציא ^*(ב"י וד"מ אה"ע רס"י ו' שו"ע שם ס"א) שהרי אפילו השניות שהם מדרבנן כופין להוציא כדתניא בפרק יש מותרות (יבמות פ"ה.) אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט יש לה כתובה וכו' וכופין אותו להוציא שניות מדברי סופרים אין להם כתובה וכו' וכופין אותו להוציא אצ"ל באיסורי כהונה שכופין להוציא אפילו לא היה האסור אלא מדרבנן דהא משמע בריש פרק האשה רבה (יבמות פ"ח:) גבי הא דתניא מנין שאם לא רצה דפנו תלמוד לומר וקדשתו בעל כרחו שאפי' באסור שאין כופין להוציא בישראל כנגדו בכהן כופין להוציא משום דאסור כהונה שאני גם החלוצה אינה פסולה לכהן אלא מדרבנן וכופין להוציא. ומ"מ בנדון שלפנינו שהיא גרושה גמורה ואסורה לו מן התורה אצ"ל שכופין אותו להוציא וגם מיסרין אותו על מה שעבר. ודרך הכפיה איך היא מבואר הוא במסכת כתובות בפרק המדיר (כתובות ע"ז.) דאמרינן התם אין מעשין אלא לפסולות כגון אלמנה לכהן גדול גרושה וחנוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינה לישראל וכו' ומפרש התם בהדיא דכופין בשוטי דבדברים לא יוסר עבד וכן אמרו בברייתא שאם לא רצה דפנו ופירש רש"י ז"ל דפנו הכהו וא"כ מכין אותו עד שיגרש ויאמר רוצה אני ואפי' ע"י עובד כוכבים וזו היא ששנינו בפרק המגרש (גיטין פ"ח:) ובעובדי כוכבים חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פרק שלי מהלכות גרושין) וז"ל מי שהדין לותן שכופין אותו לגרש את אשתו אם לא רצה לגרש ב"ד של ישראל בכל מקום ובכל זמן מכין אותו עד שיאמר רוצה אלי ויכתוב הגט והוא גט כשר וכן אם הכוהו עובדי כוכבים ואמרו לו עשה מה שישראל אומרים לך ולחצו אותו ישראל ביד העובד כוכבים עד שיגרש הרי זה גט כשר וכו' עכ"ל. אמנם אם אין יכולת בידכם להכותו ולכופו בדרך זה וגם לא על ידי העובד כוכבים עשו לו כפיה אחרת אם לאסרו במאסר צר אם לנדותו ולעשות לו הרדפה כדאמרינן בפרק הבא על יבמתו (יבמות ס':) ההוא כהנא דנסיב גיורת פחותה מבת שלש שנים ויום אחד אמר ליה רב נחמן מאי האי אמר ליה דאמר רבי יעקב בר אידי אמר רבי יהושע בן לוי הלכה כרבי שמעון בן יוחאי אמר ליה זיל אפיק ואי לא מפיקנא לך ר' יעקב בר אידי מאונך ופירש רש"י ז"ל משמתנא לך ועל כרחך תפקה נאום דורש שלומכם נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

Teshuva 349

אגרמונט לאנבוננשק שמעון י"א.

שאלת להודיעך דעתי במה שיש מחלוקת בין חכמי ארצכם על ענין החלב שמשימים בין נסר לנסר בקנקנים של עץ כדי שיחוברו היטב ולא ינטף היין כי יש מהם מתירין וראייתם באשר הוא מין בשאינו מינו והוא בנותן טעם ועוד כי אינו נתך מצד חום היין אפי' נכנס תוסס ואפי' תמצא לומר יהיה נתך אין בו כדי שיהיה נותן טעם בו ואת"ל יהי' נותן טעם הוא לפגם והוקשה לך על דבריהם כי זה כלו בדיעבד אבל לכתחל' לא והשיבו לך כי היין לא יתערב עם החלב אבל הוא מתרחק ממנו ואינו כשאר אסורין המתערבין בדבר המותר. ועוד משום הפסד ממונו יש להתיר. ודעת האוסרין הוא שאין האסור מצד התערובת כי אם מצד הנגיעה ולמדו זה מאותה דחולין דפרק כל הבשר (חולין קח.) דאמרינן בגמרא דאפילו תרו לה כולי יומא בחלבא מותר מדאורייתא ^*(הך טעמא ליתא בחולין שם אלא בפסחים מ"ד: ובנזיר ל"ז. ועי' בתוס' חולין שם ד"ה דחידוש ועי' בב"י יו"ד סס"י צ"א מ"ש בשם הגהש"ד) דבשול אמר רחמנא ודקדקו מינה דדוקא מדאורייתא שרי אבל מדרבנן אסור אפי' פחות מיומא משום נדר מצד הנגיעה. ועוד דקדקו דוקא בבשר בחלב דחדוש הוא אינו אסור מדאורייתא משום הנגיעה אלא בבשול אבל שאר אסורין אסורין בנגיעה וגם לסברתם אמרת אתה כי יש הפרש בין בשר בחלב לשאר אסורין חדא דחדוש הוא ועוד דשעור בב"ח אינו בשעור שאר אסורין המעורבין בדבר המותר כי הוא במשהו ועוד אסור בהנאה מה שאין כן חלב שלא במינו עד כאן דבריך:

תשובה מבואר הוא שהדבר האסור אוסר הדבר המותר בנגיעה להצריכו הדחה בין בבשר בחלב בין בשאר אסורין כמו ששנינו בפרק כל הבשר (חולין ק"ז:) צורר אדם בשר וגבינה במטפחת אחת ובלבד שלא יהיו נוגעין זה בזה ומקשינן עלה בגמרא וכי נוגעין זה בזה מאי הוי צונן בצולן הוא ומפרק אביי נהי דקליפה לא בעי הדחה מי לא בעי וכן בפרק כיצד צולין (פסחים ע"ו.) תני צונן לתוך צונן מדיח והך בכל אסורים היא וכן בפרקא קמא דחולין (ח':) גבי שוחט בסכין של עובד כוכבים דאיכא מ"ד קולף ואיכא מ"ד מדיח אמרי' התם לימא בהא קא מפלגי דמר סבר בית השחיטה רותח ומר סבר בית השחיטה צונן לא דכ"ע בית השחיטה צונן מ"ד מדיח שפיר וכו' וכי תרו בשרא בתלבא אסור מדרבנן עד שידיח וכן בשאר אסורין אבל אם עמד שם כל כך זמן עד שנתן טעם בבשר בזה הוא אסור מן התורה כשאר אסורין כיון שנתן בו טעם דילפינן מזרוע בשלה דשלוק הרי הוא כמבושל ובבשר בחלב אין אסור מן התורה אלא דרך בשול בעלמא ^*(ט"ס יש כאן וצ"ל אבל עמד שם כ"כ עד שנ"ט בבשר בזה הוא אסור מה"ת בשאר אסורין כו' דכבוש אף דהוי כמבושל אינו אסור בב"ח מה"ת ועי' בש"ך יו"ד רס"י פ"ז וברמ"א שם סי' קה ס"א) ובנדון שלפנינו מתחלה הייתי גוער באותן העושים כן לפי שאין מבטלין אסור לכתחלה ובכאן גופו של אסור הוא בעין ואיך יערבנו כדי לבטלו. וכ"ת כיון שהחלב הוא מועט ואי אפשר לעולם לבא לידי נתינת טעם בקנקן גדול ובכיוצא בזה מבטלין אסור לכתחלה כי כן כתב הראב"ד ז"ל דקדרה שבלעה טיפת דם או חלב מבטלין אותו לכתחלה כיון שא"א לבא לידי נתינת טעם לעולם למיעוטו וכן נמי אם בלעה יותר כל שנפל בכלי שאין רגילין להשתמש בו אלא בתבשיל מרובה שלא יבא לידי נתינת טעם אבל אם נפל בכלי שאפשר להשתמש בו תבשיל מועט ויתן טעם האסור לתוך התבשיל אסור לבטלו לכתחילה גזרה אטו תבשיל מועט שיהא בו נתינת טעם ^*(ב"י יו"ד סס"י צ"ט שו"ע שם ס"ז ועי' בט"ז שם סקט"ו) וכאן נמי כיון שהוא קנקן גדול שאין דרך להשתמש בו ביין מועט שיתן החלב טעם ביין מבטלין אותו לכתחלה דמטעם זה ג"כ התיר הרשב"א ז"ל בשם רבו ה"ר יונה ז"ל מים של מלוי ועירוי ואין כאן משום מבטלין אסור לכתחלה כיון שהיין מועט שלא יתן לעולם טעם במים הכא נמי דכותה. הא ליתא שגם הרב ז"ל לא אמרה אלא באסור הבלוע כבר אבל לערב איסור לכתחלה כדי לבטלו לא. אחר כן ראיתי הכל נוהגין כן והראו לי לעין שאין החלב מתערב לעולם ביין ואינו כמו השומן והשמן ששמנוניתה מתפזר ביין אבל החלב מיד הוא נקרש ועומד בעצמו ואין שמנוניתו מתפזר ביין ^*(עי' שו"ע יו"ד שם סי' צ"ח ס"ד ברמ"א וע"ש בש"ך סק"ט ובט"ז סק"ז) ואינו נותן בו טעם כלל אז אמרתי הנח להם לישראל שאעפ"י שאינם נביאים הם בני נביאים כי אחרי שטבע היין להתרחק מן החלב אפילו נגיעה אין כאן שהרי אין אסור הנגיעה אלא מחמת מה שנדבק מן האסור בהיתר וכאן אין דבר מן האסור נדבק בהיתר. ועוד כי גם היין הנוגע בחלב אינו כבשר שנוגע בחלב שצריך הדחה לפי ששם קלט הבשר מעט מן החלב ועומד שם בעינו אבל כאן היין הנוגע בחלב כבר הוא מתערב עם היין האחר ואין זה כמבטל אסור לכתחלה כיון שאין כונתו לבטלו ולהנות מן האסור אלא כונתו לתקן הכלי ולהדביק סדקיו ^*(עי' שו"ע יו"ד סי' פ"ד סי"ג ובט"ז וש"ך שם ועי' בנח"צ שם מ"ש על הנו"ב ובדברי הריב"ש אלו מבואר להדיא כדבריו) וראיה לזה מכלי מדין שאמרה תורה להגעילן ובודאי בבני יומן דבר הכתוב דאי לאו בבני יומן לא הוו צריכים הגעלה מן התורה למאן דסבר נותן טעם לפגם מותר וקי"ל הכי ואם כן למאן דאית דאין מבטלין אסור לכתחלה הוא אסורא דתורייתא וזהו חדוש של זרוע בשלה מה הועילה ההגעלה והלא אפילו היו במים שעור לבטל פליטת הכלי או כל הכלי הנגעל עדיין המים אסורין משום דאין מבטלין אסור לכתחלה וחוזרין ואוסרין הכלי הנגעל ואין כאן הכשר אלא שאפילו נאמר שאין מבטלין אסור לכתחלה המים מותרין לפי שאין זה נקרא לכתחלה כיון שאין כונתו אלא להכשיר הכלי ולא לבטל האסור כדי שיהנה ממנו ומזה הטעם כתב הר"ן ז"ל שהמים שנעשה בהן מלוי וערוי מותרין. ומה שבא בלשונך כי ראית המתירין באשר הוא מין בשאינו מינו והוא בנותן טעם וכן אמרת שנית במקום אחר נראה מדעתם דאם היה מין במינו היה אסור במשהו ואין הלכה כן כמו שהסכימו האחרונים ז"ל ^*(ב"י שם סי' צ"ח ד"ה בין אם) דלא קיי"ל כרבי יהודה דס"ל מין במינו לא בטיל ודחו פסקו של רש"י ז"ל שפסק (חולין ק"ט.) כרבי יהודה. גם מה שבא בלשונך דשעור בשר בחלב אינו כשעור שאר אסורין המתערבין בדבר המותר כי הוא במשהו גם זה אינו מדוקדק שאין בשר בחלב אוסר במשהו כי מה שמנו בפרק האחרון מעבודה זרה (ע"ד.) בשר בחלב עם אותן שאיסורן בכל שהן כבר בארו בגמרא דהיינו בדבר שבמנין כלומר שחתיכה הראויה להתכבד בפני האורחין שנתערבה באחרות אינה בטלה אפילו באלף וזהו מה שאמרו שם בגמרא האי תנא תרתי אית ליה דבר שבמנין ואסורי הנאה ע"ש ^*(עי' ברמ"א יו"ד סי' קכ"א ס"א ובפר"ת שם סק"ב):

Teshuva 350

עוד שאלת הא דגרסינן בפ"ק דנדרים (יא:) בעי רמי בר חמא הרי עלי כבשר זבחי שלמים לאחר זריקת דמים מהו אי דקאמר בהאי לישנא בהיתרא קא מתפיס אלא כגון דמחית בשר זבחי שלמים ומחית דהיתרא ואמר זה כזה מאי בעקרו קא מתפיס או בהיתרא קא מתפיס ופירשת כגון דמחית בשר זבחי שלמים לאחר זריקת דמים והבאת מה שהקשו המפרשים ז"ל שאף לאחר זריקת דמים באסורא קא מתפיס דהא נאסר מחמת גדר השלמים לטמאים וכן חזה ושוק לזרים ותירצו שאין זה האסור מחמת הנדר שא"כ היה אסור לכל כי כן היה הנדר אלא משעת זריקה הותר מחמת הנדר ומה שאסור לטמאים וחזה ושוק לזרים אסור אחר הוא דרמא רחמנא עלייהו והוקשה לך על הבעיא מאי מספקא ליה וקא אמרינן דידים מוכיחות הויין ידים וא"כ הואיל והניח המותר אצל השלמים ואמר זה כזה אפילו לאחר זריקה יש לנו לומר דבעקרו קא מתפיס דאל"כ על מה זה אמר זה כזה להתיר הא כבר הותר בלא זה. ואמרת ששאלת להר"ר משה רויה נר"ו ופירש מכח קושיא זו שהשלמים שהניח הוא קודם זריקת דמים והבעיא היא בעקרו קא מתפיס דהא קודם שנזרק הוא או דלמא בהיתרא קא מתפיס דדעתו לאחר שנזרק והקשית לו איך יוכל לומר בהתירא קא מתפיס אם קודם זריקת דמים הוא ועוד שכשהניח התלמוד הבעיא דאמר זה כזה נראה שלא הפכה לגמרי רק שלא יאמר לאחר זריקת דמים ואמרת שמצאת בפירוש הרא"ש ז"ל כדבריך ואמר לך ה"ר משה נר"ו כי טעות הוא בפירושו:

תשובה במסכת נזיר פ' מי שאמר הריני נזיר ושמע חברו (כ"ב:) מייתי אגב גררא להך בעיא דרמי בר חמא דאמרינן התם מר זוטרא בריה דרב מרי אמר היינו דרמי בר חמא דבעי רמי בר חמא הרי עלי כבשר זבחי שלמים מהו כי מתפיס איניש בעקרא מתפיס או בצננא מתפיס פירוש לאחד שנצטנן האסור והותר דהיינו לאחר זריקה ודחי מי דמי התם אע"ג דלאחר זריקה מצי אכיל ליה מיקדש קדיש הכא אי אמרת בצננא מתפיס הא הפר לה בעל איכא דאמרי היינו דרמי בר חמא עכ"ל התלמוד שם בנזיר ולפום סוגיא דהתם איכא מאן דפריש לה התם דמיירי בשהתפיס קודם זריקת דמים ואחר כן נזרק הדם וס"ל למר זוטרא דבעיא דרמי בר חמא קודם זריקת דמים היא אלא דבעי אי בעקרא מתפיס והוי נדר או בצננא מתפיס דכיון שיודע שהדם עתיד ליזרק דעתו לאחר שנזרק ואין כאן נדר ומבריתא דקתני האשה שאמרה הריני נזירה ושמעה חברתה ואמרה ואני ובא בעלה של ראשונה והפר לה היא מותרה וחברתה אסורה דפשיטנא מינה דבעל מיגז גייז פשיט נמי מינה מר זוטרא לבעיא דרמי בר חמא דבעקרא מתפיס דאע"פ שהראשונה הפר לה בעלה מ"מ כשנדרה האחרונה קודם הפרה בעקרא מתפיס ולא הותרה בהפרת הראשונה ולא אמרינן כיון שיודעת שהבעל יכול להפר בצננא מתפסא והיא מותרת גם כן ופריך מי דמי לעולם בבעיא דרמי בר חמא בצננא מתפיס משום דאע"ג דהותר באכילה אחר זריקה מ"מ שם קדש עליו ואפשר שדעתו היה להתפיס בלאחר זריקה והיה טועה שיוכל אדם להתפיס אפילו לאחר זריקה אבל בנזירות אי אפשר לומר דבצננא מתפיס דהא הפר לה בעלה ואין שם נדר כלל כך פירשו שם קצת מחכמי הצרפתים ז"ל ולפי זה קשה הך סוגיא דנדרים דמפרש בה להדיא דלאחר זריקה קאמר דהא קאמר בה בעי רמי ב"ח הרי עלי כבשר זבחי שלמים לאחר זריקת דמים מהו ואע"ג דמפרש בתר הכי דלא קאמר הנודר בהא לישנא אלא דמחית בשר זבחי שלמים קמיה ואמר זה כזה מיהו לא משבשי' לבעיא דרמי בר חמא דאמר בהדיא לאחר זריקת דמים אלא ודאי במתפיס לאחר זריקת דמים בעי לה אלא א"כ נדחוק דכי מוקמינן לה בתר הכי דמחית בשר וכולי קודם זריקה היא ונפרש כן לשון רמי בר חמא המתפיס על בשר שלמים המונח קודם זריקת דמים מהו כלומר אחר שנזרק הדם והותר בשר השלמים מהו שיהיה מותר גם השני המותפס דקודם זריקה פשיטא דאסור בעוד שלא נזרק הדם אבל לאחר שנזרק הדם והותר הראשון אי אמרינן בעיקרה אפי' לאחר זריקה אסור השני ואי אמרינן בסופא מתפיס מכיון שהותר הראשון הותר השני וזהו דרך הפירוש שפירש לך הרב רבינו משה נר"ו. ומה שהקשית לו איך נוכל לומר אם הוא קודם שנזרק בהיתר' קא מתפיס דהא בההיא שעתא אסור גמור הוא פליאה דעת ממני על קושיא זו כי נראה שהבנת מדבריו בהיתרא קא מתפיס דדעתו לאחר זריקה ואפילו קודם זריקה מותר וא"כ הוא עדיין קושייתך של ידים מוכיחות במקומה עומדת ואיך אמרת שמכח הקושיא ההיא פירשה קודם זריקה ועוד דאי אפשר לספק במתפיס לפני זריקה שיהיה דעתו להיתר גמור דהא אפילו במתפיס סתם ואומר כשלמים אסור כדתנן במתניתין (נדרים י"ג.) חטאת תודה שלמים שאוכל לך אסור ואין אומרים שדעתו לשלמים אחר זריקה כ"ש במחית קמיה בשר שלמים קודם זריקה ומתניתין בין אומר כשלמים או כבשר שלמים היא דאין לחלק אלא ודאי צריך שיהיה דרך פירושו כמו שאמרתי שהוא מתפיס קודם זריקה והשתא חל האסור ונתפס אלא כשיזרק הדם ונצטנן ההיתר הותר גם השני שדעתו כשמתפיס בו אפי' בשעת אסורו שיהיה כמוהו לגמרי שכשיותר הראשון יותר גם השני והשתא חמיר המתפיס סתם ואומר כשלמים ממתפיס בבשר מיוחד דבמתפיס סתם אפשר שדעתו לאסור שלמים קודם זריקה אבל מתפיס בבשר מיוחד דעתו שיהיה כמוהו לגמרי וכשיותר זה יותר גם זה. אמנם עקר הפירוש של סוגיא זו לאחר זריקה היא וכן פירש הרא"ש ז"ל וכן בפירוש הר"ן ז"ל וכן בשטות אחרות יש אתנו מנדרים וכן נראה מבואר מן התא שמעין שמביא התלמוד שנראה מהם שבא לפשוט הבעיא במתפיס לאחר זריקת דמים כדקאמר בהדיא והא נותר ופגול לאחר זריקת דמים הוא והא תרומת לחמי תודה לאחר זריקת דמים היא וכן ההיא דיום שמת בו אביו דומיא דלאחר זריקה היא דבשעה שמתפיס הא איכא טובא חד בשבא בתראי דהתירא נראה א"כ שהבעיא היתה במתפיס לאחר זריקה ואין לדחוק ולומר דפשיט לה מכ"ש דאפילו במתפיס לאחר זריקה שהוא עתה היתר מתפיס בעקרא כ"ש במתפיס קודם זריקה דלא הוה ליה לאורוכי בלישניה ולמימר והא הכא דלאחר זריקת דמים היא אלא ודאי משמע מסוגיא דנדרים דבמתפיס לאחר זריקה היא הבעיא אלא א"כ יאמרו אותן מפרשים ז"ל שהם סוגיות מתחלפות דסוגיא דנדרים מפרש הבעיא במתפיס לאחר זריקה וסוגיא דנזיר מפרש לה במתפיס קודם זריקה אבל רש"י וכן ר"ת ז"ל מפרשי ההיא סוגי' דנזיר במתפיס לאחר זריקה מכח סוגי' זו דנדרים ולפרש סוגיא דנזיר כפירושם אין מקום עתה להאריך. ומה שהוקשה לך אי לאחר זריקה היא ידים מוכיחות איכא דבעקרא מתפיס דאי בהיתרא כבר מותר הוא מ"מ שם קדש עליו אע"פ שהוא מותר באכילה כמו שאומר שם התלמוד בנזיר וזה טועה וסבור שיוכל אדם להתפיס בשלמים אפילו לאחר זריקה כיון שגם עתה שם קדש עליו. ואם תאמר א"כ מאי פשיט מההיא דיום שמת בו אביו דהתם הנהו חד בשבא בתראי דהתירא אין שום אסור עליהם וא"כ ע"כ בקמא מתפיס מטעמא דידים מוכיחות ועדיין תבעי לך בשלמים י"ל דההוא ת"ש דמייתי מההיא אתי כסברת איכא דאמרי היינו דרמי בר חמא דמסיק התם בנזיר דליכא לאיפלוגי בין בעיא דרמי בר חמא דשלמים לההיא דהאשה שנדרה בזיר אע"ג דכשהופר אין כאן נדר כלל. ולפי זה צריך לתרץ קושיתך ולומר דאפילו כונת הנודר להתפיס בעקרא מיבעיא לן כיון שהוא מתפיס עתה בשעת זריקה שהוא מותר ואומר זה כזה אין במשמעות לשונו אלא למה שהוא עתה ואין לילך אחר כונתו לבד אלא גם אחר לשונו דהא בעינן שיהא פיו ולבו שוין והרי זה נתכוין להתפיס בקרבן והתפיס בחולין:

Teshuva 351

מורביטרי לרבי יצחק גבריאל י"א

ראיתי כתבך על דבר האיש שמו משה וידאל אשר לפי הנראה מכתבך הוא מפורסם וברור לכם שנאף את אשת רעהו אחרי שהתרו בו יהודים כמה פעמים על היותו תמיד עמה ומתיחד ביום ובלילה כאלו היתה אשתו או פילגשו והיה עונה למתרים בו כי הוא עושה העברה הנזכרת לבזיון היהודים ודת משה רבינו ע"ה ושאלת ממני להודיעך מה משפט האיש הבליעל הזה אשר לא הניח עבודה זרה שלא עבדה למען הגיד זה לגזבר והוא יעשה. הנני משיב לך איך אוכל להשיב כהוגן ואיני רואה הפרוסי"ש ואיך העידו העדים עליו ומ"מ לפי הנראה הענין מפורסם וגם הוא מודה בדבר ועכ"ז אף כי בדין תורתנו מות יומת הנואף והנואפת ומיתתם בחנק מ"מ לפי קו הדין צריך שיראו שני עדים העברה בשעת מעשה כמו שאמרו ז"ל במנאפים עד שיראום מנאפים ואין די להמיתו כשיראו אותו מתיחד עם הערוה וכן צריך שיתרו בו קודם מעשה וסמוך למעשה תוך כדי דבור שאם לא כן אפשר לומר שבשעת מעשה כבר שכח ההתראה כמו שמבואר זה בפרק אלו נערות (כתובות ל"ג.) וכתוב לר"ם ז"ל (בפרק י"ב מהלכות סנהדרין) ואף אם העובר מודה שעבר ובמזיד אין ממיתין אותו וגם לא מלקין אותו המלקות של תורה אלא בהוראת שעה כמו שהרג יהושע את עכן או דוד לגר עמלקי או דין מלכות היה כמ"ש זה לר"ם במז"ל (פי"ח מהלכות סנהדרין) ועם כ"ז אחר שהדבר ברור שעבר העברה במזיד ראוי ליסרו למען הנשארים יראו ויקחו מוסר וראוי להכות לזה מכת מרדות כמ"ש הר"ם ז"ל (פט"ז מהלכות סנהדרין) שכל מלקות שמלקין דייני חוצה לארץ אינה אלא מכת מרדות ועוד שזה שמועתו רעה וכל העם מרננין עליו שהוא עובר על העריות והתמיד בעברה זו ולכן ראוי להלקותו בכל מקום ובכל זמן כמ"ש לרמב"ם ז"ל (פכ"ד מהלכות סנהדרין) וז"ל יש לב"ד בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה וכו' ולפי שעשה זה בזדון בשאט בנפש וביד רמה ראוי להוסיף בענשו שיהיו מכותיו רעות ונאמנות על בשרו בלי דבר חוצץ ושיסבב כן כל שכונת היהודים או המבואות הרגילין הלוך והכות ברצועה ואחר כן אם תראו לאסרו בכבלי ברזל עד יכנע לבבו הערל ותראו שנחם על הרעה הכל לפי מה שיראו הדיינין:

Teshuva 352

עוד שאלת מה לעשות לאיש אשר פתח חנותו למכור מלאכתו במועד והתרו בו המוקדמין שלא למכור כדרך חול אחר שהוא עשיר וגם אתה באת אחריהם להתרות בו והטיה הדברים כנגדך ונגדם ועשה ביד רמה ואז קמו העניים עליך למה אסרת עליהם המלאכ' אחר שאותו יהודי שהוא עשיר עושה דבר זה:

תשובה העשיר ההוא שפתח חנותו למכור מלאכתו כדרך חול אם היתה החנות פתוחה לזוית או למבוי והיה מוכר דברים הצריכין למועד לא עשה אסור שהרי שנינו בפרק מי שהפך (מועד קטן י"ג:) מוכרי פירות כסות וכלים מוכרין בצנעה לצורך המועד ומבואר בברייתא שהביאו בגמרא חנות הפתוחה לסטיו פותח ונועל כדרכו פתוחה לרשות הרבים פותח אחת ונועל אחת וכו'. וכ"כ להרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות שביתת י"ט) וגם אותן העניים אם לא היה להם מה לאכול היה ראוי להתיר להם ואפי' מלאכה גמורה ואם אינן בגדר הזה אין להם לצעוק אף אם העשיר עשה שלא כראוי שפתח לרשות הרבים להדיא כי הפרש יש בין העושה מלאכה האסורה במועד שהוא אסור גמור אם מן התורה או מדברי סופרים כפי חלוק דעות המפרשים ז"ל ובין הפותח חנותו למכור שאינו אסור חמור כל כך רק שמזלזל קצת במועד למכור כדרכו בחול. אמנם העשיר ההוא אם פתח לרשות הרבים כדרכו בחול ולא פתח אחת ונעל אחת עשה שלא כדין ועבר על דברי חכמים ואם היה שוגג היה מן הראוי להניחו ולהעלים עין אבל בעשותו אחר התראה ראוי לאי זה עונש והמוקדמין היה להם למונעו בשעת מעשה בכח נדוי ואם היה עובר על צווי בית דין ינדו אותו אבל אחר מעשה אין להחמיר עליו כל כך ודי שתקנסו אותו בממון כפי מה שהוא אם למלכות אם לעניים כפי הכח או המנהג שלכם כמו"ש ז"ל (שם י"ב:) במכוין מלאכתו במועד רוצה לומר שיכול לעשותה קודם המועד ומכוין להניחה למועד כדי שיעשנה אז שהוא פנוי ואמרו במשנה ובלבד שלא יכוין מלאכתו במועד וכלן אם כונו מלאכתן במועד יאבדו ובאר הר"ם ז"ל ב"ד מאבדין ומפקירין אותה לכל אף כאן די בשתענישוהו כפי מה שנהנה במה שעשה. אמנם אם מפני שפקר בך ובמוקדמין תרצו להחמיר עליו עוד הרשות בידכם שהרי המבזה שליח ב"ד מנדין אותו כ"ש המבזה ב"ד עצמם ואם רצו למחול הרשות בידם וחתמתי שמי יצחק בר ששת זלה"ה:

Teshuva 353

איל"ג לאברהם ארונדי

שאלת ראובן הלוה לרבקה אלמנת שמעון מעות בשטר חוב בנאמנות ובאחריות נכסים ורבקה מתה וירשתה בתה רחל אשת נפתלי ורחל עם בעלה הנזכר הלכו לדור במדינה אחרת ממלכות אחרת והניחה רחל הנזכרת כאן במדינה שדר בה ראובן נכסים קרקעות ומטלטלין שהם נכסי מלוג שלה שירשתם משמעון אביה וראובן בא לפני דייני עירו והראה להם השטר ובקש מהם שיגבו לו מן הנכסים של רחל שהם במדינה זו שירשתם מאביה מאחר שהיא ירשה את אמה ולקחה כל נכסיה והדיינים שלחו כתבם לדייני המדינה שדרה שם רהל ובעלה נפתלי ושיאמרו להם שיבאו כאן או שישלחו מורשה לטעון בעדם והשיבו דייני המדינה ההיא בכתב לדייני מדינה שדר בה ראובן שכבר אמרו לנפתלי ולרחל אשתו שילכו או ישלחו טוען בעבורם ושהם ענו אותם שהם עשו כמה הוצאות מנכסיהם על רבקה בשעת פטירתה ואם יש לראובן זכות על רבק' שאין לו לתבוע מהם וראובן משיב שרבקה הניחה בשעת פטירתה נכסים מטלטלין ומעות וכסף וזהב ורחל ונפתלי לקחו כל מה שהניחה וסגרו פתח בית רבקה על כל מה שהניחה ועוד הניחה שפחה ישמעאלית ביד רחל בתה והיא מחזקת בה היום וכל זה מפורסם במדינה שמתה בה רבקה שדרים שם רחל ונפתלי וגם שהיתה רבקה פורעת שם מס ועוד טוען ראובן שהנכסים שהם כאן היו משמעון והיו משועבדים לרבקה בעד סך כתובתה ונדונייתה ורבקה משעובדת לראובן א"כ יש להם להגבות לו חובו מאלו הנכסים זהו תורף השאלה:

תשובה לפי הנראה מן השאלה הלואת ראובן לרבקה נעשה בכאן במקומו של ראובן שהיתה דרה שם רבקה ולזה הוא מבקש מדייני עירו שיגבו לו כאן כפי פסק הרב אלפסי ז"ל שפסק כרב נחמן דאמר במסכת כתובות (פ"ח.) דאפילו בבעל נפרעין שלא בפניו כדי שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חברו והולך לו למדינת הים ואתה נועל דלת בפני לווין כי אם ההלואה נעשית במקום אחר שהיתה דרה שם רבקה אף אם היו כאן הנכסים אין בית דין מקום זה מגבין למלוה שלא בפני הלוה אלא צריך המלוה לילך למקום הלוה ויתבענו שם ואחר כן יביא אדרכתא מדייני המקום ההוא ויגבו לו ב"ד שבכאן מנכסים אלו דהא כיון שלא לוה בכאן ליתיה לטעמא דשלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חברו והולך לו וליכא נעילת דלת וכ"כ הרב רבי י"ט אשבילי ז"ל ^*(ב"י ח"מ סס"י ק"ו) אבל כשנעשית ההלואה במקומו של ראובן בזה יש מקום עיון. ונראה שמאותה טענה הראשונה שטען ראובן שביד רחל נכסים מטלטלין שירשה מרבקה ולפי זה שיגבו לו מן הקרקעות שהם בכאן שירשה רחל מאביה שבזה לא צדקו דבריו ואף אם יש עדים שרחל ירשה כל אותן מטלטלין מרבקה לפי שכיון שנכסי רבקה שנשתעבדו לראובן אינם בכאן וגם בעל דינו אינו בכאן צריך הוא לילך אחריו למקומו לדון עמו כי איך יגבו לו בית דין שבכאן המטלטלין ההם שהם במקום שדרה שם רחל. גם הנכסים שבכאן לא נשתעבדו לראובן שהרי לא היו של רבקה וכשאמרו חכמינו ז"ל שנפרעין מן האדם שלא בפניו זה הוא מן הנכסים שהם בכאן ונשתעבדו לחובו ^*(ד"מ שם אות ו' רמ"א שם ס"א וע"ש בסמ"ע סק"ח). אבל מן הטענה האחרת שטען לפי שהנכסים אלו נשתעבדו לרבקה לכתובתה בזה צדקו דבריו משום דקיי"ל כרבי נתן דאמר מנין לנושה בחברו וחברו בחברו שמוציאין מזה ונותנין נזה שנאמר ונתן לאשר אשם לו והרי הוא כאלו נכסים אלו שנשתעבדו לראובן כדאמרינן בב"ק פרק שור שנגח ארבעה וה' (מ':) כי היכי דמשתעבדנא נך משתעבדנא לבעל חוב דידך מדרבי נתן ואע"ג דהא דרבי נתן ליתא אלא היכא דלית ליה נכסי אחריני ללוה לאשתלומי מיניה אלא חוב זה כדאיתא התם הכא נמי כיון שאין כאן במדינה זו נכסים אחרים שיפרע מהם הרי הוא כאלו לית ליה נכסי אחריני לאשתלומי מיניה שאין מטריחין את המלוה ללכת אחריו למדי ($ב"י ח"מ סי' פ"ו מחו' ב' רמ"א שם ס"ב וע"ש בש"ך סק"ה ועי' בחי' הרשב"א (ב"ק מ:) ד"ה משום:) והרי זה דומה למ"ש הרא"ש ז"ל דאע"ג דקיי"ל דאין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש בני חורין אם המשועבדין הם כאן והבני חורין בעיר אחרת נפרעין מן המשועבדין ולא מצי לוקח למימר לבעל חוב הנחתי לך מקום לגבות ממנו כיון שאינן בכאן. והכא נמי דכותה דהא טעמא דאין מוציאין ונותנין לזה היכא דאית ליה נכסי ללוה לאשתלומי מיניה הוא משום דכיון שזה המנה הוא ביד אחר ה"ל כמשעבדי ואין נפרעין מהם כיון דאית ליה נכסי אחריני בני חורין ואם כן כשהנכסים בני חורין הם בעיר אחרת כגון בנדון זה מוציאין כאן מזה ונותנין לזה. וכ"ת הלא כשמתה רבקה זכתה רחל כמו יורשת בכתובתה וא"כ הרי אין לומר כאן מוציאין מזה ונותנין לזה ומעתה לא נשתעבדו נכסים שבכאן לראובן אלא שיש לראובן טענה על רחל מחמת שירשה כתובת אמה שהיתה חייבת לו חוב זה וילך ראובן אחר רחל לדון עמה בעירה. הא ליתא דאע"פ שרחל יורשת את אמה אכתי איתי' לשעבודא דבע"א על הכתוב' ושייך למימר ביה מוציאין מזה ונותנין לזה ואין רחל יכולה לומר הואיל ואני יורש' החזקתי כדתניא בכתו' פרק האשה שנפלו (כתובות פ"א:) הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מידו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ואמרינן התם (פ"ב.) דטעמא משום דרבי נתן דמוציאין מזה ונותנין לזה לפי שנשתעבדו נכסי המת לכתובת אשתו ואע"ג דאמרינן התם זו אינה משנה היינו משום דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה דלימא דמטלטלי משתעבדי לכתובה כרבי מאיר ולימא נמי דמוציאין מזה ונותנין לזה כדרבי נתן אבל בחוב דמשתעבדי ביה מטלטלי דיני' ביה כר' נתן אפי' בכי הא מתניתא שהלוה עצמו יורש וכ"כ הרב אלפסי ז"ל שם דאפילו בכתובה בתר תקנת הגאונים ז"ל דמטלטלי משתעבדי לכתובה עבדי' כי הא מתניתא. ומ"מ בנדון זה כיון שזכות ראובן בנכסים שבעירו הם מחמת שעבוד כתובת רבקה צריך הוא שיהיה שטר הכתובה יוצא מתחת ידו או מתחת יד שליש שהיתה מופקדת בידו מצד רבקה שאם לא כן תטעון רחל שכבר לפרעה רבקה מכתובתה בחייה ואע"פ שאינה כאן אנן טעני' לה שכל הנפרע שלא בפני בעל דינו צריך להראות שטר מקויים לפני ב"ד וכן צריך שיראה ראובן לפני בית דין שבעירו שרבקה נשבעה בחייה שבועת אלמנה או שיהיה נאמנות בשטר הכתובה בין ממנו בין מיורשיו שאם לא כן כיון שמת בעלה של רבקה בחייה ונתחייבה רבקה שבועת הבא ליפרע מן היתומים ומתה אחר כן ולא נשבעה אין יורשיה או הבאין מכחה גובין כתובתה לפי שאין אדם מוריש שבועה לבניו דקיימא לן כרב ושמואל דאמרי בפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ח.) מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ולא יהיה לראובן זכות בנכסים שבכאן מחמת שעבוד כתובת רבקה והיה צריך ללכת אחר רחל לדון עמה לפני דייני עירה מחמת המטלטלין והישמעאלית שירשה מאמה רבקה [שהיא] מחוייבת לראובן:

Teshuva 354

עוד שאלת ראובן היה דר במורסיי"ה ובא לדור באי"לג עם בני ביתו והשאיל לו שמעון בגדים ושמוש ערשא ודר לשם כמו שלשה שנים לאחר מכן חזר למורסיי"ה עם בני ביתו בלא ידיעת שמעון וכיון שידע שמעון שראובן הלך לו עשה מורשה שילך למורסיי"ה לבקש ממנו לפני בית דין של מורסיי"ה אותן החפצים שהשאיל לו וכן עשה המורשה תבע ממנו בפני דייני מורסיי"ה החפצים ההם והנתבע בפר בכל ואמר שלא היו דברים מעולם ודייני מורסיי"ה שלחו והודיעו לדייני איל"ג כי המורשה עשה תביעתו בפניהם ושהנתבע כפר בכל וכיון שידע שמעון שהנתבע כפר בכל בקש מדייני איל"ג שיחרימו בבית הכנסת על כל מי שיודע לו עדות בזה שיבא ויגיד ובאו עדים והעידו כפני דייני איל"ג כי הם ידעו בברור כי שמעון השאיל לראובן שמוש ערשא שני מטלפ"ש ומכסה אחד ושני סדינין ושבעה כרים ומט"לאף אחד קטן וחפצים אחרים ובקש שמעון מדייני איל"נ שיגבוהו מנכסי ראובן שיש לו באיל"ג שווי החפצים שהשאילו מאחר שכפר בכל ואח"כ באו עדים ודייני איל"ג לא רצו לעשות שום גביה לשמעון עד שידעו מהו הדין בזה:

תשובה אין ספק שראובן הוחזק כפרן כיון שכפר בפני דייני מורסיי"ה בלשון לא היו דברים מעולם ואחר כך באו עדים והכחישוהו דבשלמא אם אמר מתחלה אין לך בידי כלום או שקר אתה טוען היה יכול עתה אחר שבאו עדים לתקן דבריו ולומר החזרתי לך כמ"ש זה להרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות טוען ונטען) אבל כיון שכפר בלשון לא היו דברים מעולם ובאו עדים והכחישוהו הוחזק כפרן ואין יכול לטעון עוד כלום באותן החפצים ונאמן שמעון עליהם לומר עדיין הם ביד ראובן גם בשווי החפצים נאמן שמעון כיון שראובן הוחזק כפרן לאותן החפצים כדאמרינן בפ"ק דמציעא (י"ז.) הוחזק כפרן לאותה אצטלא גבי כלתיה דשבתאי בר מרינוס ואע"ג דהתם מיירי בשחזר וטען החזרתי הה"נ לגבי טענת שווי דמיהן וכל שכן הוא שהרי אפילו לאחר שנתחייב בדין מחמת מה שהכחישוהו העדים אם טוען פרעתיו אחר כך או החזרתי אינו נאמן לעולם בממון זה כיון שהוחזק עליו כפרן אע"פ שהיה נראה מעתה כענין אחר כל שכן בשווי החפצים האלו שהוא מענין הטענה הראשונה שאין מאמינים אותו כלל מכיון שהוחזק כפרן אלא ראובן נאמן בשווי החפצים כל שיעריך אותם בדבר שהוא אמוד בהן למראית עיני הבית דין ואין צריך שבועה דכל שהנתבע הוחזק כפרן נאמן התובע בלא שבועה וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בתשובה וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר. אמנם יש לנתבע על התובע חרם סתם אם נוטל ממנו דבר שלא כדין וגם נראה שמאחר שדייני מורסיי"ה פתחו בדיניה ומורשה שמעון עשה תביעתו בפניהם צריך שיגמר הדין שם בפניהם כדאמרינן בב"ק פרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) דהיכא דלא פתחו בדיניה מצי נתבע למימר לבית דין הגדול קא אזילנא אע"ג דהאי בי דינא נקיט רשותא למידן מב"ד הגדול והיכא דפתחו בדיניה לא מצי למימר לבית דין הגדול קא אזילנא אלא צריך שיגמור הדין ע"פ הדיינים שהתחילו לדון בו בנדון זה נמי אע"פ שהוחזק כפרן ומעתה אין ראובן יכול לטעון כלום וגם שאלת החפצים נעשית באיל"ג מכל מקום כיון דפתחו בדיניה במורסיי"ה צריך שיגמר הדין שם ולאחר שיחייבו דייני מורסיי"ה את ראובן אם לא יחזיר את החפצים או דמיהם כפי מה שיעריכם שמעון בדבר ראוי למראית עיני הדיינים אז יביא פסק דין מדייני מורסיי"ה ושטר אדרכתא שיעשו לו הדיינים ההם על נכסי ראובן לפני דייני איל"ג והם יעשו שומא בנכסי ראובן שבאיל"ג ^*(ב"י ח"מ סי' ע"ט מחו' ד' וע"ש בש"ך סקט"ו שהניח דברי הריב"ש בצ"ע ולו ראה בגוף דברי הריב"ש כאן לא הקשה כלום) נאם יצחק בר רבי ששת זלה"ה: