משתמש:עורך מתחיל/ריבש

זמני 1

תשובה 361

טרוטושה לניצק מימון י"א

השאלה הראשונה אם כותבין אגרת מרד על שומרת יבם האומרת מאיס עלי:

תשובה דין שומרת יבם המורדת תלוי במשנה ראשונ' ובמשנה אחרונה דפליגי אי מצות יבום קודמת אי מצות חליצה דגרסי' בכתובו' פ' אע"פ (כתובות ס"ד.) אמר רב טובי בר קיסנא אמר שמואל כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם ואותבי' עליה מבריתא דתני' אחת ארוסה ונשואה ואפי' נדה ואפילו חולה ואפילו שומרת יבם ומסקנא דשמעתא אידי ואידי כשתבע ליבם ולא קשיא כאן למשנה ראשונה כאן למשנה אחרונה דתנן מצות יבום קודמת למצות חליצה בראשונה שהיו מתכונין לשם מצוה מצות יבום קודמת למצות חליצה עכשיו שאין מכוונין לשם מצוה מצות חליצה קודמת למצות יבום וכיון דשמואל דאמר אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם קאי כמשנה אחרונה לא קיימא לן כותיה אלא כמשנה ראשונה דגרסי' בפ' החולץ (יבמות ל"ט:) אמר רמי בר חמא ואמרי לה אמר ר' חייא בר אבא אמר ר"י חזרו לומר מצות יבום קודמת למצות חליצה אמר ר"נ אכשור דרי מעקרא סבור כאבא שאול ולבסוף סבור כרבנן דתניא אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשום נוי לשום אישות לשום דבר אחר כאלו פוגע בערוה וקרוב אני בעיני להיות הולד ממזר וחכ"א יבמה יבא עליה מ"מ וכיון דמשנה אחרונה כאבא שאול קיימא לן כמשנה ראשונה דאתיא כרבנן וכחזרו לומר ואע"פ שרש"י ור"ת ז"ל פסקו דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם וכמשנה אחרונה דמצות חליצה קודמת וכאבא שאול וכרבי פדת אר"י דבפ' אע"פ דאמר תבע לחלוץ נזקקין לו תבע ליבם אין נזקקין לו וכבר קפרא דבפ' ב"ש (יבמות ק"ט.) דסבירא ליה כאבא שאול אנו אין לנו אלא כמשנה ראשונה וכחזרו לומר וכפסק הרי"ף והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל דאע"ג דסוגיא דבפרק אע"פ משמע כשמואל דאין כותבין כיון דאסיקנא התם דההוא דינא תלוי במשנה ראשונה ובמשנה אחרונה נקיטינן כסתמא דסוגיא דבפ' החולץ דחזרו לומר מצות יבום קודמת וכרבנן דפליגי עליה דאבא שאול וכברייתא דיבמה יבא עליה מצוה כלומר מצוה ביבום מבחליצה וכדפריש לה רבא התם כרבנן ודלא כרב יצחק בר אבדימי דמוקים לה כאבא שאול ומפרש לה יבמה יבא עליה למצוה כלומר לשם מצוה ועוד דר"י וריב"ל דפליגי התם בביאת קטן וחליצת גדול איזה מהן עדיפא סבירא להו דמצות יבום קודמת כדאמרי' התם ללישנא קמא מ"ד ביאת קטן עדיפא דהא מצוה ביבום ומ"ד חליצת גדול עדיפא במקום גדול ביאת קטן לא כלום היא משמע הא ביאתי גדול עדיפא וכל שכן ללישנא בתרא דאפילו ביאת קטן עדיפא מחליצת גדול דאיתמר התם בביאה כו"ע לא פליגי דביאת קטן עדיפא כי פליגי בחליצה וא"כ לפי פסק זה והוא הנכון כותבין אגרת מרד על שומרת יבם המורדת. ואין לומר דהיינו דוקא בשומרת יבם המורדת ואומרת בעינא ליה ומצערנא ליה דזהו סתם מורדת כדאמרי' בגמ' היכא דמי מורדת אמר אמימר דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה וכו' אבל שומרת יבם האומרת מאיס עלי אין כותבין עליה אגרת מרד זה אינו שכל שמורדת מתשמיש נקראת מורדת ואפילו האומרת מאיס עלי שהרי פירש רש"י ז"ל ההיא דכלתיה דרב זביד אימרדה שאמרה מאיס עלי ונראה שהזקיקו לרב ז"ל לפרש כן משום דאי אומרת בעינא ליה ומצערנא ליה לא הוו מספקי אי הפסידה בלאותיה קיימין אם לאו דפשיטא דמפסדה להו כדתנן (ס"ג.) לעולם הוא פוחת והולך שאם תפול לה ירושה ממקום אחר יגבה הוא ממנה וע"כ לא פליגי אלא בנכסי מלוג הבאין לה לאחר מכן אבל בנכסי מלוג שיש לה הפסידה אותן וכל שכן נכסי צאן ברזל בין קיימין בין אינן קיימין ואפילו מקרקעי ועד כדי כתובתה דמתני' הכי משמע וכ"כ הרמב"ן אבל באמרה מאיס עלי איכא לספוקי ואמרי בה לחד לישנא מרדה הפסידה בלאותיה קיימין ובאידך לישנא מרדה לא הפסידה בלאותיה קיימין א"כ נראה שגם אומרת מאיס עלי נקראת מורדת ואע"פ שיש מפרשים בהפך פרש"י ז"ל ואומרים דההיא דכלתיה דרב זביד במורדת דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה ומש"ה מספקא להו אם הפסידה בלאותיה קיימין אם לאו דאי באומרת מאיס עלי פשיטא דלא הפסידה אותם דלא גרעה מזנתה דלא מפסדא להו דאם היא זנתה כליה מי זנו כדאיתא בסוף פרק אלמנה נזונת (כתובות ק"א:) ובכל הנשים נמי דאמרי' בהו דיוצאות שלא בכתובה כלומר שמחמת מעשיהן הרעים הוא שמפסידות כתובה אמרי' התם דאין להן לא כתובה ולא תוספת אבל בלאות קיימין יש להן וכן דעת הר"ם ז"ל שהוא כתב באומרת מאיס עלי שנוטלת בלאות קיימין ובמורדת כדי לצערו כתב שאם תפסה בלאותיה קיימין אין מוציאין מידה א"כ הוא מפרש הא דרב זביד דאמרינן בה השתא דלא איתמר לא כמר ולא כמר תפסה לא מפקינן מינה לא תפסה לא יהבינן לה באומרת בעינא ליה מ"מ מדברי רש"י ז"ל נלמוד שאף האומרת מאיס עלי נקראת מורדת וכן נראה ג"כ מדברי הרמב"ם ז"ל שהוא כתב כלשון הזה האשה שמנעה בעלה מתשמיש המעה היא הנקראת מורדת ושואלין אותה מפני מה מרדה אם אמרה מאסתיהו וכו' וכיון שגם האומרת מאיס עלי נקראת מורדת ואמרי' סתמא דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם בכל ענין כותבין. ועוד דשמואל דאמר אין כותבין לאו בדאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה דהא מוקמי' ליה כמשנה אחרונה דמצות חליצה קודמת ומשום הכי אין כותבין ואי בדאמרה בעינ' ליה ומצערנא ליה כלומר שאינה רוצה לא ביבום ולא בחליצה אמאי אין כותבין כשתבע ליבם ואפי' למשנה אחרונה דאע"ג דמצות חליצה קודמת מיהו גם ביבום יש מצוה שהרי אמרו קודמת למצות יבום וכיון שהוא רוצה ביבום שיש בו מצוה והיא אינה רוצה לא ביבום ולא בחליצה ודאי כותבין אלא ודאי כי קאמר שמואל אין כותבין כגון שהוא אומר ליבם והיא אומרת לחלוץ ומשו"ה אין כותבין עליה אגרת מרד משום דלה שומעין משום דמצות חליצה קודמת וא"כ לדידן דקיי"ל כמשנה ראשונה דמצות יבום קודמת כותבין בכי האי גוונא שהוא תובע ליבם והיא תובעת לחלוץ דהוי כמו מאיס עלי כיון שאינה חפצה בו ואין זה בעינא ליה ומצערנא ליה וזו נראית לי ראיה גמורה וכן נראה דעת הרמב"ן ז"ל שהוא הקשה על מי שאומר שהמורדת האומרת מאיס עלי כופין אותו להוציא שאינה כשבויה להבעל למאוס לה ובתוך קושיותיו כתב וזה לשונו ותו תנן נמי ביבמות פרק ב"ש (יבמות קי"א:) כי האי גונא הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה ומת בעלה כופין אותו לחלוץ לה ואם מתחלה נתכוונה לכך מבקשין ממנו והא הכא דודאי מאיס לה כי נדרה הימנו משום דלא בעיא ליה ואפ"ה אין כופין דשמעת מינה דכל היכא דבעיא לאפוקי נפשה מגברא אין כופין וא"ת מבקשין לחלוץ וליתן כתובה והלא לדברי האומר אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם כתובה יש לה מ"מ וכופין ומבקשין על החליצה עצמה שנינו עכ"ל נראה מלשונו דהוא סובר דפלוגתא דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם אף באומרת מאיס עלי הוא וזה נראה ברור. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (בפי"ד מהלכות אשות) ז"ל וכן ארוסה שהגיע זמנה לינשא ומרדה כדי לצערו ולא נשאת הרי היא מורדת מתשמיש וכן יבמה שלא רצתה להתיבם כדי לצערו ולא נשאת כסדר הזה עושין לה עכ"ל לא לומר שבאומרת מאיס עלי אין כותבין על ארוסה ולא על שומרת יבם אלא לפי שדעת הרב ז"ל שבמאיס עלי כופין אותו לגרש לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנאוי לה א"כ לא היה צריך להשמיענו זה בארוסה ובשומרת יבם דאם נשואה כבר יוצאה שאינה נשואה אינו דין שלא תנשא ושכופין לגרש או לחלוץ וכיון שכופין לגרש פשיטא שאין לה כתובה שאם תצא בכתובה תהא נותנת עיניה באחר ותאמר לבעלה מאיס עלי כדאמרינן בג' נשים בפרקא בתרא דנדרים (צ':) אבל באומרת בעינא ליה ומצערנא ליה בזה הוצרך הרב ז"ל להשמיענו שאף בארוסה ובשומרת יבם אע"פ שאינן נשואות אם אינן רוצות להנשא עכשיו כדי לצערו גם כן נקראות מורדות מתשמיש ועושין להן כסדר הזה. ומה שכתב רש"י ז"ל בפרק החולץ עלה דההיא דאמר רב ואין כופין וזה לשונו ומיהו היכא דהוא צבי ליבומי והיא אמרה לא בעינא ליה ואמרה דברים הנכרין אי מצינן לאטעוייה חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז מטעינן ליה ואי לא כייפינן ליה וחליץ כדאמר רב ששת (יבמות ד'.) מנין ליבמה שנפלה לפני יבם מוכה שחין שאין חוסמין וכו' ולא תימא מוכה שחין דוקא אלא כל אמתלא שתתן לדבריה דאמרי' בהמדיר (ע"ז.) מעשה בצידון בבורסי שמת ולו אח בורסי ואמרו חכמים יכולה היא שתאמר לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך איני יכולה לקבל ועוד פסקינן הלכתא בפרק אע"פ כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם מכל הני טעמי כייפינן ליה לחלוץ ושקלה כתובה וכל הני אין כופין דהכא היכא דתרווייהו ניחא להו עכ"ל אין קושיא מזה למה שאמרנו כי הרב ז"ל הולך לשעתו דס"ל דמצות חליצה קודמת ופי' דהא דאמר רב אין כופין קאי למשנה אחרונה דמצות חליצה קודמת ומשום הכי כיון דמצות חליצה קודמת אם רוצה בחליצה לה שומעין וס"ל לרב ז"ל דכופין נמי לחלוץ אלא שאם שניהם רוצים ביבום אין כופין בחליצה אבל לדידן דס"ל כמשנה ראשונה דהא חזרו לומר מצות יבום קודמת וכפסק הרי"ף ז"ל פשיטא שאין כופין אבל כותבין עליה אגרת מרד והא דאמר רב אין כופין מפרשינן ליה למשנה ראשונה דאע"ג דמצות יבום קודמת אם רצה בחליצה אין כופין ליבם דבדידיה תליא רחמנא אם רצה חולץ אם רצה מיבם. ואף שכתב רש"י ז"ל למ"ד מצות חליצה קודמת שכופין אותו לחלוץ בנתנה אמתלא לדבריה אינו נראה שבאמתלא לבד נכוף לחלוץ דלעולם אין כופין לחלוץ אלא במה שכופין בבעל להוציא דומיא דמוכה שחין שאמרו בו אין חוסמין אותה וכההיא דבורסי שמת שהן מן השנויין במשנה שבבעל כופין ואף בהם אפשר לומר ביבמה שאין כופין לחלוץ כיון דמצות יבום קודמת שלא אמרו אלא שאין חוסמין אותה לכופה ביבום אבל לכופו לחלוץ לא שמענו ומ"מ אף כשתמצא לומר שכופין אותו לחלוץ היינו דוקא במה שבבעל כופין לא בנתנה אמתלא לבד וההיא דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם אינה ראיה שכופין אבל היא ראיה שאין כופין דאי כופין אותו לחלוץ צריך למימר שאין כותבין אגרת מרד להפסידה כתובתה וכי באותן שכופין בבעל להוציא צריך לומר שנוטלות כתובה אלא ודאי מדקאמר אין כותבין משמע שאין מפסידין כתובתה כיון דס"ל דמצות חליצה קודמת אבל מ"מ אין כופין אותו לחלוץ בשביל מרדה ומאיסותה אפילו למ"ד מצות חליצה קודמת וכ"כ הרמב"ן ז"ל ומ"מ לדידן דס"ל דמצות יבום קודמת וכמו שכתבתי לא נפקא לן מידי בהא דלעולם אין כופין בשום אמתלא שתתן לדבריה אבל כותבין עליה אגרת מרד ^*(עי' לעיל סי' ר"ט. ועי' ב"י אה"ע סי' קס"ה בד"ה ומ"ש בא. ובד"מ שם אות ו' ועי' בד"מ שם סי' ע"ז אות י"ז י"ח):

תשובה 362

השאלה השניה ואם כותבין אם יפרעו לה כל נכסי צאן ברזל ר"ל כל מה שהביאה מבית אביה בנדוניא אבל לא נכסי מלוג:

תשובה אע"ג דבמורדת דמתני דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה איכא פלוגתא ביני רבוותא אם פוחתים לה מנכסי מלוג אם לאו שיש מי שכתב דאין פוחתים לה אלא מעקר כתובה ותוספת ובנדוניא נמי דאף היא כתובה שמה בלשון התנאי' והאמוראין כדאמרי' (שם מ"ח:) אע"פ שכתובת' בבי' אביה בעל' יורשה ומנדוניא קאמר וכן (שם מ"ז:) תקנו כתובת' תחת קבורתה ומתברר שם דמנדוניא קאמר וכן נמי הבו לה ד' מאה זוזי לכתובתה דברתאי (ב"מ ק"ד:) אבל מנכסי מלוג אפי' אותן שנפלו לה כבר אין פוחתין לה דהא קתני במתניתין עד מתי הוא פוחת עד כנגד כתובתה ואי אפילו בנכסי מלוג פוחתין היכי קתני כנגד כתובתה ושיירינהו לנכסי מלוג שאינן נכללין לעולם בלשון כתובה אבל הרמב"ן ז"ל סובר דלת"ק אף מנכסי מלוג שהיו לה פוחתין ולא נקט כנגד כתובתה אלא משום דהוא מלתא דשוי' בכל הנשים שכלן יש להן כתובה ואין לכלן נכסי מלוג ורבי יוסי לא פליג עליה דת"ק אלא בירושה העתידה ליפול לה דלת"ק אין פוחתין לה אלא מנכסי מלוג שהיו לה בשעת המרד או אפילו נפלו לה לאחר מכן פוחתין לה משעת שנפלו לה ואילך אם עדיין עומדת במרדה אבל שנאמר שבעוד שאין לה כלל יכתבו עליה בחוב ז' דינרין בכל שבת ושבת לא ור' יוסי סבר דאפילו בזמן שאין לה כלל כותבין עליה בחוב ולכשיפלו לה נכסים בין בעודה תחתיו בין אחר שתתגרש גובין ממנה והיינו דלא קאמר ר"י לעולם הוא פוחת והולך ואפילו אם תפול ירושה ממקום אחר דהוה משמע דבנכסים שיש לה כבר נמי פליגי אבל השתא דקאמר לעולם הוא פוחת והולך שאם תפול וכו' משמע דלא פליגי אלא בירושה העתידה ליפול לה אבל בנכסי מלוג שהיו לה לכ"ע פוחתין לה ובירושל' נמי משמע הכי דגרסי' התם (הל' ח') מהו לפחות מן פרה פורנין דידה נשמעין מן הדה ר' יוסי אומר לעולם הוא פוחת והולך שאפילו תפול לה ירושה ממקום אחר לא אמרו אלא ירושה דבר שאינו מצוי הדה אמרה אפילו לפחות מן פרה פורנין דידה יפחות ע"כ. ופרה פורנין היינו נ"מ שזה לשון שבח הוא מלשון פורנא ליתמי דשלהי פ' נערה (כתובות נ"ד.) ונ"מ שהן שלה ובחזקתה ובהנהו שייך למימר דהוו שבח דידה וכן במקום אחר בירושלמי פ' המדיר (הל' ו') מזכירים לשון זה על נ"מ דגרסי' תמן והיוצאה משום שם רע אין לה בליות מהו תיסב מן פרה פורנין דידה ר' זעירא אמר נסבא ר' הילא אמר לא נסבא ר' הילא עביד לה כמתה כלומר כמו שאם מתה בעלה יורש אפי' נ"מ שלה אף זו כן ה"נ פי' פרה פורנין נ"מ. והא דיליף לה מדר' יוסי וקאמר לא אמרו אלא ירושה דבר שאינו מצוי ר"ל דע"כ לא פליגי רבנן עליה דר' יוסי אלא בירושה דבר שאינו מצוי פי' דבר שאינו מצוי אצלה בשעת המרד אבל במה שהוא מצוי אצלה פוחתין ואפילו מנ"מ לכ"ע ^*(עי' מה"פ שם בד"ה מהו) ומיהו בין שנפחות למורדת דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה מנכסי מלוג בין לא נפחות לכ"ע באומרת מאיס עלי שאין פוחתין לה אלא שיוצאה מיד בלא כתובה ודאי לא הפסידה נכסי מלוג דבשלמא במקום שמשהין ופוחתין כנגד מה שהיא מצערת אותו נותנין לו משלה דמי צערו ומחזי כשכר כדאיתא בגמרא (ס"ד.) אבל בזו שעוקרת תנאי אישות לשעתא מה שהוא שלה לגמרי כגון נ"מ אינה מפסדת והיינו נמי בכלל מאי דאמרי' לא כייפינן לה להפסידה מעט מעט ולפחות מן הכל אלא מפסדת מה שיש לה על הבעל ויוצאה וכן נמי י"ל לתקנת רבותינו שמכריזין עליה ד' שבתות ומפסדת כל כתובתה ביחד שאינה מפסדת נ"מ אם כן בנדון שלפנינו אינה מפסדת נכסי מלוג וכ"ש לדעת הרמב"ם ז"ל שכתב שאין היבם אוכל פירות נ"מ יבמתו ואפילו נפלו לה כשהיא תחתיו דבעל דכיון שאין אוכל פירות פשיטא שאין פוחתין לה מהם ואפי' אמרה בעינא ליה ומצערנא ליה שהרי אף הרמב"ן ז"ל שהוא בעל סברא זו שפוחתין בנ"מ הודה דבארוסה אין פוחתין לה מנ"מ כיון דלא שייך בנכסים שאינו אוכל פירות א"כ בשומרת יבם דכותה ומיהו באומרת מאיס עלי אין אנו צריכין לזה דפשיטא דלא הפסידה נ"מ וכמו שכתבתי וכ"ש דקיי"ל כרבותינו וכפסק הרי"ף ז"ל וכיון שאין פוחתין לה אלא שמפסדת כתובתה כאחת אין לך מורדת שתפסיד נ"מ אלא למ"ד נמלכין בה היכא דנמלכו בה ובחרה בפחיתת כתובתה שאז פוחתין אפילו מנ"מ לדעת הרמב"ן ז"ל וגם הראב"ד ז"ל סובר כן וזהו דוקא באשת איש דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה לא בארוסה ושומרת יבם ולא באומרת מאיס עלי. אבל מה שנשאל אם יפרעו לה כל נצ"ב לפי פרש"י ז"ל דההיא דכלתיה דרב זביד באומר' מאיס עלי ועלה מספקי' בגמ' (ס"ג:) אי הפסיד' בלאותיה קיימין אי לא הפסידה ומסקנא דגמ' והשתא דלא אתמר לא כמר ולא כמר תפסה לא מפקינן מינה לא תפסה לא יהבינן לה א"כ אשת איש האומר' מאיס עלי הפסידה כל נכסי צאן ברזל ואפילו הקיימין ואותן שהן בעין אלא דאי תפסה בלאותיה הקיימין לא מפקינן מינה וכן דעת הרמב"ן ז"ל ומאי דלא תפסה אפילו לא הוי ברשות הבעל לא יהבי' לה משום דכל היכא דאיתניהו כאלו הם ברשות הבעל אנו מחזיקין אותן והלכך אם היו שם קרקעות של נצ"ב דהיינו שהבעל קבל עליו את השום דלא שייך בהו תפישה מקרי בעל מוחזק לעולם ואע"ג דבפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ח:) מוכח דבחזקת שניהם הוו נכסי צאן ברזל דמהאי טעמא מסקינן התם גבי מתני' דנפל הבית עליו ועל אשתו ואין ידוע אי זה מת ראשון דאמרינן נכסים בחזקתן ומפרש בר קפרא דנכסים בחזקתן דקאמר לענין נכסי צאן ברזל היינו בחזקת שניהם דאמרי' הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש יחלוקו היינו התם שמתו שניה' ויורשים של זה ושל זה באין לירש דכיון שמת הבעל בטלה חזקתו שהרי גם לאשה היתה בהן קצת חזקה שהרי יכולה לומר כלי אני נוטלת משום שבח בית אביה ואם מכרן הבעל אינם מכורים אבל בחיי הבעל כיון שהוא קבל עליו את השום ואם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו אין נקרא מוחזק אלא הבעל. ויש לדון ולומר בנדון שלפנינו שהיא שומרת יבם ואם מתה אין היבם יורש כל נכסי צאן ברזל אלא חולק בהם עם יורשיה כדתנן בפרק החולץ (יבמות ל"ח.) מתה מה יעשו בכתובתה ובנכסים הנכנסין והיוצאין עמה ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן כתובה בחזקת יורשי הבעל נכסים הנכנסין והיוצאין עמה בחזקת יורשי האב ופרש"י ז"ל (בכתובות פ':) דנכסים בחזקתן מלתא באפי נפשה היא דומיא דההיא דתנן בפ' מי שמת גבי נפל הבית עליו ועל אשתו ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן כתובה בחזקת יורשי הבעל נכסים הנכנסין והיוצאין עמה בחזקת יורשי האב ואמרינן עלה התם בגמ' בחזקת מי ואיכא מ"ד בחזקת יורשי אשה ואיכא מ"ד בחזקת יורשי הבעל ואיכא מ"ד יחלוקו ואפסיקא הלכתא התם כמ"ד יחלוקו ולדידיה ע"כ מאי דקאמר נכסים בחזקתן מלתא באפי נפשא היא ומתני' מילי מילי קתני וה"ק נכסים דהיינו נכסי צאן ברזל הכתובים בכתובה בחזקתן כלומר בחזקת שניהם כתובה דהיינו עקר כתובה ותוספת בחזקת יורשי הבעל ונכסי מלוג בחזקת האשה וה"נ הכי הוא פי' דמתני' דשומרת יבם וא"כ בנכסי צאן ברזל ידו של יבם וידה שוין וחולק בהן עם יורשיה לאחר מיתתה ובפירות בחייה ובין שנפסוק כאביי דאמר בנכסי מלוג ידו כידה כמו שפסק בה"ג ז"ל משום דרב פפא קאי כותיה ודיקא מתני' כותיה ואע"ג דקשיא מתה גם לרבא קשיא ובין שנפסוק כרבא דאמר ידו עדיפא מידה לפי מה שפרש"י ז"ל ידו של בעל כידה ולגבי יבם גריעא מידה והכל שלה ורבא אמר ידו עדיפא מידה ולגבי יבם ידו כידה וחולקין דין נכסי צאן ברזל אינו משתנה דלעולם חולקין וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פכ"ב מהלכות אישות) דשומרת יבם שמתה חולקין נכסי צאן ברזל וכיון שגם היא מוחזקת בהן ואוכלת מחצית הפירות בחייה ואם מתה יורשיה יורשין מחציתן מכח חזקה זו יש לדון ולומר דאע"ג דאשת איש האומרת מאיס עלי הפסידה כל נכסי צאן ברזל זולתי מה שתפסה מבלאותיה הקיימין שומרת יבם דאמרה מאיס עלי לא הפסידה נכסי צאן ברזל הקיימין אלא מחציתן אבל המחצית האחר כבר היא מוחזקת בהן ואינה צריכה לתפיסה שהרי היא אוכלת פירותיהן אבל אפשר שאם תפסן היבם ג"כ לא מפקינן מיניה ולפי מ"ש הרמב"ן ז"ל דארוסה לא הפסידה נכסי מלוג משום דלא שייך בעל בהו ויש לדון כאן שאף אם תפסן היבם מוציאין ממנו כיון דמן הדין אנו דנין שלא תפסיד מחצית נכסי צאן ברזל מפני שאין ליבם זכות בהן ולא מחמת ספק. ולפי מה שפירש הרי"ף ז"ל ידו כידה כלומר יד בעל ואשתו שוין וכשם שאם מתה היא זכה הוא בנכסיה כך כשמת הוא זכתה היא בנכסיה והוחזקה בהן בין איכא יבם בין ליכא יבם לב"ה ולב"ש דוקא בדליכא יבם אבל בדאיכא יבם שניהם שוין בו וחולקין ורבא אמ' ידו עדיפא מידה ואע"פ שכשמתה היא זכה הוא בנכסיה כשמת הוא לא זכתה היא כלל בנכסיה היכא דאיכא יבם אלא כלם ליבם ופסק הוא ז"ל כרבא ולפי דבריו אם בנכסי מלוג שנפלו לה תחתיו דבעל הכל של יבם כשמתה וכן כל הפירות שלו בחייה כדמפרש בגמרא (שם:) אדמפלגי בגופה לאחר מיתה ליפלגו בחייה ולפירות כ"ש בנכסי צאן ברזל שקבל עליו הבעל שיש לנו לומר הכל ליבם ואין לומר בהן יחלוקו ולפי זה מאי דקתני במתני' דשומרת יבם נכסים בחזקתן לא הוי דומיא דנכסים בחזקתן דבפרק מי שמת דהתם הוי מלתא באפי נפשה ויחלוקו והכא לא הוי מלתא באפי נפשה אלא הוי כללא והדר מפרש נכסים בחזקתן כיצד כתובה בחזקת יורשי הבטל ובין עקר כתובה ותוספת ובין נדוניא דהיינו נכסי צאן ברזל הכל בכלל כתובה נכסים הנכנסין והיוצאין עמה דהיינו נכסי מלוג בחזקת יורשי האב. והראב"ד ז"ל אע"פ שהוא מפרש ידו כידה וידו עדיפא מידה כפי' רש"י ז"ל ופוסק כרבא דיחלוקו בנכסי מלוג לפי פירושו גם הוא סובר דפי' מתניתי' דשומרת יבם לא הוי כפי' מתני' דמי שמת ולא אמרי' בנכסי צאן ברזל גבי שומרת יבם יחלוקו אלא דינם כדין עקר כתובה והם בכלל כתובה בחזקת יורשי הבעל כמו"ש בהשגותיו וכן דעת ר"ת ז"ל ולפי דבריהם כיון שהיבם מוחזק בנכסי צאן ברזל כמו הבעל יש לדון ולומר בשומרת יבם האומרת מאיס עלי שהפסידה כל נכסי צאן ברזל זולתי מה שתפסה מבלאותיה קיימין ומה שלא תפסה הפסידה ואע"פ שלא תפס אותן היבם דכל היכא דאיתנהו ברשותי' איתנהו. אמנם כל זה לפרש"י ז"ל דכלתיה דרב זביד באומרת מאיס עלי וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל לדעת מפרשים אחרים שפירשוה באומרת בעינא ליה ומצערנא ליה דהכי הוא סתם מורדת אבל באומרת מאיס עלי לא מספקא להו אי הפסידה בלאותיה או לא הפסידה דפשיטא דלא הפסידה אותן דלא גרעה מזינתה וכמו שכתבתי למעלה ובזה כתב הרמב"ם ז"ל שבאומרת מאיס עלי כתב סתם שנוטלת בלאותיה קיימין ובאומרת כדי לצערו כתב אם תפסה אין מוציאין מידה אם כן בנדון זה שלפנינו כל מה שהוא בעין מנדוניתה נוטלת ואע"ג דלא תפסה להו ואי תפיס להו יבם מפקינן מיניה ^*(עי' לקמן (סי' שפ"ה) ועי' ב"י אה"ע סי' קס"ה בד"ה ומ"ש בא ובד"מ שם אות ו' ועי' ב"י שם סי' ע"ז (דף קי"ז ע"א)) וכל אלה הפוסקים מראים פנים לדבריהם זה נותן טעם לדבריו וזה נותן טעם לדבריו ואין בידי להכריע ולהכניס ראשי בין הרים גדולים אבל הדיין יעשה מה שעיניו רואות:

תשובה 363

השאלה השלישית אחר ג' חדשים ששאלה ליבם או לחלוץ אם יש לה מזונות ושתהיה נאמנת בלא שבועה:

תשובה תוך ג' חדשים נזונת משל בעל דכיון שאינה יכולה לינשא מחמתו ומיגד אלמנותיך בביתי קרינא ביה מכאן ואילך אינה נזונת לא משל בעל ולא משל יבם משל בעל לא דכארוסה היא לגבי יבם והרי היא יכולה להנשא לו ומשל יבם לא דארוסה אין לה מזונות עד שתכנס לחופה ואפילו שאלה ליבם ליבם או לחלוץ אין לה מזונות אם לא בעמד בדין וברח דאז נזונת משל יבם וברייתא היא בפרק החולץ (יבמות מ"א:) ופירש"י ז"ל דכיון דברח גלה בדעתו שאין רצונו לחלוץ ולא ליבם ולפיכך אוכלת משל יבם דקנסינן ליה והתוספות הקשו מדגרסינן בירושלמי (כתובות פ"ה ה"ד) חלה כמי שברח הלך למדינת הים כמי שברח והביא אותו הרי"ף ז"ל בהלכות ואי טעמא משום קנסא ומשום דגלי דעתיה דלא ניחא ליה לא בחליצה ולא ביבום בחלה אמאי קנסינן ליה ועוד האי ברח לא בבורח מחמת שאינו רוצה ליבם ולא לחלוץ אלא אפילו בבורח מחמת מרדין דהוא אנוס והראי' מדגרסי' בפ' ב' דייני גזרות (ק"ז.) אמר שמואל אין פוסקין מזונות לאשת איש משום דחיישי' לצררי ומותבי' לי' מהא עמד בדין וברח נזונת משל יבם ומשני צררי ליבם לא מתפיס ואי ברח היינו שאינו רוצה לחלוץ וליב' מאי מותיב מינה ואיך נחוש לצררי והוא שונא לה ומבקש רעתה ובורח כדי לעגנה ומאי משני צררי ליבמה לא מתפיס כי נמי הוי רגילות להתפיס צררי ליבמה להך לא מתפיס כיון שבורח מחמ' ששונאה אלא ודאי ברח דהתם מחמת מרדין דהוי אנוס ומש"ה אמרינן בירושלמי דהוא הדין לחלה וטעמא דמלתא כתב הרמב"ן ז"ל משום דכיון שעמד בדין כהגיע זמן דמי ואוכלת משלו וכיון שנתחייב במזונות אע"פ שחלה אחר מכן או נאנס מעלה לה מזונות והא דנקט ברח לאו דוקא דה"ה לא ברח ולא רצה דמעלה אלא דנקט ברח לאשמועינן דאפי' ברח באונס כיון שנתחייב במזונות משעת העמדה בדין לא יפטר מפני האונס בבא לו אח"כ. ועוד דאי איתיה הכא כייפינן לחלוץ או ליבם אבל בין כך ובין כך ודאי כופין אותו ומעלה מזונות משעת העמדה בדין ואע"ג דאמרינן בריש פ"ק דכתובות (ב:) בהגיע זמן דאם חלה הוא אינו מעלה לה מזונות דהכי אסיק רב אשי התם כל אונסא לא אכלה התם הוא שבא אליו האונס קודם שהגיע זמן א"כ לא חל עליו חיוב מזונות אבל הכא משעת העמדה בדין חל עליו חיוב מזונות ואין האונס שבא עליו אחר כן פוטרו ממה שנתחייב כבר וכן כתבו בתוספות. ובנדון שלפנינו שנראה שלא עמד בדין אלא ששאלה כן בינה לבינו ולא בב"ד דבר ברור הוא שאין לה שהרי היא כארוסה קודם הגעת זמן ^*(ב"י אה"ע סי' ק"ס בסד"ה עמדה). ומה שכתוב בשאלה שתהיה נאמנת בלא שבועה אם רצה השואל לשאול אם היא נאמנת בלא שבועה לומר ששאלה ממנו ליבם או לחלוץ הנה אין מקום לשאלה זו לפי מה שכתבתי שאין לה מזונות אלא לאחר העמדה בדין ואם עמדה בדין אין אנו צריכין לנאמנותה דקלא אית לה למלתא ועוד שאם זו היתה השאלה פשיטא שאינה נאמנת ואפילו בשבועה שהרי באה עתה לחייבו במזונות שלא היה חייב בהן מתחלה ע"י טענה זו ולהוציא ממון ממנו וכלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה בעדים. ואם רצה השואל לשאול אם אחר שנתחייב במזונות אם צריכה לישבע שבועת האלמנה בזה ודאי נאמנת בלא שבועה דהא קיי"ל כחנן דלא תשבע אלא בסוף (שם ק"ה.) ואפי' נאמר דבאלמנה משביעין אותה בתחלה ובסוף דע"כ לא פליגי חנן ובני כהנים גדולים אלא באשת איש שהלך בעלה למדינת הים אבל באלמנה משביעין אותה בין בתחלה בין בסוף זו סברת הרמב"ם ז"ל (פי"ח מהלכות אישות) דהא דמוקמינן לה בגמרא בששמעו בו שמת היינו לשמואל אבל כיון דלא קיי"ל כשמואל אלא דפוסקין מזונות לאשת איש מוקמינן למתני' כפשטה דלא שמעו בו שמת אבל בששמעו בו שמת משביעין אותה בין בתחלה בין בסוף דהרי היא באה ליפרע מנכסי יתומים עכ"ז בנדון שלפנינו אינה צריכה שבועה שהרי היבמה אינה נזונת משל בעל שנאמר עליה באה ליפרע מנכסי יתומים אבל היא נזונת משל יבם מפני שהיא כארוסה אחר הגעת זמן וא"כ אין להשביעה על מזונותיה דהוי כמו אשת איש התובעת לבעלה שיזון אותה שאין משביעין אותה אלא בטענת ברי כגון שאומר פרעתי לה מזונות להבא מי' שנים דאז משביעין אותה שבועת היסת כדין שאר תביעות שבין אדם לחבירו ואפי' אם הלך למדינת הים קיי"ל פוסקין מזונות לאשת איש אחר ג' חדשים ואין משביעין אלא לבסוף בשעה שתגבה כתובתה ואף כאן אם היבם טוען בברי שפרע לה מזונות מאי זה זמן להבא משביעין אותה שבועת היסת אבל שבועת האלמנה שהיא באה על הספק מדין הבא ליפרע מנכסי יתומים אין משביעין אותה ליבמה הנזונת משל יבם וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פי"ח מהלכות אישות) שהיבמה נזונת משל יבם בלא שבועה כלל וכ"ש לדעת הראב"ד ז"ל שאף באלמנה לא תשבע אלא בסוף כחנן וכאוקימתא דשמואל דמוקי לה בשמעו בו שמת דאע"ג דלא קיי"ל כשמואל היינו בפלוגת' דפוסקין מזונות לאשת איש אבל במאי דמוקים פלוגתא דחנן ובני כהנים גדולים בשמעו בו שמת בהא אפי' רב מודה אלא דלשמואל דוקא בששמעו בו שמת ולרב בין שמעו בו שמת בין לא שמעו בו שמת ולדברי הרב ז"ל ביבמה דבר פשוט הוא שאין משביעין אותה וכן אם היבם אינו כאן נזונת מנכסיו בלא שבועה כמו שאמרו במי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת מזונות חנן אומר לא תשבע וקיי"ל כותיה וכל שכן ביבמה דליכא למיחש למידי דאי משום צררי כיון דלאו אשתו היא לא מתפיס לה אי משום מעשה ידיה לא משעבדא ליה כדאיתא בגמרא אליבא דשמואל:

תשובה 364

השאלה הד' אם הנכסים שהיו בידה בשעת פטירת בעלה והמפתחות מהתבות שהיו שם הנכסים כגון סבלונות ומלבושים ובגדים עם היות שלקחו הכל אבי המת והיבם תוך שבעת ימי אבלות דרך גנבה אם הם נקראים שתפסה היא או אם הם נקראים שתפסו הם:

תשובה לפי מה שכתבתי למעלה על השאלה הב' שדעת הרמב"ם ז"ל וכן מפרשים אחרים דאומרת מאיס עלי לא הפסידה כלום מבלאותיה קיימים ונוטלת אותם אפילו בלא תפסה ואפי' הן ברשות הבעל מוציאין אותם ממנו אין מקום לשאלה זו לענין היבמה האומרת מאיס עלי שהרי אפילו תפס היבם מוציאין ממנו וכן לדעת רש"י והרמב"ן ז"ל דבאומרת מאיס עלי הפסידה בנאותיה קיימין אלא מה שתפסה מהן ג"כ אין מקום לשאלה זו גבי יבם ממחצית נכסי צאן ברזל לפי דעתם דיבם גריע מבעל ואינו נקרא מוחזק בנכסי צאן ברזל כי אם במחציתן אבל במחצית האחר היא נקראת מוחזקת ואוכלת פירות וא"כ במחצית שלה אינה צריכה תפיסה שאפילו תפסן היבם מוציאין ממנו וכמו"ש בשאלה הב' אבל במחצית של יבם שדינו באותו מחצית כדין הבעל בכל והפסידה אותן אא"כ תפסה יש מקום נשאלה זו אם זו נקראת תפסה באותו המחצית ולדעת הרי"ף ור"ת והראב"ד ז"ל דיבם כבעל בכל נכסי צאן ברזל והפסידה אותן כלן אא"כ תפסה ג"כ יש מקום לשאלה זו אם נקראת תפסה. ונשיב כי דבר ברור כי הנכסים שהן בבית הבעל אף ע"פ שכשמת בעלה נשארו הנכסים בידה ואוהלים כאשר המה שאין זו תפיסה של כלום שכל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנה הדבר באחת מדרכי הקניות אלא שאין צריך לדעת אחרת מקנה כמו שאמרו בפרק הכותב (כתובות פ"ה.) גבי עובדא דיימר בר חשו אזלו תפסו רב פפא מימלח מלוחי ורב הונא בריה דרב יהושע ממתח לה באשלא מר אמר אנא קנינא לכולה ומר אמר אנא קנינא לכולה אבל בכאן הבית והתבות והמטלטלין הכל ברשות היבם או ברשות האב היורש אם היבם יחלוץ ולא יחפוץ ביבום ואינה נקראת תופסת בשביל תפיסת המפתחות שאין מסירת המפתח קונה וכ"ש תפיסתו ואם קדמו אבי המת והיבם ותפסו אותן כדי שלא תשלח היא יד בהם ותתפשם הטיבו לעשות ואע"פ שמה שתפסו היה דרך גנבה אין היזק בזה אבל הוא יפוי כחם דהויא תפיסה שלא בעדים דלפעמים תפיסה בעדים לא מהניא ושלא בעדים מהניא מדין מגו ^*(ב"י אה"ע סי' צ"ג (דף קל"ט ע"ב) ד"ה ומ"ש וקאמר וכו' ועי' בד"מ שם אות ט"ו רמ"א שם סעי' כ"ג) כגון שהספק בא מחמת טענתם שמכחישין זה את זה ואין אנו יודעין למי נאמין דאז אי תפס שלא בעדים מהימן מדין מגו ולא מפקינן מיניה ואי תפס בעדים לפעמים מוציאין ממנו ואע"ג דהיכא שהספק אינו בא מחמת הכחשת טענותיהם אלא מחמת שנסתפק לנו הדין אין יתרון לתפיסה שלא בעדים מתפיסה שבעדים שאין כאן מגו וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ"ק דמציעא (ו.) ^*(עי' בנמק"י שם וכל דבריו הם דברי הרמב"ן) וכן נמי הספק מחמת שנסתפק הדין הוא כמו שאמרו בפרק אע"פ (כתובות ס"ד.) והשתא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וכו' ומיהו לא גרע בלא עדים מבעדים ועוד שהיבם אינו צריך כלל לתפיסה אלא כל שלא תפסה היא לא יהבי' לה כי כן אמרו שם תפסה לא מפקי' מינה נא תפסה לא יהבינן לה ומה שכתב הרמב"ם ז"ל אם תפסה אין מוציאין מידה ואם תפס הבעל אין מוציאין מידו לא דק ואגב שטפא נקטי' שאין הבעל צריך לתפיסה וא"כ בנדון שלפנינו לא יהבינן לה מחמת תפיסה זו כלום:

תשובה 365

השאלה הה' אם יש ביד אבי היבמה שטרי חובות שנפקדו בידו מיד בעלה ואחר פטירתו נתן ומסר האב בידה השטרות אם הם נקראים תפסה היא:

תשובה תפיסה זו מועלת היא ואם מרשות הבעל או יורשיו היתה יכולה לתפוס כ"ש כשהוא פקדון ביד אחרים מחיים דבעל וזה מפורש בפ' הכותב (כתובות פ"ד:) דלר' טרפון דס"ל דתפיסה מהניא גבי מטלטלי דיתמי לכתובת אשה ולבעל חוב אפילו לאחר מיתה כל שלא באו לרשות היתומים אלא שהם בר"ה או בסמטא למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אבל אם באו לרשות היורשים זכו בהם היורשים ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי ושוב אין תפיסה מוענת ואפ"ה ס"ל דאם היתה לאביהם מלוה או פקדון ביד אחרים ינתנו לכושל שבהן ולא יהבינן להו ליורשין אע"ג דפקדון כל היכא דאיתא ברשותה דמריה איתיה וברשות יורשים קאי כיון דלאו ברשותייהו ממש הוא יהבי' להו או לבעל חוב או לכתובת אשה ואע"פ שאם זכו בהן יורשין ובאו נרשותן אין תפיסה מועלת לבעל חוב ולכתובת אשה לגבות מהן כל שכן בנדון שנפנינו שאפילו באו לרשות יורש או היבם היתה תפיסה מועלת לה אין צריך לומר כשהיה פקדון ביד אחרים ובאו לידה שהיא תפיסה מועלת אמנם אם נשאלה שאלה זו לענין שומרת יבם האומרת מאיס עלי אין תפיסתה מועלת אא"כ היו השטרות האלה מנדוניתה ר"ל שהכניסה אלו השטרות עצמם נבעלה שהרי אין תפיסה מועלת אלא בבלאותי' קיימין אבל במה שנאבד מנדוניתה שאינו בעין אע"פ שהבעל קבל עליו אחריות אין תפיסתה מועלת בנכסיו ע"ז ואם נשאלה שאלה זו לענין מזונות מדאמרי' בכתובות (צ"ו.) אלמנה שתפסה מטלטלין למזונותיה מה שתפסה תפסה אין תפיסתה בנכסים אלו כלום שהרי אין שעבוד מזונותיה על נכסים אלו שהרי אין לה מזונות מבעל אלא מיבם ונכסים אלו לא משל יבם הם עד שיכנוס כיון שיש נבעלה אב שהרי אב קודם לירושה לכל יוצאי יריכו אלא שאם היבם ירצה ביבום אז יירש נכסי אחיו ואפילו במקום אב כרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה בפרק החולץ (יבמות מ"א.) ואם נשאלה שאלה זו לענין כתובתה ר"ל לתפסן משכון לאחריות כתובתה אין תפיסתה כלום דהא קיי"ל כרבינא דאמר (כתובות שם) הני מילי למזוני אבל לכתובה מפקינן וכדאמר ליה רב יעקב בר נפתלי לרבינא הכי אמרינן משמיה דרבא כוותך וכתב הרי"ף ז"ל דבתפיסה דלאחר מיתה הוא דלא מהני כרבי עקיבא דאית ליה הכי בפרק הכותב אבל תפסה מחיים אפילו לכתובה לא מפקינן מינה והיינו ההיא דבפרק אלמנה נזונת (כתובות צ"ח.) דתפסה כסא דכספא לכתובתה ורבא גופיה דאמר הכא דלא מהניא אמר התם דמהניא והיינו משום דהוי מחיים והא דתנן בפרק האשה שנפלו לה נכסים (פ':) גבי פירות תלושין קדמה היא זכתה כבר פירשה רש"י ז"ל קדמה מחיים כי היכי דתקום כר"ע דהלכתא כותיה ולא לאחר מיתה וכר' טרפון ואם כן בנדון שלפנינו שהוא לאחר מיתה לא מהניא וכ"ש לדברי ר"א ובה"ג ז"ל שסוברין דלמזוני לא מהניא תפיסה אלא מחיים ולכתובה אפילו מחיים לא מהניא דכיון דמחיים נזונת מן המטלטלין תפיסה למזונות מהניא אבל כתובה דאפילו מיניה לא גביה ממטלטלי וכמו שמוכיח בקדושין (ס"ה:) ובנדרים (ס"ה:) ^*(עי' בר"ן שם בד"ה ומדאמרינן ובבה"ג ריש הל' כתובות (דף ס"ח) ליתא ההוכחה מנדרים) ליכא הפרישא בין מחיים לאחר מיתה דבכלהו לא מהניא וההיא דתפסה כסא דכספא לכתובתה התם שאני דניחא להו ליתמי דתשקול ליה בפרעון כתובתה כי היכי דתפסיד מזונות ולדבריהם הא דאמרי' בפרק הכותב (כתובות פ"ד:) אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים אבעל חוב דוקא קאי ולא אכתובת אשה והא דתנן גבי שומרת יבם קדמה היא זכתה רבי טרפון היא ולדברי כלם אין תפיסה של שומרת יבם מועלת במטלטלין לאחר מיתת בעלה לגבות כתובתה מהם שהרי זכו בהן יורשין ומטלטלי לכתובה לא משתעבדי ואף ע"פ שעכשיו תקנו הגאונים ז"ל שתגבה כתובה ממטלטלין והיה ללו לומר דבשומרת יבם בין תפסה בין לא תפסה ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות כמו פירות מחוברין לדין הגמ' כבר כתב הרמב"ם ז"ל (פכ"ב מהלכו' אישות) שכיון שאין זה אלא מן התקנה שתקנו הגאונים ז"ל די שנחמיר שתגבה מן המטלטלין בעת גביית כתובתה אבל אין כח בתקנה זו למנעו מנכסי אחיו ולאסרן עליו באחריות זו שלא ישא ויתן בהם. ומיהו עכשיו שנוהגין לכתוב בכתובות מטלטלי אגב מקרקעי ומטלטלי משתעבדי מדינא ולא מן התקנה דתנאי שבממון הוא יש לדון ולומר בשומרת יבם שימכרו כל מטלטלי בעלה וילקח בהן קרקע והיבם אוכל פירות בין תפסה בין לא תפסה כדין השנוי במשנתינו בפרק האשה שנפלו לה הניח אחיו מעות ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות דס"ל מטלטלי משתעבדי לכתובה וכיון שכתובתה על נכסי בעלה הראשון ולא על השני כדמפרש טעמא בגמ' (פ"ב:) משום דאשה הקנו לו מן השמים צריך שיהיו כל נכסי בעלה קיימין אלא שהיבם אוכל פירות ואין די בשיהיו קיימין כדי שעור כתובתה דלמא משתדפי ותפסיד כתובתה כדתניא התם (פ"א:) מי שמת והניח שומרת יבם והניח נכסים בק' מנה אע"פ שכתובתה אינה אלא מנה לא ימכור שכל נכסיו אחראין לכתובתה ^*(ב"י אה"ע סי' צ"ג בד"ה ומדאמרינן):

תשובה 366

השאלה הו' אחר שהיא בקשה מיבם ליבם או לחלוץ ובקשה מן החצר שיבאו כל הנכסים במקום המשתמר ושלא יפסדו אם דין הוא שיוציאו הנכסים מידם:

תשובה דין זה מפורש בגמרא דכל נכסי בעלה הראשון המשועבדים לכתובתה אין ביד היבם למכרן אלא שהוא אוכל פירות ואם מכר או חלק עם אחיו לא עשה כלום כדאפסיק הלכתא בגמרא (כתובות פ"ב.) בין יבם ואח"כ חלק בין חלק ואח"כ יבם לא עשה ולא כלום אלא שנחלקו במתני' על הניח פירות התלושין דהוו מטלטלי אם ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות או יהיו כלן של יבם וזה המחלוקת תלוי במטלטלי אי משתעבדי לכתובה או לא דלר"מ דס"ל דמטלטלי משתעבדי לכתובה ימכרו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות כדי שיהיו קיימין לאחריות כתובתה ולרבנן דס"ל דלא משתעבדי כלן של יבם ואין לה שעבוד עליהן כלל ואם כן עכשיו שכותבין בכתובות שעבוד מטלטלין וכל נכסי בעלה משועבדים לה הדין עמה שיוציאו כל הנכסים מידם וילקח בהן קרקע שיהיה קיים לשעבוד כתובתה והיבם אוכל פירות ואפילו כתובתה אינה אלא מנה והנכסים הם מאה מנה הדין כן כמו שמפורש בברייתא שהבאתי למעלה בשאלה החמישית ^*(ב"י אה"ע סי' קס"ח בד"ה ומ"ש ואפילו) ואפילו בחוב שהיה חייב לאחיו תניא הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין ממנו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ואע"ג דאמר רב נחמן עלה זו אינה משנה היינו משום דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אבל לדידן דמשתעבדי מוציאין ממנו מדר' נתן וכ"ש במטלטלין שהם בעין והוא תופס אותן שמוציאין ממנו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ומה שבא בשאלה אחר שהיא בקשה מהיבם ליבם או לחלוץ אין הדין תלוי בזה ואין צורך לבקשתה דבין בקשה בין לא בקשה הדין כן:

תשובה 367

השאלה הז' הנכסים שהם ביד היבמה אם דין להוציאם מידה כל שכן אם תתן ערבון מהם:

תשובה גם זה מבואר שדין הוא להוציאם מידה שהרי אין לה עליהם אלא שעבוד כתובה והיבם אוכל פירות אבל לאחריות כתובתה ילקח בהן קרקע כמו שכתבתי למעלה:

תשובה 368

השאלה הח' מה הם נקראים בלאותיה קיימין:

תשובה לשון בלאותיה קיימין הנחתו הראשונה על בגדים וכלים שהכניסה לבעלה בנדוניתה ומשתמשים בהם בבית ועדיין הם קיימין ועושין מעין מלאכתן ואע"פ שבלו קצת הוי כאלו הן בעין ועל אלו אם אמרה כלי אני נוטלת הדין עמה כרב יהודה דבפרק אלמנה לכה"ג (ס"ו.) ושמין כמה הן שוין עתה ולוקחתן בשוויין בכתובתה משום שבח בית אביה ואם אמר הבעל דמים אני נותן אין שומעין לו אבל אם לא היו עושין מעין מלאכתן הרי הם כמי שנגנבו או אבדו שחייב לשלם דמיהן ואין כאן משום שבח בית אביה דכיון שאין עושין מעין מלאכתן לא מקרו קיימין כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בשם הגאונים ז"ל וגם רש"י ז"ל פירש בפרק אף על פי (כתובות ס"ג:) בלאות שקיימין עדיין שהביאה עמה מבית אביה וכן בסוף פרק אלמנה נזונת (כתובות ק"א.) גבי בלאות של נכסי צ"ב פירש ז"ל נדוניא שהביאה עמה והיו שם בגדים ושמוה וכתבוה בשטר והוא מקבלם עליו באחריות אמנם אף על פי שלשון בלאות נופל על בגדים וכלים מיהו בכל נכסים שהביאה בנדוניא בין מטלטלין בין קרקעות הדין כן כל שהן בעין שהרי בכלן יכולה שתאמר כלי אני נוטלת או קרקעותי אני נוטלת ולא אמרו בלאות אלא משום דאורחא דמלתא הכי וכן לאשמועינן דאע"פ שבלו יש בהם משום שבח בית אביה כל שהן קיימין ועושין מעין מלאכתן והראיה דאין חלוק בזה בין כלים לקרקעות מפרק אלמנה לכ"ג בפלוגתא דרב יהודה ורבי אמי גבי המכנסת שום לבעלה היא אומרת כלי אני נוטלת והוא אומר דמים אני נותן דרב יהודה אמר הדין עמה משום שבח בית אביה ורבי אמי אמר הדין עמו כיון דאם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו כדידיה דמי מייתינן סייעתא לרבי אמי ממתני' דתנן התם בעבדי צאן ברזל הואיל וחייב באחריותן הרי אלו יאכלו בתרומה ומדתניא עבדי צאן ברזל יוצאין בשן ועין לאיש אבל לא לאשה אלמא פלוגתייהו אפילו בעבדים היא וכן מייתינן סייעתא לרב יהודה מדתניא המכנסת שום לבעלה אם רצה הבעל למכור לא ימכור ולא עוד אלא אפי' הכניס לה שום משלו אם רצה הבעל למכור לא ימכור מכרו שניהם וכו' והא בין במטלטלין בין בקרקעות היא והכניס לה שום משלו מסתמא אורחא דמילתא בקרקעות היא שהיא הכניסה לו בגדים וכלים או מעות מבית אביה והוא קבל עליו את השום וייחד לה שדה משלו לאותו סך והוא מאותן ג' שדות שהזכירו בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ט:) גבי לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה ואף בזה אע"פ שלא היה מבית אביה כשהיא יוצאה נוטלתו משום שבח בית אביה כיון שקנאתו ממה שהכניסה לו מבית אביה וכ"פ זה הרמב"ן ז"ל אלמא בין במטלטלין בין בקרקעות היא וכ"נ מדברי הרמב"ם ז"ל שהוא פירשה לזו בקרקעות לפי שדעתו דמטלטלין לא היה הבעל מוציא מיד הלקוחות דאע"פ שאינו רשאי למכור אם מכר מכור אבל בקרקעות אפילו מכר אינו מכור ובזה לא נראו דבריו מ"מ למדנו מדבריו דבקרקעות היא שנויה ופלוגתא דרב יהודה ורב אמי בכל נכסי צ"ב הקיימין היא א"כ למדנו שכל נכסי נדוניתה הם בכלל בלאותיה קיימין כל שהן בעין ועושין מעין מלאכתן הראשונה תם לא נביא אנכי ולא חכם לא פגעתי בחבל נביאים נבאים ואנבא בתוכם ואינני רודף אחר כבוד תקחני לעלה ולהדר לתת כבוד לשמי כדי להתגדר מכיר אני בערכי כי לא הגעתי לרועה בקר וכונס צאן לדיר אבל אני משיב מפני כבוד השואל ופן יחשדני שומע יצח"ק לי שמי לא אזכיר ושלום על ישראל:

תשובה 369

לחכם ה"ר שאלתיאל חן נ"ר

וזהו לשון שאלתו לי ולחכם אחי אנקרשק"ש ז"ל. אתם הרי ישראל ענפיכם תתנו ופריכם תשאו לפתוח קולמוסכם להשיב לשואל מלתא דתליא באשלי רברבי לברר הסלת מתוך פסולת וללבן הדין ולהעמידו כהררי אל כי ידעתי טבעכם ושמכם לברכה כנאום הגבר לאיתיאל אשרי הדור שאתם שרויים בתוכו לאות ולמופת כיקותיאל גדולים כשמאי ענותנים כהלל כל עוף הפורח עליהם בשעה שעוסקים בתורה מיד נשרף כיונתן בן עוזיאל ובהם סתרי תורה אלצפן וסתרי ומישא"ל כל הדברים שנשתכחו בסלוק משה רבינו ע"ה יחזירום מפלפולם כעתניאל תנצל בחכמתם נפשי כהנצל אבינו בהאבקו ויזרח לו השמש כאשר עבר את פנואל בספור הנושא ובמסופר הנשוא או בהגדת ההתחלה ובמסופר הנושא במחוייב ובנאה להם נאה לדרוש במוסכם ובטבעי ובמסופק ובמושאל כי בחכמתם יתהלל המתהלל ובם תקפו של יוסף ובועז ופלטי בן ליש גבורתם בתורה כיתרא הישמעאלי בעשותו מעשה ישמעאל האריכות בשבחם קצור על אחת כמה וכמה לאיש אשר לשון המליצה עזוב ועצור כי המקום גורם אלו"ף מנדיא"ל אוירא דברצלונה מחכים בניה ובוניה כצוריאל בן אביחיל ובצלאל ולכם שתי השלמיות שלמות החמר והשכל אבנ"ר בן נ"ר בן קיש בן אביא"ל ולכן בבקשה ממעלתכם השיבוני מיד בשאלתי זו והודיעוני דעתכם במה שכתב הרא"ש ז"ל ובנו הר"ר יחיאל ז"ל בבעל ואשתו שקנו קרקע בשם שניהם אם יש בו דינא דבר מצרא כי הרא"ש ז"ל כתב כי אית בה דד"מ דכי אמרינן (ב"מ ק"ח:) אשה לית בה דד"מ ה"מ אשה דומי' דיתומים דתשש כחם דהיינו אלמנה או גרושה אבל נשואה לא ואף ע"ג דלא אמרו בגמרא פרק המקבל הכי טובא איכא בתלמוד דשמעינן מדיוקא והביא ירושלמי על זה וכן הודיעני הה"ר משה חלאוה נ"ר דעתו שהוא כן ומדברי הרשב"א ז"ל ומצאתי לשון הרשב"א ז"ל בתשובה שאמר ומיהו באשה שיש לה בעל ואין לה נכסים ידועים או דליכא למימר מעיסתא קמצה ודאי יש לחוש להערמה כמו שחששו במתנה באחריות וסוף דבריו ומי שבא להשביעה אין בדבריו כלום והר"ר משה כתב בכתבו וכ"ש בקרקע קנוי בשם שניהם שהדין כמו שכתבת בשם הרא"ש ז"ל ואני אמרתי במה שהשבתי כי מאחר שהקרקע קנוי בשם שניהם הבעל עקר כי מה שקנתה אשה קנה בעלה כדאיתא בפ"ק דקדושין (כ"ג:) ובפ' חזקת (בבא בתרא נ"א:) ובפ' (אין בין) [אלו נדרים פ"ח.] כ"ש כשהשטר בשם שניהם לכן שרי קדש יבא דעתכם בזה בתשובתכם הרמתה בבקיאות חכמתכם ובינתכם בפרשנדת"א ופורתא ורבינו חננאל ירומון מסלותי במעלתכם ואקח ספר המקנה מידכם כמיד חנמא"ל ירוממכם לנצח וישמרכם ויברך אתכם קדוש ישראל ומאן דחזו לכו בבישו ליפקע עיניה כדפקע עיניה דבר ששך ותגדל מעלתכם כשדרך משך ודניאל כרצון אחיכם המתפאר בקרבתכם חבת הקדש מכשירתו בחבתכם כותב בפרשת ושמרו בני ישראל שאלתיאל חן:

תשובה מי כהחכם להתיר אלו קשרים בכתבי הקדש ולהוציא לאור תעלומות ומי כמוהו מורה הוראות בישראל להבין ולהורות יפוצו מעינותיו עינות ותהומות כל רז לא אנס ליה כל סתום לא עממוהו דין גלי רזיא מני חושך מגלה עמוקות וסתומות נטל עטרות עשר ירש עצר להאיר על הארץ ולמשול ממשל רב במכמני התבונות והחכמות ידע מה בחשוכא דברים שהם כבשונו של עולם הן הן המרכבה ודורש רשומות קורא בצדק נשפט באמונה וכפתחו עמדו כל העם נעשה הכל כחרשים מיי' כל משפטו מדינים ישבית ומלחמות נודע ביהודה גדול בישראל ושם לו בספרד כשם הגדולים קראו בשמותם עלי אדמות המאריך בשבחו מקצר והמוסיף גורע ומחסר לו דומיה תהלה סמא דכולא משתוקא וקול דממות ומה לו ולנו כי קראנו היום להשיב אמרים אמת ולא בינת אדם לנו וממנו חכמות רמות ונהי בעינינו כחגבים נחשבים כבהמות נתעלמה ממנו הלכה ונפשנו יבשה ואיך תחיינה העצמות אבל שלא להקל בכבודו אשר אור לו בלבבנו ובמורשיו וחדריו אימות לא נוכל מלט מצוה נציגה נא לפניו מעט מן הבא בידנו תרומה מתרומות והאל יביננו משגיאות ינקנו מנסתרות ונעלמות. מה שכתב כבודך בשם הרא"ש ז"ל דכי אמרינן אשה לית בה דד"מ ה"מ אשה דומיא דיתומים דתשש כחה דהיינו אלמנה או גרושה אבל נשואה לא כ"כ ה"ר בעל העטור ז"ל בשם הרי"ף ז"ל אבל אינו בהלכות ^*(דברי הרי"ף אלה הוא בתשובה והובא בשטמ"ק (ב"מ דף ק"ח ע"ב) בד"ה לאשה וכו') וזה לשון העטור ופי' רבינו אלפסי בכל אשה קאמר שאינה אשת איש עכ"ל ומיהו אין נראה הטעם משום תשישות כח דאף ביתומים לאו משום תשישות כח הוא אלא משום דכיון דדינא דבר מצרא אינו שורת הדין אלא משום ועשית הישר והטוב וללוקח אזהר רחמנא יתמי לאו בני מעבד הישר והטוב נינהו דביתומי' קטנים עסקינן וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פי"ב מהלכות שכנים) דאי ביתומים גדולים הרי הן ככל אדם ובקטנים אפי' אית להו מאן דטרח להו כגון שיש להם אפטרופא לאו בני מעבד הישר והטוב נינהו אבל באשה טעם אחר הוא משום דלאו אורחא למיטרח וכמו שפירש"י ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וז"ל וכן המוכר לאשה אין בו דין בעל המצר מפני שאין דרכה לטרוח תמיד ולקנות הואיל ולקחה חסד הוא שתעמוד הקרקע בידה עכ"ל וע"כ נר' לקצת מחברים ז"ל דדוקא באשה שאינה נשואה דלאו אורחא למטרח ולית לה מאן דטרח לה אבל בנשואה כיון דאית לה מאן דטרח לה אית בה דינא דבר מצרא ונ"ל כעין ראיה ודמיון לזה מה שאמרו בכתובות פרק נערה (כתובות מ"ט:) אי מהתם הוה אמינא התם הוא דליכא איניש דטרח לה אבל הכא דאיכא בעל דטרח לה אימא לא קמ"ל ומסקנא דשמעתא התם דליתא לתקנת אושא והכותב כל נכסיו לבניו אין הוא ואשתו נזונין מהן ואעפ"י דאיתא לההיא דשלח רבין באגרתיה מי שמת והניח אלמנה ובת אלמנתו ניזונת מנכסיו א"כ לפום מסקנא דההיא סוגיא מפלגינן בין אלמנה לנשואה משום טעמא דאדכרו בגמרא דהתם הוא דליכא איניש דטרח לה אבל הכא כיון דאיכא בעל דטרח לה לא הכא נמי בדינא דבר מצרא א"ל בה ההוא טעמא אמנם איני אומר שיהא הענין דומה לגמרי דהתם הוא משום דאמדינן לדעתיה שאין אדם רוצה שאלמנתו תמות ברעב כיון דליכא מאן דטרח לה אבל הוא עצמו ואשתו כיון שנתן נכסיו סתם ולא פירש ששייר כלום דעתו שהוא יטרח לו ולאשתו אבל הרמב"ן ז"ל לא הזכיר בחדושיו זה החלוק בין אלמנה לנשואה וגם לא הרמב"ם ז"ל בחבורו אבל נראה מדבריו דליכא הפרישא בין אית לה מאן דטרח לה ובין לית לה שהרי כתב ז"ל (בפרק י"ב מהל' שכנים) שהמוכר לטומטום ולאנדרוגינוס אין בעל המיצר יכול לסלקם מפני שהן ספק אשה כי דעת הרב ז"ל שבכל מחלוקת שבין הלוקח ובעל המצר הלוקח נקרא מוחזק ובעל המיצר המוציא ועליו להביא ראיה כיון שאין דין זה אלא מדרבנן משום ועשית הישר והטוב וכיון שהטומטם והאנדרוגינוס ספק אשה הרי הן מוחזקין ואין בהם דינא דבר מצרא אע"פ שאין לומר בהן טעמא דלאו אורחא למטרח שהרי אלו דרכם לטרוח הם בעצמם אע"פ כן אין בהם דינא דבר מצרא מפני שהן ספק אשה כל שכן שיש לומר כן באשה ודאית אע"פ שיש לה בעל דטרח לה דכיון שאמרו חכמים ז"ל אשה לית בה דינא דבר מצרא בכל אשה נדון כן דכיון דהאי דינא מדרבנן הוא ודרך חסד אין מדקדקין בו כל כך לעיין בכל פרט ופרט אבל הולכין אחר כללו' הענין דסתם אשה לאו אורחא למטרח ואע"ג דאית לה בעל אין דעתה סומכת שיטרח ויקנה לה בעלה כמו אם היתה היא עצמה רגילה לטרוח וע"כ לא חייבוה חכמים בדין זה וגם הרשב"א ז"ל כן כתב דאפי' בנשואה לית דינא דבר מצרא אלא שכתב שאם אין לה נכסים ידועים אז יש בה משום דינא דבר מצרא משום דחיישינן להערמה ובודאי כך נראה דחיישינן לענין זה להערמה דאע"ג דבעלמא אע"פ שאין אנו יודעים נכסים לאיש לא נטעון בשביל זה להוציא ממנו בטענה זו כדאיתא בירושלמי בפ' הכונס צאן (הל' ז') גבי עובדא דאריסי' דבר זיזא דאפקיד גביה חד בר נש ליטרא דדהבא ומסיק התם בירושלמי אתא עובדא קמי ר"ח אמר אי מן הכא לית את שמע מינה כלום אית בר נש דלא בעי למפרסמ' נפשיה יתיהבון לבנוי דאריסיה והרי"ף ז"ל הביאו לזה הירושלמי בהלכו' גם בגמרתנו בגטין פ' הנזקין (גיטין נ"ב:) גבי עמרם צבעא אפטרופא דיתמי הוה קא אכיל ושתי אימר מציאה אשכח ואע"פ שלא היה זה להוציא דבר ממנו אלא לחוש להפסד היתומים ולסלקו מאפטרופסות שלהן אפ"ה אמרינן דלא מסלקינן ליה דאימר מציאה אשכח דמאי דאמרינן פ' הכותב (כתובות פ"ה:) גבי הנהו תלתא עובדי דמייתי התם חדא דידענא ביה דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא כבר כתבו המפרשים ז"ל דטעמא דלא אמיד לאו דוקא ועקר טעמא משום דקא יהיב סימנא דאומדנא לאו כלום היא וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושיו ואף התוספות שכתבו שהטעם ההוא דלא אמיד הוא ג"כ עקרי כתבו דאי הוה ר' מיאשא קיים וטעין לקוח הוא בידי אע"ג דלא אמיד מהימן אלא דכיון דשכיב לא טעני' להו ליתמי מלתא דלא שכיחא א"כ כ"ש בדינא דבר מצרא שאינו שורת הדין אלא משום ועשית הישר והטוב שאין לנו לסלק הלוקח בשביל טענה זו ולא מפני חשש הערמה כל שאין הדבר נכר וברור שהוא הערמה דומיא דההיא דזבין גריוא דארעא בי מצעי ואינה לא עידית ולא זבורית אבל היא שוה לאותן שדות שהן סביב לה ואינו שדה חלוק לעצמו כמו שהזכירו בגמ' (ב"מ שם) שזה ודאי הערמה היא כי לפי שהיה דעתו לקנות השדות האחרות שסביב לה קדם וקנה את זו ראשונה כדי שיהי' ג"כ מצרן והערמה היא זו כיון שהכל קרקע אחד ולא היה חלוק לעצמו שיקנה לבדו וכן נמי במתנה דאית בה אחריות שיש לדון שהוא מכר כיון שיש בה אחריות שאין דרך הנותן לקבל עליו אחריות אלא שנכתב בלשון מתנה להערמה משום דינא דבר מצרא אבל כל שאין הערמה נכרת וגלויה לא נחוש לה מספק. וכן נראה מדברי הרמב"ן ז"ל שכתב במשכנתא דלית בה דינא דבר מצרא כשמכר לזה הממושכן אצלו שג"כ אין בעל המצר יכול לעכב מתחלה שלא למשכנו לאחר דאמר השני נוח לי ואתה קשה ממנו ואף אם ממשכן לו מתחלה ודעתו למכרה אחר כן ולשקעה בידו אלא שעושה המשכונה כדי להערים משום דינא דבר מצרא כיון דליכא למיקם עלה דמלתא לית בה משום דינא דבר מצרא ואף אין להשביעו על זה ולא לאחרים דלאו ועשית הישר והטוב הוא שיהו מזקיקין אותן לחרם ולשבוע' כל זה כתב הרמב"ן ז"ל ומזה יצא לנו דכל היכא דלא בריר לן שיהא הערמה בדבר לא נהפך הדין שיהא שם דינא דבר מצרא כיון דהאי דינא דבר מצרא אינו אלא משום ועשית הישר והטוב ומדרבנן ולא משורת הדין וגדולה מזו נמצא בתשובה לרב נטרונאי גאון ז"ל בההיא דאמרינן בכתובות פרק נערה (כתובות מ"ד.) גבי שני שטרות היוצאין בזה אחר זה פשיטא ראשון במכר ושני במתנה ליפות כחו הוא דכתב ליה משום דינא דבר מצרא ונמצא לגאון הנזכר דכל דאית ליה שטר מתנה אע"פ שנודע דבר המכר לית בה דינא דבר מצרא אע"ג דמתנה באחריות אית בה דינא דבר מצרא והרשב"א ז"ל נותן טעם לדברי הגאון ז"ל וז"ל ושמא נאמר לפי דבריו מתנה באחריות שאני לפי ששטר זה בעצמו נדון כמכר ואין כאן מתנה כלל אבל כתב לו שטר מתנה מוחלט לכך כתב לו שאם יערער עליו בן המצר שלא יהא המכר מכר ויזכה בו מחמת מתנה זו וצ"ע עכ"ל. הנה דעת הגאון ז"ל שאע"פ שזה הוא מכר וגלוי לכל ושטר המתנה לא נעשה כי אם להערים ולבטל זכות בן המצר אפילו הכי מועיל ואין בו דינא דבר מצרא אלא א"כ השטר מוכיח מתוכו שהוא מכר כגון דאית ביה אחריות דאז הוי כאלו אין כאן שטר מתנה אבל כבר דחו כל האחרונים דברי זה הגאון דודאי אם שטר המכר נודע לא יועיל שטר המתנה לבטל דינא דבר מצרא דלא גרע ממתנה דאית בה אחריות ופירש ליפות כחו הוא דכתב ליה שאם יבא בן המצר ויערער יטמין שטר המכר ויראה שטר המתנה וכן פי' בתוספות אבל מדברי כלם כל שאין הערמה נכרת ומפורסמת מפני שאנו מדמין לא נעשה מעשה לסלק הלוקח וגם אין להשביעו על זה ולא להחרים כמ"ש הרמב"ן ז"ל אבל בעל העטור ז"ל כתב דכל היכא דיש לחוש להערמה יכול בן המצר להחרים סתם. מיהו באשה שידוע לנו שאין לה נכסי מלוג שנפלו לה בירוש' ודאי נראה שהיא הערמה גלויה ומפורסמת ואית בה דינא דבר מצרא דהא ליכא למימר בה מציאה אשכחה שהרי מציאתה לבעלה כדתנן בפרקא קמא דמציעא (י"ב.) ובכתובות (ס"ה:) וכמו שפירש הרי"ף ז"ל ודלא כר' עקיבא דאית ליה מציאתה לעצמה בריש פרק מציאת האשה. וגם אין לתלות שנתנו לה במתנה דקיי"ל (ב"ב נ"א:) שקנתה אלא שהבעל אוכל פירות כמ"ש כל הגאונים ז"ל וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל שהרי קול יוצא למתנ' והיה הדבר מפורסם והלכך אין לתלות בזה. וכזה בירושלמי פרק מציאת האשה (הל' א') דגרסינן התם מה טעם מציאת האשה לבעלה אמר רבי יוסי שלא תהא אשה מברחת זהובים משל בעל ואומרת מציאה מצאתי הגע עצמך שנתן לה אחר מתנה קול יוצא למתנה ואין קול יוצא למציאה ע"כ בירוש'. ומאי דאמר מר בתשובתו הרמתה כי מאחר שהקרקע קנוי בשם שניהם הבעל עקר כי מה שקנתה אשה קנה בעלה כדאיתא בפ"ק דקדושין ובפ' חזקת ובפ' אין בין שותיה דמר לא ידענא שלא נאמר זה אלא לענין שקנה הבעל לאכילת פירו' אבל הגוף לאשה כי מה שאמרו שם לר' מאיר אין קנין לעבד בלא רבו ואין קנין לאשה בלא בעלה כבר כתב הרמב"ן ז"ל וכל המפרשים האחרונים ז"ל דלאו דוקא להקישם זה לזה דאלו עבד אין לו קנין כלל וכל מה שנותנין לו הכל הוי לאדון ואלו בעל בנכסי אשתו אין לו אלא אכילת פירות ובמתנה שנתן לה אחר אין לבעל אלא אכילת פירות דלא הוי כמציאתה וכן מפורש בירושלמי שהבאתי למעלה ועוד שם בירושלמי פ' מציאת האשה אע"ג דר"מ עביד יד עבד כיד רבו זכתה אשה זכה בעלה אין עליה אלא אכילת פירות בלבד ובפ' הכותב (הל' א') אלו אחר כתב לה יש לו אכילת פירות הוא כתב לה לא כ"ש וכן כתבו הגאונים וכל המחברים ז"ל ורש"י ז"ל שכתב במסכת סנהדרין (ע"א.) שמתנה שאדם נותן לאשת איש כמציאתה וגם במסכת קדושין ואשה כעבד הואיל ובעלה זכאי במעשה ידיה ובמציאתה תמהו עליו מאד כל האחרונים ז"ל שהרי במציאתה הכל של בעל ובמתנה אין לבעל אלא אכילת פירות וכיון שנתבאר שאין לבעל בנכסי אשתו אלא אכילת פירות איך נאמר שיסלק בן המצר האשה מגוף הקרקע אם אין בה דינא דבר מצרא כדי שיסתלק הבעל דאית ביה דינא דבר מצרא מן הפירות זה אי אפשר בשום פנים אבל הדין הוא שהקרקע הקנוי בין שניהם שניהם שותפים בו וחציו קנה הבעל לעצמו וחצי' קנתה היא הגוף ופירות הבעל ובחלק האשה אין בן המצר יכול לטעון כלום לפי סבר' הרשב"א ז"ל וכמ"ש למעלה כל שיש לה נכסים דאין לחוש להערמה ובחלק הבעל ג"כ אינו יכול לסלקו כי אעפ"י שמי שקנה חלק אחד מקרקע משותף יכול בן המצר לסלקו אע"פ שאפשר שכשיסלק הקרקע המשותף לא יבא חלק זה לצד בן המצר אפ"ה בן המצר יכול לסלקו כי כן פירשו בשם אחד מן הגאונים ז"ל ההיא דפ' המקבל (שם.) האי מאן דאחזיק ביני אחי כגון שלשה אחין שהיה להן שדה בשותפות ורצה אחד מהן למכור חלקו לאחד מן השוק סלוקי לא מסלקינן ליה דליכא הכא דינא דבר מצרא דלכל א' מן השותפין יכול לומר שמא כשתחלק השדה אין אתה נוטל למצר זה ואינך בר מצרא ורב נחמן אמר מסלקי' ליה שהרי יש לשותפין חלק בה עתה בכלה ואי משום דינא דבר מצרא לא מסלקינן ליה כלומר אם אין השותפין רוצין לסלק זה הלוקח אבל בן המצר הסמוך לזה השדה המשותף רוצה לסלקו אז לא מסלקי' ליה שהרי אין לזה חלק בגוף הקרקע המשותף ואי משום שהוא בר מצרא שמא כשתחלק לא יטול לאותו צד ואינו בר מצרא נהרדעי אמרי אפילו משום דינא דבר מצרא מסלקינן ליה שזהו הישר והטוב שכשיחלוקו השדה הוא יטרח ויטול חלקו סמוך לשדה שלו או מן הדין או שיעלה בדמי' וכבר קלם הרמב"ן זכרו' לברכה פי' זה וכנהרדעי נקיטינן א"כ יכול בן המצר לסלק הלוקח חלק אחד מן השותפין הכא נמי בחלק הבעל היה לנו לומר שיוכל לסלקו מטעם זה. זה אינו שהרי יש כאן טעם אחר שכיון שאינו יכול לסלק האשה הנה גם הבעל נקרא בן המצר לחלקו מפני חלק האשה שיש לו בו קנין פירות דלא גרעה ממשכנתא דלית בה דינא דבר מצרא משום דשכונה גביה ודעת קצת מפרשים שאפילו קנה קרקע סמוך לזה הממושכן שלא יוכל בן המצר לסלקו הכא נמי דכותה וא"כ לא יסלקנו אפי' מחלק שלו ^*(ד"מ ח"מ סי' קע"ה אות ז' רמ"א שם סעי' מ"ז וע"ש בסמ"ע סקפ"ו) ואפילו לדעת אותן מפרשים שסוברין דכי אמרינן משכנתא לית בה משום דינא דבר מצרא דוקא בשקנה הקרקע עצמו הממושכן אז אין בן המצר מסלקו כיון דשכונה גביה אבל שיקרא בעל המשכונא בר מצרא לקרקע הסמוך לזה הממושכן לא ובן המצר של אותה שדה יכול לסלקו כיון שאין לו בזו אלא דמים אפ"ה בעל בנכסי אשתו עדיף מיניה שהרי אפי' בזכות אשתו יש גם לו זכות שהרי כל נכסי אשתו ברשותו ובעל בנכסי אשתו לוקח ראשון הוי וא"כ הוא נקרא בן המצר וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (בפ' י"ג מהלכות שכנים) וז"ל בעל שהיתה אשתו בן המצר הרי זה מסלק את הלוקח שכל נכסי אשתו ברשותו וכל זכות שתבא לה זכות הוא לו ואפי' קנו מיד אשתו שמחלה בזכות זו ללוקח אינו מועיל שהבעל מסלקו עכ"ל ואע"פ שאין דין זה מפורש בגמ' מ"מ הוא פשוט ומבואר בטעמו וא"כ בנדון זה אם היו לאשה נכסים ידועים הנה אין בחלק האשה דינא דבר מצרא אע"פ שהיא נשואה כסברת הרשב"א ז"ל ונראה שהאחרונים ז"ל לא חלקו בין נשואה לשאינה נשואה וכן הרמב"ם ז"ל כמ"ש למעלה ואפי' יהיה הדבר ספק לנו מפני סברת בעל העטור והרא"ש ז"ל הנה על בן המצר להביא ראיה כי הוא המוציא ^*(עי' בש"ך שם סק"ז) כמו שמבואר למעלה דומיא דההיא דאמרינן בב"ק פרק הגוזל (בבא קמא צ"ט:) גבי מגרומתא דאתאי לקמיה דרב וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי משום דמספקא ליה אי כר' יוסי ב"ר יהודה אי כרבנן וכדאמר רב נחמן בפ' השואל (ק"ב:) קרקע בחזקת בעליה עומדת דמספקא ליה אי תפוס לשון ראשון אי תפוס לשון אחרון וכן בכולי תלמודא וכיון דבחלק האשה אין דינא דבר מצרא אף בחלק הבעל אין דינא דבר מצרא שהרי גם הוא נקרא בר מצרא מפני הזכות שיש לו בחלק אשתו כי אע"פ שמתחלה טרם שקנה זה הקרקע לא היה הוא בר מצרא מ"מ עתה בא לו כאחד שקנה חלקו ונעשה בן מצר מפני זכות אשתו דאיך נאמר לו הסתלק מחלקך משום ועשית הישר והטוב והנה זה החלק צריך לו ג"כ כי הוא עתה בן מצר מפני חלק אשתו אבל אם אין נכסים ידועים לאשה אז יש לנו לומר שהערמה הוא זו כדברי הרשב"א ז"ל כמו שבארתי למעלה ובעל ואשתו מסתלקין מן הכל דאית דינא דבר מצרא זהו מה שנראה לעניות דעתי בענין זה כי אין בידי להכריע בין גדולי החכמים אבל גדול אתה בגבורה בחכמה ובדעת להכריע את כלם גם כי נטית אחרי אדני"ה ואבשלום הרב הגדול הרא"ש ז"ל אשר בספרד ירשו את ספרי חכמתו מכל דבריו הטובים אור פניהם לא יפילון ולא יטה לארץ מנלם דומיא דמאי דאמר אביי כל מלתיה דמר עביד כרב בר מהני תלת דעביד כשמואל וכו' כדאיתא בפ' במה מדליקין (שבת כ"ב.):

תשובה 370

עוד לו אב בחכמה בתבונה ובדעת מהוד כבוד יקר המעיד על צור ממנו חוצב ומקבת בור ממנו נוקר החכם המעלה ה"ר שאלתיאל חן נר"ו ויהי אלהיו עמו הגיע כתב כבוד האדון נ"ר אלי מבקש ומצוה גם לי גם למעולה אחי י"א להודיע דעתנו אל כבוד האדון בענין איש ואשתו שקנו קרקע בשם שניהם אם יש בו דינא דבר מצרא ולבלתי השיב פני כבודו ריקם כתבנו אליו על זה דעתנו ומה שנראה לנו ועם הנשיא דון בנבנשת דלקבלריא י"א דסרגוסא שלחנו הכתב יציגנו אל כבודך בעברו פראג"ה כי שמעתי מפי עוברים שם ביתך וכסאך נכון ידעתי בו כי הוא זריז ונזכר ואם לא ימצאך שם ישתדל להגיעם אל כבודך באשר הוא חונה ואל יתמה ויתפלא האדון על האחור כי כמו עשרה ימים עמדתי בתפישה עם קצת נכבדי הקהל יצ"ו לפקח בעסקיהם עתה כשבא כתב כבודך השני להודיעך דעתי משבועה שנשבעת לקהל אלקוליעא לעמוד שם ואתה עתה ברוך השם מתחרט חרטה דמעקרא:

ושאלתך היא אם ב"ד מתירין נדר כזה שלא בפני הקהל ושלא ברצונ' כיון שלא קבלת טובה מהם אבל ההפסד יתר על השבח וכן אם הב"ד יתירו בלא שמיעת החרטה מפי המתחרט אלא על ידי כתבו או על ידי שליח ועם היות כי חפצי וחשקי להפך בזכותך ולעיין בדיניה דמר ובכל מה שאפשר חפצתי צדקך אמנם האמת אהוב יותר שאני ואתה חייבין בכבודה ולא לימרו קא מחנפי להדדי כדאמר ליה רב נחמן לרב יהודה בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע':) וכדאמרינן בפרק אעפ"י (כתובות ס"ג:) משום דרב זביד גברא רבה הוא קא מחניפתו ליה וע"כ אכתוב מה שנראה לעניות דעתי ולא אשא פני כבודך לדבר הזה וגם אתה תודיני כי לא לפניך חנף יבא:

ואומר כי ההיא דתניא בנדרים פ' ר' אליעזר (נדרים ס"ה.) המודר הנאה מחברו אין מתירין לו [אלא] בפניו ויליף לה מדכתב ויאמר ה' אל משה במדין אמר לו הקב"ה למשה במדין נדרת לך והתיר נדרך במדין דכתיב ויואל משה ואין אלה אלא לשון שבועה וכו' איכא פלוגתא בירושלמי (שם פ"ה ה"ד) דאיכא מאן דפריש התם טעמא מפני הבושה כלו' שיתבייש ממנו ממה שנדר לו להנאתו ועכשיו מתחרט ומבקש שיתירו לו ואיכא מאן דמפרש התם טעמא מפני החשד כלומר שאם יתירו שלא בפניו לא ידע חברו בהתרו וכשיראה אותו נהנה ממנו יחשדנו כעובר על נדרו ומשמע דאיכא בין תני תרי לישני דללישנא דמפני הבושה כל שאין הנדר לתועלת חברו אלא שנדר בפניו מתירין לו שלא בפניו דהא לא שייך למימר הכא שיתבייש ממנו כיון שאין הנדר לתועלתו ולאידך לישנא דמשום חשד כל בפניו איכא חשדא. וכן נמי משמע דלטעמא דמפני הבושה דוקא בפניו אבל שלא בפניו אין מתירין לו ואף אם יודיעו ההיתר לחברו דהא אכתי איתיה לטעמא דמפני הבושה אבל לטעמא דמפני החשד כל שיודיעוהו די בכך דתו ליכא חשדא ומתירין לו ולכ"ע כל שאין הנדר להנאת חברו אלא בפניו לבד מתירין לו שלא בפניו ויודיעו לו ההתר דאי משום בושה הא ליכא דאין הנדר להנאתו ואי משום חשדא ליכא שהרי הודיעוהו וכן נמי בפניו מתירין לו אפינו בעל כרחו שהרי כיון שאין הנדר להנאתו אין אנו צריכין לדעתו ואין כאן לא משום בושה ולא משום חשד שהרי בפניו הוא ואין אנו צריכין להסכמתו אבל כל שהנדר להנאתו ודאי אין מתירין לו אלא מדעתו ומרצונו אלא שאפילו ידענו שהוא מתרצה צריך שיהיה ההתר בפניו למ"ד מפני הבושה וכל שאינו מתרצה אין מתירין לו ואפילו למ"ד מפני החשד ואין די בשיודיעו לו ההתר וכן נראה ממאי דא"ל קודשא בריך הוא למשה במדין נדרת במדין לך והתיר נדרך ולא הספיק לו בשיתיר במקומו ויודיע ליתרו ההתר אלא הלך שם ושאל מיתרו רשות ונתן לו כדכתיב אלכה ואשובה אל אחי אשר במצרים ואראה העודם חיים ויאמר יתרו למשה לך לשלום וכן הסכימו כל הראשונים והאחרונים ז"ל אלא שדעת ר"ת ז"ל שאם עברו והתירו שלא מדעתו מותר וראי' לדבריו מדאמרי' בפ' השולח (גיטין ל"ה:) וליחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה ואי דיעבד נמי לא מהני כי אזלא לגבי חכם מאי הוי דהא נדר אלמנה להנאת יתומים הוא אלא ש"מ דאפי' להנאת חברו כל שהתירוהו מותר אבל דעת הראב"ד ז"ל דכל נשבע לתועלת חברו אין מתירין לו אלא מדעתו ואפי' התירוהו בדיעבד אילו מותר וראייתו מדכתיב גבי צדקיהו (יחזקאל י״ז:י״ט) אם לא אלתי אשר בזה ובריתי אשר הפר אעפ"י שהתירו לו סנהדרין שבועתו לפי שהיתה לתועלת נבוכדנצר שלא יגלהו ואי אמרת דאם התירוהו מותר הרי לא בזה ולא הפר אלא סנהדרין פשעו בדבר כשהתירוהו וההיא דבפ' השולח אפשר לדחותה דהכי פרכינן כיון דאין צריך לפרוט את הנדר ליחוש דלמא אזלא לגבי חכם ותעלים לו שנדרה ליתומים ויתיר לה והיא תטעה ותהיה סבורה שהיא מותרת אבל אם צריך ליפרט הנדר ליכא למיחש למידי. והחכם הגדול מורי הרב ר' חסדאי קרשקש ז"ל הכריע כדברי ר"ת ז"ל דאם התירוהו מותר שהרי צדקיהו צדיק גמור היה כדאמרי' בפ' חלק (סנהדרין ק"ג.) בקש הקב"ה להחזיר את העולם כלו לתהו ובהו מפני דורו של צדקיהו נסתכל בצדקיהו ונתקררה דעתו ומאי דכתיב ביה ויעש הרע בעיני ה' היינו שהיה לו למחות ולא מיחה ואם כן איך יעבור על השבועה במזיד ולמה רצה שיתירוהו הואיל והיה יודע שאם התירוהו אינו מותר ומאי דקאמר עליה קרא אם לא אלתי אשר בזה ובריתי אשר הפר משום דלגבי עובד כוכבים חלול השם יש בדבר וגם שמפני אימתו עשו סנהדרין שלא כדין שהתירוהו שלא מדעתו של נבוכדנצר ואף בתוספות שכתבו דמפני שראו צדקיה מצטער בכך ועל ידי כן מתבטל ממלאכת שמים עשו עילה מצאו להתיר מפני אימתו שהיה מלך ושלא כהוגן עשו וזהו שלא מצאו תשובה לדבריהם כשאמר להם נבוכדנצר ואתון אמאי עבדתון הכי מאי טעמא לא אמריתו ליה לצדקיה מיד ישבו לארץ ידמו וא"כ עלה בידינו שכל נשבע לתועלת חברו אין מתירין אותו לכתחלה בשום צד שלא מדעתו של חברו וכל ב"ד שנזקק לכך ראוי להוכיחו וליסרו שנותן דמי מלחמה בשלום אבל מ"מ אם התירוהו מותר כדברי ר"ת ז"ל והוא שפרט את הנדר וידע החכם שלתועלת חברו לעשה אבל אם העלים מן החכם אין התרו התר דהא קיי"ל צריך לפרוט את הנדר דהא רב הונא ורב פפא ס"ל הכי (גיטין לה:) והוה ליה רב נחמן יחיד לגבייהו ובהא אפי' בדיעבד לא מהני. ומה שכתבת בשם ר"ת ז"ל דדוקא בנודר מחמת טובה שעשה לו כמשה רבינו ע"ה עם יתרו וצדקיהו עם נבוכדנצר אבל בזולת זה מתירין לכתחלה שלא מדעתו אין חלוקו של הרב ז"ל מבואר כל הצורך ולא הסכימו בו כל האחרונים ז"ל והרשב"א ז"ל הביא סברא זו בשמו בחדושי גיטין שלו והביא קצת ראיה מההיא דפרק ואלו נאמרין (סוטה לו:) דא"ל פרעה ליוסף זיל אתשל אשבועתך ואמאי לא אהדריה ליה אין מתירין אלא בפניו ויעקב אבינו כבר מת אלא שמע מינה כיון שלא קבל טובה מפני שבועה זו מתירין שלא בפניו ולי נראה שאינה ראיה כלל דהיינו מאי דאהדר ליה יוסף לפרעה ואתשיל נמי אדידך אע"ג דלא ניחא לך כלומר כמו שאיני יכול לישאל על מה שנשבעתי לך שלא ברצונך כיון שהוא לתועלתך כן על שבועה שנשבעתי לתועלת אבי כיון שמת ואיננו שיסכים בדבר. ואדרבה מהתם ראיה שאין מתירק אלא ברצונו דאם לא כן היה ראוי שירא פרעה מיוסף שישאל על נדרו שהרי לא מצינו שעשה לו טובה ליוסף בשביל שבועתו זאת ואם מפני שהטיב לו מצד אחר הנה לפי דעת ר"ת ז"ל לא נקרא מפני זה מקובל טובה כיון שלא היתה בעבור השבועה דאם לא כן מאי מייתי ראיה משבועת יוסף ליעקב הרי אין מקובל טובה כמו הבן מן האב אלא שלפי דעתו צריך שיקבל טובה הנשבע מן המשביע בעת השבועה ובעבור הטובה ההיא יעשנה ואז אין מתירין לו אלא בפניו. ומאי דאייתי מר ראיה מההיא דפרק השולח דאי אמרת אין צריך לפרוט את הנדר ניחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה ופרקינן דמדרינן לה ברבים ופריך הניחא למ"ד נדר שהודר ברבים אין לו הפרה אלא למאן דאמר יש לו הפרה מאי איכא למימר אם איתא מאי קושיא כיון דלא אפשר להתיר אלא בפני אותו ב"ד שהדירוהו אין לחוש דאותו ב"ד ידעי עכ"ל ולשון הגמרא שהבאת אינו כן אלא גבי כהן הנושא נשים בעבירה והתם אינו נשבע לתועלת חברו ואי מפני שנשבע בפני ב"ד מתירין לו שלא בפניהם דאי מפני הבושה ליכא שלא לתועלתם נשבע ואי מפני חשד יודיע אותם אחר כן כמו שכתבתי למעלה ואפי' בנודרת ליתומים דאמרינן בגמרא וליחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה ומפרקינן קסבר צריך לפרוט את הנדר לא קשיא מינה מידי אע"פ שהיא נודרת לתועלת היתומים משום דאי אין צריך לפרוט את הנדר החכם לא ידע שהוא נדר של יתומים ויתיר לה ויהיה מותר בדיעבד כדעת ר"ת ז"ל ולדעת הראב"ד ז"ל היא תטעה ותהיה סבורה שמותר ואפילו הב"ד עצמם שהדירוה הם יתירוה כי לא ידעו שמאותו נדר היא נשאלת אבל כיון שצריך לפרוט את הנדר החכם לא יתיר אם לא תפרוט הכל ויודיענה שאם תעלים ממנו דבר אינה נתרת. גם הראיה מהגבעונים דמייתי מר מדמוכיח רבי יהודה (גיטין מ"ו:) דנדר שידעו בו רבים אין לו הפרה דכתיב לא הכום בני ישראל ואי צריך בפניהם מאי מוכח מהתם דלמא התם טעמא משום דלא היה בפניהם גם זו אינה אצלי ראיה שהרי התוספות אמרו דלדבר מצוה מתירין שלא בפניו ואמרו ג"כ דהריגת הגבעונים מצוה וא"כ אם לא שנדר שידעו בו רבים אין לו הפרה היו מתירין לכתחלה נדרם שלא ברצון הגבעולים ושלא בידיעתם אע"פ שהיתה השבועה לתועלתם ועוד דאפילו נאמר דהריגת הגבעונים אילה מצוה כיון שחזרו בתשובה וכמש"כ הרמב"ן ז"ל והביא ראיה מדתניא בספרי (סדר שופטים סי' ר"ב) למען לא ילמדו אתכם לעשות ככל תועבותם הא אם חזרו בהם מקבלין אותן וכן נמי התם שלש פרוזטמאות שלח יהושע הרוצה לפנות יפנה הרוצה להשלים ישלים הרוצה לעשות מלחמה יעשה מלחמה מ"מ גבעונים כיון דאמרי מארץ רחוק' באנו ורמו את ישראל היו מתירין שלא מרצונם לפי שהם עשו שלא כהוגן ומשום הכי מוכח שפיר דמש"ה לא הרגום דנדר שידעו בו רבים אין לו הפרה ורבנן סבירא להו דכיון דאמרו מארץ רחוקה באנו לא חיילא שבועה כלל אלא שמפני חלול השם לא הרגום ^*(כפול לעיל (סי' קפ"ו)) ואם היה שנחוש לחולקין על ר"ת ז"ל הנה בשבועתך לקהל אין מתירין אלא ברצון הקהל ואפילו לדברי ר"ת ז"ל הנה אתה מקובל טובה מהם שהרי כשנשבעת להם לא נשבעת בחנם אלא מפני שהיו תנאים בין כבודך וביניהם וגם הם נתחייבו לך באי זה דבר שלא היו עושין כן אלא מפני השבועה ואע"פ שהטובה ההיא אינה בערך מה שאתה מטיב להם בודאי שאתה מביאם לחיי העולם הבא וגם שאתה מפסיד מצד אחר שיתנו לך יותר מהמה אין להשגיח בזה שאם כן אף אנו נאמר שכשנשבע מרע"ה ליתרו לא היה מקובל טובה ממנו מפני שנתן לו בתו שהרי הוא היה ראוי לאשה חשובה ממנו אלף פעמים ואדרבה אדון הנביאים עשה טובה ליתרו שלא הניח ע"ז שלא עבד כשנשא בתו אלא בודאי כיוך ששניהם נתרצו בזה אתה תעשה לי כך ואני אשבע לך בכך הנה זה נקרא מקובל טובה ^*(ב"י יו"ד סי' רכ"ח (ד' קמ"ג ע"ב) בד"ה מ"ש ואפילו. רמ"א שם סעי' כ') וכן דברך האדון עם הקהל כדבר אדון הנביאים ע"ה עם יתרו וא"כ אפילו לדעת ר"ת ז"ל אין מתירין לך אלא ברצונם ומדעתם. ומה ששאלת עוד להודיעך דעתי אם ב"ד מתירין בלא שמיעת חרטה מפי הנשאל אלא ע"י שליח או מפי כתבו אשיבך ע"י שליח מחלוקת ודעת התוספות דאפשר ע"י שליח דדוקא בבעל הוא דמספקא לן בפ"ק דנדרים (ח':) נעשה שליח לחרטת אשתו משום דחיישינן מתוך שקשין עליו נדרי אשתו והוא רוצה ומבקש. בהתר יוסיף בחרטה דברים מדעתו ומסקינן התם דכי מכנפי ואינו טורח בדבר לא חיישינן למידי אבל לכנופינהו כיון שטורח אחר המתירין והוה מצטער בנדרי אשתו איכא למיחש שמא יוסיף דברים מלבו אבל באדם אחר אפילו לכנפינהו שפיר דמי וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל אבל הרמב"ם ז"ל כת' (בפ"ו מהלכות שבועות) דדוקא בבעל הוא דאבעיא לן משום דבעל כאשתו אבל באדם אחר לא והא דמפלגינן בבעל בין מכנפי ללא מכנפי היינו משום דכיון דמדינא היא צריכה לבא לב"ד אלא דלגבי בעל הקלו משום דאשתו כגופו דוקא היכא דמכנפי אבל לכנופי בי דינא לכתחלה משום מעשה שאינו נעשה כדינו לא עבדינן. ומאי דאייתי מר ראיה דע"י שליח שרי מן הירושלמי דבפרק נערה המאורסה (הל' ח') מהו להתיר על ידי התורגמן נשמעינה מן הדא ר' אבא בר זוטרא איתעביד מתורגמניה דר' יוחנן בחדא אתתא דלא חכמה למשמע סוריסטון. וטעמיה דמר משום דמדמי תורגמן לשליח ואף אם יהיה כן הייתי יכול לומר שאין מן הירושלמי ראיה שלא יהיה צריך החכם לשמוע החרטה מפי הנודר אלא שהחכם אחר שומעו החרטה מפי הנודר עושה שליח להתירו שהרי אפשר שרבי יוחנן מבין היה בלשון האשה אלא שאין האשה מבינה בלשון ר' יוחנן ור' יוחנן לא היה יודע לדבר בלשונה אע"פ שהיה מבין בו ולכן היה צריך לתורגמן לענות על דבריה ולהתיר לה אבל החרטה מפי האשה שמעה שהרי הוא מבין היה בלשונה וכל שהוא מבין בלשונה אע"פ שאינו יודע לדבר בו והיא אינה מבינה בלשונו כלל אלא ע"י תורגמן אין דבור האשה נקרא מפי מתורגמן מדאמרינן בפ"ק דמכות (ו':) הנהו לעוזי דאתו לקמיה דרבא אוקי רבא מתורגמנא בינייהו ומקשי' והא תנן שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן ופרקינן רבא מידע הוה ידע מאי קאמרי אהדורי הוא דלא ידע למהדר להו. אלא שאין צריך לזה כי אין התורגמן דומה לשליח שהרי בתורגמן הבעל דבר הוא שם ואדרבה מן הירושלמי משמע דלא אפשר ע"י שליח דמדאבעיא להו ע"י תורגמן משמע דפשיטא להו דע"י שליח אין מתירין ואפילו למאי דמסיק דע"י תורגמן שרי דוקא על ידי תורגמן דבעל דבר הוא שם אבל ע"י שליח שלא בפני בעל דבר לא וכן הכריע הרא"ה ז"ל מזה הירוש' כדברי הרמב"ם ז"ל דע"י שליח אין מתירין ^*(עי' בר"ן (נדרים ח:) בד"ה בעל). אבל במה שכתב רבינו שמשון ז"ל ששולח אדם חרטתו לב"ד בכתב ידו והם מתירין לו וכן הסכים הרשב"א ז"ל בזה נוכל לומר דאפילו אם נאמר דע"י שליח לא בכתב ידו שרי משום דכיון דכתב ידו הוא עדיף מע"י שליח ועוד ראיתי בשם רבינו שמשון ז"ל דכל שהחכם יודע שהנודר מתחרט וחפץ בהתר החכם מתירו שלא מדעת הנודר ומותר דהתרת חכם כהפרת בעל ותניא בסוף קדושין (פ"א:) אישה הפרם וה' יסלח לה במה הכתוב מדבר באשה שנדרה בנזיר ושמע בעלה והפר לה והיא לא ידעה וכו' ולא מצינו חלוק בין הפרת בעל להתרת חכם אלא בלשון אלו דבריו ז"ל. אבל מדברי הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהל' שבועות) נראה דלעולם אין מתירין שלא בפני הנודר אלא צריך שיהא הנודר בפני המתירין ונראה לי שראוי לחוש לדבריו ועובדא דבת יפתח יוכיח כדאיתא בבראשית רבה פרשת חיי שרה דאמרינן התם ולא היה שם פנחס שיתיר לו נדרו אלא פנחס אמר הוא צריך לי ואני אלך אצלו יפתח אמר אני ראש קניני ישראל ואני הולך אצל פנחס בין דין לדין אבדה ההיא עלובתא ואם היה אפשר ע"י שליח או מפי הכתב נמה לא עשה כן כדי להציל את בתו שהרי לא היו מקפידין אלא שלא ילך האחד לחבירו לפי לשון המדרש אלא בודאי בפניו ממש בעינן כדברי הרמב"ם ז"ל זהו מה שנראה לעניות דעתי בכל זה ואתה תבחר ולא אני. בקשתי מטעמך את פני הר"ר נסים נ"ר להשיב על שאלתך ודחה אותי כי אמר שאחר שלא יוכל להשיב כאשר עם לבבך וברצונך מה תסכון לך תשובתו. נאום דורש שלום תורתך מתענג בכתביך הם שעשועי לעבוד עבודתך מזומן אחיך יצחק בר ששת :

תשובה 371

בלנסיאה לחכם ה"ר עמרם אפרתי נר"ו

ידיד ה' שר צבאו עליו כל היום חופף מסתופף בחצרותיו מבקר בהיכלו כלו אומר כבוד לחזות בנועם מחזה שדי לשמוע אמרי אל בהסכת ושמע אמרות טהורות צרופות מעולפות ספירים היושב בגנים גנות עלי נהר פלגים ישמחו עיר אלהים גן בעדן מקדם מטע ה' להתפאר כפרים עם נרדים שם ירעה ושם ירבץ עם כל פרי מגדים פרדס רמונים הפרדס אשר למלך עייל בלא בר נכנס בשלום ויוצא בשלום חוג שמים יתהלך בתוך אבני אש מגיע אצל אבני שיש טהור בהיר הוא בשחקים כזוהר הרקיע מאחז פני כסא כבוד מרום מראשון פרשז עליו ענן אורו למסך בקרני הדר לו נאחז בסבך עץ החיים ועץ הדעת ולא יזח יורד על פי מדותיו לקצבי הררי ציון המצויינין בהלכה כי שם צוה ה' את הברכה ובחקר תהום בלבב ימים בסוד בהמות ולויתן אזן וחקר מגלה עמוקות ויוציא לאור דברי הספר החתום כל סתום לא עממוהו נגלו לו שערי צדק דבר גדול ודבר קטן לא היתה חכמה אשר שגבה ממנו ותמלא ארצו רוח דעת ויראת ה' מבינתו יהלוך ולעם עליה נותן נשמה ועוד למד דעת את העם מדריכם דרך ישרה למען סור ממוקשי מות מלמדם להועיל ובחרו בחיים כן ה' אלהים יצמיח צדקה ותהלה ישימהו ברכה בקרב הארץ עד נצח דור ודור כירח יכון עולם ונטיעים מגודלים בנעוריהם בניו כשתילי זיתים סביב לנחת שלחנו מלא דשן אמן:

במה שבקש כבודך להודיעך דעתי בענין האיש העובר על תקנת הל' וכתבת אותן הפרקים שבהסכמות ובקבלות שבעבורם מעל בחרם האיש ההוא. הנה לפי דעתי יש פ' אחד מפורש מאלה בחותם אדונינו המלך יר"ה קרוב ראשיתו וזה פתשגן הלעז עוד ששום יחיד לא יוכל להוציא בעדו ולא בעד אחר שום כתב או צווי מאת אדונינו המלך יר"ה או הממונה תחתיו מאי זה דבר בענין המסין וענין חלוקתן בין לצורך עצמו בין לצורך אחרים אא"כ יעשה זה בהרשאה מפורשת מכל הנאמנים הנמצאים בעיר ומן הרשות ההוא שיתנו לו על זה יתחייב להראות שטר מקויים מערכי מפורסם וכן שלא יוכל להעזר ולהועיל ממה שיהיה כתוב באותו כתב או צווי אם לא שהוציאם ברשות הנאמנים כמש"כ למעלה ובכל זה יש קנס אלף זהובים אבל יוכלו להוציא כתב או כתבים לקיום כל אלה הפרקים או הסכמות או כל אחד מהן עד כאן. הנה הפר' הזה מפורש בענין נדון שלפנינו ובקבלת האלה מפורש על כל מי שיעבור על אחת מכל התקונים וההנהגות הכתובות בחותם אדונינו המלך יר"ה. אבל מה שכתבת האדון שאתה נמנע מלהתפלל עם הצבור בעוד האיש ההוא בב"ה הנה זאת חומרא יתרה שלא קבלו עליהם הקהל אלא שלא יצטרף בי' או שלא יתפללו עמו תוך ד' אמות אבל חוץ לד' אמות לא ואין זה אסור לא מדין התלמוד לא במנודה ולא במוחרם וגם לא מקבלת הקהל. ואיברא ודאי שאם הקהל קבלו זה עליהם והיו מחמירים עליו יותר ממה שאסור מדין התלמוד במנודה או במוחרם שיש להם לעשות כקבלתם ויכולין להחמיר ולקבל מה שירצו כדגרסי' במועד קטן (ט"ז.) לדאכיל ושתי בהדיה וקאי בד' אמות דיליה דכתיב יושביה כלומר שב"ד יכולין להחרים מאן דאכיל ושתי בהדיה וקאי בד' אמות דיליה ואע"פ שאם לא החרימו כן לא היה בזה חרם אבל היה אסור לבד. הנה כאן שהם יכולין לקבל החרם באותן חומרות שיראה בעיניהם אבל כאן לא קבלו עליהם זה אבל אתה עושה כן כדי לפרסמו ולמען יתנהגו בו כל הקהל כדין מנודה ומוחרם עד יותר מן הל' הנמצאים בעיר כראוי לפי התקנה הנה זה ראוי לאיש כמוך להסיר מכשול מדרך והדורים לישר. והטוב והישר שבזה מאחר שהקהל מוטעין או שוגגין במכשול עונו לעשות עם האיש ההוא הן באיומין הן בפיוסין ישוב מדרכו ויתקן את אשר עותו ולא יחטא ויחטיא הרבים והל' יתירוהו מתוך משא ומתן כל הנמצאים וכן יתירו כל מי שלא נהג עמו כדין מנודה ומוחרם וכן עשינו אנחנו תוך שנה זו על דבר דומה לזה בקרוב ואם אמנה כי בעונותינו משרבו זחוחי הלב ופורקי עול יראת שמים מעליהם ונותני חתיתם בארץ חיים וגם בשרידי' גברה חנופה הקלו התקנות ההם וחומרתם כבר אבדה ולולי שהם צריכים לרבים הקבוץ הכללי היה מן הדין לבטלם כדאמרינן בפ' השולח (גיטין ל"ה.) דרב לא מגבי כתובה לארמלתא משום דבשניה דרב קילי נדרי ותופשי התורה אין לאל ידם ליסר ולהוכיח והוי עולבנא דדייני:

על אודות האשה הקושי"ת נוראות נפלאת איך יצא משפט לעזרתה להוציא הבית מחזקת הלוקח המחזיק בו בלתי ראיה ברורה וכתבת בקצרה מה שהוקשה לכבודך על המשפט ההוא ולבלתי השיב פני כבודך ריקם גם אני אשיבך מלין בקצרה ובראשי פרקים מה היתה הכוונה כי לחכם כמוך די ברמזים הנותן בים התלמוד דרך נתיבה במים עזים. תחלה אמרת מהיכא תיתי לכון רבנן שיש על המחזיק להביא ראיה על חזקתו שהיה גדול המוכר מוסף על שטרו אלא למי שהוא אלם כעובדא דמרי בר איסק דאתא ליה אחא מבי חוזאי (ב"מ ל"ט:) ואני אומר איברא ודאי שאין על הלוקח להביא ראיה שהיה גדול דחזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול ואפילו במוכר בנכסי אביו נאמר חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול מבן כ' דהא מייתי לה להך מימרא דר"ל בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ה.) במעשה דבני ברק שהיה בן שמכר בנכסי אביו ואפי' בגברא אלמא לא קנסינן ליה לאיתויי ראיה ואם אין לו ראיה שיפסיד כמו שאתה מפרש בההיא דמרי בר איסק דא"כ לא שבקת חיי לכל גברא אלמא שכל אחד ואחד ילך ויתבע לו מנה לי בידך ויתחייב לפרוע או להביא עדים שאין לו בידו וזה א"א אבל אנחנו מפרשים כן זיל אייתינהו את להנהו סהדי כי זה שאמר שיש לו עדים שהוא אחיו ומפני אימתו ויראתו של מרי בר איסק לא היו רוצים לבא לבית דין ולהעיד גזר עליו שיביאם הוא לאותן עדים לב"ד ויעידו אם הוא אחיו אם לא דכיון שיבאו לב"ד יעידו האמת ולא ישקרו בעדותן מפני אימתו של מרי בר איסק דתרתי לא עבדי כמו שמפורש בגמ' וקצת ספרים יש שכתוב בהן בפירוש זיל אייתינהו את ואף לאותן ספרים שאין בהם כן ראוי שיפורשו כפירש הזה אבל לעולם המוכר צריך להביא ראיה שהיה קטן אבל בנדון שלפנינו לא נחלקו אלא אם היתה גדולה מבת י"ב או קטנה וכל העדים המעידים או רובם העידו עליה שהיא פחותה מי"ב אבל שלא היו מעידים בעדות ברור בזה כי היו אומרים הן חסר מעט הן יתר מעט וגם זכורני בעד א' שהיה מעיד כנגדה שהיא גדולה כבת י"ד שנה וא"כ כלם מעידים שהיא פחות' מבת כ' דכולי האי לא טעו גם הרופא הנכבד רבי משה פורפוליר י"א כן אמר לנו כי ברור הוא שלא היתה אז בת כ' שנה וגם אתם כן ידעתם אלא שסמכתם על סברת הרמב"ם ז"ל שכתב שאם לא מיחה כשנעשה בן כ' אינו יכול להחזיר שכיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זה לפניו כשהוא בן כ' ולא מיחה נתקיימה ביד הלוקח שהרי רצה בממכרו וכיון שנתברר שהיא פחותה מבת כ' הרי נפסקה הלכה (בגיטין ס"ה.) דלמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' ומה שכתב כבודך דמערער לא טענה ומחזיק לא בעי לאהדורי עלה דאינהו לא אפליגו אלא בב' קטנות ומי שלא בא לכלל י"ב או י"ג לא שייך למימר ביה אם לא בא לכלל כ' וכו' קורא אני עליך המאמר הזה ר' מטונך שהרי כיון שהיא טענה שהיתה פחותה מבת י"ב כבר טענה שהיא פחותה מבת כ' ומה יש לה לזעוק עוד וכי צריכה היא ללמוד הדינין ולערוך משפטים לפני הדיינים הלא אין לבעלי דינין אלא להגיש עצומותיהם ודברי ריבותיהם באמת לפני הדיינים והדיינים ידינו דין אמת לאמתו כפי טענתם וראיותיהם כאשר יראם הנצב בעדתם ועמהם בדבר המשפט. ועוד אני אומר מסברא דההיא דחזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול לא נאמרה אלא בעדים ידועים ומוחזקים כמו סופרי הדיינים שהיו רגילין לכתוב השטרות בזמן חכמי התלמוד והם בקיאים ברוב הדינים כדאמרינן בריש גטין סתם ספרי דדייני מגמר גמירי אבל באותן עדים שחתמו בשטר מכירה זו שלא היו בודאי מוחזקים ולפי הנשמע היו קלי עולם אין לומר בהם האי חזקה כי לא לקלים דעת ותבונה לדעת חק ומשפט וחכמת מה להם ואף אם נאמר בהם חזקה זו בקטן המוכר בנכסי עצמו שדי בזה שלא יהיה קטן גמור וזה אפשר דידעי אבל במוכר בנכסי אביו שאין די שיהיה גדול אבל צריך עוד שיהיה בן כ' הנאמר בזה חזקה שאין עמי הארץ חותמין אא"כ נעשה גדול מבן כ' ודין זה אפי' ממקצת חכמים נעלם והחכמים חולקים בזה בפירש הדבר ובדקדוקי הדינין הנופלים בזה כמו שכתבת אתה האדון. ונ"ל ראיה מדגרסינן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט:) ההיא אודיתא דלא הוה כתיב בה אמר לן כתובו וחתומו והבו ליה אביי ורבא דאמרי תרווייהו היינו דר"ל דאמר ר"ל חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול מתקיף לה רב פפא ואי תימא רב הונא בריה דרב יהושע מי איכא מידי דאנן לא ידעינן וספרי דבי רב ידעי שאלתינהו לספרי דאביי וידעי לספרי דרבא וידעי הנה שלא נאמרה חזקה זו אלא בעדים מובהקים כגון ספרי דאביי וספרי דרבא הבקיאין בדיני השטרות ^*(בכנה"ג ח"מ סי' מ"ו בהגב"י אות פ"ד הביא דברי הריב"ש אלה ופלפל שם בדעת הרשב"א בזה ובמח"כ נעלם ממנו דברי הרשב"א בתשובה בת"א סי' רל"ז שכ' כן להדיא. ועי' בש"ך ח"מ סי' מ"ד סקי"ט מש"ש ולא זכר לדברי הרשב"א והריב"ש אלה) וכן דנתי לפני מורינו הרב רבינו נסים נר"ו והודה לדברי. ומש"כ כבודך דאיכא רבנן בתראי דס"ל דבת אינה בכלל בן בהאי דינא ומפלגי בהו כי היכי דמפלגי בין נכסים שירש מאביו לנכסים שנתן לו אביו וכן נמי בין נכסים שירש מאביו לנכסים שירש מאמו ואני אומר אלו הם דברי יחיד הרשב"א ז"ל שכתב כן בפרק מי שמת בחדושיו מסברא דנפשיה אבל כל הראשונים ז"ל לא חלקו בזה והרמב"ם ז"נ כתב (בפכ"ט מהלכות מכירה) קטן שהגדיל והביא הזכר ב' שערות אחר י"ג והבת אחר י"ב וכו' בד"א בקרקע שלו אבל קרקע שירש מאבותיו או משאר מורישיו אין ממכרו ממכר עד שיהא בן כ' שנה הנה שדעתו דל"ש בן ול"ש בת דהאי בד"א אתרווייהו קאי דאי לא ה"ל לפרושי וכן דל"ש אביו ול"ש שאר מורישיו וכן נראה דעת הרב אלפסי ז"ל דל"ש אביו ול"ש שאר מורישיו שהוא ז"ל כתב בהלכות דהאי דשלח ליה גידל בר מנשי' לאו לזבוני בנכסי אבוה הוא דשלח ליה אלא לזבוני בנכסי דידיה הוא דשלח כגון דזבין ליה אפטרופא דידיה כד הוה קטן נכסי' ובעי איהו השתא לזבונינון ע"כ. ואם היה דעת הרב ז"ל לחלק בין אביו לשאר מורישיו ה"ל למימר לאו לזבוני בנכסי אבוה אלא בנכסי שאר מורישיו דהויא אוקמתא רויחא טפי. והראי' שהבי' הרשב"א ז"ל לסברתו דבן דוקא ולא בת מההיא דפרק מציאת האשה (כתובות ס"ט:) דהמשליש מעות לחתנו ליקח בהן שדה לבתו והיא אומרת ינתנו לבעלי ואמר רבי יוסי לא יהא אלא שדה והיא רוצה למכרה הרי היא מכורה מעכשיו בד"א בגדונה אבל בקטנה אין מעשה קטנה כלום אינה ראיה שתמכור הבת מכיון שהיא גדולה בקרקעות שהניח לה אביה דאיכא לאוקומה בנותן לה במתנה ובבת בין הבנים דלאו לשון ירושה הוא. ומה שכתב הוא ז"ל סתמא תני לה ל"ש בת בין הבנים ול"ש בת בין הבנות מדי איריא הא ודאי לאו הכריחא הוא ואפילו לדברי הרב ז"ל אינה ראיה כלל שאין אנו מפרשים לא יהא אלא שדה ולא יהא אלא שהניח לה אביה שדה כמו שנראה שהרב ז"ל מפרש אותו אבל אנחנו מפרשים כן לא יהא אלא שנקח מן המעות שדה כמו שצוה האב הנה יכולה היא למוכרו כל שהיא גדולה ואף אם לא תהא בת כ' שאין זה השדה מירושת אביה כי לא הניח לה אביה אלא מעות אבל אנחנו נקח לה מהם שדה במצות אביה וא"כ השדה הזה נכסי עצמה הם וא"כ אף קודם שנקח השדה יכולה היא שתאמר ינתנו המעות לבעלי ומה לנו להמתין וליקח לה שדה כיון שג"כ תוכל למכרו אלא היא מכורה מעכשו והשתא אתי שפיר לשון מכורה מעכשיו דלפי' הרב קשיא מאי מעכשיו ועל כן אין כאן ראיה לסברתו. ונ"ל ראיה כנגד הרב ז"ל מדשלח ליה גידל בר מנשי' לרבא ילמדנו רבינו תינוקת בת י"ד שנה ויום אחד יודעת בטיב משא ומתן מקחה מקח וממכרה ממכר ומקשי בגמרא ולישלח ליה תינוק מעשה שהיה כך היה (ב"ב קנה:) ואם כדברי הרב ז"ל שיש חלוק בין תינוק לתינוקת בנכסי אביו לישני דמשום הכי שלח ליה תנוקת משום דאיירי בין בנכסי אביה בין בנכסי עצמה משא"כ בתינוק דדוקא בנכסי עצמו ולא בנכסי אביו אלא ודאי תינוק ותינוקת דינן שוה בדין זה והא דגידל בר מנשי' אפי' בתינוקת דוקא בנכסי עצמה ומש"ה אצטריך למימר דה"ה לתינוק ומעשה שהיה כך היה. ועוד נ"ל ראיה אחרת מפשטא דמלתיה דרב נחמן אמר שמואל בודקין לקדושין ולגטין ולחליצה ולמאונין וכו' (שם קנ"ו.) וההיא בין בבן בין בבת היא דהא מאי דקאמר לחליצה מפרשינן בגמ' לאפוקי מדר' יוסי דאמר איש כתיב בפרשה אבל אשה בין גדולה בין קטנה קא משמע לן דמקשינן אשה לאיש ונמאונין דוקא בבת היא אם כן מאי דקאמר בתר הכי ולמכור בנכסי אביו וכו' שפירושו אבל למכור בנכסי אביו וכו' ליכא למימר בבן דוקא דהא קאי אמאי דקאמר ברישא דלהני מילי בודקין וקאמר אבל למכור בנכסי אביו לא מהני בדיקה דאפי' יהיה לו סימנין צריך שיהי' בן עשרים דכיון דבמילי דקאמר בודקין בין בבן בין בבת ואיכא מינייהו בבת ולא בבן ליכא למימר דמאי דקאמר בתר הכי דקאי עלה להוי בבן דוקא ואע"ג דבמילי דרישא איכא נמי מיניהו בבן דוקא דהיינו לגטין כדמוקי לה בגמרא ביבם ליכא למימר דמאי דקאמר ולמכור בנכסי וכו' קאי עליה ולא אמאי דסמיך ליה דהיינו לחליצה ולמאונין. מכל אלו הראיות נר' שנדחו דברי הרשב"א ז"ל ועוד כי אין זכרון לראשונים ז"ל בחלוק זה ומקצתם כתבו בהפך סברתו כמו שכתבתי למעלה ועליהם ראוי לסמוך. ומה שכתבת עוד דאפי' בבן שהוא פקח ובא לכלל גדלות בשנים ובסימנים מוכר אפילו בנכסים שירש מאביו והיא דעת רבינו האיי ז"ל בספר המקח. אני אומר דעת קונך יש בך אשר אמר אוספה הצולעה והנדחה אקבצה שאתה האדון אספת כל הדעות הדחויות והסברות הנלאות וקבצתם כעמיר גרנה והנה קרני החולקים עליהם ברזל ופרסותיהם נחושה ודקו כחדא לאותן הדעות והוו כעור מן אדרי קיט ונשא המון רוחא וכל אתר לא השתכח להון וכבר דחה הרב אלפסי ז"ל דברי רבינו האיי ז"ל בהלכות בפרק מי שמת בראיות ברורות כלם נכוחים למבין וכל חכמי הצרפתים ז"ל כן מפרשים ההיא דרב נחמן כפירוש הרב אלפסי ז"ל וכן כל הראשונים והאחרונים ז"ל ודברי רבינו האיי ז"ל בטלים ברוב מנין החכמים החולקים עליו אין מספר לגדודם גם הרמב"ן והרשב"א ז"ל לא הזכירוהו כלל בחדושיהן ולא שאר המפרשים כאלו הוא דחוי מעקרו ולא חשו להשיב עליו. גם מה שהבאת סיוע מסברת הרא"ש והר"ם ז"ל שסוברין ואינו כתוב כך בדקדוק לשונך דההיא דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' הגדיל (ב"מ ל"ט.) היינו בשלא החזיק שלש שנים משהגדיל אבל החזיק שלש שנים משהגדיל חזקתו חזקה אינה ענין לנדון זה כלל דההיא בחזקה שיש עמה טענה שטוען ואומר שלקחה ממנו אחר שהגדיל או מאביו והחזיק אחר כן שלש שנים ואבד השטר חזקתו חזקה אבל זה שמחזיק מחמת שטרו כל שנמצא השטר בטל החזקה בטלה והכי תניא בתוספתא בפרק חזקת (פ"ב ה"א) ובירושלמי דמסכת שבועות (פ"ו ה"ב) וכ"כ הרמב"ם והרמב"ן ז"ל וכ"כ רבינו האיי ז"ל בספר המקח ור"ח ז"ל ואין חולק אף כי במה שכתב הר"ם ז"ל בההיא דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' הגדיל כבר השיג עליו הראב"ד ז"ל דכל שירד בה בעודו קטן אפילו החזיק בה כמה שנים אחר שהגדיל לא הוי חזקה דמדרב הונא דשמעינן דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל מדאמר אין מורידין קרוב לנכסי קטן הא אחר מורידין ולא חיישינן שמא יחזיק בנכסיהם וישתכח הדבר שבית דין הורידוהו מההיא גופא שמעי' דאין מחזיקין אפילו כמה שנים אחר שהגדיל שאם לא כן היאך מורידין אחר דלאו קרוב הא איכא למיחש שמא יחזיק בהם שלש שנים אחר שיגדל אלא ודאי כל שירד בעודו קטן שאינה מועלת אז חזקה שוב אין לו חזקה ולזה הסכימה דעת האחרונים ז"ל ^*(ב"י ח"מ סי' קמ"ט סעי' כ"ג) ועוד דבנדון שלפנינו הא קיי"ל דאין מחזיקין בנכסי אשת איש אלא בשאכלה ג' שנים אחר מיתת הבעל כדאיתא בפ' חזקת (בבא בתרא נ':) ומה שהסכמתם על סברת הרמב"ם ז"ל בפחות מבן כ' ששתק אחר כ' הנה היא הפך דברי רבותיו ז"ל כמו שכתב בספרו וסברתו היא כהלכת' בלא טעמא והבו דלא לוסיף עלה שאף הוא לא אמרה אלא בשקבל הוא המעות וכאן לא קבלה היא המעות אלא שעשתה לבעלה הרשאה למכור ועל הקונה להביא ראיה שבאו המעות לידה ושידעה אחר שהיא בת עשרים שזה מחזיק בה מחמת מכירה ולא מחמת משכונא כאשר היא טוענת שכן היתה סבורה ומעולם לא גלה אליה בעלה שנמכרו הבתים ותכף שידעה בזה בערה אש המריבה והקטטה ביניהם ואין מכבה עד שגרשה והזמינה את זה הלוקח לדין ואין כאן מקום לומר המוציא מחבירו עליו הראיה דלא קיי"ל כרבא בההיא עובדא דשכוני גוואי דבריש פרק חזקת (בבא בתרא כ"ט:) אלא כרב נחמן דהוא רביה דאמר זיל ברור אכילתך ועל הלוקח להביא ראיה שאכלה שני חזקה ושהמוכר היה במקום שהיה יכול למחות ולא מיחה דכותה הכא הלוקח אף ע"פ שהביא ראיה ששתקה לאחר שהיתה בת כ' צריך הוא לברר אכילתו ר"ל שקבלה היא המעות וידעה במכירה ושתקה כ"ש כאן שאין שתיקתה כלום מההיא דאין מחזיקין בנכסי אשת איש לפי שהיא סומכת על בעלה הנה מכל זה נפסק הדין לעזרת האשה ועם כל זה אי הוה מצינן לאשתמוטי מינה ולהסתלק מדינה היינו עושין אבל לא היה בידינו כי מצות המלך היא. ה' אלהיך ירצך וישלים מאוייך וחפצך כנפש דורש שלום תורתך מזומן למצותך וממנה לא יתעלם נרצעך קנוי קנין עולם אני הצעיר יצחק ב"ר ששת זלה"ה. שעל הכתב לרוכב בשמי שמי המעלות ליושב על המשפט משיב מלחמות מדינים להשבית ולכלות למנצח על שושנים דת ודין חקים ועדות שיר ידידות ועל הנחילות העומד על בני עמו לישר הדורים והסיר מכשולות ההולך לפני מחניהם כמלאך האלדים לנחותם הדרך דרכים סלולות החכם הכולל עליו בחכמה וביראת חטא עזרות ננעלות השלם ה"ר עמרם נ"ר ב"ר נתן אפרתי ז"ל:

תשובה 372

טודילה לרב רבי חסדאי שלמה נ"ר

אדון וגביר אב לחכמה ולבינה אותותיך ראיתי מובאות לי ולנשיא אתי י"א היו בעיני למאורות פי פערתי למלקוש טלם כי טל אורות ובשלות השקט ובטח היה לך שמח לבבי ויגל אף בשרי משערות ראשי עד פרסת כף רגל יתמיד השם שלותך ובאהלים כימי מועד יושיבך בין נגידים עמל תשכח כמים עברו תזכור ימים שבעת נדודים ועל כל ויוסיף על מעלתך יושבי על מדין יתנך ה' עליון וישועתך יתן מציון ואשר נכספת נראה המשא ומתן שבינך ובין מורינו הרב רבינו נסים נ"ר לברר וללבן האמת אשיבך מלין אם תלמידי חכמים מנצחין זה את זה בהלכה אני מה לי ליפול לשלח ברשת ברגלי ועל שבכה ולהכניס ראשי בין שני הרים גדולים דנפקין זקוקין דנור מפומיה דמר לפומיה דמר ולא ידענא מאי קאמרי ואיך אשית בשמים פי וכעת במרום אמריא כי לסייע אין בי ממש בחכמה ובדעת אף כי להכריע ואין הכרעה שלישית מכרעת אבל לבלתי סור מן המצוה ימין ושמאל ולמען ידידותיך הקשורה בלבבי קשר אמיץ לא מהיום גם מתמול אבל מאז בשלמות חכמתך ובינתך ראתה עיני וידעתיך בשם יראתך על פני לבלתי אחטיא כונת רצונך והייתי כאשם אכתוב לך מעט מזער היה לפני במה שכתבת למורינו הרב נ"ר ובמה שכתבת אל הנבון החכם דון חסדאי נ"ר ואם נמצאו דברי ישרים בעיניך בחבלי דעתך בעבותות שכלך תמשכם קחם נא אליך ותברכם ובלעדי אחזה אתה הורני תענני בצדק נוראות מתורתך תלמדני תראני נפלאות ומה שגיתי הבינה לי אמחנו מספרי ולא אשיב את הארי:

כתבת האדון השלם נ"ר בכתבך לחכם דון חסדאי קרשקש נ"ר וזה לשונך אכתוב לך דבר קטון בריש כתובות נתחבטו בו הראשונים ז"ל ולא ראו הדרך עוד עד שקמתי זבוב קטן ובארתי אותו. מפני מה אמרו בתולה נשאת וכו' מריה דאברהם וכו' פירוש רב יוסף שמע דברים אלו ושכח באורן ומדעתו היה מפרש אותן כפשטן לומר תנשא באחד בשבת על כן תמה כי הקושיא לא תירץ ועוד הוסיף קושיא כי עד עתה לא היה קשה רק משנתנו ועתה קשה למה אם הגיע זמן באחד בשבת אינו מעלה לה מזונות ושתי קושיות אלו כלל רב יוסף באמרו תלי תניא דמפרש טעמא וכולי כלומר תלה משנת אע"פ שמפורש בה טעם למה אם הגיע זמן ולא נשאו מעלה מזונות דהיינו נותנין זמן וכו' ואמר דהני מילי אם הגיע ברביעי אבל הגיע בא' בשבת אינו מעלה ותלה דין זה במשנתנו ששונה בתולה נשאת ליום רביעי דמשמע אבל לא באחד בשבת ואין טעם מפורש בה למה לא והיינו קושיתו ושאלתו ומדקאמר תלי תניא דמפרש טעמא ולא אמר תלי טעמא דתניא דמפרש טעמא תדע שחוזר על לכך שנינו וכמו שפי' לא על מפני מה אמרו וכו' לפי ששנינו וכו' וכמו שהיו סבורים כל המפרשים ז"ל עכ"ל ומה שנסתפק לי על זה הפי' אודיע אל כבוד חכמתך ועמך הבאור פתח דבריך רב יוסף שמע דברי' אלו ושכח באורן נראה מדבריך שרב יוסף לא שכח אלא באור הדברים וזה תמה שהרי עקר הדבר שכח דהיינו שקדו כמו שאומר בלשון השני וגם שאומר הספר אלא אי איתמר הכי אתמר וכו' גם מה שאמרת ומדעתו היה מפרש אותן כפשטן לומר תנשא בא' בשבת אני תמה אם רב יוסף היה מפרש כן שאלת הל' הראשון למה לא הזכיר בו בפירוש ותנשא באחד בשבת כמו בלשון השני ואם תאמר כי רב יוסף כך שמע הדברים סתם א"כ לא היה לו להזכיר ותנשא באחד בשבת בלשון השני שהרי אין בזה שנוי בין הלשונות גם מה שאמרת על כן תמה כי הקושיא לא תירץ א"כ המאמר בעצמו אין לו מובן ואינו נקשר קצתו בקצתו ולא ה"ל למימר תלי תניא וכו' אלא מאי קאמר ואע"פ שאתה מפרש וכולל זה בקושיא תלי תניא כו' מה צריך להשיב במה שאין לו מובן ועל כיוצא בזה מקשי' בתלמוד ודקארי לה מאי קארי לה. גם מה שאמרת ועוד הוסיף קושיא כי עד עתה לא היה קשה רק משנתנו ועתה קשה למה אם הגיע זמן באחד בשבת אינו מעלה לה מזונות איני רואה בכאן תוספות קושיא שאם היה לנו טעם מספיק מפני מה אינה נשאת באחד בשבת די בזה טעם למה שאינו מעלה לה מזונות שהרי אינו זמן נשואין כמו שמפורש בלשון הב' ועכשיו ששנינו שקדו וכו' גם מה שאמרת ושתי קושיות אלו כלל רב יוסף באמרו תלי תניא דמפרש טעמא וכו' תלה משנת אף ע"פ שמפורש בה טעם למה אם הגיע זמן וכו' ואמר דה"מ וכו' ותלה דין זה במשנתנו וכו' אני תמה והלא כל זה אף לפי הלשון השני כן הוא שמשנת אע"פ שיש בה הטעם דהיינו נותנין זמן וכו' ה"מ ברביעי אבל לא באחד בשבת ותלוי דין זה במשנתנו כמו שמפורש בלשון השני ועכשיו ששנינו שקדו וכו' וגם לפי הלשון השני אין טעם משנתנו מפורש בה אלא בברייתא וגם מה שדקדקת מאמרו תלי תניא ולא אמר תלי טעמא דתניא איני מבין זה הדקדוק כי באמרו שזאת תלויה באחרת הנה ר"ל שהאחרת טעם וסבה לזאת כמאמרם ז"ל משה זכה וזכה את הרבים זכות הרבים תלוי בו רוצה לומר שהוא סבה לזכות הרבים וכן לא תתלו בוקי סריקי ברב נחמן ר"ל שיהיה הוא סבתם סבת הפועל שהוא מארבע סבות הדבר וכן כל לשון תליה בא בכמו זה העלין וא"כ בלשון תלי לבד די ואדרבה אם אמר תלי טעמא היה כפל לשון ותוספת והמוסיף גורע שהיה מחטיא הכונה שהיה נראה פירושו נותן טעם אל הטעם. ועוד שאם פירוש תלי אינו אל הטעם אלא כמו שאתה מפרשו מה תפרש באמרו תחלה תלי תניא בדלא תניא והנה לפי פירושך אין לו מובן כלל ולא הקשו בו אלא הא תניא והא תניא אבל אני מפרשה לזו בדרך אחרת הולך בעקבות הראשונים ז"ל עם קצת הרחבת באור. שאלת הלשון הראשון היא זאת שהוא הבין מטעם המשנה שאומר שפעמים בשבת וכו' שגם בא' בשבת יכולה לינשא ולכן שאל כיון שגם באחד בשבת יכולה לינשא מפני מה אמרו ליום רביעי והשיב אע"פ שגם באחד בשבת יכולה לינשא כמו ברביעי הנה יש יתרון לרביעי על אחד בשבת שברביעי אם הגיע זמן ולא נשאה מעלה לה מזונות ובא' בשבת אין מעלה לה אע"פ שהוא זמן נשואין ואם רצה כולם ולכך שנינו ליום רביעי כלומר בחיוב שאם לא נשאה אז מעלה לה מזונות אבל באחד בשבת אינו זמן נשואין בחיוב אבל אם רצה כונס דליכא למיחש לאקרורי דעתא ועתה אם היה לנו טעם מצד אחר מפני מה אם לא נשאה באחד בשבת אין מעלה לה אע"פ שהוא זמן נשואין והיה יכול לכונסה הנה היה זה הלשון דבור על אופניו ומשנתינו מתפרשת כתקנה אבל כיון שאין לנו טעם בפטור המזונות תמה רב יוסף איך הודיע הנעלם בנעלם ממנו שזה דבר תמה שיהיה אחד בשבת זמן נשואין ולא לענין חיוב מזונות אם לא נשאה והנה המזונות תלויין בנשואין ולכן אמר תלי תניא דמפרש טעמא וכו' כלומר איך תולה משנתינו הנותנת טעם לדבריה ומפורש בה טעם לשאר הימים א"כ נראה שכל דברי המשנה בדבר הנשואין בטעם ואתה תולה אותה בדין המזונות דתניא דלא מפרש טעמא ועדיין יש לשאול מפני מה באחד בשבת אינו מעלה לה מזונות כיון שהוא זמן נשואין ואע"ג דהא דאינו מעלה לה מזונות לא תניא מיהו דין הגיע זמן תניא ומשום הכי קרי ליה תניא ועוד נ"ל לפרש תלי תניא דמפרש טעמא כו' איך תולה משנתינו שטעמה מפורש בברייתא דשקדו אמאי נקט ברביעי בדין המזונות שאין לו טעם כלל ולא מפרש טעמא בשום מקום והיינו דלא קאמר דמפרש בה טעמא אלא דמפרש טעמא ומשום ברייתא דשקדו קאמר דהשתא הא ידע לה רב יוסף כדאמר בתר הכי אנא אי איתמר הכי איתמר מפני מה אמרו וכו' ותנשא בא' בשבת עתה בלשון זה הוא משנה השאלה שבלשון הראשון ס"ל דאף בא' בשבת תנשא כדקתני טעמא שפעמים בשבת וכו' אלא דבעי כיון דאף בא' בשבת תנשא אמאי נקט ליום רביעי אבל בלשון זה ס"ל דמדקתני ליום רביעי לא תנשא בא' בשבת ומש"ה מקשי ותנשא באחד בשבת דהא ליכא משום אקרורי דעתא והשיב דמשום שקדו לא תנשא ועכשיו ששנינו שקדו כלומר כיון דאית לן שקדו ואחד בשבת לאו זמן נשואין הגיע זמן בא' בשבת אינו מעלה לה מזונות דאי לאו שקדו הוה מצינן למימר באחד בשבת תנשא כדס"ל בלישנא קמא ולא הוה מצינן למימר דאינו מעלה לה מזונות דהוה קשיא לן מאי טעמא כדמקשי רב יוסף ואח' בשבת לרבותא נקטיה וכ"ש בשאר הימים דאיכא נמי משום אקרורי דעתא והיה בדעתי לפרש ועכשיו ששנינו שקדו כלומר ומשום תקנתה ותועלתה אינו יכול לכונסה בא' בשבת אינו מעלה לה מזונות אבל הגיע זמן בשאר הימים מעלה לה שלא רצו להפסידה מזונותיה כיון שתקנת אחור הנשואין בשאר הימים אינו לתועלתה אבל היא כנגדה ולנזקה אבל אין נראה כן מלשון מתוך שאין יכול לכונסה וכן מבעיא דחלה הוא כנ"ל פירוש שמועה זו ומיסודו של הרמב"ן ז"ל למדתיה ולא כדבריו. עוד נ"ל לפרשה בדרך אחרת שמתחלה היה שואל מפני מה ברביעי ולא בשאר הימים דאע"ג דבמתניתין קתני טעמא שאם היה לו וכו' לא משמע ליה דהא הוי עקר טעמא דהא לא לסגי אחד בשבת ולא ס"ד שיהא טעם מיוחד לאחד בשבת ומשום הכי משמע ליה שיש טעם אחר למשנתנו מבחוץ מפני מה ברביעי ולא בא' בשבת ושאר הימים ומה שאומר במשנתנו שאם היה לו טענת בתולים הוא קצת יפוי כח שיש לרביעי על שאר הימים ומיהו עקר טעמא דמלתא לאחד בשבת ושאר הימים ליתיה במתני' והשיב לפי ששנינו הגיע זמן וכו' כלומר משום הכי נשאת ברביעי ולא בשאר הימים משום דבשאר הימים אינו מעלה לה מזונות וברביעי חייב מיד במזונות כדקתני הגיע זמן ולא נשאו והיה להם בקבלה דהגיע זמן אוכלת משלו דמשמע מיד היינו כשהגיע ברביעי וכן הוא לפי המסקנא אבל בשאר הימים לא לפי שאינם זמן נשואין אמנם לא עלה בדעתו שטעם המזונות מפני הנשואין אבל היה סבור הנשואין מפני המזונות ולכך שנינו יום רביעי ולא בכל שאר הימים כי טעם המזונות מספיק לכל שאר הימים ומה שאומר יכול הגיע זמן בא' בשבת אע"פ ששאלתו בכל הימים לרבותא נקטיה אע"ג דלית ביה משום אקרורי דעתא והשתא אתי שפיר דלא קאמר ותנשא באחד בשבת כמו בנישנא בתרא שהרי שאלתו לכל הימים ועתה קשה על זה הלשון שני דברים האחד שבמשנתנו מפרש הטעם לשאר הימים והוא אומר שאין זה טעם משנתנו אף לשאר הימים והשני שהוא אומר שטעם משנתנו מפני דין המזונות ודין המזונות הוא תניא דלא מפרש טעמא שלפי דבריו שטעם הנשואין מפני המזונות אין לדין המזונות טעם והא דקרי ליה תניא הודה לדבריו שיהיה פיר' הגיע זמן דוקא ברביעי כמו שהוא האמת וזהו מה שהקשה רב יוסף תלי תניא דמפרש טעמא וכו' אלא אי איתמר הכי אתמר מפני מה אמרו וכו' אין השאלה על שאר הימים שזה מפורש במשנה אבל מפני מה ברביעי ולא בא' בשבת והשיב כי יש לאחד בשבת טעם מיוחד שאין בשאר הימים וזהו שקדו שזה הטעם אינו מספיק לשאר הימים כי למה יתקנו שיהא טורח ג' ימים ולא אחד או שנים או למה אינה נשאת בחמישי או בו' ויהיה לו יותר פנאי גדול לטרוח אלא לפי שמפני טענת בתולי' לא יהי' זמן ראוי לנשואין כי אם רביעי או אחד בשבת בחרו ברביעי שיש לו שלשה ימים לטרוח ולא בא' בשבת שאין לו שהות כלל כי השבת וערבו מפסיקין ואיברא דלפי זה קשה מעט לשון יכול הגיע זמן וכו' אבל הפירוש הראשון נראה לי שהוא מדוקדק וישר:

עוד ראיתי מה שכתבת ראשונה למורינו ה"ר נסים נ"ר בסוגית פתח פתוח (ט'.) אך מה שהשיב אליך ומה שהוספת לכתוב אליו שנית לא ראיתי אבל הגיד לי ה"ר נסים נ"ר פה אל פה מעט מדעתו בקצרה ראשי פרקים ואודיע אל כבוד מעלתך מה שנראה לעניות דעתי. תחלה נראה לי באור קושיא שנישית מתוספות רבילו שמשון ז"ל שהוא כך כי לפי שעל מה שהקשו בקושיא שניה אפילו ליכא אלא חד ספקא אוקמה אחזקת היתר ובאונס הוא ותירץ דאונס לא שכיח והשתא ניחא בין לר' מאיר בין לרבנן למיסר בחד ספקא דלרבנן רצון רובא ורובא וחזקה רובא עדיף ולרבי מאיר דחייש למעוטא וס"ל סמוך מעוטא לחזקה אכתי הוה לי' פלגא ופלגא כדאיתא בריש פרקא בתרא דיבמות (קי"ט:) על כן הקשו קושיא שלישית דבתרי ספקות אית לן למיסר לרבנן דאית להו מעוטא כמאן דליתיה דמי ולא אמרינן סמוך מעוטא לחזקה והוה ליה פלגא ופלגא אלא מעוטא כמאן דליתיה ורובא וחזקה רובא עדיף ותוספות תוך קצרו הצריך ולא הזכירו חזקת היתר גבי אונס ורצון שעליה אנו דנין והזכירוה גבי ספק תחתיו ללא צורך שכבר נזכר בתוספות באשת כהן. ומה שהקשית על התוספות דאדרבה אית לן למימר סמוך מעוטא דאונס למחצה דאין תחתיו והוה ליה תחתיו ברצון מעוטא. איברא ודאי דאפי' לרבנן אמרינן סמוך מעוטא למחצה דהא ההיא דבפרקא בתרא דיבמות דיצאה מלאה חוששת רבי יהושע אומר אינה חוששת מפרשינן בבכורות (כ':) טעמא דרבי יהושע משום סמוך מעוטא דמפילות למחצה דנקבות והוי להו זכרים מיעוטא ולמיעוט לא חיישינן ומיהו היינו התם דמחצה זכרים ומחצה נקבות הוא ודאי ובהכרח כי כן יסד המלך מלכו של עולם לקיום המין וא"כ על כרחין הזכרים הנולדים מן המעוברות מעוטא נינהו שהרי מעוט מפילות ואין להמלט מזה בשום פנים אבל כאן אין אנו אומרים שהנבעלות בזנות מחצה תחת בעליהן ומחצה בלתי תחתיהם כי היכי דנימא סמוך מעוטא למחצה ונתירה דמנין לנו זה שיהיה מחצה על מחצה אבל אנו אומרים שהדבר בספק שזה אפשר כמו זה ואף אם נאמר סמוך מעוטא דאונס לאין תחתיו אכתי לא הוי תחתיו ברצון מעוטא בודאי אבל עדיין נאמר שאפשר זה כמו זה ונראה לי שזה קרוב לדברי הר"ר נסים נ"ר אלא שהוא אומר דלית להו לרבנן סמוך בכי האי גונא ואני אומר דאף אם נאמר ביה סמוך אכתי לא הוי תחתיו ברצון מעוטא אבל עדיין הספק במקומו עומד אבל עדיין קשה לי על התוספות מנא להו דלרבנן נימא רובא וחזקה רובא עדיף בכי האי גונא דאף כי נזיל בתר רובא אינה אסורא ודאית אבל נשאר עדיין ספק תחתיו ספק אין תחתיו ואי הוו קפדי בלישנא אמאי קרי ליה ספק ספקא ניחא אבל אין נראה כן מלשונם ונראה לי דעת התוספות דרובא וחזקה רובא עדיף מדאורייתא כמו שכתבו בפרקא קמא דחולין (י"א.) בשם רבינו חיים ויליף לה מפרה אדומה דאזלינן בה בתר רובא ולאו טרפה היא ואע"ג דאיכא חזקה כנגדה דאדם שמזין עליו בחזק' טמא ואע"ג דג"כ איכא חזקה אחריתי דמסייע לרובא דהיינו חזקת הפרה דלאו טרפה היתה כשנולדה דהא קיי"ל דהיא בת שתי שנים וטרפה אינה חיה הא לאו חזקה היא שהרי לא נתבררה ולא היתה לה שעת הכושר שנוכל לומר השתא לאו טרפה היא אלא לאחר זמן אנו יודעין שקודם י"ב חדש לא היתה אז טרפה וא"כ לא נשאר כי אם רובא וחזקה דהיינו חזקה דגברא ואמרינן בה רובא עדיף וכיון דמדאורייתא רובא עדיף אפילו בספקא אית לן למיסר דהוה ליה ספקא דאורייתא גם על תירץ הרב רבינו אשר ז"ל קשה לי מה שאמר אבל הכא אפשר להתירה מטעם חזקה בלא בטול רוב כגון שזנתה קודם שנתארסה שהרי אי אפשר להתירה מטעם חזקה זו שהרי יש חזקה כנגדה אוקמה בחזקת בתולה עד שנתקדשה כמו שצריך לומר כן באשת כהן וא"כ חזקה זו מגרעת כח חזקת התר דאין תחתיו ורובא מגרע כח חזקת התר דאונס ^*(עי' בשטמ"ק שם באמצע ד"ה ואב"א וכו'). ע"כ היה לי פנאי לעיין ולהבין במאמריך ולא יותר כי זה היקר שהביא כתבך היה נחוץ לשוב וחפצתי להשיבך על ידו באשר פניו מועדות להתהלך נגד מחנך קדוש דרך ישר לא יפנה דרך כרמים אמרתי בלבי לא ילך בידים רקניות ולא היו אז בידי חדושי הרמב"ן ז"ל מגטין על כן לא עיינתי בלשונות ההם ובסוגית בהרת לא ראיתי דבר כי היא הלכה חמורה ולא היה לי פנאי לעיין בה כי בכל יום תעמודנה לנגדי ולעמתי סבות מונעות מטרידות אותי ממצוא חפצי ודבר דבור על אופניו ובמה שיצטרך בו עיון דעה והשכל גם כי לא ראיתי מה שהשיב אליך הרב נ"ר כי בושתי לשאול ממנו פן יבין כי פיך המדבר אלי ומראה הגדי והארי אשר נאמר אמת הוא כי נעשה ארי בכח לנצח ואיל בעל קרנים דמייתי דובי בקרני וימה וצפונה מנגח שכל זך וצלול ומאד מאד קל להבין משנתו קב ונקי אין לה מורסן ולא סובין ומן מוצא דבר תדע ותשכל דעת שפתיו ברור מללו ודבריו במשפט מכלכל סוף דבר ירבו כמותו בישראל פי המדבר מיחל מצפה גשם נדבות משמי מרום חכמתך תניף להשביע שואה ומשואה ולהצמיח מוצא דשא ולהאיר מחשכיו בארץ עיפתו לישר הדוריו ולתקן אשר עותו דורש שלום תורתך ארוכה מארץ מדה ורחבה עלז ושמח בשלותך ונהנה בטובך אחיך הצעיר יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב מי כהחכם מודיע תעלומות ופותר כל רז לא אנס ליה ומנגד עיניו לא יסתר בכל תושיה חכמה ומדע מרעהו יתר החכם השלם ה"ר חסדאי ב"ר שלמה:

תשובה 373

עוד לו

כרוב ממשח. יען משח אלקים אותך שמן ששון לבצר חומת תורתו נתנך עליון כגובה ארזים גבוה וחסון וכל לשון תקום אתך למשפט תרשיע בחוח תקוב ובחבל תשקיע תכנה בלשון בחצי נערות תורה צדה כי פיך המדבר בשם אלוה עושה הוא עשה ויכוננה בחרב חדה מחרפות וגדופות אנוש לא תכלם ולא תבוש מנהם כפיר שאגת אריה וגור לא תירא ולא תגור כמשפט ליושב על המשפט תחת אלהים בארץ שופטים מגבוה יראו אך הבל בני אדם מהמונם לא יענו ומקולם אינם חתים ואם בצוק העתים הדור יתום ופרוץ מרובה על העומד דור ששופט את שופטיו דור סורר ומורה לקול מוריו ולמלמדיו הרי זה בא ללמד מאנו קחת מוסר ובמלאכי אלהים ילעיבו ועל המורים כהלכה ודבר ה' בפיהם אמת הן לריב ומצה יריבו ובמעל הזה היתה ראשונה יד השרים והסגנים העשירים והמיוחסים כי יחושו ויוחסו לכבוד עצמם ועשרם ולכבוד קונם אינם חסים על זה ידוו כל הדווים וכל לבב אנוש ימס כי הי' דבר השם ביניהם ללעג לפרוץ גדרו והיה למרמס ואם אך דבר שפתים יניעו ראש בשפה יפטירו שתו בשמים פיהם מדינים יעירו לשונם יחליקון וגרונם קבר פתוח כדי בזיון וקצף עליהם מתוח לא יוכלו כפרה לא יוכלו נקיון כי נתנו כתף סוררת כפרה סוררה למרות עליון אף כי יקומו בחמה שפוכה וביד חזקה על חבר להכות באגרוף רשע ובזרוע רמה תשבר יזקו לאידם מטרות זעם על אדם ירעפו לא יראו אלהים ואדם כי יעלו על שפת לשון ודבת עם יאמרו רבן דחפו אלה עשן באף כל אשר נגע אלהים בלבבו וכל היום אש יוקדת אזנים תצלנה ועינים תבכנה ונפש אמולה בחילה מסלדת אבל מה יעשו גדולי הדור אם אין דורם דומה יפה יש להם לנהלם לאט ע"פ מדותיו החזק הוא הרפה שמאל דוחה וימין מקרבת כאשר ישא האומן את היונק לא כגור אריה מן הבשן יזנק שבכל דור ודור בני פריצי עמנו ינשאו יצאו נצבים שונאים את הרבנות והראוי לה תכלית שנאה היו לה לאויבים גם בימי קדמונינו ז"ל דכל חד מנייהו עדיף ממאה מינן כל יומא שכיחי אפקורי דמצערי רבנן דום לה' והתחולל לו כי הם וחציהם יכלו בהשכמה עליהם לבית המדרש יבוקש עונם וחטאתם הנה נדרש וגם ענינו כזה וכזה עבר בחורף שעבר העלילונו ומסרונו למלכות לסבה קרובה לשלך שאל נא אלו התלמידי' ויספרו לך אשר ראתה עינם ולזה לכתב מזהיר כזוהר הרקיע הגיעני אז באותו פרק מאת כבודך לא יכולתי להשיב כי היה לבי בל עמי קראתי לרעיוני ואינם גם כי שמעתי יצאת את העיר להמלט על נפשך מדבר באפל יהלוך להחיש מפלט ומקום תחנותך לא הוגד לי ואת עיר המקלט ות"ל שבת אל ביתך שלום בגופך שלום בתורתך ומה מאד אשמח אם אראה מתוך כתב טפחה ימינך אם כל אשר לך שלום לא חסרת דבר ואיש מביתך לא נפקד ובהודעתך אותי מה יהיה באחרית הזעם אם שבו הרודפים מדרכם הרעה ועפר רגליך ילחכו פן תבער בם גחלת אש דתך ותחת כבודם יקד כיקוד אש יקד כי לזה נפשי עלי תשתוחח ותהום מתי תבא בשורתך טובה תדשן עצמי צמאה נפשי לאלהים להשיב אל כבודך במה שכתבת בפירוש סוגית מפני מה אמרו ובמה שכתבת בסוגית פתח פתוח לא אוכל מתוך הכתב כי הרבה דקדוקים ועמקים יש בהם והנייר יכלה והם אינם כלים כי שערי התירוצין לבעלי השכל לא ננעלו פעם בפתח פתוח כפתחו של אולם פעם בפרצה דחוקה ואפי' בפתח נעול בקיאין בהטיה עינים להם לא ילאו למצוא הפתח ועשות ספרים הרבה במה שאין קץ הוא יגיעת בשר ואבוד זמן אם לא פנים בפנים איש יחד פני רעהו אבל יזכור כבודך ההיא דפ' יש נוחלין (בבא בתרא קלד:) הדומה לסוגית מפני מה אמרו ומאותה יתבאר כי אין פירושה כמו שכתב כבודך כי הפירוש בשתיהן דרך אחד וכן ההיא דפרק במה מדליקין (שבת כב.) דומה לה בקצתה והנה אלה שתיהן עדים נאמנים לפירש סוגיא זו שכשאומר תלי תניא עונה על אותה שהתחיל בה מפני מה אמרו ודי עתה בזה:

ומה ששאלתני לבאר לשון תוספות שבפרק המדיר (כתובות עו:) יען אשתעשע בו כל דבריך האדון נ"ר המה שעשועי אנשי עצתי וכך נ"ל באור לשונם כל שנולד ספק ברשותו כלומר בעל הפרה שנולד הספק ברשותו שהרי מכיון שנמשכה הפרה הרי החמור ברשות בעל הפרה וא"כ אם הוא טוען שקודם לכן מת כדי לבטל הקנין עליו להביא ראיה ולא מפני חזקת הממון שיש לבעל החמור שהפרה ברשותו שכבר משכה ובעל הפרה בא להוציאה אלא אפי' היה בעל הפרה מוחזק כגון שתפסה אחר כן או ששבה מעצמה אל ביתו עליו להביא ראיה שהכל תלוי בנולד הספק ברשותו ואפי' הוא מוחזק בממון והיינו דכייל ואמר כל שנולד וכו' והביאו ראיה לזה מדמקשי בסמוך מההיא דמחט שנמצאת ואמרינן ואי דלא יהיב טבחא דמי מייתי בעל בהמה ראיה ומפיק ואמאי הא ספק ברשות טבחא אתיליד אלמא שעל מי שנולד הספק ברשותו להביא ראיה ואפילו הוא מוחזק בממון דאי לא לא קשיא מידי מההיא דהתם הטבח מוחזק במעות דבדלא יהיב דמי היא ומשום הכי אע"פ שהספק נולד ברשותו אינו צריך להביא ראיה אלא בעל בהמה מייתי ראיה ומפיק והקשו התוס' מדאמרינן בפ' השואל (ק'.) גבי המחליף פרה בחמור וילדה ולחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך מוציא מחבירו ועליו הראיה משמע דאי משך בעל הפרה את החמור והכל בידו על בעל החמור להביא ראיה כי הוא מוציא ואמאי הרי משעה שמשך בעל הפרה את החמור עמדה הפרה ברשות בעל החמור אפי' היא בבית האחר וכיון שנולד הספק ברשותו לטובתו יש לנו לומר שברשותו נולד ועל האחר להביא ראיה כמו שאם היה לרעתו היינו אומרים שברשותו נולד ועליו להביא ראיה בהפך ותרצו התוס' שצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא ובין ספק שנולד לריעותא ולא פירשו יותר ונ"ל הטעם שכשנולד ברשותו הספק לריעותא כמו בהא דהכא דשמואל יש לנו לומר שעל בעל הפרה שנולד הספק ברשותו להבי' ראי' לפי שמפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקים בקיומו וכיון שנולד ברשותו הספק עליו להביא ראיה אבל בההיא דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין דנין אלא על הולד ומפני זה אין הולכין אחר מי שנולד הספק ברשותו אלא אחר המוציא מחברו ^*(עי' בשטמ"ק שם בסד"ה אלא) זהו מה שנ"ל בבאור לשון התוספות ובכונתם ואם כונתי אל האמת ימין שכלך רוממה תסעדני ואם יש מלין השיבני ודעת תבונות הודיעני. ואשר בקש כבודך לשלוח לך אי זה חדוש ממסכתא דקאימנא בה ידעתי כי אין כל חדש אצלך והנסתרות לנו לפניך גלויות וידועות אמנם להפיק דרושך ולברר וללבן הבר מן התבן אודיעך ב' ג' חידושים ממה שנתחדש אצלי השכילה נפשי ותבן ויומא טבא לגאו דמסכתא דקאימנא בה מר נמי קאי בה היא מסכת כתובות למדתיה בחורף ועוד בה עשיריה כי לסבה קדם זכרה לא קבעתי עתים לתורה אז כראוי ונדחה ממני תושיה:

תחלה בריש כתובות (ג':) גבי ולדרוש להו דאונס בישראל משרא שרי כתב הרמב"ן ז"ל איכא דקשיא ליה והא דינא הוא דתהרג ואל תעבור דהא פרהסיא הוא ושעת השמד וא"ל להנאת עצמן היא ואפי' בשעת השמד תעבור ואל תהרג דהא ודאי הנאת עצמן היא מדלא גזר תהרג וגזרי תבעל אלמא אינהו גופייהו להנאת עצמן מתכונין ואפילו בשעת השמד שרי עד כאן. וקשיא לן על ההיא דלעיל כדהוה ס"ד שהגזירה היתה בתולה הנשאת ברביעי תהרג מקשינן נהגו ליעקריה לגמרי והתם ודאי להעביר הם מתכונין והיה לנו לומר תהרג ואל תעבור ונראה לי דהתם נמי הנשים שעליהן נגזרה הגזרה שייך למימר בהו תהרג ואל תעבור אבל רבנן שלא נגזר' גזרה עליהם יש להם לעקור התקנה כדי שלא תבאנה לידי סכנה ואין הכי נמי שאם נגזר על החכמים שיעקרו התקנה ואם לא יהרגו שיש עליהן ליהרג ואל יעברו כיון ששעת השמד הוא ומתכונין להעביר וכי מקשי נהגו לעקריה לגמרי מתרתי פריך דכיון שהיה בדבר סכנה היה לחכמים שלא נגזרה עליהם הגזירה לעקור תקנתם וכל שלא נעקרה לא היה להם לנהוג כנגד התקנה ושלא ימחו בידם חכמים אלא יהרג ואל יעבור כיון שהיה שעת השמד ומתכונין להעביר ^*(עי' שטמ"ק שם בד"ה נהגו):

עוד בפ' זה (ה'.) גבי אי הכי אלמנה נמי תבעל בחמישי כתב הרמב"ן ז"ל פי' אי אמרת בשלמא הואיל דבר קפרא לאו עקר טעמא הוא אלא טעמא משום אקרורי דעתא הוא נעשה לו סניפין מברכה אע"פ שאין ברכת דגים לאדם כלום ניחא אלא אי אמרת ברכת דגים לאדם ברכה היא דמתקני רבנן בשבילה שתבעל בחמישי אלמנה נמי תבעל בחמישי ומפרקי' אפי' הכי ברכת אדם עדיפא ליה באלמנה שאפשר אבל בבתולה אי אפשר דאיכא משום אקרורי דעתא ע"כ. וקשה לן דלמקשה מי ניחא אי ברכה דדגים אינה כלום אמאי תנשא בחמישי תנשא ותבעל בששי וכן נמי כי משני ברכה דאדם עדיפא תקשי נמי א"כ תנשא ותבעל בששי וניחא לי דכיון דתנא לא יהיב טעמא לנשאת בחמישי אלא לנבעלת בששי משמע ליה דאבעילה קפדינן משום ברכה אבל בנשואין לא קפדינן ומאי דקאמר נשאת בחמישי אינו קפידא דאין הכי נמי שאם רצה נושא ובועל בששי אבל הכי עדיף להו כדי שיבעול בלילה ולא יצטרך לבית אפל דלישא בלילה ולבעול בלילה אין פנאי לפי ששוהין הרבה בכתיבת כתובה כמו שכתבו התוס' במתניתין אבל מדיהיב טעמא לנבעלת בששי משום ברכה משמע דקפידא בהכי ולעולם אינו בועל בחמישי ומשום הכי קשי' ליה וכן נמי כי משנינן ברכה דאדם עדיפא אינו בועל בחמישי לעולם אבל אם רצה נושא ביום ששי דהשתא לית לן טעמא דשקדו ובועל בו ביום בבית אפל ^*(עי' בשטמ"ק שם בד"ה א"ה):

עוד בפ' זה (ו:) גבי לא משום דטריד דלא בעל כלומר דס"ל לאביי דטרדא דלא עבד מצוה טרדא היא כדאמרינן בסמוך בפירוש ואביי התם נמי בטרדא פליגי ותמיה לי אי טריד משום דלא בעיל אפי' ד' לילות ליפטר וכ"ש דטריד דלא בעיל דהא מאי דאמרינן דטריד דלא בעיל ע"כ ר"ל מפני שלא עשה מעשה בלילות הראשונות דליכא למימר דטריד דלא מצי בעיל בליל שבת שאין זו טרדא דלא עביד מצוה שהרי אסור לבעול בתחלה בשבת סבירא ליה השתא והוי כמי שטרוד על שלא הניח תפילין בשבת שאין זו טרדא דלא עביד מצוה ואם נאמר שאינו טרוד לעולם אלא הלילה שאחר היחוד שלא בעל בו אם כן כשלא עשה מעשה בד' לילות יהיה פטור בלילה החמישית ומתניתין לא תני הכי אלא פטור עד מוצאי שבת אם לא עשה מעשה וצריך לי עיון ^*(עי' בשטמ"ק שם בסד"ה והא):

בפרק אע"פ (ס'.) בהא דתניא יכול חלב מהלכי שתים טמא ודין הוא וכו' המפרשים ז"ל נחלקו בבשר מהלכי שתים ככתוב בחדושי הרמב"ן ז"ל והרא"ה ז"ל כתב בשם החכם רבי יצחק בן אחיו הלוי ז"ל דבשר מהלכי שתים ודאי אסור וילפינן לה מהאי ק"ו דמייתי בגמ' דמה בהמה וכו' ובספרא (סדר שמיני פרשה ב' פרק ד') בנוסחי דוקני לא גרס בשר אלא דם ^*(הראב"ד ז"ל בפ' לתו"כ שם גרים בשר וכ"ה בתוס' כתובות שם בד"ה יכול ועי' בשטמ"ק שם בד"ה החמרת) וע"כ הכי הוא דהא עקר ק"ו דהוה בעינא למילף מיניה מעקרא דחלב מהלכי שתים יהא טמא יסודו הוא שיהא בשרו אסור והיינו דקאמר דכי היכי דבהמה שהקלת במגעה החמרת בחלבה במקום שבשרה אסור דאי במקום שבשרה מותר התם נמי חלבה מותר אדם שהחמרת במגעו דין הוא שיהא חלבו אסור מאחר שבשרו אסור דאי בשר אדם מותר איכא למפרך מה לבהמה דמייתית מינה שכן בשרה אסור תאמר באדם שבשרו מותר אלא ש"מ כדכתיבנא ואם תאמר אם כן כי אמעיט דם מדין דם נימא שיהא אסור מדין בשר איכא למימר דבהני קראי דמייתינן תלתא מעוטי איכא אך זה והוא דכתיב אך את זה תאכלו וכתיב טמא הוא חד אתא למשרי חלב וחד לאפוקי דם מאסור דם וחד לאפוקי מאסור בשר זהו תורף דבריו ז"ל ולא נראה לי כלל חדא שהוא דורש שלש מעוטין מעצמו שלא נמצאו לבעלי הגמרא כי אם שנים ועוד דאי תלתא מעוטין כתיבי נימא דחד למשרי בשר אתא והא עדיף לן מלמימר דדם מותר ובשר אסור ומעוטא לאפוקי דם מדין בשר ועוד אפי' ליכא אלא תרי מעוטי הוה לן למימר דחד לחלב וחד לבשר ושיהיה דם אסור שהוא שוה בכל יותר מן הבשר ועוד דמאי דקאמר דאסורא דבשר נפקא לן בהאי ק"ו דמייתי בגמ' הא אפריך ליה ההוח ק"ו כי אית לן דחלב מהלכי שתים טהור דאיכ' למפרך מה לבהמה טמאה שכן חלב' טמא תאמר במהלכי שתי' שחלבו טהור ואם כן אף אני אומר שבשרו טהור ומנא לך לאוסרו אלא נראה לי דמעקרא כי מייתינן ק"ו לחלב הוא הדין לבשר דתרווייהו מחד ק"ו אתו למסרינהו מבהמה טמאה וכי אית לן חד מעוטא למשרא חד מנייהו אשתרי אידך ליה דמהיכא תיתי למסריה דהא ק"ו לא אתי דאיכא למפרך מאידך דאימעוט אבל לדם אצטריך מיעוטא דהא שוה בכל הוא ומק"ו דבהמה טהורה אתי למסרי' וליכא למפרך מידי ולהכי אצטריך מעוט' אחרינא למשרייה כנ"ל:

בפ' הכותב (פו:) גבי הרי זה גטיך ולא תתגרשי בו אלא לאחר ל' יום והלכה והניחתו בצדי רשות הרבים מהו אמר ליה אינה מגורשת מדרב ושמואל וכו' הקשו בתוספ' מאי קא מייתי ראיה מדרב ושמואל דלא איירי אלא בר"ה דהא רמי בר חמא גופיה לא בעי לה אלא בצדי ר"ה משמע דבר"ה פשיטא ליה ולא הוה ליה למימר אלא אינה מגורשת דצדי ר"ה כר"ה דמו ולא תרצו בזה כלום ונראה לי לומר בדוחק דממלתיה דרב ושמואל מוכח דצדי ר"ה כר"ה דמו דהא מתניתין קתני סתמא הניח פירות תלושין כל הקודם בהם זכה ורב ושמואל מוקי לה בצבורן ומונחין בר"ה דוקא ומוכח רב חסדא דלאו בר"ה ממש בעו למימר דהא לאו אורחא לאנוחי פירות בר"ה וליכא לאוקמי מתניתין דמתניא סתמא במלתא דלאו אורחא אלא רב ושמואל בין בר"ה בין בצדי ר"ה בעו למימר דהכי אורחא ואמרי בר"ה משום דצדי ר"ה כר"ה ובאיכא דאמרי דדחיק לא ר"ה לחוד וצדי ר"ה לחוד בעי למימר שבקיה לתנא דאיהו דחיק ומוקי אנפשי' כנ"ל ^*(עי' בשטמ"ק שם בד"ה אינה) נאם דורש שלום תורת האדון נ"ר בכל מאמצי כח מעתיר ומתפלל על שלותך תרום ידך על צריך והלכו אליך שחוח הכותב אחיך נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב גדול בספרד ושם לו בבורסיף פני חכמים בהלכה מביש ומכסיף בספור תהלותיו גורע כל המוסיף החכם השלם ה"ר חסדאי שלמה נ"ר:

תשובה 374

מיורקה לחכם הרב רבי שלמה צרפתי נ"ר

עלית למרום גבהי שמים ממעל לכוכבי אל שבית שבי לקחת מתנות חכמה מפוארה ותהי לך אומנת ולתבונה תרים קולך לימיני שבי ותבאנה לך שתי' אלה מנעורי' גדלוך רוממוך הן הנה בין נגידי' הושיבוך בראש ומנוך נשיא יען כל עצי עדן בכבוד ובגדל לא דמוך כי מי כמוך מורה צדק ומי יועידך בחכמה ובינה בשכל ופלפול כאשר שמע כבודך הולך מכנף הארץ מני ואשכנז תרשיש פול מזה בן מזה עוקר הרים וטוחנן זה בזה ומי הוא לפניך יתיצב יש לך שלש מאות הלכות במגדל הפורח באויר ומן התורה תדע לטהר את הצב מי בעל דברים לגשת אליך לבו ערב ומה יזכה יצדק בשפטו אשר אתך יריב ולמשפט יקרב ומי לא ירא פן ישרפוהו לפידים מפיך יהלוכו כידודי אש דת ודין משפט יתמוכו מראיהם כגחלי אש שלהבת יה קשורה בהם ויהי הקשר אמיץ וחזק תשלח ברקים וילכו כמראה הבזק ע"כ זחלתי ואירא כי ערום אנכי ואחבא עד תקרא ואנכי אענה דברת ומי לא ינבא הגדלת לשנות מפני השלום וממוסר ותספר בשבחי במה שאין בי ולא מטי לי מכשורא אפי' שיב' ומטיבותיה דמר וחסדו גדול עלי ורב כמה שנאמ' זכרוני לפניך בא גם בכתב שלחת לחכם השלם הנכבד דון חסדאי י"א עם ספר הקושיות דקדוקין ופלפולין זכרתני אתך והראני אותו ואת יקרו ובקש ממני וחלה פני אשיב ואחוה דעי במה שכתבת במסכת בבא קמא והוא ישיב באחרות יען המלאכה מרובה ובכל מסכתא יש לכתוב כמה עלין ואין ולא ורפיא בידי להתודע לרשות להתבונן במה שלא הורשיתי ולעלות שלא ברשות ואחרי הגיע לידי כתבך הנותן אמרי שפר אמינא ש"מ ברשות קא עבידנא ואתנה פני אל הספר ואתחיל לגלות דעתי במסכת בבא קמא ובב' עלין ראשונים מספרך כתבתי כעשר ולפי שאין לי פנאי לכתוב בו בתמידות ולהניח תלמוד בית מדרשי ולא מלאכת עסקי הציבור שהטילו עלי שלא ברצוני דעתי לקצר ובע"ה בקרוב אציגה לפניך מעט אשר היה לפני ראשון ראשון ואת אשר תבחר בו תקריבנו אליך והיותר תחרים תכנו בלשון:

מה שכתב כבודך באגרת הנקראת ספר כאמתה של תורה על הקורא לחבירו רשע יורד עמו עד לחייו שפי' הגאונים ז"ל ^*(והובא בתוס' (ב"מ ע"א.) בד"ה אדם) שורף שליש תבואתו ובדיק לן מר מנין להם זה אשיבך מלין אנו אין לנו בפירוש זה המאמר אלא כפי' רש"י ז"ל שכתב יורד לאומנותו ולחיותו וכן פירש בערוך דאע"ג דאמרי' בפ' לא יחפור (בבא בתרא כא:) בר מבואה דאוקי רחיא ואתא בר מבואה אחרינא ואוקי רחיא גביה דינא הוא דמעכב עליה דא"ל קא פסקת לחיותאי הכא כיון שבזהו וקראו רשע מותר לעשות כן ולא מעכב עליה והפירוש שכתבת בשם הגאונים ז"ל לא שמענוהו בלתי היום ופירש זר הוא ואין אנו יודעים מנין להם ואולי מאחד מן המדרשים יצא להם פירוש זה ואפשר ממה שאמרו בפ' הזהב (בבא מציעא נ"ט:) על רבי אליעזר תנא אך גדול היה באותו היום כל מקום שנתן בו עיניו רבי אליעזר מיד נשרף וכתוב שם שבאותו יום לקה העולם שליש בחטים שליש בזיתים ואולי רצו הם ז"ל לומר שר' אליעזר לא נתן עיניו אלא בשליש התבואה כי מפני שברכוהו הרי רצו לומר יהי כרשע אויבו ומפני זה שרף שליש תבואתם ולקה העול' לאו דוקא אלא אותם שהסכימו בברכתו זה נראה לי לפי פירושם ואינם אלא דברי חלומות:

עוד כתבת יש לדקדק על חמותו שהיא מט"ו נשים פירש רש"י ז"ל (בריש יבמות) חמותו שמת בעלה ואח"כ נשאת לאחיו ומת בלא בנים וצריך להבין למה לא פירש בענין אחר כגון נשא ראובן לאה וילדה בת ואותה בת נשאת לשמעון ומתה הבת דאם לא כן לא היתה האם בת יבום ומת ראובן ונפלה חמותו לפני שמעון ולא היה צריך לפרש בתרי גברי שמתו כמו שמפרש ז"ל ואני אומר אין כאן דקדוק דבפלוגתא לא קא מיירי ובהאי גונא הוה ליה חמות לאחר מיתה דפליגי בה ר' ישמעאל ור' עקיבא בפרק אלו הן הנשרפין (ע"ו:) ולר' עקיבא לית בה אלא אסורא וצדידיה גר מותר בה דכיון דקליש אסורא לא גזרו ביה רבנן בגר כדאיתא בפרק נושאין על האנוסה (יבמות צ"ח:) ולרבי עקיבא חמות לאחר מיתה אינה פוטרת צרתה דהא כולהו מאחות אשה ילפינן כדאיתא בגמרא (ג:) הא לא דמיא לה דאחות אשה בכרת וחמות לאחר מיתה אסורא ועוד דבגמרא (ב:) אמרינן דחמותו דמתני' בשרפה כדמקשי בגמ' חמותו דבשרפה ליתנייה ברישא ואם כפירוש ההוא לא הויא חמותו דמתניתן בשרפה אלא לרבי ישמעאל אבל לא לר' עקיבא ועוד דאפילו לרבי ישמעאל דחמות לאחר מיתה בשרפה אין זה עקר חמותו דקרא דמשמע בחיי אשתו אלא דנפקא ליה לרבי ישמעאל מדכתיב אתהן דמשמע ליה אחת מהן שכן בלשון יוני קורין לאחת הן כלומר אפילו אין בחיים כי אם אחת דהיינו חמותו ואשתו מתה ומשום הכי פירש רש"י ז"ל כמו שפירש והנני יוסיף להפליא עליך במה שכתבת ולא היה צריך לפרש בתרי גברי שמתו ומה לי תרי גברי שמתו או חד גברא וחדא אתתא הרי לפירוש ההוא צריך מיתת תרי ולא עוד אלא דלפירוש ההוא ע"כ צריך מיתת תרי ולפירוש רש"י ז"ל די במיתת חד והראשון הוא במיתה או בגרושין ועוד שרש"י ז"ל כתב בפירושו וכן באם חמותו ואם חמיו ולפירוש ההוא באם חמותו ואם חמיו לפחות צריך מיתת תלתא ואם כן אין כאן קושי' על רש"י ז"ל ^*(עי' בערוך לנר ריש יבמות שם) ובר מן דין האמת מה שתרצתי למעלה. וכיון דנקיטנא רשותא למען לא יראו פני כבודך ריקם אשאלך והודיעני דתורה היא וללמוד אני צריך בהא דגרסינן בפרק הגוזל קמא (בבא קמא קו.) אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי ונשבע ובאו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם איתיביה רב אחא בר מניומי לרב נחמן היכן פקדוני אמר לו אבד משביעני ואמר אמן וכו' ומשני אידי ואידי בבית דין ולא קשיא כאן בקפץ כאן בשלא קפץ והשתא קשיא לי אי רישא קפץ מאי איריא דנקט רישא טענת אבד אפילו בטענת גנב לא משלם כפל ובשלמא אי תרווייהו בבית דין ובדלא קפץ אתי שפיר כמו שכתב רש"י ז"ל גבי משלם את הקרן דרישא וכפל לא דאין כפל אלא בטוען טענת גנב אבל לפום מאי דמשני השתא רישא בקפץ קשיא מאי איריא דנקט טענת אבד וליכא למימר דרבותא אשמעינן דאפי' בטענת אבד משלם הקרן דהא בקרן ליכא רבותא בטענת אבד טפי מטענת גנב והוה ליה למנקט רישא וסיפא בטענת גנב לאשמועינן דכיון דקפץ לא משלם אלא קרן הורני ^*(כבר הקשו בתוס' שם קושיא זו והניחו בקושיא ועי' בפנ"י שם מ"ש ליישב) ואני אחריש. ונוזלים מתוך בארך אשתה ואשכח ריש:

עוד בפ' כיצד הרגל (יח:) גבי הא דבעי רבא יש העדאה לצרורות אמרינן בגמרא תא שמע דתני רמי בר יחזקאל תרנגול שהושיט וכו' ואמר רב יוסף אמרי בי רב סוס שצנף וכו' מאי לאו בהא קא מפלגי מר סבר יש העדאה וכו' והקשו בתוספות ז"ל ומנא ליה דפליגי דלמא רמי בר יחזקאל בדאייעד ואמרי בי רב בדלא אייעד ותירצו א"כ מאי קא משמע לן אמרי בי רב. וקשיא לן לתירוץ התוספת דלמא קא משמע לן דצרורות חצי נזק דלא כסומכוס כדאמרינן בתר הכי בפלוגתא דסומכוס ורבנן קא מפלגי גם בזה דרך תבונות תודיעני ^*(עי' בחי' מהרש"א שם על דברי התוס' אלו שמישב קושיא זו):

עוד בפרק כיצד הרגל (כ:) גבי הדר בחצר חברו שלא מדעתו אמרינן בגמרא תא שמע מסיפא רבי יהודה אומר אף זה הדר בחצר חבירו צריך להעלות לו שכר. ק"ל ומאי מוכח מהכא דלמא טעמא דר' יהודה כדי שלא יראה כרבית מפני המעות שהוציא לו בבנין הבית כדאמרי' בפ' אי זהו נשך (סד:) אפילו למאן דאמר הדר בחצר חברו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר הלוהו ודר בחצרו צריך להעלות לו שכר גם בכל אלה תודיעני דעתך הרחבה ומה תשיב באלו הקושיות ואראה אם הסכימה דעתי לירד לסוף דעתך:

תשובה 375

עוד לו. אב בחכמה עמית בתורה ובמצות מגלה עמוקות מני חשך מגיד סתומות ויקרא אתהן יאי"ר חוו' בנפת אמת להנפה לברר אוכל מתוך פסולת כל היום התאוה תאוות דעת קדושים דברי אמת יקריב אליו וסברות נוטות מדרך השכל מיוסדות על אדני השגיאה לרוח בער יזרם כמו דוות. הובאת לי תשורת תשובתך והגדלת להעמיק ולהשיב במה שכתבתי ועוד נוסף בה דברים במה שלא כתבתי וגם אני אענה חלקי כי חפצתי לגלות דעתי ולחוות כי לא כבקר אוכל תבן גם מספוא ולא נחשבתי כבהמה כחמור אוכל באבוס ובארוות מאחר עלות לא הובאתי לא לוקחתי מן הנוות אבל למדוני מנעורי גאוני עולם מגדילי תורה עמם עוז ותושיה מלכים ימלוכו קטנם עבה ממתני כל יודעי דת ודין השרים והסגני' והפחוות נקראו רבנים לא מפני עיון הלכה בתוספות ובקיאות במסכת אחת או בשתים לבד אבל ששואלים אותם דבר הלכה בכל מקום ואפילו במסכת דכלה ואומרים אותה על פה עם רוב התוספות בכל מה שיהיה תלוי בו דין או פסק לפליהם יכרעו כל יושבי אהל ותוספי התורה יבא כל בשר להשתחוות ומן אז חדלו נאספו ממנו בחטאינו נשאר העולם שומם וגלמוד לולי ה' צבאות הותיר לנו שריד דבר אחד לדור הוא מורנו הרב הגדול רבינו נסים נ"ר היה כאחד מהם לדעת טוב טעם ודעת בקי בשלשה סדרים ודמו לי' כמאן דמנחי בכיסתיה ודעתו רחבה מני ים ושכנו זך וישר אין ערוך אסיו בכל חכמי ישראל ואין להשוות כלם לפניו כקליפת השום וכגרגיר שומשום ואם דמית היה תהיה כמהו באמרך היה בדעתך יהיה לך כאח כרע ועל דעת כן נתישב' אצל גבולו הן זאת לא צדקת חוץ מכבודך ואף אם גבהת כגבוה שמים ישנו גבוה מעל גבוה ראה ופקוד מה קראו לרב ענן (כתובות ס"ט:) ואם היה גדול הדור וריש מתיבתא על שקרא לרב הונא שהיה גדול ממנו הונא חברין ואם יש בזה קצת דברים כנגדך תמחול על כבודך דברשות דמצוה קא עבידנא ממה שדרשו ז"ל (ב"מ ל"א.) בהוכיח תוכיח בין רב לתלמיד בין תלמיד לרב וכו' ועל אותה ג"ש שאמרת שדן מעצמו דברתי עמו בלט מבלי הראות אליו כתבך והתנצל כי מעולם לא עלתה כזאת בלבו אבל בהוכיחו החכם אנבידאל אפרים י"א על דבר המחלוקת הזכיר לו מאמר רז"ל (סוטה מ"ט.) בשני חכמים הדרים בעיר אחת. גם מענין הוראת יין מרשלייא הזכרתיו ונזכר מעט כחולם כי חכם אחד בא משם דבר לו אז מן ההוראה ההיא אבל אינו נזכר מי הוא זה ואי זה הוא וגם מן ההלכות אינו נזכר מרובי תלונותיך על החכם אנבידאל אפרים י"א אני מתפלא כי הוא מוחזק אתנו בחסיד וכשר ובעל מעשים ובנן של קדושים ואם אחשוב אינו מחודד בהלכה ולא עוקר הרים הנה הוא בקי בדינין ובספרי הפסק ואיך יעשה הרע' הגדולה הזאת חטא לאלדים אבל לפי הנראה יש ביניכם דילטורין ומביאי דבה יכרת ה' שפתיהם אם הם הגורמים וראוי לכם ולשכמותכם שלא לקבל לשון הרע ובזה יבטל המחלוקת והקולות יחדלון ומטר המריבה לא תתך ארצה ומעתה אני מתחיל להשיב כהלכה וכענין על מה שכתבת בעזר העוזר אליו התהלות נאוות ידריכני באמתו וילמדני למען שמו ינחני במעגלי צדק ינקני משגיאות יצילני מהעוות:

בפירוש חמותו כתבתי אליך בארוכה כל מה שאפשר לומר בו ועוד אני מוסיף להרחיב הבאור משום דקיי"ל (עירובין מ"ו:) הלכה כרבי עקיבא מחברו וא"כ לא מוקמינן סתמא דמתניתין כרבי ישמעאל דלא כהלכתא ואתה בכתבך הפלגת לקצר ולא כתבת כי אם מכח סוגית הספר דפריך ליתני חמותו ברישא וגם אני כתבתיה ובמה שלא נראה אליך דברי במה שכתבתי מה לי מיתת תרי גברי וכו' והבאת ראיה מההיא דקפץ (ב"ק ק"ו.) דניחא ליה לתלמודא לאוקומי בחד מקום ובתרי גוני מלאוקומי בחד גונא ובשני מקומות וכתבת שכ"ש בענין זה חי נפשי אין כאן ק"ו אדרבא הוא בהפך בתרי גברי הוא דומיא דחד מקום שהרי כיון שהאשה הזאת היא אלמנה מבעלה נוכל לומר שהיתה אלמנה מבעל אחר אבל לפירוש האחר שהיא אלמנה ומת בעלה ונאמר גם כן שמתה אשתו של זה מקודם לכן זה הוא יותר דומיא דשני מקומות. ומה שכתבת שהיא קטלנית ומה לנו בזה לענין לפטור צרתה ועוד שהרי כתבתי דלפירוש רש"י ז"ל אין הכרח בתרי גברי שמתו אלא אפשר באחד בגרושין ואין להאריך עוד בזה. במה שדחית ראיתי לפירוש הגאונים ז"ל מההיא דרבי אליעזר ואמרת שאין הנדון דומה לראיה דהתם לקה העולם בכלל אלא שנחלק שליש בזיתי' ושליש בחטים וכו' אבל הכא אינו שורף אלא שליש דוקא נראה מדבריך שאתה מפרש שכל תבואת העולם לקתה לגמרי אלא שהיה העולם משולש באלו התבואות ולקו כולן לגמרי. וזה הפירש אינו ואם אמרו זולתך אמינא לי' השתבשת שא"כ לא הי' לומר אלא לקה העול' דמה לנו לידע במה הי' משולש העולם בתבואותיו אלא ודאי להודיענו שעור הלקות שחסרו באותה שנה שליש הפירות ועוד שהרי אומר בגמרא שליש בזיתים שליש בחטים ומחצה בשעורים ואם כפירוש ההוא קצת השעורים מה שחצי מרובה על השליש בנס היה עומד כי אין בדבר יותר משלשה שלישים ואם תקשה אם כן למה הוכיחו הגאונים ז"ל מזיתים וחטים ולא משעורים שלקו מחצה אולי מפני שאמרו יורד עמו עד לחייו וזיתים וחטים הרי הם חיי האדם לא השעורין שהם מאכל בהמה כמו שהיתה התשובה (פסחים ג':) למבשר שעורים נעשו יפות צא ובשר לחמורים ואולי מה שלקו השעורים מחצה הוא מפני שלקה העולם בשדפון והיו אז השעורים נחים ללקות מן הזיתים והחטים כי הלקות היה כללי מצד הנותן ומצד המקבלים היה חלוק כפי ההכנה. ומה שאתה מפרש דעת הגאונים ז"ל שהוא שותף עמו במזונותיו ובשכר אומנותו ומסתמא לאו ביונק עסקינן אלא בנשוי ואם כן מגרע לו שליש מזונותיו וכו' זה אין לו שורש ולא עקר כבודך במקומו מונח דמנא לך דבנשוי עסקינן ועוד יותר משליש הוה להו למימר דלימא לאשתו צאי מעשה ידיך במזונותיך ואי לא ספקה יחלוק זה עמו במעשה ידי אשתו ועוד דאם אתה אומר בנשוי בא ונאמר גם כן בשיש לו אשה ובנים קטנים שחייב במזונותיהם אלא ודאי זה הפירוש אינו. ועוד אני מפרש פירוש אחר בדברי הגאונים ז"ל שיורד עמו עד לחייו ר"ל למעט פרנסתו ולצמצם מזונותיו שלא יהיו מצויין לו בריוח וזהו עד לחייו ולא עד בכלל שלא על דעת שיוכל להמיתו ברעב ובצמא אלא לצמצם מזונותיו ולמעטן ושעור שליש הוא לפי שבין הדבר שהוא בצמצום או הוא בהרוחה יש שעור שליש כדאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ו:) ושמין להם דמי בשר בזול וכמה דמי בשר בזול כל זוזא חשבינן ליה בארבע דנקי וזהו שליש הנה כאן ששערו בין הדבר הנמכר בצמצום בשויו לנמכר בזול ובהרוחה שליש כמו כן בין שיהיו לו מזונותיו בהרוחה או בצמצום ובדוחק יש שעור שליש:

מה שהשבת בההיא דפרק כיצד הרגל (יח:) דאמרי בי רב סוס שצנף וכו' כי נראה להם לתוספות דזה הפושט סבירא ליה דאין כאן חדוש להשמיענו דלא כסומכוס דפשיטא דהלכה כרבנן לגביה והראיה מדלא רצה הפושט לומר דפליגי בפלוגתא דרבנן וסומכוס כמו המתרץ נראה לי שאין כאן ראיה דאע"פ שלא היה ר"ל דפליגי בפלוגתא דרבנן וסומכוס היינו משום דלא משמע ליה דרמי בר יחזקאל סבירא ליה כסומכוס ולא כרבנן אבל אי רמי בר יחזקאל בדאייעד אין כאן ראיה שלא יוכל הפושט לומר דאמרי בי רב בדלא אייעד וכרבנן ואשמעינן דלא כסומכוס מיהו אע"פ שאין כאן ראיה ודאי נראה שזה היה דעת התוספות אבל כך צריך לישב דעתם דאי הא דרמי בר יחזק' בדאייעד אמרי בי רב מאי קמ"ל פשיטא דהל' כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים אבל כי אמרי' בתר הכי בפלוגתא דסומכוס ורבנן קא מפלגי ורמי בר יחזקאל בדלא אייעד כסומכו' אמרי בי רב אשמעינן כרבנן ודלא כסומכוס דהשתא לאו יחיד ורבים הוי דאע"ג דרמי בר יחזקאל דהוא אמורא תני לה ברייתא היא דבכל דוכתא דאמרי' תני רבי פלוני ואע"פ שהוא אמורא ברייתא היא אלא שהוא הי' מקובל בה והיה שונה אותה ועל כן נקראת על שמו ולא כמו שחשב כבודך דתני רמי בר יחזקאל הוא כמו אמר רמי בר יחזקאל והיה לו לומר הלכה כסומכו' כי זה אינו אלא ברייתא היא ודכותה אמרינן בפ"ק (יב.) א"נ אנא מתניתא ידענא דתני אבימי פרוזבול חל על הקרקע וכו' הנה כאן מפורש שהיא ברייתא אע"ג דתני לה אבימי שהיה אמורא והיה רבו של רב חסדא כדאמרינן בערכין פרק שום היתומים (ערכין כ"ב.) ומייתי לה במנחות פ"ק (ז'.) אמר רב חסדא קולפי טבי בלעי מיניה דאבימי עלה דהך שמעתא בא להכריז רצופי' שלשים שני וחמישי ששים ואמרי' עלה במנחות אבימי מסכתא יקירא ליה ואתא לקמיה דרב חסדא לאדכורי גמריה וכן לקמן בפרק החובל (בבא קמא צ"א:) תני רבה בר בר חנה קמיה דרב שורי הרגת וכו' א"ל תתרגם מתניתך בשור העומד להריגה וכו' וכן בפ"ק דר"ה (כ'.) אמר רבא הא דתני רבה בר שמואל אחרים היא דתניא אחרים אומרים אין בין עצרת וכו' הנה מכאן שהיא ברייתא דקאמר אחרים היא דאי סברא דרבה בר שמואל שהוא אמורא הוה ליה למימר הוא דאמר כאחרים כי כן הלשון בכל התלמוד וזה מפורש בתוספות שהם הקשו אמרי בי רב שהוא אמורא היכי פליג אברייתא דרמי בר יחזקאל ביש העדאה ותירצו דסתם אמרי בי רב משמיה דרב ורב תנא הוא ופליג ודבר זה לא הי' צריך לכתבו כי הוא נגלה למתחילי הלמוד לולי שראיתיך אומר בהפך ואני דן אותך לכף זכות כי באולי חשבת שהיה כתוב בספר אמר רמי בר יחזקאל ומה שכתבת סברא אחרת שדעת הפושט שאין לומר דפליגי בפלוגתא דסומכוס ורבנן דאם כן הוה להו למימר הלכה כרבנן או הלכה כסומכוס ובזה תתרץ קושית התוספות דליכא למימר אמרי בי רב בדלא אייעד וכרבנן דאם כן הוה להו למימר הלכה כרבנן והבאת ראיה מההיא דכתובות (יט.) דאמרי' על רב גנבא גנובי למה לך וכולי לא היה לך להרחיק עדיך שהרי בזאת ההלכה גבי בהמה שהטילה גללים כי מתרצי' בפלוגתא דסומכוס ורבנן קא מפלגי מקשים ולימא רב יהודה הלכה כסומכו' ורבי אלעזר הלכה כרבנן ומתרצי' גללים אצטריכא ליה סד"א הואיל ובתר גופי' גרירין כגופי' דמי קמ"ל אלא שאם כמו שאתה סובר דשייך לאקשויי בדרמי בר יחזקאל ובדאמרי בי רב לימרו הלכה כסומכוס והלכה כרבנן הוה להו לאקשויי הכי בגמרא כי אמרי' עלה בפלוגת' דסומכו' ורבנן קא מפלגי ולתרוצא כי היכי דמקשינן לה לעיל גבי בהמה שהטילה גללים אלא ודאי בין לפושט בין למתרץ לא שייך לאקשויי הכי בדרמי בר יחזקאל משום דתרנגול שהושיט ראשו אצטריכא ליה לאשמועינן דלהוי כצרורות דסד"א דכיון דבקולו הוא מזיק ומשבר דדבר שאין בו ממש הוא דליפטר ואע"ג דהא שמעינן בברייתא דלעיל (יז:) פלוגתא דסומכו' ורבנן בתרנגולין ששברו כלים ברוח שבכנפיהם אכתי לא דמי דהתם מפני הרוח נפלו ונשברו וזה מצוי הוא שיפלו כלים ברוח שבכנפיהם כמו ברוח מצויה אבל שבקול התרנגול ישברו כלי זכוכית כהא דרמי בר יחזקאל או בקול הסוס והחמור שאר כלים כהא דאמרי בי רב זה דבר זר והוה אמינא דליפטר דלא דמי לצרורות ^*(עי' בירושלמי (ב"ק פ"ב סוה"ב) ובמה"פ שם בד"ה נפח) ופשיטא דהא אצטריכא להו לאשמועינן אגב אורחייהו ומש"ה לא שייך לאקשויי לימא מר הלכה כסומכו' ומר הל' כרבנן כדאקשינן לעיל גבי גללים דדמו ממש לצרורות אפי' הכי מתרצינן לעיל סד"א דעדיפי מצרורות משום דגרירי בתר גופי' וזה מבואר בעצמו ובר מן דין בדרמי בר יחזקאל אין להקשות לימא הלכ' כסומכו' דהא ברייתא היא כמ"ש למעלה ואין דרך המשניות והברייתו' לומר כלשון הזה. ועוד נראה לי לתרץ קושית התוספות בענין אחר ולא כדבריהם דאי הוה אמר דרמי בר יחזקאל ואמרי בי רב לא פליגי הוה פשיט יש העדאה דהא ברייתא דתלי רמי בר יחזקאל אית לה הכי וליכא דפליג עלה והא לאו הכריחא הוא דא"ל דאמרי בי רב נמי בדאייעד וסבירא ליה דאין העדאה אבל השתא אמרינן לכל הפחות תפשוט דפלוגתא היא ותפסת מועט תפסת. הטעם שכתבת למה לא הקשו קושיא זו התוספות על ההיא פלוגתא דלעיל דבהמה שהטילה גללים לא הייתי צריך לכתבו כי פשוט למתחילי הלמוד והדבור בו יהיה מותר ואך למחסור:

ומה שתרצת בבעיא של כח כחו (י"ט.) אמאי בעי לה אליבא דסומכו' ולא בעי לה אליבא דרבנן ואמרת אליבא דרבנן פשיטא ליה דלאו ככחו דמי ופטור נגמרי והא דמספקא ליה אליבא דסומכוס היינו כדי לקיים ההלכה כדמסיים ואזיל וכו' זה אינו דאי כח כחו מדינא פטור לגמרי אלא דמספקא ליה לסומכו' כדי לקיים ההלכה א"כ הכי הוה ליה למבעי לסומכוס אי לאו ככחו ופטור לגמרי כרבנן או חייב מחצה כדי לקיים ההלכה ועוד דא"כ הלכה אתיא לחיובי טפי מדינא לסומכוס והא ליתא דחצי נזק צרורות הלכתא גמירי לה דממונא הוא אלא דגרעיה לחיובא מפני שאינו מזיק בגופו ועוד דלעיל (י"ז:) אמר רבא לעולם כגופו דמי ונזק צרורות הלכתא גמירי לה ולמה ליה למימר כגופו דמי אלא לימא סתמא חצי נזק צרורות הלכתא גמירי לה אלא על כרחך משום דהלכת' לפטורא אתא ולא לחיוב' אבל אנחנו מתרצין בהפך דפשיטא ליה דלרבנן כי היכא דכחו כגופו מדינא הכי נמי כח כחו ככחו ומן הדין חייב נזק שלם אלא דאתאי הלכתא וגרע חצי נזק לכל מה שאינו גופו ממש וכח כחו ככחו אבל לסומכו' דלית לי' הלכתא לכחו וכחו נמי נזק שלם מבעי ליה דלמא ס"ל דכח כחו חצי נזק כדי לקיומי הלכתא לכח כחו ^*(עי' בשטמ"ק שם בד"ה בעי):

מה שכ' בההיא בעיא דהיתה מבעטת והזיקה בבעוטה דנראה דאינו מסופק אליבא דרבנן ביש שנוי משום דרביעי נזק הוא דין זר וחדש אין זו שאלה דיסתפק או לא יסתפק הנה יש לשאול ג"כ דיוקא דמתני' אי כרבנן אי כסומכוס כמו שזה הבעיין שואל ואדרבה אפשר לומר דפשיטא ליה דלרבנן יש שנוי לרביע נזק דהא כי מפרשינן מתניתין צרורות כי אורחייהו חצי נזק ורבנן היא אפשר למידק מינה הא מחמת בעוט רביע נזק כמו שמדקדק רב אשי וכי מפרש לה לאידך גיסא צרורות מחמת בעוט חצי נזק לא בעי למימר דאין שנוי ורבנן היא אלא דדחק נפשיה ומוקי לה כסומכו' ודייק הא כי אורחיה נזק שלם והא ניחא ליה טפי מלמימר דרבנן היא ואין שנוי. ומה שכתבת לאותו צד דמיירי בצרורות כי אורחייהו אמאי נקט ברישא הזיקה בביעוטה דהיינו קרן גמור הא כבר שמעינן לה בכמה דוכתי ותירצת דנקט הזיקה בבעוטה לגלויי על צרורות דאיירי כי אורחייהו היטבת לראות ולדקדק וכן כתוב אצלנו עוד תרצו דבעי למתני כל היזקן הנשואין ברגל אבל מש"כ הוא הנכון. מה שהשבת על מה שהקשית בההיא דרבי יהודה אומר אף זה הדר בתוך חצר חברו צריך להעלות לו שכר וכתבת דלא דמי להלוהו ודר בחצר דהתם הלוהו מעות בעין ועשה לו טובת הנאה וכשדר בביתו בחנם מחזי כרבית אבל בשמעתין שבעל העליה בונה הבית בעל כרחו לא מחזי כרבית שאין נראה שבעל הבית סובל זה בשביל המלוה שבעל כרחו הוא איברא ודאי כך הוא אבל צריך להרחיב בו הבאור מנא ליה לפושט שיהיה כך שהרי אפשר שבכל ענין יהיה רבית וכל מקשה או פושט צריך להכריע סברתו והראיה שהבאת דלאו לענין אסורא אתשיל אלא לענין דינא מדקתני בדברי תנא קמא הרי בעל הבית יושב בו ולא קתני מותר לישב בו ומדת"ק נשמע לרבי יהודה ליתא דאע"ג דלענין דינא אתשיל אפשר דדינא דר' יהודה משום אסורא כדאשכחן בפ"ק דמציעא (י"ד:) דאתמר התם המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו רב אמר יש לו מעות ויש לו שבח ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו ואבעיא לן פירש לו את השבח מהו טעמא דשמואל משום דלא פריש והכא פריש או דלמא טעמא דשמואל משום דמחזי כרבית ופשטינן דטעמא דשמואל משום רבית ושבח אין לו אע"פ שפירש לו את השבח מאי טעמא קרקע אין לו שכר מעותיו עומד ונוטל הרי בכאן דאע"ג דלענין דינא אתשיל ושמואל נמי דינא קאמר מיהו טעמא משום רבי' הכא נמי דכותה היא אלא מאי דמוכח דלאו משום רבית קאמר רבי יהודה הוא מאי דקאמר בתר הכי אלא בטל הבית בונה את הבית ואת העליה ויושב בבית עד שיתן לו יציאותיו דאז הוה זה אינו נהנה וזה אינו חסר לפום מאי דס"ד השתא דלית לן טעמא דשחרותא דאשייתא ואי רבי יהודה משום רבית קאמר דהוי כמו הלוהו בכל ענין אסור אפילו בגברא דלא עביד למיגר וביתא דלא קיימא לאגרא כדאיתא בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ד:) אלא ודאי לא דמי זה להלוהו מן הטעם שכתבת. עוד נוכל לתרץ דסבירא ליה לפושט כההוא לישנא דפ' איזהו נשך דאין אסור משום רבית בהלוהו אלא בהלויני ואליבא דההוא לישנא קא פשיט הכא והתרוץ הראשון יותר נכון:

מה שהשבת בההיא דקפץ על מה שהקשיתי אי בקפץ אמאי נקט טענת אבד וכתבת וליטעמיך למאי דמוקים מתחלה רישא שלא בבית דין אם כן יקשה לך קושיא זו עצמה אין הכי נמי אלא שאלי תפשתי התירוץ דקאי בגמרא ולא חששתי להקשות על התירוץ הנדחה לא עמד כי אדניו הדפו וקראו שנויי דחיקא אבל הקושיא ודאי בין על התירוץ הראשון בין על השני הוא דדא ודא אחת היא. ומה שכתבת דנקט אבד מלתא דפסיקא ליה דלא שייך כפל בשום ענין וכן אורחא דתלמודא למנקט מלתא דפסיקא כשרוצה לגלות על ענין אחד כגון בכי האי גונא דמגלי לנו דאין שייך כפל דוחק יש כאן תרוץ אין כאן. אבל כך אני אומר דבמאי דקתני ברייתא בטענת אבד משלם את הקרן אשמעינן תרתי חדא שאינו משלם כפל לפי שאין כפל בטענת אבד ואידך שמשלם את הקרן אע"פ שנשבע ואינו פטור משום דרב הונא וכי משני רישא חוץ לבית דין לשנויא קמא או בקפץ לשנויא בתרא הכי אמרינן דבמאי דשמעינן ממלתיה דאינו משלם כפל לפי שאין כפל בטענת אבד הא בכל ענין היא ולהכי נקט טענת אבד אבל במאי דקאמר דמשלם קרן אע"פ שנשבע הא מיירי חוץ לבית דין או בקפץ ולא תקשי לרב הונא דאע"ג דמאי דאשמעינן שאינו משלם כפל הוא בכל ענין ולהכי נקט בטענת אבד מיהו להכי נקט משלם את הקרן ולא נקט אינו משלם כפל לאשמעינן דאיכא גונא שאינו פטור מכלום מפני שנשבע אבל חייב עדין בקרן והיינו חוץ לבית דין אי נמי בקפץ ולא תקשי לרב הונא. נמצא עתה דלא מוקמינן רישא חוץ לב"ד או בקפץ אלא במאי דאשמעינן חיובא שמשלם קרן לא במאי דאשמעינן שאינו משלם כפל דלגבי כפל בכל ענין פטור ולהכי נקטה בטענת אבד אלא שהוא פטור אפילו מקרן כיון שנשבע משום דרב הונא אלא אם כן הוא חוץ לבית דין או בקפץ שאז משלם את הקרן כנזכר לעיל והראיתי תרוץ זה לחכם דון חסדאי נ"ר ואמר יישר. מה שבקשת בכתבך השני שאעיין באותן השתי שאלות ששאלו לך ואמרת דלחדודי לי קא בעית כמו שהיה דרך רבה לאביי תלמידו או שאר החכמים לתלמידיהם כמ"ש בפ"ק דערובין (יג.) ואף רבי ^*(לפנינו הגי' ר"ע) לא אמרה אלא לחדד בה את התלמידים וכן בפ"ק דזבחים (יג.) גבי בן עזאי לא אמרו אלא לחדד בה את התלמידים ומי יתן ותאיר עיני במשנה אחת ויאמנו דבריך לדעת רבי יוסי דבסוף פרק אלו מציאות תחשוב מה שתחשוב ותדמה מה שתדמה. אשיבך על הראשונה ששאלת בכלל ופרט מה צריך הכלל אחר שאין בכלל אלא מה שבפרט זו קושי' קדומה היא והיא שגורה בפי התלמידים הצרפתים והאשכנזים הבאים בשערים האלה הרגילים לעשות להם אוצר סגולה מקושיות קדומות לקפח ולקנטר והתוספות מקשים אותה בשם רבינו שמואל ז"ל בין בכלל ופרט בין בפרט וכלל שאנו אומרים נעשה כלל מוסיף על הפרט והכל בכלל. ואם באנו לשאול קושיות התוספות נוכל לשלוח תריסר אלפי גמלי טעונין שאלות וקושיות ותירוץ קושיא זו הוא זה שאם לא נכתב כי אם הפרט היינו מביאים בבנין אב או קל וחומ' דבר אחר זולת הפרט אבל כשקדמו הכלל גלה לנו שאין באותו הכלל שום דבר זולתי הפרט לאחריו וכן בפרט וכלל אם לא נכתב הפרט הייתי מוציא מן הכלל אי זה דבר בבנין אב או בקל וחומר או באי זה ענין אבל כשקדמו הפרט ואחר כן בא הכלל נעשה הכלל מוסף על הפרט ורבי כל מילי ולא נדרש בבנין אב ולא ק"ו להוציא מן הכלל דבר וכך הוא המדה בין בכלל ופרט בין בפרט וכלל זהו התירוץ הנכון שמביאין התוספות שהיה רגיל לתרץ רבינו שמואל ז"ל ^*(עי' בתוס' נזיר (ל"ה:) בד"ה איכא. ובס' הכריתות לר"ש מקנון (בבתי מדות בית ה)) וטרם ראיתיו בתוספות קבלתיו מפי מורי ורבי הרב הגדול רבי פרץ הכהן ז"ל והשאלה השניה ההולכ' למולי מי ששאלה אליך לא ראה מאורו' ואת ידיו לא הכיר בין ימין לשמאל ינהגוהו יביאוהו אל בית אמו תלמדהו ואל חדר הורתו להניק אותו ולגמול כי בחליף אין הריאה חסרה ולא יתרה כי מה שחסר הימין משלים השמאל ויתור השמאל אינו יתור כי צריך להשלים הימין וריאה זו חמשה אוני אית לה לא פחות ולא יותר ומה ענין זו לריאה חסרה שאין לה כי אם ארבע אוני או ליתרה שיש לה ששה ואי חסיר אי יתיר הוא לפרש כי מה שאמר חמש אוני אית לה לריאה הוא לעכובא בין למעלה בין למטה וחליף הוא לפרש כי מה שאמר תלת מימינא ותרתי משמלא ג"כ הוא לעכובא ואי חליף טרפה אע"פ שאין הריאה חסרה ויתרה יותירך השם לטובה יצילך מריב לשונות מדבר הוות יושיבך באהלים כנחלים נטיו כגנות רוות ישמרך מכל מיני רעות המתרגשות בעולם והוות כנפשך החשובה ונפש דורש שלום תורתך לראות כבודך פנים בפנים ולדבר בדברי פה אל פה עיניו מיחלות ומקוות הצעיר יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב בשלם סכו ומעונתו שלם בתורתו ושלמה משנתו אין קצה לתבונתו החכם הרב רבי שלמה נ"ר בן הקדוש רבי אברהם ז"ל:

תשובה 376

עוד לו

עולם הפוך ראיתי לא עולם ברור עליונים מבקשים תואנה לפקוד חטאת צפונה ועון צרור להגדיל עקב רב על אנשי שלומם לבטח אתם יושבים תחת אהבתם רבה משטמה באף וחמה כצרור אבן במרגמה צרורות קצפיהם אשכלות מרורות עליהם כותבים נעויתי משמוע מראות נבהלתי המראות הגדולות והנפלאות לא אבין לאחריתם עד כי אחשוב להכחיש החוש ואומר חשכו הרואות ותכהין עיניו מראות כי איך יאמין כי יסופר יושבת בשבת תחכמוני אף נחלת טובה עליו תשפר נבון וחכם כמוך ישבת לכסא כארי תנשא בעדה כלם קדושים תאמר לקול מוסרך כל מקום שתרצה תנוח ועט סופר תמשו' בקשת בשוט לשון אמרים מרים מלענה כגדין קשים אנה פנה דודי אנה פנה מוסרך אשר עד כה גדלך כאב טעמתי טעמו לחמתי בלחמו ולמטעמותיו אתאב פי פערתי למלקוש שיורד כמטר על גז וכרביבים מנפת צוף כדבש למתוק דברי דודים עלי ערבים עתה נהפכו עלי לגשם שוטף ואבני אלגביש ברד אש מתלקחת ופן תכבה האש במים היורדים רוח זלעפות רוח קדים תשבר אניות ושבה לפחת באתי באש ובמים שרפתני בל תמצא ותשלך עפרי אל הנחל לא ידעתי מה היה לך ועל מה הרימות קול שאגת אריה וקול שחל מה מצאת בכתבי עול ומה הלאיתיך ענה בי כי מבלעדי אשם ועון נרשם עשית כונים להעציבי הלא ראשית אמרי ופתח דברי בתארי שבחיך אני מפליג ובהגדלת רחב בינתך וחכמתך בשפעת עוצם לשוני בעז אבליג ואם אמרתי שאינני בתבנית שור אוכל עשב הלזה תרגיז ארץ יחם לבך וממקומו יתר ויהיה מותר בכל עצב ומה מידך אקח כי אף על זה עינך תפקח הכי אמרתי אתה קראתני כן לא כי אבל כי אמרתי דלחדודי לי קא בעית באותן שתי שאלות האחת מן התוספות והאחרת אין לשאול אותה לנער קטן באשר שיחת ת"ח צריכה תלמוד וראוי שידקדקו בלשונם אמרתי שזה הלשון מורגל תמיד מן הרב לתלמיד ולא למדתי לפניך כתלמיד היושב לפני רבו שתכתוב לי בזה הלשון ועם כל זה לא הייתי פוצה פה ונודד כנף פן תאנף ועתה נראה כי עודך מחזיק לחרף להחשיבני כאיש נקלה ואמרת תיתי לי דאפי' לגברא כותך לא חנפי ליה החזקת עצמך כרב יהודה ואותי אפילו כההוא דסנו שומעניה לא חשיבנא שהרי קראו רב יהודה גברא רבה (מ"ק י"ז.) וכן בספרינו הנוסחא כתוב' ואת אמרת לגברא כותך ורב"ה העזובה ועוד אמרת כי היה לי להזכיר עובדא דרב דימי (ב"ב כ"ב.) ומה אירע לרב אדא בסבתו לאחד מן הלשונות ואיני רואה מה ענין ההוא עובדא לכאן וכי טפחתי לך בסנדלי ואמרתי לך על כרחך אנא רבך חלילה אבל פרצת מדת המוסר שהבאתי מה שאמרו רז"ל (ב"מ ל"א.) על הוכח תוכיח אפילו תלמיד לרב כלום הפסדתיך דבר ושם על הפסד הגרוגרות היתה הקפידה כאמרו (ב"ב כ"ב.) אנא ענישתיה דאפסיד גרוגרות דידי ועוד כי הלשון ההוא לא עמד ולא שאר הלשונות כי אם הלשון האחרון והנה כתבו המפרשים ז"ל שלא היו מתפארי' אותן החכמים באמרם אנא ענישתיה אבל היו אומרים כן מתוך הצער שהיה מצירים ומצטערים כל אחד על עצמו על שנענש בסבתו דהא כתיב גם ענוש לצדיק לא טוב ואדרבה היה לך להזכיר מה שהקשו בפרק אלו הן הגולין (מכות י"א.) טעמא דלא מצלו הא אי מצלו הוו מייתי וכתיב כצפור לנוד וכו' אבל בכל זאת לא אתן תפלה ובשפתים לא אחטא בכתב או במבטא אם תחשיבני תולעת או יבחוש לא אחוש ברזל חניתך אחשיב לתבן ובשרי נחוש כי המשפט לאלהים הוא יודע יושר לבי בוחן סרעפי יראה אם דרך עוצב בי ומה שכתבתי אליך ממורינו הרב הגדול רבינו נסים נ"ר הנה מאשר ראיתיך מקצר בשבחו ומבין ריסי כתבך ניכר אתה מחשיבו כאחד החכמים ראית בספרד וכן בכתבך אל החכם דון חסדאי נ"ר יראתי פן יבא לאזן הרב נ"ר ואולי יגיע אי זה נזק בזה לכבודך ולכן הארכתי אליך בספר קצת שבחו ולא כטפה מן הים כי אם באנו לכתוב אין אנו מספיקין ולא מפסיקין ובאמת כי בכל חכמי ישראל אין ערוך אליו ואי הוית באתריה מחוי לך חורפיה ותודה על האמת כמדת החכם ולמה חרה לך על זה היקצוף יהושע או יכתוב שטנה על מה שאמרו (ב"ב ע"ה:) פני משה כפני חמה פני יהושע כפני לבנה וכן כל חכמי ישראל שהם ככוכבים ברקיע וכמאורות בהלם על מה שאמרו (אבות פ"ב מי"ב) שרבי אליעזר בן ערך מכריע את כלם ואף מה שאמרתי אמרתי בבקשת מחילה ובנטילת רשות אף כי יש בזה מצוה בתוכחת מגולה מאהבה קויתי בה לצדקה ולתוספת אהבה כרבי יוחנן בן נורי מעקיבא בן יוסף לקיים מה שנאמר הוכח לחכם ויאהבך כדאיתא בערכין (ט"ז:) ותקותי אשורנה אראנה ולא עתה אבל ימיה לא ימשכו וקרוב לבא עתה כי חכם כמלאך אלהים אתה מה שהפלגת לספר בכבוד החכמים הצרפתים והאשכנזים מה עזרת ללא כח ומי עור כהתה עינו מראות באור פני חכמתם עדיין לא הגעת לחצי כבוד לשליש ולרביע כי מצרפת תצא תורה ודבר ה' מאשכנז ומימיהם אנו שותים והם פירשו לנו כל סתום ובלעדיהם היה התלמוד כדברי הספר החתום ואמרת כי בפלפולם כרבינא (עירובין י"ג:) ידונו לטהר השרץ ואין אני אומר כן אבל אני אומר כסומכוס (שם.) שהיה יודע לטהרו במ"ח טעמים לא כרבינא שדן קל וחומר א' לטהרו ואף הוא נדחה כמו שאמר שם ולא היא מידי דהוה אקוץ בעלמא ומה שכתבת ז"ל והוספת לאמר כי מדת הבאים מאשכנז לשאול באלו הדברים לקנטר ואפשר כי גם בזאת עלי היית מדבר עכ"ל חלילה לי מרשע וחס ושלום לא תהא כזאת בישראל כי אין מנהגי ודרכי להטיל מום בקדשים ובשרידים אשר ה' קורא דבריהם מרפא לעצם ומטעם לחך אבל בלשוני אספר תהלתם ועפר רגליהם אלחך ואם תעיין בכתבי תמצא שאמרתי שהקושיא ההיא קדומה והיא שנורה בפי התלמידים הצרפתים והאשכנזים הבאים בשערים האלה וכו' ובאמת כן הוא כי הקושיא ההיא פעמים רבות שמעתיה מפי תלמידים היו להם קושיות מפוזרות בתלמוד זעיר שם זעיר שם ולא מחכמה שואלים זה ומר ניהו רבה וגדול בחכמה ואת תלמידים לא תמנה ובקהלם לא תחד כבודך ולשון הבאים בשערים האלה לעד כי לא עליך המשא כי לא בשערינו עומדות היו רגליך וחקר תהום מפסיק בינינו מחיצה תלויה מתרת במים אבל מתוך שבאת לכלל כעם באת לכלל טעות כאדון הנביאים לחשוב עלי עון אשר לא דמיתי ולא עלתה על לבי והוצאת מפיך מלין צדיק כביר להרשיע והנני כבן זכא"י ובדקתי בעוקצ"י תואנותיך והבנתי בכל רמיזותיך ואמרתי אדירים משברי ים הכעס והחרון נשאו קולם בשאון גליהם ואין משביח כי הים הולך וסוער נבון וחכם הסר כעס מלבך וגפן האהבה הנטועה בלבבנו ראה ופקוד שוב למען חסדיך והנחם על הרעה ולהטיב תשקוד יצא כנגה צדק מפיך יגביר ברית שלום וישועתך כלפיד קח נא מפי כתבי תודות בינה הגיגי אל השערה לא תחטיא אם תמצא נימא לא תקפיד מררת כתבך לארץ תשפוך ואת הקללה לברכה תהפוך אז יבקע כשחר אורך ונחך ה' תמיד ונפשך ישביע בצחצחות ינחך במעגלי צדק למען שמו ינהלך על מי מנוחות:

מה שכתבת בההיא דרמי בר יחזקאל איני צריך להשיב עליו כי לו עיינת בדברי היטב לא כתבת מה שכתבת ומה שחדשת דרמי בר יחזקאל לא היה לו להביא הברייתא כיון דאינה עיקרית דלא מתניא וכו' אין זו קושיא שהרי רמי תופס אותה בעיקרית דס"ל דהלכה היא וניחא ליה לאיתויי סתמא דההיא ברייתא מלמימר הלכה כסומכוס וכבר כתבתי לך דלרמי ליכא לאקשויי לימא הלכה כפלוני דתרנגול אצטריכא ליה וכן אמרי בי רב סוס שצנף אצטריכא ליה. גם מה שכתבת בההיא דשלש ארצות לחזקה (ב"ב ל"ח.) שמי שאין מדקדק יקשה על פרש"י ז"ל איברא ודאי כי מי שלא למד מעולם פרק חזקת יקשה לו אבל מי שלמדו ידע מיד דחזקה מכח מחאה קא אתיא ולא יקשה לו כי כל הפרק ההוא סובב על זאת הסברא כדלת תסוב על צירה ולפי שנראה מכתבך שאתה לומד כתובות אדון עמך על מ"ש בספרך בפרק השולח והוא ג"כ בריש כתובות (ג'.) גבי תינח דקדיש בכספא וכו' וז"ל ומ"מ ק"ל למה לא הקשה קדיש בשטר מאי איכא למימר ושמא היה קל להשיב שויוה רבנן חספא בעלמא עכ"ל ואני אומר ניחא לפרש"י ולא היית צריך לכתבו דפשיטא שכמו שיש לומר בקדיש בכספא שהפקיעו המעות כן יש לומר בקדיש בשטר שהפקיעו הנייר או הקלף אבל בקדיש בביאה מה יעשו על ביאתו אבל לפי' רבותיו לא תרצת כלום שהרי קדושי שטר דאורייתא הם לכולי עלמא ואתה מודה בזה והקושיא לפי פירושם מטעם קדושי כסף דרבנן לא מטעם הפקעה וא"כ הוה ליה למימר קדיש בשטר מאי איכא למימר אבל זו אינה קושיא דנקט קדיש בביאה משום דקדושי ביאה כתיבי בקרא בהדיא אי מדכתיב ובעלה אי מדכתיב בעולת בעל אבל קדושי שטר אע"ג דאינהו נמי דאורייתא מהיקשא דויצאה והיתה מיהו לא מפרשי בקרא בהדיא גם לפירוש רש"י ז"ל שמקשה מטעם הפקעה לפי מה שתרצת שהיה קל להשיב שויוה רבנן חספא בעלמא עדיין יקשה לך לאידך גיסא לימא תינח היכא דקדיש בשטר אלא חד מינייהו נקט ועוד שקדושי כסף הם בקרא ברישא מכי יקח ועוד כי רגילות לקדש בהם יותר. עוד כתבת אלא שקשה למה מקש' רש"י מנערה המאורסה היאך סוקלין על ידה נאמר דמיירי במקודשת ע"י שטר ונראה בדוחק דאין סברא לומר דקרא איירי בשטר בקנין אחד לבד מג' קנינין דהיינו כסף שטר יביאה ובשלמא אי איירי בקדושי כספא וגם בקדושי שטר ניחא דקרא איירי ברוב הקנינים דהיינו כסף ושטר אבל אי בשטר גרידא איירי אין זה סברא כנ"ל עכ"ל ואני אומר אם היתה קושית רש"י ז"ל נערה המאורסה דבסקילה היכי משכתת לה כמו שהבנת מדבריו ודאי הקשית לשאול דמשכחת נה בשקדשה בשטר דה"נ אמרי' בפ"ק דקדושין (ט':) לרבי יוחנן דמפיק קדושי ביאה מבעולת בעל דמקשי' ליה כעורה זו ששנה רבי ובעלה מלמד שניקנית בביאה אי מהתם ה"א עד דקדיש והדר בעיל ומקשי' א"כ נערה המאורשה דבסקילה היכי משכחת לה וכו' ומסקנא דשמעת' משכחת לה כגון שקדשה בשטר אלמא שפיר איכא לאוקומי נקרא בקנין אחד לבד שלא כסברתך. גם מהשאתה אומר שאין סברא לומר דקרא איירי בשטר בקנין אחד משלשה קניינים דהיינו כסף שטר וביאה והלא לפי דבריהם אין שלשה קניינים מן התורה כי אם שנים דקדושי כסף דרבנן וא"כ נערה המאורסה דלא אפשר בקידושי ביאה דהויא ליה בעולה על כרחיך בשטר היא שאין קנין אחר מן התורה אבל קושית רש"י ז"ל אינה נערה המאורסה דבסקילה היכי משכחת' לה אבל הקושיא היא היאך נערה המאורסה נסקלת בקדושי כסף אם הם דרבנן וא"ת מנא ליה לרש"י ז"ל שנסקלת בקדושי כסף מבואר הוא מסוגיא שהבאתי מפ"ק דקדושין דאמרינן דאי מובעלה ה"א עד דקדיש והדר בעיל קמ"ל ועל זה מקשי' א"כ נערה המאורסה דבסקילה היכי משכחת לה כלומר היכי מצית אמרת דאי מובעלה ה"א עד דקדיש והדר בעיל והא ליכא למטעי בהא דא"כ נערה המאורסה דבסקילה היכי משכחת לה אי דקדיש ובעיל בעולה היא אי דקדיש ולא בעיל לאו כלו' הוא ומסקי' דמשכחת לה בשקדשה בשטר כלומר דה"א עד דקדיש והד' בעיל בקדושי כס' ונערה המאורסה משכחת לה בשקדשה בשטר הואיל וגומר ומוציא גומר ומכניס אבל השתא דאית לן קדושי ביאה מבעולת בעל ליכא למימר דכי יקח עד דקדיש והדר בעיל דהא בביאה סגי ונערה המאורסה משכחת לה אף בקדושי כסף הנה מבואר למבין מסוגיא זו דנערה המאורסה נסקלת בקדושי כסף ועל זה הוכיח רש"י שהם דאורייתא דאי דרבנן לא היתה לסקלת בקדושי כסף וכן לשון רש"י בכתובות מנערה המאורסה שסוקלין על ידן ורצה לומר על ידי קדושי כסף ומה שהבנת מלשון רש"י היאך סוקלין על ידה אינו מדוקדק שלשון סוקלין על ידה אינו נופל אלא כשהיא אינו נסקלת כגון שהיא בת תשע שנים ויום אחד ועדיין היא קטנה אלא שסוקלין על ידה הנואף ואם כפירושך היה לו לומר היאך סוקלין אותה וזה מבואר. אשר אמרת שהיה לי לשלם את נדרי בלי אחור להשיב על הספר כי דברים יגעים נער קטן יכתבם אשיבך אתה יושב אוהלים ומלאכתך נעשית ע"י אחרים ואין מחריד ומטריד ואני דרך ארץ על צוארי מצורף כי זה קרוב לה' חדשים קמו אנשים בני בליעל מקרבנו והעלילו הרב הגדול רבינו נסים נ"ר וששה נכבדים מן הקהל ובתוכם החכם דון חסדאי נ"ר ואני ואחי י"א ומסרו אותנו למלכות ועדין אנחנו נתונין בערבון על לא חמס ישיב להם גמול ה' כמעשה ידיהם ומן אז לא מצאתי ידי ורגלי בבית המדרש ולא יכולתי להשיב על ספרך כי אם מה שכבר כתבתי קודם המועד כמו עשרה עלין על הלכה ראשונה של קמא והלכתא כי שדית בור בינייהו (ה':) ולא רציתי להציג לפניך המעט ההוא ולא השיבותי לך הספ' אם יגמור השם עלי דעתי להשיב על רבו שהוא ככלו זולתי בדברים הפשוטים למתחילי הלמוד וגם עליהם יש להקשות פשיטא ומאי קמ"ל וידעתי אינך צריך אותו כי הוא מועתק מחדש אבל אם ע"כ פנים תרצה אותו הודיעני ואשיבנו אליך ישיב לך אלהיך ששון ישעו ורוח נדיבתו אחריתך ישגא ובתורתו תהגה תשגא תמיד באהבתו כנפש הכותב בפרשת אהבתי את אדני דורש שלום תורתך אני הוא המדבר יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 377

מיורקא לחכם אנבידאל אפרים נר"ו בענין אשת מכלוף

מזה בן מזה חכם עדיף מנביא וחוזה ידיע להוי לך כי מנעורי ועד הנה אהבתי אהבת נפש כל יודעי דת ודין כבד אכבדם מאד בכל לבבי ובכל נפשי ובמאדי אחזיקם בעתים כפי הכח תכלית אהבה אהבתים לאוהבים היו לי והרחוקים הבאים מצפון נעשו קרובים כמו נגיד אקרבם ולשוני כל היום יהגה תהלתם ימלא פי ספור שבחם וכי אחשוב חומת התורה לבצר בכבוד לומדיה אאריך אף במקום שאמרו לקצר נמען דעת כל עמי הארץ כבוד חכמים ינחלו ואנו דברים שאין להם שעור למענה ישמע חכם ויוסיף לקח רבים יחכמו כי יקנא לבם בכבוד החכמה ומתוך שלא נשמה באים נשמה ונמצא הקנאה והכבוד מוציאים אותם מעולמם לחיי העולם הבא זאת היתה לי מאז בה החזקתי ולא ארפה וגם אני אודך כי במקום שחב לאחרים והמה חכמים מחכמים לא נכון נעשות כן כי אין לנתוש ולנתוץ אבנים שלמות אבנים יקרות מן המזבח לרפא בם מזבח ההרוס ולו ידעתי אחוב לאיש ק"ו לאיש כמוך אשר מעת ידעתיך והכרתיך חשקה נפשי בך והיינו לאחדים נקשרנו נפש בנפש הייתי מקצר ועולה והנה שפתי אכלא אבל הנכבד החכם שבעירכם קדמני בתורת מליצותיו ובלשון כתבו כבדני לבלי חק ופן אטה אשורי מני הדרך הטיתי למוסר קולמוס בכתבי הראשון אכבדהו ואנשאהו יתר שאת כפי אשר השיגה לשוני אחר כן בא אלי מכתב ממנו קובל עניך העברת עליו את הדרך במחלוקות ובדברי ריבות ויתר ענינים ועל תלונותיו עליך השבתי לו כלשון הזה מרובי תלונותיך על החכם אנבידאל אפרים נ"ר מאד אני מתפלא כי הוא מוחזק אתנו בחסיד וכשר ובעל מעשים ובנן של קדושים הנה הוא סיני בקי בדינין ובספרי הפסק ואיך יעשה הרעה הנדולה הזאת וחטא לאלהים אבל לפי הנראה יש ביניכם דילטורין ומביאי דבה יכרת ה' שפתיהם אם הם הגורמים וראוי לכם ולשכמותכם שלא לקבל לשון הרע ובזה יבטל המחלוקת ומטר המריבה לא יתך ארצה ע"כ ועל זה הכתב בערה כאש חמתו וישפוך עני חמה אפו כאן בסתם כאן במפרש טורי זהב רותח יוצקים מפיו עם נקודות הקצף והיה בדעתי לכתוב אליו כראוי להראות אליו כי במקום אשר חשב לא עמד ולא ישב כי אם זיניה עליה ספריה כאן כי יש אתנו ספר אחד שעשה מהויות שחדש בז' מסכתות מורה על ענינו ועל שכלו שלחו אלינו לראות טובו ויופיו ולא נודע מקומו איו כי בכל דף ודף ג' או ד' טעיות ושבושין חשב לדלות מים מתוקים מבורות עמוקים והנם מים מרים מבורות נשברים דמה בפלפולו לעקור הרים וזה בזה לטחון וכות' תלי תלים על קוצו של יו"ד ועל וא"ו דגחון ולפום חורפא שבשתא אומר על שמאל שהוא ימין דברים שאין בהם ממש משכיל ירחק מהם ופתי יאמין אבל באשר הוא זקן וישיש ועתיק יומין תורתו אומנותו שוקד על דלתותיה יום יום מזוזות פתחיה שומר וגם כי הושיבוהו בראש ומנוהו עליהם על המשפט ועל כסא ההוראה העדה הנכבדה והקהלה הקדושה יצ"ו חכמיה ונבוניה יודעיה ומשכיליה עשיריה ונדיביה ובראשם המעולה ראש לנדיבים ויהי להם לשר הנכבד דון יוסף חכים המקום יהא בעזרו שלא להקל בכבודם ובמוראם שהיא חובה על כל יראי השם וחושבי שמו משכתי ידי מכתוב אליו מה שהיה בדין ואקום שלישית לכתוב לו דרך כבוד והתנצלות לשכך חמתו ולכבות שלהבת החמה הקשורה בגחלת חרי האף הגדול מי רצון מי השלוח ההולכים לאט מפי אל פיהו אגיח אם תקח אזנו שמץ מנהו לא אדע כי לא באתני תשובתו עדינה א"כ איפה אחרי זאת מה תריב אלי ולדין תתיצב נקי אני מדמי תלונותיך זך חף אנכי ולא עון לי אחרתי מלהשיבך עד כה ואם באנו כתב אחד מאת כבודך לרוב טרדות הקיפוני זה החורף עם קצת מנכבדי הקהל אשר קמו עלינו מבני פריצי עמנו ומסרונו למלכות על לא חמס גם רוח אפנו משיח ה' מורינו נ"ר נלכד בשחיתתם נתפש עד כה אשר עזרנו ה' ויצאנו נקיים:

במה שדנת בענין האשה שלא להתירה בעדות העובד כוכבים לפי שלא נר' לך שהוא מל"ת מחמת שהוא שאל להם במאי עסקיתו והכותית השיבה לו דברינו ביהודי שמו כך שהיה עמכם בספינה אם הוא חי ואם מת ונראה לך שזה כמו ששאלוהו ואת מה בידך אומר אני ודאי אם שאלוהו אם הוא חי אם מת אין זה נקרא מל"ת אלא מתכוין להעיד שפסלו בו ואף ע"פ שלא אמר כן בפני ב"ד דכשאמר בפני ב"ד אפילו בלא שאלוהו אלא שאמר כן מעצמו נקרא מתכוין להעיד דהכי אמרינן בפרקא בתרא דיבמות (קכ"א:) בא לב"ד ואמר איש פלוני מת השיאו את אשתו זהו מתכוין להתיר איש פנוני מת זהו מתכוין להעיד אלא הא דתנן ובעובד כוכבים אם היה מתכוין אין עדותו עדות היכי משכחת לה במסיח לפי תומו כי ההוא גברא וכו' נראה מכאן דכל שבא לב"ד ואמר אפילו מעצמו בלא שאלה נקרא מתכוין להעיד ואין עובד כוכבים נאמן בענין זה אבל אם לא בא לב"ד ואמר מעצמו איש פלוני מת כמספר דברים מסיח לפי תומו נקרא ואינו צריך שיאמר בדבריו כל אותן דברים שהזכיר הר"ם ז"ל שהוא לא הביאם אלא לרוחא דמלתא לומר שבזה נכר שאין מתכוין להעיד וכמו שהזכירום בגמרא בקצת עובדי דעובד כוכבים מסיח לפי תומו אלא כל שאמר איש פלוני מת מעצמו כמספר דברים זהו מסיח לפי תומו ואף אם לא יספר דברים אחרים כי אם דבר זה לבד דומיא דההוא עו' כוכבים דאמר מאן איכא בי היואי (ואי) שכיב היואי שאעפ"י שהיה מבקש אנשי ביתו שישמעו את דבריו וגם לא ספר דברים אחרים אלא שאמר שכיב היואי נקרא מסיח לפי תומו כיון שלא בא לב"ד וגם לא אמר כן בתשובת שאלה וכן באידך עובדא מאן איכא בי חסא טבע חסא אבל כל ששאלוהו מתחלה לא מקרי מסיח לפי תומו ואפי' שלא בב"ד ואפי' יספר כמה דברים שנראה כאומר אמת וזה מבואר בגמ' (קכ"ב:) גבי עובדא דפונדק' דאמרי' פונדקי' כותית היתה ומסיחה לפי תומה היתה ואמרה להם זה מקלו וזה תרמילו וזה קבר שקברתיו ומקשינן והא איה חברנו קא אמרי לה ומפרקינן כיון דחזיתינהו בכיא אמרו לה איה חברנו וכו' דמשמע מהכא דאף על פי שאמרה להם זה מקלו וזה תרמילו וזה קבר שקברתיו לא הוית מסיח לפי תומה כיון דאמרי לה איה חברנו אי לאו משום דמעקרא בכיא כי חזיתינהו לפי שהבכי ההוא חשבינן כהתחלת הספור אם כן בזה הנדון נוכל לומר שכיון שאין זה בא לבית דין וגם לא אמר זה כמשיב על שאלה קדמה לדבריו אבל הוא התחיל לשאול להם במאי עסקיתו נראה שהוא מעצמו היה רוצה לספר להם מה שהיה יודע בענין האיש ההוא לפי שהבין מדבריהם שהיו מדברים בו וכן נראה מדבריו שלא הבין הוא מדבריהם שישאלוהו כלל אם הוא חי אם מת שא"כ היה לו להשיב מת הוא אבל הוא השיב להם איך אתם אומרים שהוא חי נראה שאילו תשובת שאלה אלא כמתמיה מעצמו וחולק על דבריהם כי אם לאמר אנחנו כמתנבאי' הוא הבין שהם היו מכונין לשאול לו אף אנו נאמר בפונדקית כשבכתה בראות החברים שהיא הבינה מענינם שהיו רוצים נשאול לה מחבריהם כמו שהוכיח סופם שאמרו לה איה חברנו ולא היה לנו לחשוב אותה מסיח לפי תומה אלא נראה שכל זמן שלא שאנו אותו בפירוש מתחלה מה אתה יודע בפלוני אין זה מתכוין להעיד ואם שמע העובד כוכבים שהיו מספרים בפלוני ויספר גם הוא בתוכם זה מסל"ת נקרא ואם היה שהיהודי והעובדת כוכבים ההיא התחילו לומר לעובד כוכבים אנחנו מדברים באיש פלוני אם הוא חי אם מת אז היה אפשר לנו נדון ולומר שנתכונו לשאול לו ואת מה בידך אע"פ שלא אמרו כן בפירוש אבל כאן לא אמרו לו אלא כמשיבים על דבריו ששאל להם תחלה מה אתם מדברים וא"כ נראה שזה ראוי לקרותו מסיח לפי תומו ועוד יש ראיה בגמרא על מה שאמרתי שכל שאמר פלוני מת שלא בתשובת שאלה קדמה לדבריו נקרא מסיח לפי תומו ואינו צריך שיאמר כן דרך תמה והתאוננת פלוני מת כמה היה נאה כמה היה גבור כמו שכתבת ממתניתין דפרקא בתרא דיבמות (שם) מעשה שעמד אחד על ראש ההר ואמר איש פלוני בן איש פלוני ממקום פלוני מת הלכו ולא מצאו שם אדם והשיאו את אשתו ובגמרא מקשי ודלמא שד הוא ומתרצינן דחזו ליה בבואה ולא מקשי' ודלמא עובד כוכבים הוא ואין זה מסיח לפי תומו אלא שמע מינה כמו שאמרתי. אלא שבנדון זה שהוא תלוי בסברא אם נאמר שהוא כמשיב על שאלה אם לא וענין זה הוא חמור מאד שהרי אם אין זה מסיח לפי תומו אין כאן עדות כלל ואם נשאת תצא היה ראוי שלא להתירה אלא בהסכמת רוב חכמי הארץ השוכני' בגלילותינו רוב מנין ורוב בנין ובראשם הרב רבינו נסים נ"ר לא שיסמוך חכם אחד על סברתו להתיר ^*(ב"י אה"ע סי' י"ז (ד' ל"ב׃) בד"ה ומ"ש רבינו רמ"א שם סעי' י"ד. ט"ו. וע"ש בב"ש סקל"ח ובאה"ט סקמ"ג ובמראות הצובאות סקמ"ו) דכחא דהתירא עדיף וצריך להביא ראיה ובמה שכתבת במה שהעיד העובד כוכבים ששמע שהגיד לו עובד כוכבים חברו שאין זה כלום ודאי הדין עמך דעובד כוכבים מסיח לפי תומו חדוש הוא והבו דלא לוסיף עלה ^*(עי' בח"מ שם סקל"ה ובמה"צ שם סק"ה) ואעפ"י שנראה מן הגמרא דאפילו מפי עבד מפי שפחה ומשמע דעבד מפי עבד נמי מהימן בעדות אשה וכן נמי שפחה מפי שפחה שאני הני שנאמנין בתורת עדות ^*(עי' בשב שמעתא שמע' ז' פ"א ובשו"ת רמ"א סי' קע"ט וצ"ע כעת) ואין צריך שיהיו מסיחין לפי תומן אלא חכמים האמינום בעדות אשה כעד כשר אבל עובד כוכבים שאינו נאמן בתורת עדות אלא במה שראה לא במה שמעיד מפי אחר שהרי אין העובד כוכבים בקי להכיר אם חברו היה מסיח לפי תומו או מתכוין להעיד וזה נראה לי ברור:

ומה שכתבת מפני שלא אמר מת וקברתיו כסברת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל ודאי לפי ההלכה ועקר השמועה נדחו דבריהם דלא בעינן קברתיו אלא באשה עצמה במלחמה אבל בעד אחד במלחמה או במים כיון דאית לן דאפשיטא בעיין ועד אחד במלחמה או במים נאמן אין צריך קברתיו כי הספק שהיה לנו (שם קט"ו.) בעד אחד במלחמה היה אי טעמא דעד אחד דמהימן משום דמלתא דעבידא לאגנויי היא והלכך במלחמה נמי לא משקר וקושטא קאמר ולא חיישינן דאמר בדדמי דלא חיישינן להכי אנא באשה עצמה דאמרה הכי כדי שלא תתעגן אבל בסהדא כיון דלא חיישינן דלימא שקרא בדדמי דאמאי לימא הכי אבל אי טעמא דעד אחד מהימן משום דאיהי דיקא ומנסבא הכא דליתא לטעמא דדיקא ומנסבא כיון דאיהי אמרה בדדמי במלחמה א"כ אין העד נאמן ואפינו אמר קברתיו נמי משום דלא מהימני ליה כיון דליתא לטעמא דדיקא ומנסבא ומעובדא דההוא דטבע בדגלת (קכ"א.) אפשיטא בעיין דעד אחד נאמן במלחמה וכמ"ש הרב אלפסי ז"ל ואע"ג דהתם הוי כמת וקברתיו דהא אסקוה אגשרא דשביסתנא היינו דאיצטריך להכי משום דהוי מים שאין להם סוף ואשתו אסורה לכתחלה ועל כן היה צריך שיראוהו מת לא שיהא צריך לקברתיו וכן נמי פשטה הרמב"ן ז"ל לבעיין מעובדא דכרכום ביתר (קכ"ב.) דאלמא עד אחד במלחמה מהימן דהתם ודאי במלחמה מתו דהא כרכום מלחמה היא ובשעת מלחמה כל שאמר מת סתם במלחמה קאמר כדמוכחא שמעתא דריש האשה שלום אלא א"כ אמר בפירוש מת על מטתו ועוד שאין דרך למות ששים בני אדם כדרך כל הארץ ביחד אם לא במלחמה ואע"ג דהתם נמי קאמר וקברנום לאו דוקא דבעובדא דאבא יודן (שם) שבא עובד כוכבים ואמר ישראל שהי' מהלך עמי בדרך מת וקברתיו לאו דוקא נמי וקברתיו דהתם לאו מלחמה הות ולכו"ע לא בעי וקברתיו ואעפ"י שהמעשה ההוא היה עובד כוכבים מסיח לפי תומו לא בעי ביה וקברתיו ועובדא דמאן איכא בי היואי (קכ"א:) יוכיח דאפי' בעובד כוכבים מסיח לפי תומו לא בעינן וקברתיו ומ"ש הרמב"ם ז"ל בעובד כוכבים ומסיח לפי תומו שצריך לומר קברתיו ונראה מדבריו שלא אמר כן אלא כשאין הכותי מכיר המת בשמו אלא שאומר ישראל שיצא עמי דומיא דעובדא דאבא יודאן כי כן כתב ז"ל זה לשונו יצא ישראל ועובד כוכבים מעמנו למקום אחר ובא עובד כוכבים והסיח לפי תומו ואמר איש שיצא עמי מכאן מת משיאין את אשתו ואע"פ שאין העובד כוכבים יודע אותו האיש והוא שאומר קברתיו וכן אם יצאו עשרה אנשים כאחד ממקו' למקום והם אסורין בקולר או נושאים גמלים וכיוצא בהם והסיח העובד כוכבים לפי תומו ואמר שיו"ד אנשים שהלכו ממקום זה למקום פלוני והם נושאים כך וכך מתו כולם וקברנום משיאין את נשותיהן עכ"ל והוא ז"ל לא הזכיר קברתיו בשאר עובד כוכבים מסיח לפי תומו אלא בזה שאינו מכיר המת בשמו ונראה שדעתו שבכל מקום שמזכיר בגמרא קברתיו דוקא הוא לא כן כתבו האחרונים ז"ל אלא בכלם אמרו דלאו דוקא ומעשה שהיה כך היה כי מה ענין להצריך קברתיו מפני שאינו מזכיר המת בשמו ומה לי אם יאמר איש פלוני מת או יאמר איש שיצא עמי מכאן וכיון שיצא לנו מעובדא דמאן איכא בי היואי שאין עובד כוכבים מסיח לפי תומו צריך לומר קברתיו א"כ על כרחי' עובדא דאבא יודאן לאו דוקא אלא מעשה שהיה כך היה אף אנו נאמר כך בשאר עובדי דלאו דוקא קברתיו וא"כ עד אחד במלחמה או במים אין צריך לומר קברתיו וכן הסכימו כל האחרוני' ז"ל אלא שכיון שיצא מפי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל להחמיר ראוי לחוש לדבריהם כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה שהבאת ומי לא יחוש אחריו וכי הרב אלפסי והר"ם ז"ל קטלי קני באגמא נינהו הלא הם גאוני עולם ועמודי התורה ומי יתיר לשוק אשה שהיא ערוה לדעתם חלילה ^*(ב"י אה"ע סי' י"ז (ד' ל"ג ע"א) בד"ה כתב הרמב"ם וע"ש בב"ח):

ומה שכתבת עוד לאסור האשה הזאת משום דבמיא בעינן דחזיוה בשעתיה כמו שמפורש בפרקא בתרא דיבמות (קכ"א.) הדין עמך ואע"פ שיש לחלוק ולומר שלא נאמר זה אלא במי ששהה בתוך המים אחרי מותו יותר משלשה ימים דכי אסקוה וחזיוה בשעתיה מעידין עליו משום דמיא מצמת צמתי וכי אשתהי יותר משעה אחת מתפח תפח ואין מעידין עליו לפי שכיון שעמד יותר משלשה ימים כבר נפסד ונשחת אלא שצמתוהו המים ומנעוהו מהשתנות ומיד לאחר שעה שיוצא מן המים הוא משתנה כי הוא מוכן להפסד ולשינוי כיון שיש יותר מג' ימים שמת אבל מי שלא עמד ג' ימים במים אחר מותו דהיינו (משעה) [במעל"ע] שלישית שטבע אפשר דלא אמרינן ביה מתפח תפח אלא לעולם מעידין עליו עד שימלאו לו שלשה ימים משעת מיתתו והרי זה בכלל מה ששנינו (ק"כ.) אין מעידין עליו לאחר ג' ימים הא בתוך ג' ימים מעידין ואין להביא ראיה ממעשה דשני תלמידי חכמים שהיו באין עם אבא יוסי בן סימאי דקאמר תלמודא בפרק האשה שלום (יבמות קט"ו.) כגון דקאמרי אסקוה לקמן וחזיתינהו לאלתר דהתם לרוחא דמלתא קאמר תלמודא הכי כי היכי דלסגי אף אם עמדו במים יותר מג' ימים ואף לשון הרמב"ם בזה אפשר לפרשו כן שהוא כתב זה לשונו טבע בים והשליכו הים ליבשה אפילו אחר כמה ימים אם הכירו פניו וחוטמו קיימים מעידין עליו לפי שאינו משתנה במים אלא אחר זמן מריבה ואם שהה ביבשה אחר שהושלך מן הים י"ב שעות ונתפח אין מעידין עליו שהרי נשתנה עכ"ל והיינו יכולין לפרש שעונה למה שאמר והשליכו הים ליבשה אפי' אחר כמה ימים. אלא שהרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל כתבו בפשיטות בחדושי יבמות דבכל ענין ואפי' לא שהה במים ג' ימים בעינן דאסקוה וחזיוה בשעתיה כיון שמת במים הוא משתנה אחר שעה אחת שיצא מן המים גם גדול אחד מן האחרונים ז"נ כתב כן בשטת יבמות שנו אלא שכתב זה בלשון אפשר וז"ל ואפשר דאפי' לא שהה במים ג' ימים אי לא חזיוה בשעה דאסקוה אמרינן דתפח ואין מעידין עכ"ל וא"כ אין ראוי להקל ^*(ב"י שם (ד' ל"ז ע"א) בסוד"ה ומ"ש בד"א ועי' להלן סי' שע"ט ש"פ) וכי טצדקי למשרי אשת איש וגם אין לומר שכיון שאין העובד כוכבים מעיד שטבע אלא שראהו מת על שפת הים נאמר שאחר שיצא חי מן המים נהרג או מת כדרך כל הארץ דהא בריש פ' האשה שלום (יבמות קי"ד:) אמרינן דבמלחמה כי אמרה מת על מטתו מהימנא ואפי' הכי קתני מתני' דבמת סתמא לא מהימנא משום דבמלחמה כי אמרה מת מסתמא במלחמה קאמרה עד דאמרה בפי' מת על מטתו דכיון דשעת מלחמה הוא טפי איכא למתלי דמת במלחמה מעל מטתו ה"נ הכי הוא דכשטת מלחמה דמי ועוד לא יהא אלא ספק כל היכא דאיכא למיחש חיישינן וגדולה מזו אמרו בירושלמי (שם פט"ז ה"ג) במגוייד שאין מעידים עליו אא"כ נודע שלא נשחט בסכין (שאינה) מלובנת הא בספק חוששין שמא בסכין מלובנת נשחט ואין מעידין עליו סוף דבר אע"פ שעדות העובד כוכבים נראה לעניות דעתי שיהיה מל"ת וגם מענין קברתיו לפי ההלכה אינו צריך וגם מענין אשתהי אינו נזכר בפי' בגמרא בתוך שלשה אלא גבי מיא מצמת צמתי והיינו יכולין לחלק בין תוך ג' לאחר ג'. אמנם למעשה אין ראוי להתירה ראשונה מפני עדות העובד כוכבים שתלוי בסברא אם הוא מסיח לפי תומו אם לאו והיה ראוי שישאלו על זה כל חכמי הגלילות ובראשם מורינו הר"ר נסים נ"ר שהוא תל שהכל פונין בו ולא שחכם אחד יסמוך על סברתו להקל. שניה לה מפני סברת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל בענין וקברתיו שראוי לחוש לסברתם כמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובת שאלה. ג' אפילו להלכה מפני ענין אשתהי כמש"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל בפשיטות ואחרים מן האחרונים ז"ל ולא נמצא לשום פוסק או מחבר שיכתוב בהפך ובגמ' שנזכר ענין זה בסתם בלא חלוק בין עמד במים יותר מג' ימים בין לא עמד א"כ אין לחלק מסברא להקל בשל תורה והנה אין החכם המתיר מנוקה משגיאה כבודו במקומו מונח על שלא קרא כל חכמי העיר ההיא ושירדו כלם למנין ויסכימו בהתר ואם יש חולק ונוטה להחמיר ונגשו אל השופט הגדול העומד על בני עמנו להורות את בני ישראל הוא מורינו הר"ן נ"ר טרם יפסוק הדין להתיר ולהקל בדבר שבערוה ובשל תורה אלא שהיותו בעיניו גדול על כל זולתו גרם לו. גם יש להפליא על הקהל הקדוש י"ץ אחר שראו שיש חכם חולק ומחמיר איך לא שאלו את פי חכמי הארץ בענין חמור כזה ואיך לא הוציאו מכלל החרם והתקנה ענין אשת איש שצריך אזון וחקור גדול ועם היות כי הם צריכים תמיד לענינים כאלו מפני שרוב הקהל י"ץ רגילים בסחורה ויורדי הים באניות הנה להוציא עצמם מספקות אלו יום יום היה להם להנהיג כמו שהנהיג דוד ע"ה לחיילותיו וכאמרם ז"ל (שבת נ"ו.) כל היוצא למלחמת בית דוד גט כריתות היה כותב לאשתו. זה לי יותר מב' חדשים כתבתי זה אלא שנתעצלתי מלשולחו כי אמרתי מה לי להכניס ראשי במחלוקת ובין שני הרים גדולים ואחר עד עתה צוני מורינו הר"ן נ"ר לכתוב לך דעתי למען ידע החכם רבי שלמה נ"ר שאין משוא פנים בדבר וכ"מ שיש חלול השם אין חולקין כבוד לרב כי החכם הנזכר יודע בי כי חפצתי צדקו לולי שהאמת אהוב יותר רואה אני אש מריבתכם יוקדת כל היום ואין מכבה לא אדע בשלמי הצער הגדול הזה ולפי האמת מיניה ומינך תסתיים כי אם האחד יתן מקום לשלום ויבקשהו ימצא לו ומיץ אף יוציא חמאה אבל שניכם כאחד טובים להרבות האש ולהגדיל המדורה והנה קטגוריא בתלמידי חכמים ונמצא שם שמים מתחלל ולכן לאהבת השם וליראתו הסכן נא עם החכם הנזכר ושלם ובקש שלום ורדפהו כי ידעתי בו והכרתי ממדותיו כי מכבדיו יכבד לכבוד עצמו והנה מה טוב ומה נעים שבת חכמים גם יחד בשלום ובמישור וגם אני כותב מזה אל החכם רבי שלמה נ"ר יגער בים המריבה ויחרב יקרא לשלום ויקרב ואנא תראה כתבי זאת מראש ועד סוף ליקר המשכיל הנבון אנביאונה דסמישטר י"א ואם יחפוץ להיות הוא סרסור השנום כאשר לאיש כמוהו נאה חפץ השם בידו יצלח ושכר הרבה יטול כי יהיה נמנה מתלמידיו של אהרן ע"ה נאום כותב דורש שלומך אהבתך בלבי תקועה יתד היא שלא תמוט אחיך יצחק ב"ר ששת זלה"ה נכתב כ"ו לספירה:

תשובה 378

מיורקא לחכם ה"ר שלמה צרפתי נ"ר על הענין הנזכר

החכם עיניו בראשו השלם בתורתו ה"ר שלמה נ"ר יהי אלהיו עמו ויענה את שלומו אמן. הלא כתבתי אליך על אודות האשה וחזרתי אחר ההתר בכל מה באפשר בקצת הצדדין זולתי במה שנמצא לראשונים ז"ל הפכו אשר קטנם עבה ממתנינו ואם הם מלאכים אנו בני אנוש ואם הם החמירו מי יקל ועם היות כתבתי אליך בקצרה ובדרך כלל הנה לכשכנגדך כתבתי בארוכה להוכיח ענין מסיח לפי תומו שאינו כמו שחשב לפי מה שנ"ל וכן כתבתי לו שלפי ההלכה אינו צריך קברתיו בעד אחד במלחמה ולא במים והארכתי בזה הרבה וכן בשאר הצדדין וכתבתי אליו שיראה הכתב לנשא היקר הנבון אנביונה דסמאשטרי י"א וגם בזה כונתי שהנכבד הנזכר אשר הוא מאוהבי תורתך יגיד לך כל סברתי בזה וכל הראיות שכתבתי בו ועל זה נסמכתי באשר כתבתי אליך בקצרה ובכללות וחזרת וכתבת אלי אותם הראיות והסברות שנשענת עליהם להתיר אפילו לדעת הקדמונים ז"ל האוסרין וכתבת דאפי' לדעת הרב רבינו משה ז"ל דבעינן שיאמר קברתיו רוצה לומר לאפוקי מת סתם אבל אם יאמר ראיתיו מת והכרתיו בפרצופו מועיל כמו קברתיו ואפשר דטפי עדיף דבקברתיו לא דקדק כל כך בהכרתו גם כתבת שראית לרב החסיד הכהן הגדול מורי הרב רבי פרץ ז"ל שכתב דאפשר דנקט קברתיו לרבותא דס"ד דנראה כמתכוין להעיד ואני אומר מאן יהיב לן מעפריה דמורי הרב ז"ל ומנינן עינין שלפי לשונך הוא לא כתב כן אלא בעובד כוכבים מל"ת דהא נקט במלתיה ס"ד דנראה כמתכוין להעיד והנה דעתו ז"ל דבעובד כוכבים מל"ת לא בעי' קברתיו וכן דעת כל האחרונים ז"ל אע"פ שלכאורה נראה מדברי הר"ם ז"ל דבעובד כוכבים מל"ת בעינן שיאמר קברתיו אפילו שלא במלחמה ושלא במים שכתב (פי"ג מהלכות גרושין) יצא עובד כוכבים וישראל מעמנו למקום אחר ובא עובד כוכבים והסיח ל"ת ואמר איש שיצא עמי מכאן מת משיאין את אשתו ואע"פ שאין העובד כוכבים יודע אותו האיש והוא שיאמר קברתיו וכן אם יצאו י' אנשים כאחד וכו' ע"כ. וכן הביא מדבריו הרשב"א ז"ל שכתב בחדושי יבמות שלו שאין עובד כוכבים מל"ת צריך לומר קברתיו והרבה ראיותיו על זה וכתב בסוף דבריו ותמהני על הרמב"ם ז"ל שכתב והוא שאומר קברתיו ואני איני חושד הר"ם ז"ל שיצריך קברתיו בכל עובד כוכבי' מנ"ת דהא בגמ' (קכ"א:) בעובדא דמאן איכא בי היואי לא קאמר קברתיו וכן בההוא דאמר ווי ליה לפרשא זריזא דשכיב וכן ההיא ברייתא דשמע מקומנטריסין של אומות העולם איש פלוני מת איש פלוני נהרג אל ישיאו את אשתו ומקשינן עלה בפרק כל הגט (גיטין כ"ח:) הא קיי"ל דעובד כוכבים מל"ת מהימן אלמא בלא קברתיו מהימן דהתם לא קאמרי קברתיו אבל דעת הר"ם ז"ל שכשאין הכותי אומר איש פלוני מת שאינו מכירו בשמו אלא שאומר איש שיצא עמי בדרך אז צריך קברתיו כי כן מזכיר בגמ' בהנהו עובדי דאבא יודאן (קכ"ב.) בכלן קברתיו והנהו הכי הוו שלא היה מזכיר הכותי המתים בשם אבל בשאומר הכותי מסיח ל"ת איש פלוני מת חלילה לרב ז"ל שיצריך קברתיו שהרי באותו פרק עצמו כתב הרב ז"ל כיצד משיאין ע"פ הכותי וכו' ולא הזכיר כלל קברתיו וכן בכמה מקומות בפרק ההוא ובפרק שלפניו כי הרב ז"ל אינו סובר שנאמר בכל הנהו תנתא עובדי מעשה שהיה כך היה ועשה זה החלוק ומיהו אין החלוק ההוא נכון דודאי כך הוא אם אמר איש שיצא עמי כמו אם אמר איש פלוני מת שהרי בישראל המעיד אין חלוק בזה ואין צריך שיכיר אותו בשמו ואף אם לא יצאו בפנינו אלא שבא ישראל ואמר אחד יצא עמנו מעיר פלונית ומת מחפשין באותה העיר ואם לא יצא משם אלא הוא תנשא אשתו וכן הוא בתוספ' (שם פי"ד הי"א) וכ"כ הר"ם ז"ל עצמו כ"ש כשאין אנו צריכין לחפש בכל העיר כגון שיצא ישראל ועובד כוכבים מעמנו וחזר העובד כוכבים ואמר ישראל שיצא עמי מת שאין חלוק בין זה ובין מזכירו בשמו וגם בזה אין צ"ל קברתיו וכשמזכיר קברתיו בגמרא מעשה שהיה כך היה ^*(ב"י אה"ע סי' י"ז (ד' ל"ג ע"ב) בסד"ה כתב הרמב"ם) ומש"כ דאפילו לדעת הר"ם ז"ל דבעי שיאמר קברתיו הכרתיו מועיל כמו קברתיו כבר כתבתי דבעובד כוכבים מל"ת שלא במלחמה ובמים כל שיזכיר העובד כוכבים המת בשמו אינו צריך לא קברתיו ולא הכרתיו אפילו לדעת הר"ם ז"ל אבל אם דעתך לומר דבמנחמה ובמים סגי הכרתיו כמו קברתיו איברא ודאי דאי אמר אסקיניה לקמן וחזיתיה לאלתר והכרתיו דאיהו פלוני אז הוי כמו קברתיו דומיא דעובדא דשני תלמידי חכמים (קט"ו.) ועובדא דההוא דטבע בדיגלת דאסקוה אגשרא דשביסתנא (קכ"א.) דקברתיו ודאי לאו דוקא אלא כל שנתעסק בטלטולו ממקום למקום כדרך המתים ולא היה נודד כנף ופוצה פה ומצפצף או שהוא לא נתעסק אלא שמעיד שהתעסקו בו אחרים בהא סגי דהשתא ליכא למיחש למידי שכיון שאותם שהתעסקו בו הכירוהו וליכא למימר דאמר בדדמי וכן ליכא למיחש שלא מת אלא דמחו ליה ברומחא או בגירא וכן במים אפשר שהמים בלבלוהו וסבר שמת שהרי התעסקו בו וראו בטוב שמת אבל באומר הכרתיו לבד לא סגי במלחמה דהא אפשר שלא מת אלא דמחו ליה ברומחא או בגירא ומעיד שמת דס"ד כל הני אקטול והוא פלט וכן במים שהוא כמלחמה איכא למימר שאע"פ שמעיד שראהו מת על שפת הים והכירו אולי לא מת אלא שבלבלוהו המים וסבר שמת דכיון שידע שנטבע סומך על רוב הנטבעים בים שמתים והרב אלפסי ז"ל שהוא בעל סברא זו דבעי קברתיו במלחמה כתב כן בפי' דבמים דוקא בדאמר אסקוה לקמאי וחזיתיה לאלתר ואשתמודענא ליה דאיהו פלוני וה"ה למלחמה היכא דאמר מת וקברתיו ^*(ב"י שם רמ"א שם סעי' י"ז ועי' במה"צ שם ס"ק קכ"ט) ואתה האדון נ"ר כתבת שהרב אלפסי ז"ל לא הצריך קברתיו אלא בעד אחד במלחמה ואין כן דעתי דהא בפי' אמרינן בגמרא (קט"ו.) דמים כמלחמה דמי ואיך יחלוק הרב ז"ל על מה שלאמר בגמרא בלא חולק אלא כמו מושכל ראשון דקאמר והא מים דכמלחמה דמו אבל דעת הרב ז"ל דאסקוה אגישרא דשביסתנא דההוא דטבע בדיגלת הוי כמו קברתיו דלאו דוקא קברתיו אלא כל שנתעסקו בטלטולו כמו קברתיו כמו"ש ומ"ש כי הרא"ש ז"ל כתב דאפי' היינו מחמירין בעד א' במלחמה משום דשם שייך טפי אמר בדדמי מבעבע במים שאין להם סוף לפי שכיון שאומר מת ואין אנו חושדין לשקר מהימן ^*(עי' ברא"ש פט"ו מיבמות סי' ב' ג' מה שדחה שם ראיות הראב"ד ז"ל ואם לדברי הרא"ש אלה נתכוין הריב"ש צ"ע) אין חלוקו ברור שהרי הגמרא משוה אותן ^*(עי' במה"צ שם ס"ק קל"א מ"ש בזה) ובר מן דין אמינא לך אנא הר"ם ואמרת לי הרא"ש הלא גם אני אודך דלפי ההלכה אפי' במלחמה אינו צריך קברתיו אלא שאמרתי שראוי לחוש לדברי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל והלה הר"ם ז"ל כתב (בפי"ג מהלכות גרושין) עד אחד אומר ראיתיו שמת במלחמה או ראיתיו במפולת או שטבע בים הגדול ומת כיוצא באלו הדברים שרובן למיתה אם אמר קברתיו נאמן ותנשא על פיו ואם לא אמר קברתיו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ע"כ הנה לדברי הר"ם ז"ל מים כמלחמה ובעי קברתיו. ומש"כ כי הרב בעל המאור ז"ל כתב דאפי' מאן דבעי קברתיו הלי מילי בשראו הטביעה דדמי למלחמה ואמר בדדמי אבל לא ראו הטביעה מהימן בלא קברתיו הרי לך שאפילו לדברי הרב אלפסי ז"ל בנדון זה לא בעי נמי קברתיו לא היו דברים מעולם שהרב בעל המאור ז"ל יאמר כן לדברי הרב אלפסי ז"ל אבל החילוק ההוא אמר בעל המאור ז"ל מסברתו ודברי הרב אלפסי ז"ל רחוקים מדבריו כרחוק מזרח ממערב למי שירצה להבין בדקדוק ענין מחלוקתם כי הרב אלפסי ז"ל סובר כי בעיין דעד אחד במלחמה בשאמר קברתיו היא דבלא קברתיו פשיטא דלא כלום הוא דהא אפי' בשני עדים סבירא ליה לרב ז"ל דבמלחמה בעינן קברתיו כמו"ש כן בפי' אלא בעיין דעד אחד בדאמר קברתיו דדלמא טעמא דעד א' משום דהיא גופא דיקא הכא כיון דמלחמה הוא לא דיקא כדאיתא בגמרא וסבירא ליה לרב ז"ל דאפשיטא בעיין מההוא עובדא דההוא דטבע בדיגלת דהתם כמלחמה דמי דהא מים כמלחמה דמו אלמא עד אחד במלחמה נאמן בדאמר קברתיו דהתם כיון דאמר אסקוה לקמאי וכו' הוי כמו קברתיו כמו שכתבתי למעלה והרב בעל המאור ז"ל סובר בהפך דבעיין דעד א' לא באומר קברתיו דהא פשיטא דמהימן דהיא גופה מהימנא דהכי נמי אמרינן בהאשה רבה (צ"ג:) גבי עד א' ביבמה איכא דאמרי הא לא תיבעי לך דאפילו היא גופה מהימנא וכו' אלא בעיין בלא אמר קברתיו וסבירא ליה לרב ז"ל דלא אפשיטח בעיין ואזלינן לחומרא ובעינן קברתיו ומההוא דטבע בדגלת נא אפשיטא משום דהתם בשלא ראו הטביעה ולא רצה לומר הרב ז"ל משום דהתם הוי כמו קברתיו לפי שהוא סובר דאסקוה לקמאי לא הוי כמו קברתיו אלא קברתיו ממש בעינן ועל כן חלק בין ראו הטביעה ללא ראו הטביעה הרי שכל דבריו הם הפכים לדברי הרב אלפסי ז"ל. והרמב"ן ז"ל דחה כל דברי הרב ב"ה ז"ל בספר המלחמות דודאי מההוא דטבע בדגלת אפשיטא בעיין ואין לחלק בין ראו הטביעה ללא ראו דאנן לא בעי' בגמרא עד א' במלחמה מהו משום דלמא איהו נמי אמר בדדמי אלא בפירו' אמרו בגמ' או דלמא טעמא דעד אחד דמהימן משום דהיא גופה דיקא ומינסבא והכא לא דיקא כלום ותליא בדדמי כיון דאיכא מלחמה בעולם הלכך בין שראה העד הטביעה בין שלא ראה אותה אם האשה עצמה יודעת שטבע לא דינא ולא דיינא דלא מהימן אם נאמר דעד א' במלחמה אינו נאמן דהא איהי סמכא עליה בדדמי לה ולא דיקא ואפי' נמי לא ידעה איהי בטביעתו היאך נסמוך על העד משום דהיא דיקא והלא כשהתחיל' לדקדק ולחקור מיד שיגידו לה שטבע לא תחקור עוד ותלך ותנשא דסמכ' בדדמי על העד שאמר מכירני בו ושמא אחר היה שהוא משקר ואינו נאמן ועוד הביא ראיה שאם יש חלוק בין ראו הטביעה ללא ראו א"כ כי בעינן למפשט בעיין ממעשה דשני תלמידי חכמים הוה להו לאוקומי התם שלא ראו הטביעה עסקינן ולא למימר דלאו עליהו סמכינן אלא אסימנין וכן אם כדברי בעה"מ ז"ל דבעיין בדלא אמר קברתיו אבל בקברתיו פשיטא דמהימן הוה להו לאוקומי נמי בדאמרי נשים קברנום אלא ודאי אי טעמא דעד א' משום דאיהי דיקא אפי' בקברתיו ואפי' לא ראו הטביעה אין העד נאמן דאיהי לא דיקא ואינה חוקרת ודורשת וכיון דבעיין אפילו בדאמר קברתיו ואפילו בשלא ראו הטביעה על כרחך אפשיטא בעיין מההוא דטבע בדגלת ועוד פשטה הרמב"ן ז"ל מההי' דכרכום ביתר דהתם שעת מלחמה וחרום גדול לכל ישראל היה ובשעת מלחמה מת סתם כנהרג במלחמה דמי ועוד שאין נראה שששים בני אדם מתו יחד בדרך כל הארץ אם לא במלחמה ולשון התוספתא כן נראה שבמלחמה היה והאמינו לכותי מסיח לפי תומו כל שכן בעד א' ישראל ואם תאמר שאני התם דאמר וקברתיו ובעיין לאו בקברתיו לדעת בעל המאור ז"ל כיון שהוכחנו שאין הבעיא אלא משום דאיהי לא דיקא ואפי' בקברתיו הי' הבעיא א"כ אפשיטא בעיין ועוד הביא ראיה דאפשיטא בעיין דהא אמר רבא בפרק האשה רבה דעד א ביבמה לשוק מהימן ואסכימו רבוותא ז"ל דהכי מסקנא דשמעת' התם א"כ טעמ' דעד א' לאו משום דאיהי דיקא דהא התם איהי נא מהימנא אלא טעמא דעד אחד מהימן משום דמילתא דעבידא לאגלויי לא משקרי בה אנשי ואע"ג דהתם עבידא לאגלויי טפי הא לא מספקא לן בגמרא אלא להא נמי קרי לה הכא עבידא לאגלויי אבל כתב הרב ז"ל בסוף דבריו שאין דעתי כדעת הרב אלפסי ז"ל דלא בעי' קברתיו כי אם באשה עצמה לפי שהיא אומרת בדדמי לפי שאין רוצה להתעגן אבל בעדים או אפי' בעד א' אם אין הדבר ברור להם כשמש מה להם ולצער הזה והביא ראיה מן הירוש' וזהו כמ"ש לך דהלכה לא בעי' קברתיו אם לא לחוש לדברי הרב אלפסי ז"ל והר"ם ז"ל ועוד דאפי' נדעת בעל המאור ז"ל בנדון זה הכותי יודע הטביעה ומה לי ראה מה לי ידע ועוד שהוא מזכיר בעדותו שראה הפניסקאל הפוך א"כ הרי חושב בטביעת מכלוף שירד בפניסקאל ואע"פ שאין כאן עדות גמור בטביעה כיון שאינו מבאר שראה הטביעה מ"מ די בזה לחשבו כרואה הטביעה לענין דאמר בדדמי. מה שדקדקת מדברי הרשב"א דאם שהה פחות מיום א' שעור מוגבל דלא בעי' חזיוה לשעתיה שהוא ז"ל כתב מתוך ששהה ונרטב כו' משמע ששהה זמן גדול חי נפשי אין כאן דקדוק והלא בגמרא (קכ"א.) קורא אשתהי כל שעמד יותר משעה אחת וכ"כ הרשב"א ז"ל עצמו שהוא כ' בחדושיו (שם בד"ה הא) שנראה מלשון הרב אלפסי ז"ל שלא נשתהה כלל אלא שראו אותו בשעה שהעלוהו מן הים אבל הרמב"ם ז"ל כתב ואם שהה ביבשה אחר שהושלך מן המים י"ב שעות ונתפח אין מעידין עליו נראה מדבריו שאין צריך להיות שם ממש כשהעלוהו מן המים אלא לזמן מועט בשעה חדא ע"כ לשון הרשב"א ז"ל ^*(ב"י שם (ד' ל"ז ע"א) בד"ה ומ"ש בד"א) הנה שהרב ז"ל מפרש אשתהי שנזכר בגמרא שעה אחת למרבה אם כן אתה מדקדק בשהה במים שהזכיר הרשב"א ז"ל יותר ממה שהוא מדקדק בגמרא בשהה אחר שעלה ואם לשון אשתהי בעצמו אינו נופל כי אם על זמן גדול הוה להו למימר בגמרא אבל לא חזיוה לשעתיה מתפח תפח. ועוד שאתה עושה שעור יום אחד מעצמך שלא נזכר בגמ' ויום אחד מאן דכר שמיה ועוד זיל בתר טעמא כיון שאין אנו מצריכין שלשה ימים במי שמת במים מפני שנרטב מה לי יום אחד מה לי כל שהו שהרי כיון שטבע ועמד במים עד שמת שם מחמת המים הרי באו המים במעיו לצבות בטן ואור פניו יפילון ומשתנית צורתו ואע"ג דמיא מצמת צמתי כשעונה מן הים ושהה ביבשה מעט חוזר לסורו ותגלה רעתו ולשון הרמב"ם ז"ל בכל שמת במים הוי ועוד שהרי הלכה למשה מסיני ששהייה פוסלת בשחיטה ונחלקו במתניתן דהשוחט (לב.) אם השעור כדי שחיטה אחת או כדי בקור ועוד אמרו (פסחים נ"ז.) גבי סריקין המצויירין מפני שהנחתום שוהה עליהם ומחמצן ואין השעור יום שלם והפירוש שמצאת מרב אלפסי ז"ל איני יודע מי חברו ומאן לימא לן דסמכא הוא ועוד דלא אמר דבפחות מיום א' לא אלא איידי דנקט ל"ש ג' ימים נקט ולא יום א' וה"ה לפחות מיום א' ומה שנתלית בחלוק שעשיתי בין תוך ג ימים לאחר ג' ימים ואמרתי שאפשר ויישר אמת שאמרתי שאין לחלוק עליך מן הגמ' שהרי אפשר לחלק ואם לא היה באסורא דאורייתא וגם אם לא נזכר לראשונים ז"ל בהפך היינו מחלקים כן אבל כיון שנזכר בגמרא סתם והוא אסורא דאורייתא וכרת ועוד שהרמב"ן והרשב"א והאחרים ז"ל כתבו בהפך ואין לנו פוסק ומחבר להתלות בו איך נחלק אנחנו להקל בשל תורה והדרכים אחרים שאמרת דלית נגר ובר נגר דיפרקינון והא' הוא דלא בעינן חזיוה בשעתיה אלא בשראו שטבע אבל בנדון זה העד המסיח לא העיד כלל שראה שטבע אלא שמצאו מת על שפת הים ובכאן נתלה להקל לומר דלא מת בים אלא ביבשה יצא חי כמו שיצאו אחרים וגלי אשפלוה או נזדמן לו דף או שמא הרגוהו שם כאשר רבים אומרים לנפשו ואני כבר הרגשתי בטענה זו בכתבי לכשכנגדך ודחיתיה ואכתוב לך מלה במלה מה שכתבתי לו בזה וז"ל וגם אין לומר שכיון שאין העובד כוכבים מעיד שטבע אלא שראהו מת על שפת הים נאמר שאחר שיצא חי מן הים נהרג או מת בדרך כל הארץ דהא בריש פרק האשה שלום (יבמות קי"ד:) אמרינן דבמלחמה כי אמרה מת על מעתו מהימנא ואפילו הכי קתני מתניתין דבמת סתמא לא מהימנא משום דבמלחמה מת סתמא קאמר' עד דאמרה בפי' מת על מטתו דכיון דשעת מלחמה הוא טפי איכא למתני דמת במלחמה מעל מטתו הכא נמי הכי הוא דכשעת מלחמה דמי ועוד לא יהא אלא ספק כל היכא דאיכא למיחש חיישינן וגדולה מזו אמרו בירושלמי (פט"ז ה"ג) במגוייד שאין מעידין עליו אא"כ נודע שלא נשחט בסכין (שאינה) מלובנת הא בספק חיישינן שמא בסכין מלובנת נשחט ואין מעידין עליו עכ"ל. ועוד מה אתה תולה בחשש רחוק דגלי אשפלוה ונזדמן לו דף והלה חכמים התירו ערוה החמורה במים שאין להם סוף בדיעבד ולא חשו לחשש רחוק דגלי אשפלוה ונזדמן לו דף אלא שלא תנשא לכתחלה ואתה אומר בזה נתלה להקל בחשש רחוק דגלי אשפלוה ונזדמן לו דף אתמהה אלא ודאי כיון שנמצא על שפת הים כדרך הנטבעין שפלטם הים חיישינן שמא בים מת דכל דאיכא למיחש חיישינן וכ"ש הכא שהנמלטים מעוטא דמעוטא ואדרבה מן הטעם שאמרת יש לחוש שכיון שאין כאן מי שראהו כשיצא מן הים נאמר שזה שנמצא בכאן נהרג או מת זה זמן רב שמת יותר מג' ימים ונשתנית צורתו לצורת מכלוף ואין מעידין עליו לאחר ג' ימים דהיינו שנודע בודאי שזה שנמצא מת לא עברו עליו ג' ימים משעה שמת ועד שראוהו העדים כמו שנסתפק הרשב"א ז"ל שהניח הדבר בספק בסוף דבריו וכתב וצריכה תלמוד וגם התוספות לא כתבו בברור אלא אמרו ויכול להיות ^*(ב"י שם בד"ה ומ"ש ואפילו ועי' בירושלמי יבמות (פט"ז ה"ג) במה"פ בד"ה כיני) ומש"כ עוד בשם הרא"ש ז"ל דלא בעינן אסקוה וחזיוהו לאלתר אלא לאותם שראו שטבע דאמר בדדמי כיון שראוהו שנפל למים בהדיא אבל מי שלא ראה הטביעה ממש ומצאוהו שמת שמכירו בטביעות עין נאמן ואין מדקדקין בדבר אחריו והלה למעלה סמכת על הרב בעל המאור ז"ל דאוקי ההוא דטבע בדגלת שלא ראו הטביעה ועתה אתה סומך על הרא"ש ז"ל דמוקי לה בשראו הטביעה והנה זה תרי דסתרן אהדדי והנכון דאין לחלק בין ראו הטביעה ללא ראו לא בענין קברתיו כמו"ש למעלה ולא בענין אשתהי שהרי בגמרא לא תלו הענין באמר בדדמי אלא משום דמתפח תפח וכיון שצורתו משתנית מי יעיד עליו והרי מת במים לאחר שעה כמת שלא במים לאחר שלשה שאין מעידין עליו כלל ואין הטעם שם משום דאמר בדדמי אבל לפי הנראה רוב החכמים ז"ל הצרפתים והאשכנזים ז"ל מקילין בעדות אשה וגם אתה הולך בעקביו ולא כן הגאונים ז"ל ולא המחברים והפוסקים שלנו אבל הם מחמירין בו הרבה ודי לנו במה שהקלו בו חכמים ^*(ד"מ שם אות ח') הלא תראה שרצה רב לנדות רב שילא על שאמר שהתיר מים שאין להם סוף לכתחלה (קכ"א.) ואע"פ שענין מים שאין להם סוף הוא חשש רחוק ובדיעבד מותרת. והדרך השני שכתבת שיש צד א' להקל דאימר דאותה שעה שמצאו העד מת אז פלטו הים ולא אשתהי אפי' שעתא חדא דהא לא קאמר בגמ' חזיוה כדאפקוה אלא חזיוה בשעתיה וזה היה דעת הרמב"ם ז"ל באותו שאומר דכתב ואשתהי שעית פירוש דבשעה אחת אין קפידא וחוץ מכבודך זה אינו כי מה שאמרו בגמרא וחזיוה על ראיית פרצוף והכרת פניו אמרו כן וזה אינו צריך שיראה כדאסקוה אבל די שיראנו ויכירנו תוך שעה אחת אבל לעולם צריך שהעד יראה שזה האיש הוא אותו שהעלו מן המים כגון זה היה שם כשהעלוהו אע"פ שלא הביט מיד אל תמונתו מי הוא או אפילו לא יהיה הוא שם כל שיש אחרים שהגידו לו שלא עברה שעה א' מעת שהעלוהו עד שעה שהוא הכירו או שאותן העדים מעידים כן לפנינו ובמעשה דשני תלמידי חכמים כתוב בגמ' דאמרי אסקינהו לקמן וחזיתינהו לאלתר הנה כאן מפורש שצריך שיראה המעיד כשהעלוהו אבל אע"פ שלא יביט אל תמונת פניו עד זמן מועט בשעה אחת לאלתר מקרי לדעת הר"ם ז"ל ומיהו אין צריך שיראה הוא ממש כשהעלוהו דאם יש מעידים ע"ז לפנינו די בזה או אם העד מעיד שהגידו לו ג"כ דהא עד מפי עד כשר. ועוד כתבת דודאי דעת הר"ם ז"ל כ"ד שעות וא"כ לדבריו אתתא זו שריא בלי גמגום דודאי לא אשתהי המת כ"ד שעות ואפילו לדבריך מנין לך זה והלא הספק שלנו הוא שאין זה מכלוף אלא אדם אחר שמת בים ונשתה' ונשתנית צורתו לצורת מכלוף ואפי' יהיה ברור שמכלוף היה חי מקודם לכן תוך יום אחד הלה הספק שלנו הוא שעדיין מכלוף חי ויצא במקום אחר וזה המת איש אחר שפלט הים ונשתהה כמה שעות או כמה ימים ונשתנית צורתו לצורת מכלוף. עוד כתבת בשם ר"ת ור"י ז"ל דמה שהצריכו להעיד תוך ג' ימים היינו בשלא נמצא הגוף שלם ולא נשאר מהם אלא מה ששנו חכמים פרצוף פנים עם החוטם אבל אם היה הגוף שלם מעידין עליו בטביעות עין אפי' אחר ג' ימים א"כ כך לי אחר שעה כשעלה מן הים כמו אחר ג' ימים ביבש' ומצי להעיד עליו בהכרת פרצוף אחר שהגוף שלם וזה אינו דאפי' רבינו תם ז"ל לא קאמר אלא בשלשה ימים משום דסבירא ליה דקאי אמאי דקתני מתני' לעיל מיניה אין מעידין אלא על פרצוף פנים אבל בהא דמים דקאי על ההוא גברא דעבע בדיגלת דגופו שלם הוה דהא קאמר אסקוה אגישרא ולא על פניו וחוטמו לבד אמרו כן ועלה אמרינן והני מילי דאסקוה וחזיוה בשעתי' אבל אשתהי מתפח תפח אלמא אפי' בגופו שלם דומיא דההוא אמרי' מתפח תפח ומיהו גם דברי ר"ת ז"ל נדחין מההוא דטבע בדיגלת ומההוא דטבע בכרמי דמייתי מינייהו ראי' בגמרא דר"י לקולא פליג דאי ס"ד לחומרא אינהו דעביד כמאן שהתירו נשותיהן של אלו לאחר שלשה ימים ולדברי ר"ת ז"ל מאי מוכח לימא שאני התם שהיה גופו שלם אנא ודאי ליתא וכן השיג עליו הרשב"א ז"ל ^*(ב"י שם (ד' ל"ה סע"ב) בסד"ה אין מעידין) ע"כ כתבתי להעמיד דברי למען תדע כי אין חפצי למיסר שומנא ולא למשרי תרבא ואם לא חסתי להעמיד דבריך על עמדם היה כי חסתי על כבוד קוני שהזהיר לא תגורו מפני איש ורבותינו ז"ל (בסנהדרין ו':) דרשוהו אפילו בתלמיד היושב לפני רבו ורואה זכות לעני וחובה לעשיר שלא ישתוק ואם בממון הקל כל שכן בערוה החמורה ולאפרושי מאסורא שאין חולקין כבוד לרב וכי משוא פנים יש בדבר. גם מה שאמרתי לך שתחזור בך לא אמרתי שתחזור בך מפני דעתי וסברתי אבל שתחזור בך מלהניחה שתנשא כי ידעתי רוב חכמי הארץ יחמירו בה ובראש מורינו הרב רבינו נסים נ"ר ומה יסכון לך אם תנשא ואולי אחר כן יוציאוה או יהיה על בניה חשש ממזרות כי בלי ישראל קדושים הם ושומעין לרחק אבל לא לקרב ולא יהיה זה תפארתך וחי נפשי לכבודך נתכונתי בדברי זה ואם לא טובה לך עצתי הלך בדרכי לבך. ועוד כתבת וזה לשונך ולא עוד אלא חתכת הדין כאלו מפיך אנו חיין ע"כ ואני ידעתי כי לא מפיך ולא מפי אנו חיין ואלי לא חתכתי הדין אלא שכתבתי סברתי כנושא ונותן כי כן נדרשתי מאתך ומשכנגדך אבל אתה חתכת הדין כשהתרת אותה בקונדרסך הראשון וקראת כל המחמיר חסיד שוטה וכמדקרות חרב בוטה גם בזה הכתב שלחת לי עתה כתבת בסוף דבריך ותו לא מידי לזה אני קורא פסק דין ומה שאמרת שגניתי אותך בכתבי לכשכנגדך ח"ו לא נתכונתי לגלותך וחלילה לי מרשע אבל כתבתי אליו כי אתה ראוי לכבוד מכמה פנים כי חכמה יש כאן וזקנה יש כאן וגם כי אתה שוקד על דלתות התורה יום יום לא תמיש מתוך האהל וגם שאתה יושב בישיבה ובראש מטעם הקהל הקדוש י"ץ אשר מנוך עליהם לשבת על כסא ההוראה ועמו אתוכח ולריב אתיצב על שאינו מכבדך כראוי ואינו נותן מקום לשלום והכתב ההוא נכתב קודם הפורים בעת שהייתי במסתר פנים ממך ועם כל זה כתבתי מה שראוי ואיני חושב יהיה בו דבר בגנותך ונגד כבודך ואם יש בו איזו מלה יש בה קצת נטיה מכבודך מה שלא אחשוב היה אז שעת הכעס ועדן רתחא ואמינא לה ולאו אדעתאי ובשלחי הכתב לא עיינתי בו כלל כי הייתי טרוד ונחוץ אלא שכתבתי מעט בסופו המתחיל זה לי יותר משני חדשים כתבתי כתבי זה וכו' והנשא הנבון אנביונה דסמאשטרי י"א יגיד לך זה כי הוא ראה הכתב ההו' מראש ועד סוף וגם היקר אניום טוב גבאי י"א כי הראיתי לו פה טופסו ואם הוא נשתבח בזה בשוקים וברחובות העביר עלי את הדרך כי היה לו להסתיר ולהעלים שגגתי וטעותי ולא לפרסם ולגלות בקהל רב להבאישני בעיניהם והזיקני תחת כונתי להועילו בהשתדלי בשימת שלום ביניכם כמ"ש לכבודך מזה והנה הוא משיב רעה תחת טובה כי אני לשלום והוא למלחמה. משבית מלחמות ועושה שלום במרומיו יברך את עמו בשלום ויענה שלום תורתך ויגדיל מעלתך וינשא כסאך כנפשך ונפש הכותב נאמנך יצחק בר ששת זלה"ה:

תשובה 379

עוד לו על הענין הנזכר

חכם חרשים ויושב בשבת תחכמוני לרעבי חכמה נותן משמנה לחמו לחם נקיה כמצתו של שלמה מצה עשירה לא לחם עני לצמאי בינה אל בינתו ישענו יתן להם במזרקי יין הרקח מעסים רמוני לערומי עצה מאור לבושו נטה עליהם כשמלה תדשה שש ומשי ורקמה עדנים עם שני הוא הה"ר שלמה נר"ו. הגיעני כתבך האדון ולזכותך בשפטך לצדקך בדברך בכל מה שאפשר חפצי ורצוני כי אענדך עטרות לי ורביד על גרוני אבל במה שיהיה לדעתי נגד האמת לא אשא פנים לזקן ויושב בישיבה ועל כבודו לא תחוס עיני אל אל אשים דברתי ואהיה חס על כבוד קוני ואל אדם לא אכנה ואם יהיה חותם על יד ימיני אם דבריו טובים ונכוחים אומר כפתור ופרח ואם אין אומר עמכם לא ירד בני אם דברי פיו ושיחתו לא אבין אשיב אמרי לה אנה פניך מועדות השמילי הימיני כי כך דרכן של אוהבי התורה שלא לעשותה פלסתר שלא להשיב מפני הכבוד פלוני חכם טיהר לי את הדם והראתי לפלוני פן תורה חוזרת לאכסניא שלה בפתחי שערים בראש הומיות תקרא קראתי למאהבי המה רימוני על כן כי צויתני ככתבך האדון נ"ר ואמרת אשאלך והודיעני ברשותך אשיבך מלין ואם אני כאפרוח כנוח עלי הרוח אומר עם קני את אשר מן השמים יורוני וביי' אעזר:

אמרת ושאלת האדון נ"ר מאחר שאם נשאת לא תצא מפני מה אסרוה לינשא כיון שכבר הותרה והלא אמרו (כתובות כ"ג.) לא נשאת נשאת ממש אלא כיון שהתירוה לינשא אע"פ שלא נשאת ומאי לא תצא לא תצא מהיתרה הראשון ואני אומר חלילה לך חולין הוא לך לומר כדבר הזה שלא אמרו כיון שהתירוה לינשא אלא בעד אומר מת ועד אומר לא מת שאם התירוה על פי העד הראשון לא תצא מהיתרה משום דעולא דכיון שהתירוה לינשא על פיו הוה ליה כשנים ואין דבריו של אחד במקום שנים ותנשא לכתחלה כדתנן בפרק האשה שלום (יבמות קי"ז:) עד אומר מת ונשאת ובא אחר ואמר לא מת לא תצא ומקשינן בגמרא טעמא דנשאת הא לא נשאת לא תנשא והאמר עולא כל מקום שהאמינה וכו' ומתרצינן הכי קאמר עד אומר מת והתירוה לינשא ובא אחר ואמר לא מת לא תצא מהיתרה הראשון אבל אם לא התירוה לינשא על פי הראשון ה"ל עד אחד בהכחשה ולא כלום הוא ולדעת הרמב"ן ז"ל אף אם נשאת תצא דהא דתנן התם עד אחד אומר מת ועד אחד אומר לא מת לא תנשא ולא קתני ואם נשאת תצא כתב ז"ל משום דמתני' בנשואי היתר מיירי אבל בנשואין דכי נשאת באסור נשאת לא קא מיירי אבל דעת הרמב"ם ז"ל דעד אומר מת ועד אומר לא מת אם נשאת לאותו העד שאמר מת והיא אומרת ברי לי אעפ"י שלא התירוה לינשא אם נשאת לא תצא אבל בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דקיי"ל כרבנן דפליגי עליה דרבי מנחם ב"ר יוסי ואמרי דאפי' באו עדים ואחר כך נשאת לא תצא (שם פ"ח:) כלומר בנשאת לאחד מעידיה והיא אומרת ברי לי אמרו בה דאם התירוה לינשא על פי העדים הראשונים ואעפ"י שאינה צריכה להיתרם ואח"כ באו עדים שלא מת שלא תצא מהיתרה הראשון ותנשא עתה לכתחלה ואפילו לאחד מעידיה ואומרת ברי לי שאין מניחין להם ב"ד כיון שהדבר ספק אלא שאם נשאת להם אין מוציאין אותה מהם בספק זה ^*(ב"י אה"ע סי' י"ז (ד' ל"ט ע"ב) בד"ה ומ"ש ואם) וכן נראה מדברי הרב רבינו משה בר מיימוני ז"ל שכתב (בפרק י"ב מהלכות גרושין) בא עד והעיד שמת בעלה והתירוה לינשא על פיו ואחר כך בא אחר והכחיש את הראשון ואמר לא מת הרי זו לא תצא מהיתרה הראשון ותנשא שעד אחד בעדות אשה כשאר שני עדים בשאר עדויות ואין דבריו של אחד במקום שנים ובפרק זה כתב שני עדים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הרי זו לא תנשא ואם נשאת תצא מפני שהוא ספק ואם נשאת לאחד מעידיה והיא אומרת ברי לי שמת הרי זו לא תצא ע"כ. הנה שלא כתב כאן שאם התירוה לינשא לא תצא מהיתרה הראשון לגבי העדים שתהא מותרת לינשא לכתחלה לא' מעידיה באומרת ברי לי כמ"ש בהלכה של עד אחד הנה שדעתו כמ"ש וכן נראה ממה שכתב הרמב"ן ז"ל בפרק האשה שלום על מה שאמרו בירוש' (פט"ו ה"ד) גבי עד אומר מת ונשאת ועד אומר לא מת וכו' אמר רבי יוחנן זו דברי רבי מנחם ב"ר יוסי אבל דברי חכמים בין שאמר משנשאת בין שאמר עד שלא נשאת לא תנשא ואם נשאת לא תצא ע"כ בירושלמי ולפי שדעת הרמב"ן ז"ל שאם בא העד השני קודם שהתירוה ע"פ הראשון הוי כבאו בבת אחת ועד א' בהכחשה לאו כלום הוא ואם נשאת תצא כתב לתרץ זה הירושלמי דאפשר דעד שלא נשאת דקאמר כגון משהתירוה לינשא דלא הוי עד אחד בהכחשה שנאמר אם נשאת תצא ולית להו בירושלמי הא דעולא דנימא אין דבריו של אחד במקום שנים ומשום הכי אמרינן דלכתחלה לא תנשא אפילו לאותו העד באומרת ברי לי דהוה ליה ספק כשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הנה נראה מפורש מדברי הרב ז"ל שאפילו בהתירוה לינשא כדין על פי העד הראשון ואח"כ בא העד השני ואמר לא מת לא תנשא לכתחלה ולא אמרינן לא תצא מהיתרה הראשון לגבי העד הראשון כיון דלית להו דעולא אלמא טעמא משום עולא הוא וכן מה שאמרו במסכת כתובות בפ' האשה שנתארמלה גבי מתני' דתנן ואם משנשאת באו עדים הרי זו לא תצא ואמרינן עלה בגמרא (כ"ג.) אמר שמואל לא נשאת נשאת ממש אלא כיון שהתירוה לינשא אע"פ שלא נשאת ומאי לא תצא דקתני לא תצא מהיתרה הראשון התם נמי היינו טעמא דכיון דכשהתירוה לא היו כאן עדי שביה הרי הותרה כדין על פי ב"ד משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואעפ"י שבאו עדי שביה אחרי כן הרי אינם מכחישין אותה ואינם כנגד התר ב"ד שהרי היא גם כן אמרה שנשבית אלא שטהורה היא אלא שאם באו העדים קודם התר ב"ד לא היה כאן הפה שאסר הוא הפה שהתיר ולא היינו מתירין אותה וכאן כיון שהותרה הותרה ועוד דבשבויה הקלו דהא הך סופא דאם משנשאת באו עדים פסקו ר"ח ז"ל והרב אלפסי ז"ל כמאן דמתני לה אסופא משום דבשבויה הקלו אבל ארישא דאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני לא וא"כ שמואל נמי מצי למימר דאסופא אמרה ומשום דבשבויה הקלו אבל במקום אחר לא מצינו כיון שהתירוה לינשא אע"פ שלא נשאת שאם מה שאמר שמואל לא נשאת נשאת ממש היה כלל גדול בכל אם נשאת לא תצא הוה להו בגמרא לאיתוייה למילתיה דשמואל בפרק האשה שלום גבי ההיא דעד אומר מת ונשאת לסייעתא או למימר ההוא פירוקא דסתמא דגמרא משמיה דשמואל אלא ודאי היכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר ומלתא דשמואל לחוד וההיא דפרק האשה שלום לחוד. ומה שאמרו בריש פרק האשה רבה (יבמות פ"ח:) מאי לא תצא דקאמר רב לא תצא מהיתרה הראשון אינה ענין לזו דהתם בנשאת ממש היא אלא שרוצה לומר שמותרת לחזור לראשון ולא תצא מהיתרה של ראשון דאנוסה היא כיון שנשאת בעדים ואין פירוש זה דומה לפירוש לא תצא מהיתרה הראשון שאמרו גבי עד אומר מת וגבי שבויה דהתם ר"ל שלא תצא מהיתרה שהתירוה ב"ד ומותרת לינשא לכתחלה מפני הטעם שכתבתי בכל אחת מהן אבל במקום אחר שאמרו אם נשאת לא תצא דבר ברור הוא שלא נאמר בו אם התירוה ב"ד לא תצא מהיתרה הראשון ותנשא לכתחלה ואעפ"י שכשהתירוה התירוה כדין כיון שאחר מכן נולד ספק בהתירם כל שכן וכ"ש שאם התירוה ב"ד בטעות ששגו בהוראה שלא עלה על דעת שתנשא לכתחלה מאחר שהורו ב"ד ואין זו הוראה אלא טעות וכי חכם שהורה במים שאין להם סוף שמנדין אותו תעלה על דעתך שהאשה תנשא כיון שהתירוה ואנחנו מנדין מי שהתירוה ^*(רמ"א שם סעי' ל"ד) ואצ"ל בטועה בדבר משנה שאין ממש בדבריו ואפילו אם היה אוסר כדתנן בבכורות (כ"ח:) ומייתינן לה בסנהדרין (ל"ג.) מעשה בפרתו של בית מנחם שנטלה האם שלה והאכיל' רבי טרפון לכלבים ובא מעשה לפלי חכמים והתירוה ואמרינן התם דפטור מלשלם משום דטועה בדבר משנה הוא וכיון דאי איתה לפרה הוה הדרה ופטור השתא נמי פטור אלא אפילו בטועה בשקול הדעת שאמרו (חולין מ"ד:) חכם שטמא אין חברו רשאי לטהר אסר אין חברו רשאי להתיר ומהאי לישנא משמע דאפילו דיעבד לא עשה ולא כלום השני ובטועה בשקול הדעת היא דאי בדבר משנה לא עשה ולא כלום הראשון כמ"ש מההיא דמעשה בפרתו היינו דוקא חכם שטמא או שאסר שהראשון מחמיר משום דאזלינן לחומרא ואפילו בשאחרון גדול מן הראשון כל ששאלוהו לראשון והחמיר שהרי קבלו דעתו כדתניא בפרק קמא דע"ז (ז'.) שאל לחכם וטמא לא ישאל לחכם אחר ויטהר וכו' ולא מפליג ברישא בין גדול ממנו בחכמה ובמנין ובסופא מפליג אבל אם הא' מקיל אמרינן ליה איכא דשרי כי האי גונא כדאמר ליה רבא לרב הונא בר חיננא מי איכא דשרי כה"ג באתרא דשכיחי קלפי כדאיתא בפ' אין מעמידין (עבודה זרה מ'.) ונפקי שפורי דמאן דאסר ושפורי דמאן דשרי לפי שהם היו שוין וכתב הרמב"ן ז"ל עלה דשפורי דמאן דשרי נפקי תחלה והכי הוה עובדא דרב הונא בר חיננא שרי תחלה ואמר ליה רבא מי איכא דשרי כי ה"ג הא אי נפקי שפורי דמאן דאסר לא הוה מפיק רבא שפורי למשרי דהא בשקול הדעת קא מפלגי וחכם שאסר אין חברו רשאי להתיר וכ"ש אם המחמירין הם גדולים בחכמה ובמנין שהרי אפילו להקל בשל תורה שומעין להם כל שלא אסרו תחלה המחמירין אבל בנשאלו בבת אחת או שהמקילין ראשונים שומעין לגדולים בחכמה ובמנין אפי' להקל בשל תורה כ"ש להחמיר ששומעין להם אפילו בשוין לתנא קמא בין בשל תורה בין בשל סופרים ולרבי יהושע בן קרחה דקיי"ל כותיה בשל תורה לבד כל שכן כי מה שאמרת שאף לדברי האוסרין אם נשאת לא תצא אינו כך דכיון דאשתהי אין מעידין עליו כלל שהרי נשתנית צורתו דאשתהי שעה במים כשלשה ימים ביבשה דאין מעידין ובכל הני דקתני בהו במתניתין אין מעידין אין כאן עדות כלל ואם נשאת תצא דומיא דאינך דמתני' (ק"כ.) דאין מעידין עד שתצא נפשו דאם נשאת תצא שהרי אין כאן עדות שמת וליכא למימר דאין מעידין עד שתצא נפשו קאי אמאי דקא בעי למתנא ואפילו מגוייד ובההוא הוי מדרבנן משום חששא דמפני שיכול ליכוות ולחיות אבל מדאורייתא לא חיישינן להכי ואם נשאת לא תצא דא"כ היכי מקשינן בגמרא ומי מצית מוקמת לה כרשב"א והא קתני סופא מעשה באסיא באחד ששלשלוהו לים ולא עלתה בידם אלא רגלו אמרו חכמים מן הארכובה ולמעלה תנשא אשתו מן הארכובה ולמטה לא תנשא ואי אין מעידין על המגוייד משום חששא דרבנן לחוד ולכתחלה אבל אם נשאת לא תצא מאי מקשי מההיא דשלשלוהו לים דשאני התם שטבע במים שאין להם סוף ואין אסורה אלא לכתחלה מדרבנן ומשום הכי כיון שמצד אחד נחתכה רגלו מן הארכובה ולמעלה התירוה לינשא לכתחלה ולא חשו לחשש מפני שיכול ליכוות ולחיות באסורא דרבנן אלא שמע מינה דרשב"א דינא דאורייתא קאמר שאין מעידין עליו כלל ואם נשאת תצא לפי שאין כאן עדות מיתה ומשו"ה אפי' בטבע במים שאין להם סוף שאין אסורה אלא מדרבנן ולכתחלה לא היה להם להתירה לכתחלה בנחתכה רגלו מן הארכובה ולמעלה שהרי אין כאן עדות כלל כיון שיכול ליכוות ולחיות וכי מוקמינן למתני' בסכין מלובנת ודברי הכל כ"ש ודבר ברור שאין מעידין כלל ואם נשאת תצא שהרי כבר נכוה ואפשר להרפא והוה ליה כחולה דעלמא ומפני זה אמרו בירו' שאפי' לא נודע אם בסכין מלובנת אם באינה מלובנת שאין מעידין שאני אומר בסכין מלובנת נכוה וחיה וזה מוכיח שאין מעידין מדאוריית' הוא ולפי זה אסרו בו הספק וכן חיה אוכלת בו כדמוקמינן לה בגמ' ממקום שאין הנפש יוצאה בו ג"כ אין מעידין כלל שהרי חי הוא ואין סופו למות דבמקום שהנפש יוצאה בו אמרינן חי הוא וסופו למות אבל זה חי הוא ואין סופו למות וכ"ש בהא דת"ר (קכ"א.) נפל לבור אריות אין מעידין שאם נשאת תצא שהרי אין כאן חיה אוכלת בו כלל וכמו שפרש"י ז"ל גוב אריות רחב ואינו עומד עליהם ולפעמים שאינן רעבין ואין אוכלין אותו וכן ההיא דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אעפ"י שיש סימנין בגופו ובכליו ג"כ מדאורייתא הוא ואם נשאת תצא דהא להך לישנא דאמרינן בגמ' משום דסימנין דרבנן דבר ברור הוא דאין לסמוך עליהם כלל באסורא דאוריית' ולהך לישנא דאמרינן סימנין דאורייתא היא מוקמינן מתניתין בסימנין גרועין כגון גופו דארוך וגוץ כליו בחיורי ואוכמי שאפי' נאמר סימנין דאורייתא אין סימנין כאלו כלום והא דפליגי בברייתא אי מעידין על השומא אי אין מעידין מדאורייתא נמי היא דכי מוקמינן נמי פלוגתייהו בסימנין אי דאורייתא או דרבנן פשוט הוא ולהך לישנא דאמרינן דכ"ע סימנין דאורייתא אלא דפליגי בשומא מצויה בבן גילו נמי אין כאן עדות שיהיה זה שהרי אפשר שיהיה האחר שהוא בן גילו או כמה בני גילו שאפשר שיש לו ואם כן אין כאן עדות וכן נמי לכולהו לישני דמוקמינן בגמרא משום שומא עשויה להשתנות או שומא לאו סימן מובהק. והנהו תלת דרבי אלעזר בן פרטא (גיטין כ"ח:) שנותנין להם חומרי חיים וחומרי מתים נמי אם נשאת תצא ואעפ"י שרובן לאבד דכיון שאפשר בהן ההצלה אין הולכין בהן אחר הרוב אלא אחר החזקה ואף על גב דרובא וחזקה רובא עדיף הכא איכא תרי חזקי חזקת האיש שהוא קיים וחזקת האשה שהיא בחזקת אשת איש וכן משמע בפרק כל הגט (שם) דכי מוקמינן מתניתין דיוצא ליהרג בבית דין של אומות העולם אבל בבית דין של ישראל כמת חשבינן ליה מייתינן סייעתא מההיא דשמע מבית דין וכו' דבעינן לאוקומה ביוצא למות ויוצא ליהרג ודחינן לא מת מת ממש נהרג נהרג ממש ובכותים אל ישיאו את אשתו משום דשייכי בה ולא הוי מסיח לפי תומו. ובודאי כיון דלא הוי מל"ת אל ישיאו את אשתו דקתני על כרחין אם נשאת תצא א"כ לאוקימתא קמייתא דהוה מוקמינן לה ביוצא ליהרג הא דקתני בכותים אל ישיאו אם נשאת תצא דאי איכא הפרישא בפירושא דאל ישיאו בין אוקימת' קמייתא לאוקימת' בתריית' הו' להו לפרושי. אלמא דבהני דרבי אלעזר בן פרטא אם נשאת תצא ואע"ג דחד מינייהו ספינ' שאבדה בים אין זה טבע במים שאין להם סוף שאם נשאת לא תצא דטבע במים שאין להם סוף מעיד שטבע בים ושהה שעור שתצא נפשו ואז הצלתו ע"י מחילה של דגים או שיצא במקום רחוק הוי מעוטא דמעוטא ולא שכיח ומשום הכי אמרו שאם נשאת לא תצא. וא"כ לפי מה שכתבתי היכא דאשתהי אם נשאת תצא ואף אם יש ספק אי אשתהי אי לא אשתהי אם נשאת תצא כדעת הרשב"א ז"ל בנסתפק לאחר ג' אלא דבאשתהי בודאי אין כאן עדות כלל ובחזקתה עומדת והבא עליה בחטאת קאי ובניה בחזקת ממזרים ובספק אשתהי אפשר שאינו כן אבל מכ"מ אם נשאת תצא ^*(ב"י אה"ע סי' י"ז (ד' ל"ז ע"א) בד"ה ומ"ש בד"א רמ"א שם סעי' כ"ו) כספקא דשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דאם נשאת תצא אלא א"כ נשאת לאחד מעדיה ואומרת ברי לי ואם היה בכאן מי שמעיד בטביעה במים שאין להם סוף כראוי אז לא היתה אסורה אלא מדרבנן לכתחלה ואם היינו מקילין בה היינו מקילין בדרבנן אבל בכאן אין מי שיעיד בטביעה אלא שמזכיר שאחר יום שנהפכה הדוגיא ראה מכלוף מת על שפת הים ואינו אומר בפי' שמכלוף הי' בדוגיא ושהוא ראה בטביעתו ושהה שעור שתצא נפשו ^*(ב"י שם (ד' ל"ט ע"ב) בסד"ה כתב הר"ן). ועדות הנכבד אניום טוב גבאי י"א אשר נשלח פרפיניאן והה"ר בנימין נ"ר סמך על אותו עדות להתיר הנה אניום טוב עצמו מכחש בהם ואומר שמעולם לא העיד כזאת ויש פלא איך לא נשלח פה עדותו ונשלח לקצות הארץ. גם בענין קברתיו לדעת הרב אלפסי ז"ל שמצריך קברתיו אם לא אמר קברתיו אם נשאת תצא כיון דחיישינן דאמר בדדמי אין כאן עדות ברור שמת דהא סבירא ליה לרב ז"ל דבעיין דעד אחד במלחמה בקברתיו היא דבדלא קברתיו פשיטא ליה דלאו כלום הוא דהא אפי' בשני עדים ס"ל לרב ז"ל דבלא קברתיו לאו כלום הוא דומיא דאשה עצמה דקתני מתניתין דבלא קברתיו אינה נאמנת ואינה נאמנת לגמרי משמע. ומה שכתב הרמב"ם ז"ל דעד אחד במלחמה או במים שלא אמר קברתיו אם נשאת לא תצא דעת אחרת יש לו דס"ל דבעיין בלא קברתיו אבל בקברתיו פשיטא דמהני ולא אפשיטא בעיין וכיון דלא אפשיטא אמרינן ביה לא תנשא ואם נשאת לא תצא כמ"ש ז"ל כן בעד א' בקטטה וכן בהחזיקה היא מלחמה בעולם משום דהוו בעיי ולא אפשיטו אבל בכל השאר דחיישינן לאמרי בדדמי אם נשאת תצא שבכל פי"ג לא כתב הרב ז"ל אם נשאת לא תצא אלא באלו שזכרתי דלא אפשיטו בגמ' ובמים שאין להם סוף נראה שכל האחרות אם נשאת תצא ס"ל א"כ לדברי הרב אלפסי ז"ל דפשיטא ליה דבעינן קברתיו אם לא אמר קברתיו אם נשאת תצא וכבר כתבתי לך שאין הכרתיו מועיל כמו קברתיו. א"כ עלה בידינו בנדון שלפנינו שאף אם יהיה עדות המלח מל"ת הנה לדעת הרב אלפסי ז"ל כיון שלא אמר קברתיו נראה שאם נשאת תצא ולדעת הר"ם ז"ל לא תנשא ואם נשאת לא תצא אבל משום דאשתהי אם נשאת תצא ^*(ב"י שם (ד' ל"ג ע"ב) בד"ה כתב הרמב"ם ועי' ברמ"א שם סעט"ו ובפ"ת ס"ק ע"א) כל שכן שבעדות המלח אם הוא מל"ת יש דברים בגו ואע"פ שאני כתבתי לך שלפי סברתי הוא מסיח לפי תומו הנה כתבתי זה להלכה ולא למעשה שהרי הייתי אוסרה מצד אחר אבל עתה שנתיישבתי בדבר אני מסתפק בו אפילו להלכה וכ"ש למעשה שראוי להחמיר בו ועוד שכמה חכמים גדולים דעתם להחמיר שאינו מסיח לפי תומו ובראשם מורינו ה"ר נסים נ"ר השקול כנגד הכל ואתה האדון נ"ר כתבת לנכבד אחד מעירנו שהאש' מותרת לפי מה שכתבתי אני במל"ת. ומ"ש החכ' השלם דון חסדאי נ"ר באשתהי ובדבר זה מותיבנא תיובתא כלפי שנאיה דמר לעולם הלכה כבית הלל והרוצה לעשות כב"ש עושה כב"ה עושה וכו' (עירובין ו':). ומה שאמרת שלפי דעתי מי שסובר אם נשאת לא תצא כיון שקלקלה הרי היא כאלו נשאת ישתקע הדבר ולא יאמ' כי אע"פ שהקלקול בכלל מה שהתירוה בית דין לינשא דהא משוו לה פנויה דהא קיי"ל כרבי יוחנן דאמר הכי בפ' האשה רבה (יבמות צ"ב.) היינו לענין שפטורה מן הקרבן דהוי לה אנוסה דיחיד שעשה בהוראת בית דין פטור ונא חשבינן לה כשוגגת לומר שב"ד לא התירו לקלקל משום דאמרה אתון שויתון לה פנויה אבל שלחוש ללעז השוטים שקלקלו זה לא שמענו כי אפי' בנשאת אין הטעם מפני לעז הביאות שלא מצינו לעז אלא על הבנים בשיש לה ואפילו בקדש אומרים בירושלמי שאין מניחין לו לכנוס כדאיתא בירושלמי בסוף פ' כיצד (הל' י') גבי הנטען מן השפחה וגבי שליח שהביא גט ממדינת הים וחכם שאסר את האשה בנדר דאמרינן אם כנס לא יוציא ואמרינן עלה בירושלמי קדש אין אומרים לו כנוס אלא שלא יכנוס כנס אין מוציאין אותה מידו ואע"פ שיש ספרים בגרסא אחרת בירושלמי קדש כמי שכנס לא אמרו קלקול כמי שכנס ועוד שם בירושלמי גרש מהו שיחזור פי' אם עבר וכנס ואחר כך גרש מהו שיחזור אם אומר את כן לא נמצא לוזה על בניה וכתב הרמב"ן ז"ל לפי הירושלמי הזה דוקא ביש לה בנים מכניסה ראשונה. הנה שאין חוששין ללעז הביאות שנעשו ע"י חופה וקדושין כל שכן כשנעשו בזנות וכל מה שכתבתי בזה מותר ודברים שאינם צריכין לפי שאין משיבין על הקלקלה. ואף לאותם שדעתם שלא תנשא ואם נשאת לא תצא אם נשאת אחר שאסרוה לינשא לכתחלה מוציאין אותה דכיון שנשאת אחר התראה קונסין אותה ^*(באה"ג שם סעל"ז אות יו"ד) ותצא שכן כתוב בירושלמי אמרו לו שלא יכנוס וכנס מוציאין מידו והביאו הרשב"א ז"ל בחדושיו בסוף פ' ארבעה אחין ^*(זהו בירושלמי שם שהביא לעיל בסמוך ולפ"מ שהביא הגי' קדש אא"ל כנס וכו' וזהו גי' הרמב"ן ז"ל א"כ לא נמצא דברים אלו בירושלמי דהא זהו רק גי' הרשב"א ז"ל החולק על גי' הרמב"ן ז"ל כמבואר כ"ז בריב"ש (סי' רמ"ב) ובב"י אה"ע ס"י בד"ה כתב וסס"י י"א ובסי"ב בד"ה וכתב עוד). כללו של דבר זהו דעתי בנדון זה שלא תנשא ואם נשאת תצא. נאם דורש שלומך באהבתך מתעלם ובשנון תורתך משתעשע ואל כל בני ישיבתך נותן שלום רב אין למו מכשול יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב מקור מים חיים מבורות מקיר מפז ומכתם אופיר יקיר על חכמתו יענו כפיס מעץ ואבן מקיר החכם הנכבד הה"ר שלמה נ"ר בן הקדוש רבי אברהם ז"ל:

תשובה 380

פרפניאן לחכם ה"ר בנימין לפפא נ"ר על הענין הנזכר.

יהי שלום בחילך שלוה בארמנותיך החכם המופלא השלם המעולה בכתם טהור לא יסולה הה"ד בנימין נ"ר ה' אלהיך ירצך יזכה אותך לראות ישועות ישראל לקץ הימין ומברכתו תבורך ותפרוץ ימה וקדמה צפון וימין. הגיעני כתב גלילי אצבעותיך המהודר מחכמה מכבוד יקר. בנוי על קו המוסר לקרוא לי לעיין בקונדרסך על הוראת האשה אשר במיורקה ואם אני אינני כדאי שאתה תשלח לי דמר ניהו רב"ה ואינך צריך להעזר מעט ולאין יבא עזרי ואם בקצת דבריך יפול ספק ברעיוני לבבי אין ספקי מוציא מידי ודאך מקול מלא רועים יקרא עליהם לא יחתו דבריך ומהמונם לא יענו אף כי אנכי אענם בקולי קול חלושה אבל אחרי אשר ברוב מוסרך וגדול ענותך קראתני וצויתני להודיעך דעתי בו נתתי אל לבי להפיק דרושך ועיינתי בקונדרסך המורה על יושר שכלך ורחב חכמתך ובינתך ואודיעך כנושא ונותן מה שנסתפקתי בו ואל תתמה על אחור המענה כי היה הקונדרס ביד הנשא החכם דון חסדאי נ"ר כמו ט"ו יום ולא בא לידי עד השיבו הוא אליך דעתו בו וגם אחרי כן היה לבנו בל עמנו על בן פריץ דמה לשלוח ידו במשיח ה' הוא הנשא הנז' ויחרפוהו ויגדפוהו בפיהם ובלשונם הוא ואביו יכרת ה' שפתיהם ולזה נבהלו רעיוננו ובעתתנו פלצות:

מאי דאמר מר שעדות המלח אינו מסיח לפי תומו לפי שלא היתה התחלת שיחתו מן המת דמה שאמר ליהודי ולכותית ממה אתם מדברים נראה ששמע והבין ממה דברו וכו'. אני תמה והלא מעדות היהודי אינו נראה שהכותי הבין דבריהם אדרבא נראה שלא הבין שהרי שאל להם ממה הם מדברים ואם כן אין לנו לומר שהבין דבריהם כדי שנאמר שלא יהיה לו דין מל"ת שאם באנו לחוש א"כ בכל הכותים מל"ת נחוש כשנראה כותי מספר במיתת יהודי מעצמו שמא יהודי שאלו והלך לו וכן בפונדקית (יבמו' קכ"ב.) כשראתה אותם נחוש שחשבה בלבה שלשאול את פיה על חביריהם היו באים שהניחוהו אצלה כשהוא חולה כמו שהוכיח סופם שאמרו לה איה חברנו אלא שאין לנו אלא מה שעינינו רואות ואזנינו שומעות בעדותו או בספורו וכל שהוא מסיח לפי תומו לפי דברי העד אין לנו לחוש ולומר אולי הוא שמע דבריהם וספקם ונתכוין להסיר ספקם אלא אם כן יש בדבר הוכחה שהוא מכוין לאיזה דבר שבעבורו משקר כההיא דאספסתא (שם קכ"א:) וההיא דקומנטריסין (גיטין כ"ח:) ואף אם נאמר ששמע דבריהם כל שלא שמע שאלת היהודי לכותית מאי נפקא מינה שהרי כיון שהם היו מספקין גם כמסיחין לפי תומן ודרך ספור אם הכותי שומע דבריהם ויבא גם הוא בתוכם לספר עמהם מבלי ששאלוהו דבר למה לא יקרא זה מסיח לפי תומו והלא אין זה לא מתכוין להתיר ולא מתכוין להעיד שפסלו בו המשנה ולא שואלין אותו ומשיב שפסול מן הירושלמי (יבמות פט"ז הל' ה') שאמרו שזהו מתכוין וכן מסוגית גמרתנו דמקשינן (קכ"ב:) והא איה חברנו קא אמרי לה דמשמע דכל ששואלים אותו ומשיב אין זה נקרא מסיח לפי תומו אלא מתכוין קרינא ביה ואם מפני שנתכוין להסיר הספק שנסתפק להם כיון שלא שאלוהו עליו לא יצא מידי מסיח לפי תומו שהרי גם הוא חושב שאין בספקם שום נפקותא אנא שהם מספרים כאשר יספר איש אל רעהו איך קרה למלך פלוני ומלחמה פלונית וזה אומר בכה וזה בכה שאינם אלא ספור דברים והג' השומע מחלוקתן ואומר לא כך היה מעשה אלא כך היה הנה גם הוא מספר דברים ומל"ת אא"כ שאלו את פיו שאז יש לחוש שהוא מתכוין להעיד. ומה שהוקשה לך כשהקשו בגמ' (קכ"א:) אלא מתני' דקתני ובעובד ככבים וכו' היכי משכחת לה אמאי לא משני כגון ששמע היהודי מסופק במיתת פלוני בלא שאלה דהוי מסיח לפי תומו וכל שכן כשלא שמע שום מסופק. אין זו קושיא חוץ מכבודך דהוה ס"ד דמקשה דעובד ככבים נאמן בעדות אשה בתורת עדות דומיא דהנהו אחרינא דמתניתין וכי היכי דלמאן דאמר נתכוין להעיד עדותו עדות נאמן בתורת עדות הכי נמי למאן דפסיל נתכוין להעיד נאמן בתורת עדות כל שלא נתכוין להעיד ומשום הכי מקשי היאך יהיה מעיד בלא נתכוין והלא כל שבא לב"ד אפילו מעצמו נתכוין להעיד הוא ופסול והיתה התשובה במסיח לפי תומו שאין עובד ככבים נאמן בתורת עדות דומיא דאחרינא אלא דוקא כמספר דברים ולא במתכוין להעיד ואם כן נראה שכל שלא בא לבית דין ולא נשאל אלא שספר מעצמו מסיח לפי תומו קרינן ביה הא אם בא לב"ד אפילו מעצמו או נשאל אפילו שלא בב"ד כמ"ש בירוש' וכמו איה חברנו נתכוין להעיד הוא ופסול ואם מתכוין להסיר הספק היה פסול א"כ כל מסיח לפי תומו היה פסול שהרי הוא מתכוין להודיע מה שהם לא היו יודעים אבל היו סבורים הפך דבריו ומה לי נתכוין להסיר הספק מה לי נתכוין להסיר הודאי והלא במאן איכא בי היואי היו מוחזקין בו שהוא חי וזה בא ומבקש בני ביתו להודיעם שמת היואי כמו שפירש רש"י ז"ל מאן איכא בי היואי מאנשי ביתו שישמעו את דברי ונקרא זה מסיח לפי תומו כיון שאמר זה מעצמו מבלי שאלה קדמה לדבריו וכן כתב בפונדקי' בכת פרש"י והיינו לפי תומה דקודם ששאלוה התחילה לבכות. וכן בבכורות פרק כל פסולי המוקדשין (בכורות ל"ה.) דאמרי התם לאתויי מסיח לפי תומו ופרש"י מסיח לפי תומו שלא שאלם קסדור מה טיבו אלא הם עצמן מסיחין לפי תומם עם עובד ככבים ואומרינן ראה זקן זה לא ישחט לעולם אנא על ידי מום ואין מכונין שיעשה בו מום. וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל שאינו פוסל אלא מתכוין להעיד שכן כתב (פי"ב מהלכות גרושין) עובד ככבים מסיח לפי תומו נאמן ומשיאין על פיו כמו שיתבאר ואם נתכוין להעיד אינו נחמן וכו' ובפי"ג כתב כיצד היה העובד ככבים מסיח וכו' עד וכיוצא בדברים אנו שהם נראים שאין כונתו להעיד הרי זה נאמן נראה שכל שידענו שאינו מתכוין להעיד נאמן אע"פ שהרב ז"ל הביא בדבריו שיאמר העובד ככבים אוי לו לפנוני שמת כמה היה נאה כמה טובה עשה עמי וכו'. איני חושב שאמו. זה הרב ז"ל לעכובא דהא משמע בגמ' מעובדא דהיואי וחסא דכל שאמר עובד ככבים מעצמו בלא שאנה איש פלוני מת בזה די דהא לא קאמר אנא שכיב היואי טבע חסא וכן מההיא דשמע מקומטרסין איש פלוני מת אל ישיאו את אשתו ומקשינן ענה בפרק כל הגט והא קיי"ל דעובד ככבים מסיח לפני תומו נאמן אע"ג דהתם לא קאמרי אלא איש פלוני מת איש פלוני נהרג וכן מההיא דתנן (קכ"ב.) מעשה שעמד אחד בראש ההר ואמר איש פלוני בן איש פלוני מת וכו' ומקשי' בגמרא ודלמא שד הוא ודילמא צרה היא ולא מקשינן דלמא עובד ככבים הוא ואין זה מסיח לפי תומו אלא ודאי כל שאמר העובד ככבים עצמו בלא שאלה קדמה לדבריו איש פלוני מת הרי זה מסיח לפי תומו. והרב ז"ל לא כתב כן אלא לרוחא דמלתא שבזה נכיר שאינו מתכוין להעיד וכמו שהזכירו בגמרא בקצת עובדי דעובד ככבים מסיח נפי תומו כגון ווי ליה לפרשא זריזא דשכיב חבל על קולר בני אדם חבל על ששים בני אדם. ומההיא דבפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ד:) דנחיל של דבורים משמע כן דאמרינן התם כגון שהיו בעלים מרדפין אחריהם ואלו מסיחין לפי תומן ואומרים מכאן יצא נחיל זה ואמרינן התם אין מסיח לפי תומו כשר אלא בעדות אשה ומקשינן והא איכא נחיל דבורים והתם בנחיל דבורים אינו אומר אלא מכאן יצא נחיל זה וחשיב להו מל"ת כיון שאומרים כן מעצמן בלא שאלה אלא שהצריכו עוד רדוף בעלים ולא סגי בשיחת הקטנים לפי תומן לבד כיון דממונא הוא רדוף בעלים סגי במל"ת כיון דממונא דרבנן הוא. וליכא לפרוסי וכיון שאמר ומסיחין לפי תומן רוצה לומר ומשיחין דברים אחרים לפי תומן ובתוך אותן הדברים אומרים מכאן יצא נחיל דהא בהנהו אחריני דמני התם באדם אחד שהיה מל"ת ואמר זכורני כשאני תינוק ומורכב אני וכו' מעשה באדם אחד שהיה מל"ת ואומר אני ואמי נשבינו לבין עובדי ככבים וכו' ובהנהו כשאומרים שהיה מל"ת אין פירושו שהיה אומר דברים אחרים שהרי לכולי עלמא די במה שהיו מספרים מענינם א"כ מה שהזכיר בהם מל"ת פי' שאמרו דבריהם מעצמם בלא שאלה אלא כדרך מספרי דברים אף אני אומר בנחיל של דבורים שפי' מל"ת המוזכר בו שאומר דבריו מעצמו אבל אין לומר יותר ממה שמוזכר בגמ' דהיינו מכאן יצא נחיל זה. ואל ישיבני אדם מההיא דזכורני כשאני תנוק שמזכיר כל אותו ספור ובודאי לעכובא הוא דליכא למימר דאם אמר אדם כמספר דברים דעו שאני כהן שיעלו אותו לכהונה והכא נמי נימא בעובד ככבים שאם אמר איש פלוני מת שלא יהא נאמן דהתם שאני שהוא קרוב אצל עצמו ויש לנו לחוש שיכוין שיעלוהו לכהונה כל שיאמר אני כהן לבד אבל כאן כשהעובד ככבים יאמר איש פלוני מת מעצמו כמספר דברים יש לומר שראוי ליקרא מל"ת. א"כ בנדון שלפנינו נראה שיהיה עדות העובד הכבים מל"ת ואף אם שומע דבריהם מתחלה כל שלא שאלוהו וכ"ש שבכאן אין הוכחה שהבין ממה היו מדברים והוא התחיל לשאול להם ממה אתם מדברים ואע"פ שאין בדברו זה הוכחה במיתת היהודי כמו בבכית הפונדקית אין בזה קפידא לפי שבפונדקית שאלו לה בפירוש איה חברנו והיתה ממש מתכונת להעיד לולי שיש בבכיתה הוראה על המיתה ויש לנו לומר שאף אם לא שאלוה איה חברנו היתה מספרת המאורע כיון שהתחילה לבכות אלא שהם מיהרו לשאול אבל בכאן אין אנו צריכין אלא שיהיה לנו הוכחה שמה שאמרו למלח אנו מדברים באיש פלוני שיש אומרים חי וי"א מת שלא יהיה זה כשאלה למלח וכיון שהמלח התחיל להם ממה אתם מדברים הנה נראה דברי היהודי והגויה למלח אינו שאלה אלא תשובה לשאלתו ששאל להם. וכן נראה שהמלח לא הבין מתשובתם שישאלו את פיו אם חי אם מת שאם כן היה לו לומר חי הוא או מת הוא אבל אמר להם איך אתם אומרים שהוא חי נראה שאינו תשובת שאלה אלא כמתמיה מעצמו וחולק על דבריהם. ואפשר שאם היהודי והגויה התחילו לומר למלח ראה אנחנו מדברים באיש פלוני אם הוא חי אם מת והמלח השיב אני יודע שמת שזה לא יקרא מסיח לפי תומו אלא הוי כנשאל ומשיב ואע"פ שלא אמרו לו בפירוש מה אתה יודע בפלוני או איה פלוני ואף על גב דבבכורות פרק כל פסולי המוקדשין אמרינן שלא מדעתו מותר לאיתויי מסיח לפי תומו ופרש"י שלא שאלם קסדור מה טיבו אלא הם עצמן מסיחין לפי תומם עם העובד ככבים ואומרי' ראה זקן זה לא ישחט לעולם אלא ע"י מום ואינם מכונים שיעשה בו מום דאלמא אפילו באומרים הבעלים זה מעצמן לעובד כוכבים לא חשבינן ליה כאומר לו עשה בו מום הכא נמי אע"פ שאלו מתחילין לומר לכותי אנו מדברים וכו' אין זה כאומר לו עלה אף אתה חלקך יש לחלק ולומר דשאני התם דכל שהישראל אינו אומר לו לעובד ככבים עשה אין בזה הוכחה שיעשה הכותי מום לדעתו של ישראל אלא מעצמו הוא עושה שהרי הישראל לא אמר לו שיעשה בו מום ומפני ספורו של ישראל אין דרך השומע לעשות מום בבהמתו אבל כאן דבעינן שהעובד ככבים המסיח במיתת היהודי יהיה מל"ת ולא נשאל אפשר ונכון שזה הוא כשאלה שהרי דרך השומעין אי זה ספור שמגידים מה שהם יודעים בספור ההוא וא"כ י"ל שאע"פ שלא שאלו בפירוש אלא שאמרו אנו מדברים בפלוני אם חי אם מת הוי כשאלה ולזה כוונו באמרם אליו כדברים האלה. ועוד דהתם ליכא אלא אסורא דרבנן משום קנסא כדאיתא התם (ל"ה.) לדידיה קנסוה רבנן לבריה לא קנסוה רבנן אבל הכא דהוי אסורא דאורייתא ואשה זו בחזקת אשת איש יש להחמיר בענין זה ולומר דלא הוי מל"ת. אבל כשהעובד ככבים שואל תחלה ואומר במה אתם מדברים אז נראה כי מה שישיבו לו אנו מדברים בפלוני וכו' אינו שאלה כלל אלא תשובה לתשובתו ששאל להם וא"כ כשהכותי מספר אחר כך במיתת היהודי מסיח לפי תומו נקרא דומיא דהתם בבכורות דעדיף כששאלו קסדור מה טיבו והיהודי עונה על שאלתו מהיכא שלא שאלו דהא אצטריך משנה יתירא לאתויי מל"ת דהיינו כשלא שאלו קסדור וכששאלו קסדור הוי בהדיא במתלי' דהוי ממילא לפי שהישראל כשמשיב לקסדור בכור הוא ואינו נשחט אא"כ היה בו מום לא חשבינן ליה כאומר לעובד ככבים עשה בו מום אלא כמשיב על מה ששאל לו מה טיבו ואע"ג דהתם בעי רב חסדא למימר דאפי' בשאלו קסדור אינו מותר אלא כשמשיב אא"כ [היה בו מום אבל אם אמר לו אא"כ נעשה בו מום] נעשה כמאן דא"ל זיל עביד דמי היינו משום דמצי למימר אא"כ היה ואמר אא"כ נעשה אבל בנדון זה כל מה שהשיבו למלח היה צריך לתשובת שאלתו ולהבינו ממה היו מדברים ולמסקנא בההיא דבכורות מסקינן דאפילו באומר אא"כ נעשה הוי ממילא. ומכל מקום כל זה אני אומר כנושא ונותן לפי ההלכה וסוגית הגמ' והסברא אבל למעשה לבי נוקפי לחומר אשת איש שהרי אין זה ברור כל כך שיספיק להתיר אשת איש לעלמא ודי לנו בהתר כותי מסיח לפי תומו כשיהיה ברור לנו שיהי' מסיח לפי תומו גמור. אבל כל שיש להסתפק בספורו אם הוא נשאל הנה זה ספקא דאורייתא ואוקי אתתא בחזקת אסור שהרי אפשר שכל מה שהתירו בבכורות הוי משום דהוי אסורא דרבנן ומשום קנסא ולא מדינא אבל באסורא דאורייתא אפילו בשאלת קסדור הוה חשבינן ליה באומר נעשה כאלו אומר עשה ולא הוי כמשיב לדברי הקסדור וכ"ש הכא שאפשר לומר שדרך כל השומעים ספורים להגיד מה שיודעין גם הם בספור ההוא משא"כ בבכור שאין דרך לעשות מום בבהמת אחר מפני ספורו ועוד שכמה גדולי הדור כתבו בנדון זה ודנו לאסור שאין זה מסיח ל"ת ומי יקל ראשו כנגדם ולכן חוכך אני בזה להחמיר ^*(ב"י אה"ע סי' י"ז (ד' ל"ב ע"ב) בד"ה ומ"ש רבינו רמ"א שם סעט"ו וע"ש בט"ז סקי"ד) מה שכתבת בענין אשתהי אני כתבתי לחכם רבי שלמה נ"ר דמיורקא שמן הגמרא אין הכרח לומר דבין שהה במים יותר מג' ימים בין לא שהה בעינן חזיוה בשעתא דאסקוה שהרי אפשר לחלק ולומר דמאי דאתמר בגמרא והני מילי דאסקוה וכו' קאי אמאי דקאמר מיא מצמת צמתי ומעידין אפי' לבתר חמשא יומי דכיון ששהה במים אחר מיתתו יותר מג' ימים כבר נפסד ונשחת אלא שצמתוהו המים ומנעוהו מהשתנות ומיד לאחר שעה שיוצא מן המים הוא משתנה כי הוא מוכן להפסד ולשינוי כיון שיש יותר מג' ימים שמת אבל מי שלא עמד ג' ימים במים אחרי מותו דהיינו (משעה) [במעל"ע] ג' שטבע אפשר דלא אמרינן ביה מתפח תפח אלא לעולם מעידין עליו עד שימלאו לו שלשה ימים משעת מיתתו והרי זה בכלל מה ששנינו (ק"כ.) אין מעידין עליו לאחר שלשה ימים הא בתוך שלשה מעידין. ואין להביא ראיה מההיא דשני תלמידי חכמים דקאמר תלמודא (קט"ו.) ואסקינהו וחזיתינהו לאלתר דהתם לרוחא דמלתא קאמר תלמודא הכי כי היכי דליסגי אף אם עמדו במים יותר מג' ימים וגם לשון הרמב"ם ז"ל בענין אשתהי סובל לפרשו בדרך חלוק זה אלא שהרמב"ן והרשב"א ז"ל כתבו בחדושיהם ביבמות בפשיטות דבין שהה במים יותר משלשה ימים בין פחות משלשה בעינן חזיוה בשעתיה דכל שמת במים הוא משתנה אחר שעה שיצא מן המים. גם גדול אחד מן האחרונים כ"כ בשטת יבמות שלו וטעמם דכיון שטבע ועמד במים עד שמת שם מחמת המים הרי באו המים במעיו לצבות בטן ולנפיל אור פניו ומשתנית צורתו ואף על גב דמיא מצמת צמתי כשעולה מן המים ושהה ביבשה מעט חוזר לסורו ותגלה רעתו. הנה שלדעת אלה גדולי עולם ולבם כפתחו של אולם כל ששהה שעה אחת לאחר שעלה מן הים הוא משתנה ואין מעידין עליו אע"פ שלא שהה במים כיון שמת שם וא"כ אשה זו אסורה שהרי לא ראהו המלח בשעתא דאסקוה ומלשון הרב אלפסי ז"ל נר' שצריך לראותו מיד בעת שיעלוהו דאם לא כן מיד ישתנה אבל מדברי הרמב"ם ז"ל נראה שהוא מפרש בשעתיה שעה א' כנוסחא דוקני' שבקצת ספריו אחר שהושלך מן הים שעות וכן הבין הרשב"א ז"ל מדבריו. ומה שהוכחת האדון נ"ר ממ"ש בעובדא דת"ח אסקוה וחזיוה לאלתר אינה ראיה כל כך שהרי מצינו לאלתר שיש לו שעור גדול ולא אביא עד על זה ההיא דתנן בפ' כל הגט (גיטין כ"ז.) ומצאו לאלתר כשר ונחלקו תנאין בבריתא אי זהו לאלתר שהיה אפשר לדחות דהתם הוא בדברי התנאין אבל האמוראין דרכן לפרש ולא לסתום ועוד דהתם (כ"ח.) אפסיק' הלכתא הלכה שלא עבר אדם שם והוא שעור מועט וגם לא מההיא דאמר רבא בפ' חזקת (בבא בתרא ל"ו.) גבי הגודרות אין להן חזקה לאלתר אבל יש להן חזקה לאחר שלש שנים הנה שכל פחות מג' שנים בכלל לאלתר דהתם לפי ששתי מיני חזקות הן חזקה דלאלתר דהיינו במטלטלין וחזקת שלש בקרקעות קאמר הכי שהגודרות אין להן דין מטלטלין אלא דין קרקעות וחזקתן שלש אבל אפילו בדברי האמוראין נמצא לשון זה בפרק המביא תנין (י"ח.) גבי נכתב ביום ונחתם בלילה פסול ר"ש מכשיר ואמר רבי שמעון ב"ל בגמרא לא הכשיר רבי שמעון אלא לאלתר אבל מכאן ועד עשרה ימים לא נראה שבלשון האמוראין לאלתר סובל שיהיה זמן גדול פחות מעשרה ימים אלא שבכאן כיון שלא נזכר לו שעור יש לנו לתפסו כשעור המועט שנוכל אבל כיון שנזכר במקום אחר וחזיוה בשעתיה נראה שהשעור הוא שעה אחת כיון שאין לשון לאלתר סותר זה ^*(עי' בקהלת יעקב אלגזי במענה לשון על לש"ח אות ל"ז) וכיון דבעינן דלא אשתהי יותר משעה אחת כל ששהה שעה אחת אחר שעלה מן המים אין מעידין עליו דה"ל כאחר שלשה דיבשה דתנן במתני' דאין מעידין ואין מעידין משמע דאין כאן עדות כלל ואם נשאת תצא דומיא דאינך מתני' דאין מעידין עד שתצא נפשו דאם נשאת תצא שהרי אין כאן עדות שמת וליכא למימר דאין מעידין עד שתצא נפשו קאי אמאי דקבעי למיתנא ואפי' מגוייד ובההוא הוי מדרבנן משום חששא דמפני שיכול ליכוות ולחיות אבל מדאורייתא לא חיישינן להכי ואם נשאת לא תצא דא"כ היכי מקשינן בגמ' (ק"כ:) ומי מצית מוקמת לה כרשב"א והא קתני סופא מעשה באסיא בא' ששלשלוהו לים ולא עלתה בידם אלא רגלו ואמרו חכמים מן הארכובה ולמעלה תנשא אשתו מן הארכובה ולמטה לא תנשא אשתו ואי אין מעידין על המגוייד משום חששא דרבנן לחוד ולכתחלה אבל אם נשאת לא תצא מאי מקשי מההיא דשלשלוהו לים דשאני התם שטבע במים שאין להן סוף ואין אסורה אלא לכתחלה מדרבנן ומשום הכי כיון שמצד אחר נחתכה רגלו מן הארכובה ולמעלה התירוה לכתחלה ולא חשו לחשש מפני שיכול ליכוות ולחיות באסורא דרבנן אלא שמע מינה דרבי שמעון בן אלעזר דינא דאורייתא קאמר שאין מעידין עליו כלל ואם נשאת תצא לפי שאין כאן עדות מיתה כלל ומשום הכי אפי' בטבע במים שאין להם סוף שאין אסורא אלא מדרבנן ולכתחלה לא היה להם להתירה בנחתכה רגלו מן הארכובה ולמעלה שהרי אין כאן עדות כיון שיכול ליכוות ולחיות וכי מוקמינן למתני' בסכין מלובנת ודברי הכל כ"ש ודבר ברור שאין מעידין כלל ואם נשאת תצא שהרי כבר נכוה ואפשר להתרפא והוה ליה כחולה דעלמא ומפני זה אמרו בירושלמי שאפילו לא נודע אם בסכין מלובנת אם באינה מלובנת אין מעידין שאני אומר בסכין מלובנת נכוה וחיה וזה מוכיח שאין מעידין מדאורייתא הוא ולפי זה אסרו בו הספק וכן חיה אוכלת בו כדמוקמינן לה בגמ' ממקום שאין הנפש יוצאה בו ג"כ אין מעידין כלל שהרי חי הוא ואין סופו למות דבמקום שהנפש יוצא בו אמרינן חי הוא וסופו למות אבל זה חי הוא ואין סופו למות וכ"ש בהא דתנו רבנן (קכ"א.) נפל לבור אריות אין מעידין שאם נשאת תצא שהרי אין כאן חיה אוכלת בו כלל וכמו שפירש רש"י ז"ל גוב אריות רחב ואינו עומד עליהן ולפעמים שאינן רעבים ואין אוכלין אותו וכן ההיא דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו ג"כ מדאורייתא היא ואם נשאת תצא דהא להך לישנא דאמרינן בגמרא משום דסימנין דרבנן דבר ברור הוא שאין לסמוך עליהם כלל באיסורא דאורייתא ולהך לישנא דאמרי' סימנין דאורייתא הא מוקמינן מתני' בסימנין גרועין כגון גופו ארוך וגוץ כליו בחיורי ואוכמי וסומקי שאפי' נאמר סימנין דאורייתא אין סימנין כאלה כלום. והא דפליגי בברייתא אי מעידין על השומא אי אין מעידין מדאורייתא נמי היא דכי מוקמינן פלוגתייהו בסימנין אי דאורייתא אי דרבנן פשוט הוא ולהך לישנא דאמרי' דכולי עלמא סימנין דאורייתא אלא דפליגי בשומא מצויה בבן גילו נמי אין כאן עדות שיהיה זה שהרי אפשר שיהיה האחר בן גילו וא"כ אין כאן עדות וכן נמי לכולהו לישנא דמוקמינן בגמרא משום שומא עשויה להשתנות או שומא לאו סימן מובהק:

תשובה 381

קלעת איוב לרבי משה הלוי בן אלקבץ י"א

שאלתי הגביר י"א. לאה משכנה לרחל פיגי"ל וחגורת כסף לרבית בסך מאה דינרין ועכשו לאה תבעה בפני ב"ד שתחזיר לה המשכונות בפרעון הקרן והרבית כי העובד ככבים שהמשכונות שלו רוצה לפדותם ורחל הודת בפני ב"ד שהאמת שקבלה המשכונות אבל הפקירה אותם ביד ראובן והיא תבקשם ממנו. עוד אמרה לאה בתביעתה שמשקל הכסף הוא חמשה זקוקין והבית דין שאלו את פי רחל אם האמת כדברי לאה או כמה משקלם ושוויים והשיבה שאינה יודעת לפי שעבר הרבה מן הזמן שמשכנו אצלה. ולאה בקשה מאת הגזבר לעשות עכוב הנקרא אנפד"א לשמעון מכל נכסי רחל שיהיו בידו שאם ראובן יכפור במשכונות שיוכל ליפרע מנכסי רחל שבידו וכן נעשה. בין כך מתה רחל וראובן כפר במשכונות ויורשי רחל הראויים לירש אותה אינם רוצים לזכות בירושתה ואינם חפצים לטעון בדבר כנגד תביעת לאה ולאה תובעת כנגד שמעון שהיו בידו הנכסים המעוכבים שיביאם ליד הב"ד ושישבע אם יש ביד' יותר נכסים מרחל ויפרעו אליה מהם דמי המשכונות ושמעון טען שאין לו להביא המעות לב"ד לפי שאין ללאה שום זכות בנכסי רחל לפי שמעולם לא הודת במשקל המשכונות ובשוויים אבל כששאלו לה הב"ד כמה היה משקלם ושוויים אמרה שאינה יודעת א"כ הו"ל כאומר מנה לי בירך והלה אומר איני יודע פטור וישבע שבועת היסת שאינו יודע ואם היתה רחל בחיים היו ב"ד משביעין אותה שאין המשכונות בידה והיו כוללים בשבועתה כמה משקלם ועכשיו שמתה ישבעו יורשיה שאינם ברשותם ושאינם יודעים כמה שוויים. עוד טען שאפילו היה ללאה זכות בנכסי רחל אין לו לישבע כמה נכסים בידו מרחל מפני שלאה טוענת בספק ואין נשבעין על טענת ספק ולאה אמרה שהדבר ברור שכל המלוה על המשכון לרבית שהמשכון שוה יותר מכפלים ועל כן יש לה זכות בנכסי רחל ובין כך שיש לב"ד להכריח שמעון ולהוציא מה שבידו ושינתן ביד הב"ד ולישבע אם יש בידו יותר ועל זה דנו הב"ד מה שדנו ונסתלקו שניהם מדינם ובאו לפני דיין הסלוקין ודיין הסלוקין צוה להביא ר' דינרין שהודה שמעון שהיו בידו מנכסי רחל בשעת העכוב ולמסרם ליד הב"ד ושמעון תפס על דיין הסלוקין ואמר שלא דן כדין והביא ראיה לדבריו ממ"ש הרמב"ם ז"ל (בפרק י"ג מהלכות מלוה ולוה) סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע דמיו ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שאינו יודע שדמיו יותר מן החוב אפילו פרוטה אחת ויפטר שהרי לא חייב עצמו בכלום וכן הביא ראיה ממה שהביא בעל העטור ז"ל בהלכות המלוה על המשכון הלוה תובע ואומר סלע הלויתני ושתים היה שוה והלה אומר איני יודע נשבע המלוה ויגלגל עליו שבועה שאינו יודע ואם יש עדים שאבד נשבע שבועת היסת ופטור. והדיין משיב שהאמת הוא שאם היתה רחל אומרת כמה שוים בודאי שהיתה כוללת בשבועתה כמה היו שווים והיתה פטורה אבל עתה שאמרה שאינה יודעת שוויים הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם דהוה ליה כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא והביא ראיה מן הירושלמי (ב"ק פ"ו ה"ז) שהביא הרב אלפסי ז"ל בבבא קמא עובדא דשק צרור דאתא קומי דרב ואמר הרי זה נשבע ונוטל ופי' דעל כרחין האי דאמר סיגין היה מלא לאו בברי טעין הכי דא"כ הוה ליה טענו חטים והודה לו בשעורים שהוא פטור אלא שמא סיגין הוה מלא קאמר והוה כאומר איני יודע כמה שוה ולפיכך חייב. ועוד הביא ראיה מן הירושלמי (שבועות פ"ו ה"ח) שאמרו שם סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר איני יודע רבי בא בר יונה בשם רב יאות לית את ידע חברך ידע כלומר ונוטל בלא שבועה וחזרו והקשו שם תמן איתמר לית את ידע חברך ידע וכה אתמר הכין ופריקו תמן יש חלות שבועה וכאן לית חלות שבועה ע"כ. ופי' שהם הקשו מהא דאמרינן דכיון שהוא אינו יודע וחברו יודע חייב לאידך דקיי"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אלא שלא דקדקו בלשון תמן ולשון הכא שהיה להם לומר בהפך אלא שכן דרך הירושלמי שלא לדקדק בזה ופריקו דלא דמי לההיא דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אין בו חיוב שבועה שעל הכל הוא אומר איני יודע אבל באידך יש חלות שבועה שהוא כמודה מקצת. נראה מן הירושלמי הזה דכל שזה טוענו שמשכונו שוה שתים וזה אומר איני יודע דדיינינן ליה כאלו מודה לו ששוה יותר אלא שאינו יודע כמה ומשום הכי אמרו שיש עליו חלות שבועה וחייב משום דהוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע זהו תורף טענתם כמו שבא בשאלה בארוכה:

תשובה נראה שהדין עם שמעון שהרי דין המלוה על המשכון יאבד השנוי במשנה בפרק שבועת הדיינין (שבועות מ"ג.) כל טענות הנופלות בין המלוה והלוה אין אנו חושבין אותן לענין מודה מקצת או כופר בכל אלא כמה ששוה המשכון יותר על ההלואה וכשהלוה תובע מן המלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר סלע הלויתיך וסלע היה שוה אף על פי שבשווי גוף המשכון הוא מודה מקצת אפילו הכי חשבינן ליה כופר בכל לפי שבהודאתו זאת אינו מחייב עצמו בכלום שהרי הלוהו עליו כשעור שווי המשכון לפי הודאתו וא"כ בנדון זה כשטענה לאה בפני הב"ד שהמשכונות היה משקלם חמשה זקוקים הרי הוא כאלו תבעה מותר שווי החמשה זקוקים על ההלואה וכשרחל השיבה שאינה יודעת הרי היא כאומרת איני יודעת על כל תביעת לאה אע"פ שהיא מודה שיש בידה משכונות שווים ממון שהרי אינה מודה בשוה פרוטה יתר על סך ההלואה והרבית וא"כ הוה ליה כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקיי"ל פטור. ואין לומר דהתם במתניתין בפרק שבועת הדיינין הוא שכבר נאבד המשכון ונודע להם בשעה שבאו לב"ד וטענתם היא בתשלומיו וא"כ אין לדון אלא על מה ששוה המשכון יתר על ההלואה אבל בנדון זה שלא היה דעתם שנאבד המשכון טענתם היא על גוף המשכון בעצמו ואין סך ההלואה מתחשב וא"כ כשזה שואל מטלטנין משקל חמש זקוקים וזה אומר איני יודע כמה משקלם הרי הודה באי זה משקל ואפילו אם לא יהיה שוה פרוטה יותר על ההלואה אין אנו דנין על ההלואה אלא על גוף המשכון כיון שלא נאבד. הא ליתא חדא שהרי אם אינו מודה בשוה פרוטה יתר על הלואה אינו מחייב עצמו בהודאתו ואין כאן הודאה ועוד דהא קיי"ל (שם מ"ד.) כר' יצחק דבעל חוב קונה משכון בין משכנו בשעת הלואתו בין משכנו שלא בשעת הלואתו וא"כ אף בגוף המשכון אין כאן הודאה בשוה פרוטה ואע"ג דאין ב"ח קונה משכון אלא לענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ושאין שביעית משמטתו ושמקדשין בו את האשה אבל לא להתחייב באונסיו דהא לא אמרו (ב"מ פ':) שיהא המלוה על המשכון אלא שומר שכר מכל מקום אין כאן הודאה בשוה פרוטה. ועוד שאם היה זה אמת אפי' בנאבד המשכון היה לנו לומר כן שהרי יש למלוה לישבע שאינה ברשותו וכל שלא נשבע זאת השבועה הוא חייב בגוף המשכון בעצמו ואף ע"פ שבפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ה.) העמידוה לזו בשמאמינו לוה למלוה בלא שבועה שנאבד המשכון התם לאו משום האי טעמא אוקימנא לה בהכי אלא משום דכיון שמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו הרי הוא חייב שבועה על שווי המשכון בגלגול ולא הוה ליה למתני פטור כדאיתא התם. ועוד שאם באנו לומר כן שכיון שלא נודע שנאבד המשכון על גוף המשכון הם דנין ולא יתחייב סך ההלואה א"כ מטעם אחר אין כאן חיוב שבועה שהרי כשהמלוה אומר איני יודע הוה ליה כאומר מה שהנחת אתה נוטל ולא חשבינן ליה מודה בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין דבשלמא כשטענתם על הדמים אנו חושבין כשאומר איני יודע כמה היה שוה כאלו הודה בפחות שבממון דהיינו שוה פרוטה שהרי אי אפשר לעמוד עליו יותר מכן אבל באומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל שבמשנת פרק שבועת הדיינין (שבועות מ"ב:) גבי בית מלא מסרתי לך הרי הודה בכל מה שבבית והוא דבר שאפשר לעמוד עליו וא"כ הרי הודה בדבר שאינו קצוב ונודע לבית דין בהודאתו ולאו דבר שבמנין הוא ופטור אליבא דרבא דקיי"ל כותיה כדאיתא התם (מ"ג.). ודכותה בשלא נאבד המשכון וזה טוען משקל חמשה זקוקים וזה אומר איני יודע אבל מה שהנחת תטול אם נדין כאלו לא נאבד המשכון הרי בכלל הודאתו כל מה שימצא שיהיה משקל המשכון ואינו קצוב ונודע לב"ד מתוך הודאתו כמה הוא ופטור. ומה שטוענת לאה שיש לה זכות בנכסי רחל מפני שכיון שהודת במשכונה הדבר ידוע שכל מלוה על המשכון ברבית הוא שוה כפלים מן ההלואה אינה טענה של כלום ואין למדין מזה הכלל להוציא ממון שאם כן אף אנו נאמר כל המלוה על משכון בלא רבית שוה המשכון כסך ההלואה והא ליתא מדתנן סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור וטעמא משום דהוה ליה ככופר בכל כמו שנראה מפשט המשנה והגמרא ואם זה היה אמת אפי' אם כופר בכל היה חייב היה לנו לפטור את זה משום דאנן סהדי שהמשכון היה שוה כנגד ההלואה אלא שאין זו טענה של כלום. ועוד שהרי אפשר שבשעת ההלואה היה אז המשכון שוה יותר מקרן ההלואה הרבה ועתה אחר שנתרבה החוב מחמת הרבית אין המשכון שוה יותר מן החוב או שהוזלו עתה המשכונות מכל זה אין טענה זו כלום ולא היה צריך להשיב עליה. והראיה שהביאו כנגדו מעובדא דשק צרור דירושלמי דמשמע מיני' דמשום דטען שמא סיגין הוה מלא הו"ל כמאן דאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וכדרבא דפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ז.) והוה ליה כמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם אינו ראיה דהתם פקדון הוא ומכיון שהודה שהפקיד לו לפחות סיגין הרי יש כאן הודאה בשוה פרוטה אבל במלוה על המשכון כשמודה שהיה בידו משכון ואינו יודע כמה היה שוה אין כאן הודאה של חיוב כלל שהרי אפשר שההלואה היא יותר מדמי המשכון והרב רבי יוסף הלוי בן מאגש ז"ל שהוא בעל סברא זו דכשמודה הנפקד בפקדון אלא שאומר שאינו יודע שוויו הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ומפקיד נוטל בלא שבועה לא אמרה אלא בשומר ומפני שמתחייב ממון מכיון שהודה בפקדון אף אם לא ידע שוויו והוקשה לו ההוא עובדא דשק צרור דאם כן היה לנו לומר שיטול התובע בלא שבועה דהא הו"ל נתבע מחוייב שבועה ומשלם ^*(וכן הקשו הרבה ראשונים ז"ל ועי' בש"ך ח"מ סי' ע"ב סקנ"א. וצ"ע הלא בירושלמי רב הוא דקאמר ישבע ויטול ורב הלא ס"ל דלא אמרינן משאיל"מ כמבואר בשבועות (מ"ז.) ואכמ"ל ויבואר בסוף הספר) והאריך הרבה בתירוץ קושיא זו כמו שהביאוה המפרשים ז"ל בחדושיהם אבל במלוה על המשכון לא אמרה וכן הוא דעת הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהלכות שאלה ופקדון) שכך כתב המפקיד פירות אצל חבירו שאינן מדודין וערבם עם פירותיו ולא מדדן הרי זה פושע בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחוייב בשבועה שאינו יכול לישבע וכן הורו רבותי רבי יוסף הלוי ורבו ע"כ בפרק הנזכר. ובהלכות מלוה ולוה (פרק י"ג) כתב בדין מלוה על המשכון וז"ל סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע דמיו ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שאינו יודע שדמיו יותר מן החוב אפי' פרוטה אחת ויפטור שהרי לא חייב עצמו בכלום ע"כ. ואפי' בדין שומר הוסיף הרמב"ן ז"ל דדוקא בשיאמר שוה ממון היה ואיני יודע כמה אבל אם אמר סתם איני יודע דלמא אפילו בפרוטה אינו מודה. ובר מן דין ההוא עובדא דשק צרור אינו ראיה לדין זה לפי מה שפירש אותו הרמב"ן ז"ל דמשום תקנת נגזל באשו נגעו בה והכי איתא התם גבי פלוגתא דטמון באש אמר רבי הושעיא בשאין שם עדים אבל יש עדים כל עמא מודי על הדא דרבי יהודה דתנינן על גדיש של חטים וכו' כהדא חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור ארעו אונס פירוש אונס אשו ואמר רב נשבע ונוטל דס"ל כרבי יהודה דאמר עשו תקנת נגזל באשו ואפילו בזה כופר בברי ואומר לא היו מטכסין אלא סיגין שכך אמרת לי בשעת פקדון או אני הכרתי בו אע"פ שהיה צרור אפילו הכי נשבע ונוטל ולפי פירוש זה אין המעשה ההוא מענין נדון זה ואין לו עסק כלל בכאן. ומה שהביאו ראיה כנגד שמעון מדגרסינן בירושלמי סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר איני יודע רבי בא בשם רב יאות לית את ידע אהין ידע ומסיק התם בירושלמי דלא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דהתם לא חל עליו חיוב שבועה אבל באומר איני יודע כמה היה שוה חל עליו חיוב שבועה והוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם אין מן הירו' הזה ראיה דיש לפרשו בשאמר איני יודע כמה הי' שוה יותר על מה שהלויתיך אבל יודע שהיה שוה ממון יתר על חובו וא"כ הוה ליה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ומפני זה דנו אותו כמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומאן דבעי התם בירושלמי תמן את מר לית את ידע אהין ידע וכה את מר הכין הוה ס"ד דמיירי באומר סתם איני יודע כמה היה שוה ומשום הכי מדמי ליה למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור שהרי זה ג"כ אינו יודע אם המשכון שוה יותר מן החוב ויתחייב לו בממון אם לאו וכי מפרקינן תמן יש חלות שבועה וכה לית חלות שבועה בעי למימר דהכא לאו באומר סתם איני יודע אלא באומר איני יודע כמה היה שוה יותר על ההלואה אבל יודע הוא שהוא שוה ממון יותר מן ההלואה ודרך הירושלמי לקצר וכן פירש הרמב"ן ז"ל זה הירושלמי. א"כ עלה בידנו בנדון זה שאין ללאה זכות בנכסי רחל וא"כ אין לה דין ודברים על שמעון שהרי לא היה לה דין עליו אלא מדרבי נתן דאמר מנין לנושה בחברו וכו' שמוציאין מזה ונותנין לזה שנאמר ונתן לאשר אשם לו וקיי"ל כותיה אבל כיון שאין לה זכות על נכסי רחל בטלה טענתה על שמעון ואין לה דין ודברים עליו ואין לב"ד להוציא ממון בטענתה זהו מה שנראה לי בזה לפום רהטא ותחלת העיון כי ידעת הגביר י"א כעת רבות טרדותי ולבי על נסעי ואין לי פנאי לעיין בזה לאטי ולולי כי חששתי מעבור על בקשתך וכונתך מלהחטיא הייתי מושך ימיני ומונע עטי וחושך שבטי אבל לעשות רצונך חפצתי ואם אכשל בדבר הלכה משוגתי תלין אתי פי המדבר הדל באלפי ושבטי אחיך נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 382

מה שכתבתי למורי הרב רבינו נסים נ"ר על גט חליצה נעשה בדונייאש ובא לפני בסרקסטה:

אלהים נתנך ברקיע השמים להאיר באפלה לעם ההולכים בחשך כי בא השמש פנה היום וערב לנגה ברק חניתך יראו אור גדול לילה כיום יאיר מתוק האור וטוב מדבש יערב לתת לפתאים ערמה ודעת ליודעים תן חכמתא לחכימין הכל צריכין למרי חטיא לגלות עמוקות מני חשך הספקות תפתח ואין סוגר כי מי האדם שיבא אחריך רבנו ולגשת אליך לבו ערב לקול תתך המון מים נחל עדנך נחל אשר לא יכזבו מימיו כי לא נצמת בעת יזורב כל צמא לשמוע דבר ה' אליך ירוץ מחרוץ תבואתך יבקשנה ככסף וכמטמונים יקרה מפנינים והון רב מי בעל דברים במלחמת מצוה נלחום נלחם אם רוב רב תחת אלדים אתה להגיש עצומותיו יגש אליך ויקרב תצדיק בדברך תזכה בשפטך איש פלוני אתה זכאי ישאו הרים משפטיך ודיניך שלום לעם תגער בים המחלוקת ויחרב הן כל ראתה עיני פעלת לחוסים בך נגד בני אדם אמרתי יבא אליך ריב אלמנה זקוקה ליבם נולדו בענין התירה ספקות הרבה למעוט ראותי או תבלול בעיני או גרב וזה הר' יוסף בן דוד נ"ר הרים גבנונים לפניו למישור נים ולא נים תיר ולא תיר יורה יורה יתיר יתיר לא יירא משכוני נפשיה ומגרב בתחבולות יעשה לו מלחמה בחצים ובקשת יבא שמה ישב במארב לא כן אנכי עמדי בכל דין יבא לפני ירא אנכי אותו אתבונן ואפחד ממנו כאלו כרוך בעקבי נחש ועקרב כתבתי דעתי בקונדרס זה המובא לפניך גם החכם הנזכר כתב דעתו בעלה נייר גם בריב אלמנה אחת באה לגבות כתובתה מן היתומים בחצי שטר הכתובה כתבתי דעתי בקונדרס ואתה רבינו במאזני צדקך תשיב משפט לקו וצדקה למשקלת אם ראוי לחוש לאותן הספקות או למי מכלם ואם לכתחלה אם דיעבד אם הן כלם אין ואפע וכשחק מאזנים נחשבו בכל יבא נא דברך רבינו ועלי תטוף מלתך כחום צח עלי אור כעב טל ביום שרב למו עצתך ידמו כל חכמי לב אליך הפכו עורף ביום קרב אחרי דברך לא ישנו ועם שונים לא אתערב וכסא תורתך כסא כבוד מרום ירום וינשא עם רוב שלום וברכה עד שיבלו שפתים מלומר די ורב עם שלום פרי צדיק הבן החכם הר' ראובן נ"ר אשרי יולדתו ואשריו כנפש וכו':

יבמה א' מגלילותינו באה הנה ובידה גט חליצה שנעשה בדאויניש היא עיר אחת מהלאה לבורגוש ט"ז פרסאות ובאותו גט חליצה היו חתימי תרי מגו תלתא שהעידו שנחלצה בפניהם והיו הם מדייני החליצה והי' זמנו חמשה אלפים ומאה וארבע וחסר ממנו שלשי' וכשבאה לפני אמרתי זה מוקדם הוא ופסול ^*(ב"י ח"מ סי' מ"ג מחו' ב'. רמ"א שם סע"ב וע"ש בש"ך סק"ה) ואע"פ שלדעת רש"י ז"ל אין שטרי חוב המוקדמין פסולין אלא לגבות ממשעבדי גזרה שמא יגבה מזמן ראשון אבל מבני חרי גבי ותורת שטר עליו ולזה הסכים הרמב"ן ז"ל ורוב האחרונים ז"ל מדאמרינן עלה בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב.) נהי דלא גבי מזמן ראשון מזמן שני מיהא ליגבי ומסיק רבי יוחנן גזרה שמא יגבה מזמן ראשון אלמא מזמן שני בלחוד הוא דלא גבי ממשעבדי הא מבני חרי כשטר שאין בו זמן גבי ודין שטר עליו וכן נראה ג"כ ממה שאמר שם גבי ההוא גברא דמשכן פרדסא דאבעיא לן זוזי אי כמלוה בשער דמו או כמלוה על פה דמו ואסיק רבא דלא גבי ממשעבדי משום דלא ניתן ליכתב ומשמע אבל מבני חרי גבי דהכי אבעיא לן ואקשינן אלא הא דאמר רבי יוחנן גזרה שמא יגבה מזמן ראשון נימא לא ניתן ליכתב ומפרקינן נהי דלא ניתן ליכתב מזמן ראשון וכו' אלמא הא דשערי חוב המוקדמין דמיא לההיא דפרדסא ובתרווייהו מבני חרי גבי וא"כ בנדון זה כיון שתורת שטר עליו הרי יש לנו עדות שנחלצה אעפ"כ נראה ששער זה פסול לגמרי שהרי העדים שקר העידו שלא אמרו דשטרי חוב המוקדמין כשרין לגבות מבני חרי אלא כגון שכתבו שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו בשטרי דלאו אקנייתא דלא מפסלי עדים בהכי דמאן דלא ידע לדרב אסי (בב"מ י"ג.) לאו רשע הוא א"נ משכחת לה במוקדם ממש שהקדימו זמנו לכתיבתו כגון דטעו בשפורא דירחא וקרוב שיטעו העדים בזה כדאמרינן בעלמא דעדים בשפורא דירחא לא דייקי ומשום הכי לא מפסלי כמו שכתבו המפרשים ז"ל ^*(ב"י ח"מ סי' מ"ג סע"ח וע"ש בש"ך ס"ק ט"ו י"ז י"ט) אבל בנדון הזה שהקדימו זמנו לכתיבתו עדים פסולין הם שהרי חתמו שקר שהדבר ידוע שבזמן הכתוב בשטר עדיין לא נולדה זו וכן נראה מלשון הרמב"ן ז"ל בפרק איזהו נשך ואין נראה לדמות זה לשפורא דירחא דמי איכא למימר דעדים לא דייקי בזמן השטר אם יקדימוהו שלשים שנה בחסרון הפרט. בכאן יש להביא ראיה ההיא דפרק בן סורר (סנהדרין ס"ט.) דרובא דאינשי טעו בשפורא דירחא וא"כ אין למדין חמור מקל להקל עליו וכי תימא טעות סופר היה ששכחו אותו הפרט א"כ לעולם לא נמצא עדים פסולין מפני הקדמת הזמן שלעולם נתלה בטעותם או בשכחתם ועוד דאפי' בשפורא דירחא אמרינן בפרק היו בודקין (סנהדרין מ"א:) דבתרי שפורי דייקי ואפילו בחד שפורא דוקא עד רובו של חדש אבל בתר הכי דייקי כיון שראו הלבנה במלואה יש להם לתת לב להעיד בדקדוק כמו שפירשו המפרשים ז"ל כ"ש במה שקוראין וחותמין דאין העדים חותמים על השטר אלא א"כ קראוהו. ועוד דאמרינן בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ז:) ההוא תברא דהוה חתים ביה רבה בר רב חנן אתיא ההיא אתתא לקמיה אמרה לאו אנא הואי וכו' אמ' אביי אע"ג דאמור רבנן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק אלמא אפילו צורבא מרבנן דוקא במידי דלאו אורחיה למידק אבל במידי דאורחיה למידק לא מצי למימר טעיתי כל שכן בשאר עדים ואעפ"י שאם ידענו בודאי שטעו לא נפסלם בהכי אפי' במידי דאורחייהו למידק שאין אדם נעשה רשע במה שלא עשה במזיד אלא בשוגג ובטעות כדמשמע בפרק האשה שנתארמלה (כתובות י"ח:) שאם אמרו שוגגין היינו מוטעין היינו נאמנין בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר משום דלא משוו נפשייהו רשיעי וההיא אפי' במידי דאורחייהו למידק היא דאי לאו אורחייהו למידק אפי' כתב ידן יוצא ממקום אחר היו נאמנין ^*(צ"ע הלא בכתובות שם לא נמצא אלא היכא שאמרו אנוסים קטנים פסולים היינו אבל שוגגין ומוטעין לא הוזכר שם ואף לא שום משמעות ואפשר דט"ס יש כאן וצ"ל כדמשמע בירושלמי (בפ' האשה שנתארמלה הל"ג) הא דתני שם עד שלא נחקרה עדותן בב"ד אמרו מבודין היינו וכו' ועי' בטור וב"י ח"מ סי' כ"ט ותבין דברי רבינו) כדמשמע מההיא דפ' גט פשוט אפילו הכי אין לנו לתלות שנעשה בטעות כי אם במלתא דלאו אורחייהו למידק. והא דאמרי' (ב"מ י"ד.) באחריות טעות סופר הוא לא שאנו תולין שטעה הסופר אלא אף אם ידענו בברור שלא התנו באחריות הרי הוא כאלו התנו עליו משום דלא שדי איניש זוזיה בכדי והרי הוא כאלו ידענו בפירוש שהתנו וידענו בברי שהסופר שכח אותו אלא שכשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנים לפסול השטר לומר טעי' אפילו במילתא דאורחייהו למידק כיון שמפיהם אנו חיין בקיום חתימתן והפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דלא משוו נפשייהו רשיעי אבל לומר טעינו במאי דאורחייהו למידק כדי להכשיר השטר הפסול נראה שאינן נאמנין וכל שכן כשאינן לפנינו שיאמרו טעינו דלא משנינן דבורייהו לומר טעו מפני שהוא מפורסם בשקר וכבר כתב הר"ז הלוי ז"ל שכל טעות שהעדים מצויין לטעות בה נאמנין הם בעצמן דאין בהם משום חוזר ומגיד וצריך בזה ב"ד הגדול ולהחמיץ הדין והביא ראיה מההיא דגט פשוט. ואיך נתיר אנחנו יבמה לשוק בעדות שאנו רואין שהוא שקר. ועוד ראיה מדאמרינן בפ' אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ב.) שטר שכתוב בו זמנו באחד בניסן בשמטה ובאו עדים ואמרו האיך אתם מעידין על זה והלא ביום פלוני עמנו הייתם במקום פלוני שטר כשר ועדיו כשרים חיישינן שמא אחרוהו וכתבוהו שהרי יכולין העדים לאחר זמנו של שטר וכשר דומיא דההיא דפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"א.) שטר שזמנו כתוב בשבת או בעשרה בתשרי דמשמע הא היכא שאין לתלות במאוחר כגון שכתבו בו שלא אחרוהו שטר פסול ועדיו פסולין ואמאי נימא מוקדם הוא שהיה ראוי שיכתב בו באחד עשר או באחד ועשרים אלא שטעו העדים ושכחו וחסרו מלת עשר או ועשרים ושטר כשר לגבות בו מבני חרי ועדים כשרים ואפילו כתבו בפירוש שכתבוהו שכיון שאנו תולין בשכחתם נאמר שמא לא הרגישו בזמן הכתוב בו אלא נראה שבכיוצא בזה אין תולין בשכחתם. ועוד שאפי' אם היינו אומרים כן בעדים אין לומר כן בדיינים דבי דינא מידק דייקי כדאמרינן ביש נוחלין (קלח:) הלכתא אין חוששין לב"ד טועין דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי בתר עדים דייקי הנה כאן שאפי' במה שאין עדים מדקדקין יש לדיינים לדקדק. ועוד דאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ב.) כי קיימיתו בשילי כתובו בשילי אע"ג דממסרן לכו מילי בהיני וכתבו האחרונים ז"ל דמפסיל שטרא אי לא עבדי הכי משום דמחזי כשקרא כדאמרינן בפרח האשה שנתארמלה (כ"א:) האי אשרתא דכתיבא מקמי דלסהדו סהדי אחתימות ידייהו פסילא משום דמחזי כשקרא ואע"ג דהתם אסיקנא דלמיחזי כשקרא לא חיישינן היינו למחזי כשקרא כי ההוא אבל כי האי דכתבי אתרא דלא קיימי ביה חיישינן ומפסיל שטרא. גם הרמב"ן ז"ל כן נראה דעתו ואע"פ שרש"י ז"ל לא כתב כן בפרק אחד דיני ממונות ^*(ב"י שם ססע"י ט"ו שו"ע שם סע"כ וע"ש בש"ך סקמ"א) וזה לשון הרמב"ן ז"ל בפ' גט פשוט כי קיימיתו בשילי כתובו בשילי דלא מתחזי כשקרא ואע"ג דאמרי' בעלמא למחזי כשקרא לא חיישינן כדאיתא במסכת גטין (כ"ו:) הכי שאני דאי לא כתבי דוכתא דקיימי ביה שקרא הוא ואין כל השקרים דומין זה לזה ע"כ לשונו. עוד כתב שם והוי יודע דכי כתבי יומא דקנו ביה כתבי דוכתא דקנו ביה דאי כתבי דוכתא דקיימי ביה מחזי כשקרא וכשאמרו כתובו בשילי ואע"ג דמסירן לכו מילי בהיני בכותבין יום הכתיבה אמרו ע"כ לשונו. גם הרא"ה ז"ל כן כתב דמפסיל שטרא בהכי דהא מדמינן לה בפרק הזורק (גיטין פ'.) לגט שהוא פסול בזה. הרי שכשכותבין יום הקניה צריך לכתוב מקום הקניה ואם כתבו מקום שהם עומדים בשעת הכתיבה מפסיל שטרא משום מחזי כשקרא ולא נתלה לומר שטעו לכתוב מקום הכתיבה אם לדעת להיותם חושבים שכן יפה להם אם שנתחלף להם מקום במקום מפני רגילותם בשאר שטרות שכותבין מקום הכתיבה כל שכן בנדון זה שאין לך מחזי כשקרא גדול מזה שהזמן הכתוב בו קודם ללידת היבמה כמה שנים וראוי ליפסל שלא יהיה לו דין שטר א"כ אין לנו עדות כלל שהאשה זו נחלצה ואיך נוציאנה מחזקתה ונעשה מעשה להתירא מפני שאנו מדמין שזה נעשה בטעות ובשכחה ואיברא שאם הי' הזמן הכתוב בשטר בלשון מסופק שאם היו דנין אותו לשון בפנים מה היה כשר ועשוי כתקנו ואם בפנים אחרות היה פסול או מאוחר שאז יש לנו לדון אותו לשון בענין שהשטר יהיה כשר כדמשמע מההיא ברייתא דפרק גט פשוט שטר שזמנו כתוב בשבת או בעשרה בתשרי וכו' שאע"פ שלא נכתב ביום ההוא אין תולין במוקדם לפוסלו אלא במאוחר להכשירו דמאי דאמרינן בעלמא יד בעל השטר על התחתונה היינו בדבר שיש לו שני פנים ואינו סותר עקר השטר שלא נכתב בכשרות אבל בדבר שיבא נפסול או להרע כחו של שטר מעקרו אדרבה מעמידין השטר על חזקתו והבא לפוסלו עליו הראיה. וכן משמע נמי בפ"ק דע"ז (י'.) בההוא שטרא דהוה כתיב בה שית שנין יתירתא ^*(עי' בש"ך שם סי' מ"ב סקכ"א ועי' לעיל (סי' שמ"ה)) מיהו בנדון זה שהשטר לפנינו מוקדם והעדים העידו שקר איך נאמר אנחנו מעצמנו שוגגין היו מוטעין היו וכבר הוכיח הר"י ז"ל מההיא דפ"ק דע"ז שטר שכתב הסופר החשבון כדינו הכלל והפרט אלא שלא כתב לבריאת עולם שהוא כשר וכן אי שבק לכולהו כללי וכתב לפרטא לחוד ולא נאמר מוקדם הוא כדאמרינן הכא דלמא שבק לאלפא קמא ונקטיה לאלפא בתרא אבל בנדון זה דכתב כלל קמא ושבק לפרטא מציעאה והדר כתב לפרטא בתרא ודאי מוקדם הוא וכיון שכן פסול הוא שהרי שקר העידו. ועוד שדעת ר"י בעל התוספות ז"ל בההיא דשטרי חוב המוקדמין דפסולין לגמרי ולא גבו אפי' מבני חרי שאין תורת שטר עליהם כלל וכן בההיא דפרדיסא דמשום טעמא דלא נתן ליכתב מפסיל שטרא לגמרי וכי אמרינן זוזי כמלוה על פה דמו בשחייב מודה או שיש עדים אחרים על המכר ובספר חשן משפט (סי' מ"ג ס"ו) כתוב שאביו הרב רבינו אשר ז"ל הסכים לדעת ר"י ז"ל דאין תורת שטר עליו כלל אם כן להתיר אשה זו שהיא בחזקת זקוקה ליבם ראוי לחוש לדבריהם שאין הראיות שהביאו כנגדם מכריעות כל כך ויש פנים לדבריהם מדבעינן למימר בפרק איזהו נשך (שם) דההיא דמוקדמין פסולין אתיא כר"מ דאמר קנסינן היתרא אטו אסורא בשטר שכתוב בו רבית ובההיא פירש ר"י ז"ל גם כן דאינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית כלל אפילו מבני חרי ואפילו בשחייב מודה ואע"פ שהרמב"ן ז"ל לא פירש כן הנה בפ' המניח את הכד (ל':) נראה כפי' ר"י ז"ל דמדמי' ההיא דשטר שכתוב בו רבית לההיא דקנסו גופן אטו שבחן דאלמא ר"מ קניס היתרא לגמרי אטו אסורא וא"כ כי בעי' למימר דההיא דמוקדמין פסולין אתיא כר"מ משמע דלגמרי קנסינן להיתרא והיינו שלא יהיה לשטר זה תורת שטר כלל ואע"פ שעדיין יש קצת חלוק ביניהם דבההיא דשטר שכתוב בו רבית קנסי' אפי' בשחייב מודה או שיש עדים אחרים ובשטרי חוב המוקדמים לא קנסינן כולי האי מיהו משמע דלגמרי קנסינן להתירא שלא יהא לו תורת שטר כלל אבל לפי' הרמב"ן ז"ל הם רחוקים הרבה אלא שהוא פי' גם שתיהן דלא קנסינן אלא ממשעבדי וההיא דפ' המניח את הכד קשיא עליה. ונ"ל ראיה לדעת ר"י ז"ל מדאקשינן בפ"ק דמציעא (י"ז.) גבי שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו תפוק ליה דהוה ליה מוקדם ותנן שטרי חוב המוקדמין פסולין ואי ממשעבדי בלחוד קאמרינן מאי קושיא הא דנמחל שעבודו עדיפא דלא גבי כלל אפילו מבני חרי מחמת השטר דכחספא בעלמא הוא כדמשמע בפרק חזקת (בבא בתרא לב:) גבי ההוא ערבא דאמר ליה ללוה וכו' וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פי"ד מהלכות מלוה ולוה) שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר וגובה בו שכבר נמחל שעבודו ונעשה כחרס ע"כ. אלא ודאי מוקדם פסול לגמרי ^*(ב"י שם סי' מ"ג ססע"י ח'. רמ"א שם סע"ז וע"ש בש"ך סקי"ב ושם סי' מ"ח סק"ב ובקצוה"ח סק"א) ונעשה כחרס אפי' היכא דליכא למפסליה מחמת פסול העדים כי ההיא דשטר שלוה בו ופרעו:

עוד יש רעותא אחרת בזה גט חליצה שבדואיניש עשו אשרתא דדייני על הגט חליצה וחתמו באשרתא תרי מגו תלתא אח"כ בבורגש עשו אשרת' אחרת שנתברר להם חתימת אחד מדייני הגט חליצה וא' מדייני האשרתא שבדואיניש וחתמו באשרתא זו שבבורגוש ה' ולא כתבו באשרתא זו במותב תלתא ולא במותב חמשה ולא אנחנא בי דינא אלא כתבו אתברר קדמנא אנחנו סהדי דחתימי לתתא חתימות ידיהון דפלוני ופלוני וכו' אבל עבר קולמוס על סהדי ונשאר לשון אנחנא דחתימין לתתא ומן העברת הקולמוס לא עשו הזכרה כלל באשרתא ואין לאשה זו שום עדות לא על חתימות דייני הגט חליצה ולא על חתימות דייני הקיום שנעשה בדונייש זולתי מה שהעידו עליהם באשרתא שבבורגוש שהכירו אחד מדייני גט חליצה ואחד מדייני הקיום ולא יותר. אמרתי גם בזאת האשרתא שנעשית בבורגוש יש לחוש שהרי מה שעבר קולמוס על מלת סהדי הרי הוא כאלו לא עבר כיון שלא כתבו קיומה ואין למדין מן העברת הקולמוס דאפשר דהאשה עשתה כן כדגרסינן בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"א:) כל המחקין צריך לכתוב ודין קיומיהון והתליות או העברת הקולמוס דכותה היא וכבר כתבו מקצת המפרשים ז"ל דלהכי לא תנא תלויות בהדי מחקין משום דמחקין השטר פסול לגמרי שאני אומר תנאי היה בו ומחקו אלא א"כ מוכיח ממה שלפניו ולאחריו מהו המחק כההיא דכסף זוזי דאנון ונמחקו שלא נפסל כל השטר אבל בתלויות אין השטר נפסל אלא שאין למדין מהן והדבר נכון ומוכרע מעצמו והעברת הקולמוס דין התליות לה ^*(ב"י ח"מ סי' מ"ד מחו' א' וע"ש בד"מ אות ב' מ"ש בדעת הריב"ש דבמחק השטר פסול ובאמת מבואר כן להדיא כאן. וע"ש בש"ך סקי"ד) וא"כ הרי הוא כאלו כתוב באשרתא אנחנא סהדי וא"כ אין כאן אשרתא דדייני דקיום שטרות בית דין בעינן כדאמרינן בפ' חזקת (בבא בתרא מ'.) קיום שטרות בג' דכמעשה ב"ד דמו ואלו שכלן נעשין עדים א"כ האשרתא פסולה ואע"פ שחתמו בה חמשה ומשמע בפ' האשה שנתארמלה (כתובות כב.) דכל שחתמו בה ג' לא בעי' דליכתוב בה בי דינא כדאמרינן בההיא דג' שישבו לקיים את השטר ומת אחד מהם צריכין למכתב במותב תלת' כחדא הוינא וחד ליתוהי ואי כתיב בי' בי דינא תו לא צריך דאלמא היכא דחתמו ג' לא צריך למכתב בי דינא מיהו בעינן לכתוב במותב תלתא דמשמע ישיבת ב"ד ואף למה שפי' הרא"ה ז"ל דחד ליתוהי לאו דוקא דכיון דכתב במותב תלתא כחדא הוינא תו לא צריך דלא גרע במותב תלתא מבי דינא אבל אי חתימי תלתא לא צריך לא בי דינא ולא במותב תלתא מיהו הני מילי שכתבו סתם אבל אלו שכתבו בפירוש שהם עדים ודאי נראה שהאשרתא פסולה וכבר כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות עדות) אין מקיימין שטרות אלא בג' אפי' שלשתן הדיוטות מפני שהוא דין ולפיכך אין מקיימין שטרות בלילה ע"כ. ואע"פ שכתבו בסופו ומדאתברר לן חתימות ידיהון דפלו' ופלוני אשרנוהו וקיימנוהו שהוא לשון ב"ד אין זה כמו בי דינא לבטל מה שכתבו תחלה אנחנא סהדי דאמרי' בההיא דג' שישבו לקיים השטר ומת א' מהם שאין לשון האשרתא הרגיל מוכיח שיהיו ב"ד כמו אם כתבו בי דינא וכן נמי בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט:) בההיא אודיתא דהוה כתיב בה דוכרן פתגמי וכל לישנא דבי דינא וכו' ולא דמי למאי דאמרינן בפ' השולח (גיטין ל"ג.) גבי פרוזבול לא שנא כתיב בלשון דיינין וחתימי עדים לא שנא כתיב בלשון עדים וחתימי דיינין דהתם ה"פ שהם כתבו בלשון דייני בי דינא הוינא ואתא פלוני ואמר לנו מוסר אני לכם פלוני ופלוני הדיינין ואחר כך חתמו הדיינין עצמם בלשון עדים פלוני עד וכן שלשתם או שנים מהם או שנים אחרים כל שכתבו וחתמנו אנו העדים פלוני ופלוני דהתם כיון שאמר לפני ב"ד מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינין הרי נגמר מעשה הפרוזבול והפרוזבול שחותמין בו אינו אלא לראיה בעלמא דהא למאן דאמר פרוזבול בשלשה אפ"ה סגי דלחתמו ביה עדים משום דלא הוי אלא לראיה בעלמא אבל באשרתא זו משעת ישיבתן עד חתימתן היו עדים ולא דיינין. ויש לדון ולומר כיון דעד נעשה דיין בקיום שטרות ואפילו עד המעיד אפשר שאלו הה' שחתמו לא העיד אחר בפניהם על חתימת ידי העדים אלא הם עצמם כלם היו מכירין החתימות ומפני זה קראו עצמם עדים שהרי נעשו עדים ודיינין בבת אחת דכיון דקיום שטרות דרבנן עד נעשה דיין אפילו בשעת עדותו דהכי אמרינן בפ"ק דגטין (ה':) בפני כמה נותנו לה בפני שנים קסבר שליח נעשה עד ועד נעשה דיין והתם שליח נעשה עד ועד נעשה דיין בבת אחת דבשלמא אם העידו אחרים בפניהם אז אי משוו נפשייהו עדים אפסילא אשרתא דהאיך יקבלו עדות אם אינם דיינים אבל כיון שהם עצמם עדים על החתימות ולא בעינן בהו הגדה כלל שנאמר קודם החתימה כבר העידו ואחר כן בשעת חתימה נעשים דיינים ולא עדים אלא אף בשעת חתימה הם דיינים ועדים אם כן שפיר קרו נפשיהו עדים ויש לנו לדון כך כדי שלא נפסול האשרתא דומיא דההיא דשטר שכתוב בו זמנו בשבת או בעשרה בתשרי שאני אומר אחרוהו וכתבוהו. ועוד יש לדון ונומר דכיון שהם עצמם עדים ומכירין חתימות ידי העדים אף אם לא יהיו דיינין יכולין לכתוב עדותם על השטר והוי כמו שנחקרה עדותם בבית דין וכל שנמצא לקיים חתימתן של אלו בהכי סגי ויקבלו ב"ד עדותם מפי כתב זה ואע"פ שלא נכתב בצואת בעל דבר לא מפסיל משום מפיהם ולא מפי כתבם ^*(ד"מ שם סי' ט"ו אות ה' רמ"א שם ס"ז) כיון דקיום שטרות דרבנן ולא בעינן דעת בעלים אלא מקיימין את השטר אפי' שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח כדאיתא בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) וכן כתב בשם הרא"ה ז"ל גבי פרוזבול דאי כתיב בלשון עדים וחתימי עדים שהעידם המלוה בדבר מהני ולא מפסיל משום מפיהם ולא מפי כתבם דכל מלתא דמתעבדא בעל כרחו של מתחייב כגון זה ומסירת מודעא לא בעינן צואת מקנה שאם כן לא היו כותבין שטר כזה מעולם אלא ודאי נכתב בהעדאת אידך ואין בו משום מפיהם ולא מפי כתבם עד כאן. וכאן הרי נכתב זה העדות לבקשת המלוה כדאמרי' בפ"ק דמציעא (כ':) מאן מקיים שטרא מלוה ולפי זה לא אמרו קיום שטרות בג' אלא כשאחרים מעידין בפניהם אם העדים עצמם שאומרים זה כתב ידינו אם אחרים שמעידין עליהם ואינם יודעים אם רוצים לחתום או שאין חתימתן נכרת או שמקיימין השטר מכתב ידן היוצא ממקום אחר אבל בשהעדים המכירין חתימת העדים רוצים לחתום בתרי סגי ומקבלין עדותן מפי הכתב כיון דקיום שטרות דרבנן והם חתמו עדותם ונתנוהו לבעל דין נעש' כמי שנחקרה עדותם. ואע"פ שלא נעשה זה בצואת בעל דבר כיון דבקיום שטרות מקיימינן אפי' בעומד וצווח. או אפשר דלעולם בעינן ג' והם בית דין ושנים המכירין חתימת העדים אין כותבין עדותם בשטר דהוה ליה מפי כתבם כיון דלא נעשה בצואת בעל דבר ואף על גב דבקיום שטרות מקיימין אפי' עומד וצווח היינו כשהם בית דין דאלימא מלתא דבי דינא אבל שיעידו העדים מעצמם מפי כתבם מבלי צואת בעל דבר מפי כתבם מיקרי ואם כן בנדון זה אם היו עדים לבד ולא דיינין לא מהני אלא שיש לומר כמ"ש למעלה שהם דיינין ועדים כאחד אלא שאם כן לא הי' להם לכתוב אתברר קדמנא אלא אשתמודענא או אתברר לנא ^*(ב"י שם מחו' כ"א וע"ש בש"ך סקט"ז י"ז כ' פ'):

עוד יש רעותא אחרת שלא נתקיימו בבורגוש חתימות ב' הדיינין החתומין בגט חליצה ולא חתימות שני הדיינים החתומים על האשרתא שנעשי' בדונייש אלא אחד מזה ואחד מזה וא"כ הוו להו עד ודיין שאין מצטרפין כדאסיק רבא בפ' האשה שנתארמלה (כתובות כא.) דאמאי דקא מסהיד סהדא לא קא מסהיד דיינא וכמו שפרש"י ז"ל דדיינא מסהיד אקיומא דאשרתא וסהדא מסהיד אמנה שבשטר כרבנן ולא דמי לשנים מעידים על כתב ידי עד אחד ואחד אומר זה כתב ידי דאקיים שטרא בהכי אע"ג דאמאי דקא מסהיד סהדא לא מסהדי הנך משום דהתם כיון דאמרי זה כתב ידו של פלוני ודאי זהו כתב ידו ואותו הכתב הוא מעיד על מנה שבשטר ומצטרף עם חברו שהעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין וכיון דמקיימי שטרא ממילא נפיק ממונא אפומיהו אבל דיינא אשטרא גופא לא קא מסהיד דמעליא הוא דאיהו לא ידע וכתב ידו של עד לא נתקיים בזה העדות של דיין שהרי אין כאן עדות שלם לקיים חתימת אותו עד שני הלכך אין כאן צרוף למנה שבשטר הכא נמי דכותה דדיין החתום בגט חליצה מעיד על החליצה ודיין החתום על האשרתא מעיד על כתב העדים וא"כ אין כאן עדות שלם לכתב ידי הדיין השני המעיד על החליצה ואין כאן צרוף דמה לי אם העד והדיין אומרים זה כתב ידינו או אם נתקיימה חתימתן באשרתא הכל אחד. וכן נראה בירושלמי שנחלקו בעד ודיין אם מצטרפין או אין מצטרפין כמו שנחלקו בגמרתנו שאמרו שם בפ' (דיני ממונות בתרא) [זה בורר הל' י"ב] אשר הדיינין מהו שיהא צריך ב"ד רב הושעיא אמר בשם שמואל יתקיים אי בכתב ידי עדים אי בכתב ידי הדיינין וחרנה אמר אפי' בכתב ידי עד אחד ודיין אחד אלמא דלרב הושעיא דס"ל עד ודיין אין מצטרפין בשום ענין לא יתקיים אלא או בכתב ידי עדים או בכתב ידי הדיינים. ומה שכתוב בעטור וזה לשונו החמישי עד ודיין מצטרפין וכותבין מדאתא פלוני דחתים בשטרא ופלוני דיינא דחתים באשרתא ואסהיד כל חד וחד אחתימות ידיה אתקיים שטרא דנן כדחזי עכ"ל. דעת חצוני הוא כי הוא פסק כרב יהודה אמר שמואל דאמר עד ודיין מצטרפין וסוגיא דשמעתא סלקא דאין מצטרפין כדסבירא ליה לרבא דהוא בתרא וכדאמר ליה רב אשי לאמימר משום דקלסה אבוה דאמך מקלסת לה כבר פרכה רבא ורמי בר יחזקאל נמי אמר לא תציתו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל וכן פסק הרב אלפסי ז"ל וכל הפוסקים ראשונים ואחרונים ז"ל דעד ודיין אין מצטרפין גם בעל העטור ז"ל עצמו כתב במקום אחר למטה אמר רב יהודה אמ' שמואל עד ודיין מצטרפין ופרכה רבא והלכתא אין מצטרפין והאריך בזה ואם דבריו סותרין זה את זה תפוס לשון אחרון ואפשר שמה שכתוב למעלה הוא ללמדנו לשון האשרתא איך כותבין למ"ד מצטרפין ונפקא מינה לדידן אם עד שבשוק מעיד על חתימות עדי השטר ומצאו לקיים כתב ידו של דיין דבענין זה עד ודיין מצטרפין לכ"ע דאמאי דמסהיד סהדא מסהיד דיינא ^*(ב"י שם מחו' י"ד ט"ו. שו"ע שם סט"ז וע"ש בש"ך סקמ"ו):

עוד יש רעותא אחרת שהדיין החתום על האשרתא שבדוניי"ש אותו שנתקיימה חתימתו באשרתא הנעשית בבור"גוש הוא קרוב לחולץ והקורבה היא שאחות הדיין היא אשת החולץ וא"כ האשרת' שבדונייש פסולה דבין עדי קיום בין דייני קיום קרובים לבעלי דינין פסולין שלא התירו קרוב בקיום שטרות אלא עדי קיום לעדי השטר לומר זה כתב ידו של אבא זה כתב ידו של אחי אבל לבעלי דינין בין עדי קיום בין דייני קיום פסולין דאפי' קרוב לעד האחד שבשטר לא יעיד על חתמות ידי העד השני ואפי' בצרוף עד אחר רחוק כדאיתא בפרק חזקת (בבא בתרא נ"ז.) משום דקא נפיק כולי ממונא נכי רבעא אפומא דאחי וכ"ש אם דייני הקיום או עדי הקיום קרובים לבעלי דינין דפסולין ואין זה צריך לפנים ^*(ב"י שם מחו' י"ח רמ"א שם סעי"ט) ולא תקשי להא הא דאמרי' בפ' שני דייני גזרות (ק"ט.) הדיינין חותמין על השטר אע"פ שלא קראוהו דהתם לא בעי למימר אלא שאין צריכין לקרות מיהו אם נודע שהם קרובים ודאי פסולין. ועוד דהאי אעפ"י שלא קראוהו לא בעי למימר אלא שאין צריך שיקראו כל השטר מה שאין כן בעדים שאין חותמין אלא א"כ קראו כל השטר ומיהו אף הדיינין יש להם לראות מי הם בעלי דינין כדי שלא יחתמו על שטר קרוביהן וכמדומה לי שכן פירשו בתוספות פרק שני דייני גזרות וכן כתוב בעטור דקרוב פסול להיות עד הקיום או דיין הקיום גם הרשב"א ז"ל כתב בפ"ק דגטין דשליח המביא גט שהוא נאמן לומר בפני נכתב ובפני נחתם אם הוא קרוב צריך ליתנו בפני שלשה לפי שהוא פסול לדין ואפילו בקיום שטרות:

עוד יש רעותא אחרת שהאשרתא הנעשית בדוניי"ש הרחיקו מכתיבת השטר יותר משני שטין בכתב ידי סופר השטר ואם היא כתיבה גסה אבל אחד מן החתומים בשטר חתם בכתיבה גסה ביותר ממועאלק כמו שחותמין קצת הספרדים ובכתב ידי העד ההוא לא הרחיקו מחתימתו שני שטין אבל יותר משטה אחת זולתי שהעד של מעלה היה שמו יעקב וכרעי דקו"ף נמשך למטה ועם כל זה עדיין הרחיקו מתחת כרעיה דקו"ף שטה אחת בשעור כתיבת השטר שהיא גסה קצת וכל רוחב השטר זולתי כרעיה דקו"ף האשרתא רחוקה מן החתימות של מעלה יותר משטה אחת בכתב העד ההוא ושני שטין במכתב השטר והעד השני וא"כ נראה שהאשרתא פסולה מדאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ג.) דבין עדים לאשרתא אפי' שטה אחת פסול דלמא בההיא שטה מזייף וכתיב שטרא ומחתים והוה ליה שטר הבא הוא ועדיו בשעה אחת דכשר ומתקיי' השטר המזוייף באשרתא זו ולכן האשרתא הנעשית בדוניי"ש פסולה וגם האשרתא של בורגו"ש שקיימו אחד מן העדים שבגט חליצה ואחד מדייני האשרתא שבדונייש פסולה מפני חשש זה ואע"פ שהיא קרובה לאותה שבדוניי"ש מ"מ כיון שבין השטר ובינם יש שעה אחת חלק פסולה שהרי אפשר לזייף ואע"פ שהם הזכירו בפירוש שמות המקויימין וכתבו חתימות ידיהון דסהדיא דלעיל דאנון פלוני ופלוני עדיין לא יצאנו מידי חשש זיוף שהרי אפשר לזייף ולכתוב שמות אותן עדים בעצמם וכ"ש שטעו בקראם אותם סהדיא והיה להם לקרותם דיינין והוא קרוב יותר להזדייף ואע"פ שאין המרחק שעור שטה אחת בכתב ידי אחד מן העדים אם נשער מסוף כרעיה דקו"ף שבחתימתו מ"מ הרי כל רוחב השטר הוא חלק ויכול להזדייף כרצונו וישאר כרעיה דקו"ף באויר של מעלה מן השטר או ימחקנו ויהיה המחק למעלה באויר או בין תיבה לתיבה ולא מצינו שמחק כזה שלא במקום הכתב יפסול השטר וכ"ש לדעת הרשב"א ז"ל שכתב שאין המחק פוסל אלא שאין למדין ממנו ודינו כדין התליה. ועוד שנראה שמה שאמרו (שם ק"א.) בכתב ידי עדים לא בעדים החתומים בשטר שטרו דמה לנו ולהם אם הם או אחד מהם כתבו כתיבה גסה ביותר הרי יוכל זה לזייף בכתיבת ידו אלא להוציא שלא נשער בכתב הסופר הרגיל לכתוב כתיבה דקה מאד משום דמאן דמזייף לאו לגבי ספרא אזיל אך נשער בכתב ידי עדים כלומר סתם בני אדם החותמין בעדים שאינם חותמין בכתיבה דקה כמו כתיבת הסופר ^*(ב"י ח"מ סי' מ"ה סעי' ח') וכן פירש הרב בעל מגיד משנה ז"ל ומבואר הוא לפי טעמו של דבר א"כ בנדון זה הרי יש שעור שטה אחת בכתב סתם בני אדם בין חתימת עדים ולאשרתא ולכן נפסלה האשרתא שבדוניי"ש וגם שבבורגו"ש הכתובה סמוכה לה ואין ליבמה זו עדות לקיים חתימות החתומין בגט חליצה ונשארה בחזקת זקוקה ליבם ואעפ"י שהרמב"ם ז"ל כתב שהוציאה גט ואמרה גרשני בעלי בזה נאמנת ותנשא בו אע"פ שאינו מקוים דאין גט צריך קיום אלא כשהבעל מערער ואומר מזוייף הוא אין ראיה לומר כן בגט חליצה שהרי כתב הרב ז"ל (בפר' ז' מהלכות גרושין) הטעם לפי שאין חוששין שמא זייפה אותו שהרי אינה מקלקלת עצמה וזה הטעם לא יספיק להתיר יבמה לשוק כמו ששנינו בפרק האשה שלום אין האשה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא וכ"ש לדעת רבינו אברהם בן דוד ז"ל שהשיג על הרב רבינו משה בר מיימון ז"ל וכתב אומר אני שיתקיים בחותמיו אע"פ שלא קרא ערער עליו ע"כ ^*(עי' ב"י אה"ע סס"י קס"ט שהביא תשובה זו ומה שהשיב לו הר"ן ע"ז והוא בשו"ת הר"ן (סי' ע"ז)):

תשובה 383

שאלה אחת קטנה

אלמנה אחת באה לגבות כתובתה מן היתומים והוציאה שטר כתובתה קרוע לשנים בקרע הנראה לעינים שנעשה בסכין ואין בידה כי אם החצי התחתון והחצי העליון שבו הזמן ושם החתן והכלה איננו וזה החצי שבידה מתחיל ואוסיף לה מדיליה וכו' סך הכל קבל עליו החתן פלוני וכו' וגם חוזר להזכיר שם הכלה וחתום למטה החתן והעד עדים כראוי. יש רוצים להכשירו לגבות בו מבני חרי כשטר שאין בו זמן כיון דלא נקרע שתי וערב שהוא קרע ב"ד ונראה לי שאין כאן שטר כלל תחלה מפני שהקרע נכר לעינים שנעשה בסכין לדעת וכתב הרא"ש ז"ל בתשובה שכל זה שאמרו (ב"ב קס"ח:) היכי דמי קרע ב"ד לא נאמר אלא כשלא נודע אם נעשה בסכין אי ממילא אבל אם נכר שנעשה בסכין ולא ממילא אפי' בלא שתי וערב פסול ^*(ד"מ אה"ע סי' ק' סוף אות ט"ז. רמ"א שם ססע"י ו' ועי' ב"י ח"מ סי' נ"ב מחו' א'). עוד שכל זה לא נאמר אלא בשהשטר מעורה קצתו אל קצתו אבל כאן שנקרע לשנים גרע משתי וערב וכן כתוב בספר התרומות עוד גדולה מאלה שכל זה היה אם היתה מראה לפנינו שני חצאי השטר אבל כאן כיון שאין החצי לפנינו יש לחוש שמא באותו החצי היה קרוע שתי וערב דכל שנקרא שתי וערב באיזה מקום שיהיה פסול והמלוה חתך ממנו אותו החצי הקרוע וכל היכא דאיכא למיחש לזיופא ולשקרא חיישינן ומפסיל שטרא כדאיתא בכולא סוגיא דריש פרק גט פשוט. והא דאמרי' בפ"ק דמציעא (ז':) גבי שנים אדוקין בשטר מחלוקת בששניהם אדוקין בטופס ושניהם אדוקין בתורף אבל אחד אדוק בתורף ואחד אדוק בטופס זה נוטל טופס וזה נוטל תורף ופרש"י ז"ל דתורף הוא בראש השטר ובו שם הלוה והמלוה והמעות והערב והזמן וטופס הוא בסופו חוזר מעניינו של שטר למטה חוץ מן הזמן והא דפרכינן טופס למה ליה וכי לצור על פי צלוחית הוא צריך פירש הוא ז"ל דלאו טופס למלוה קאמר שהרי הכל בטופס חוץ מן הזמן והעדים חתומים בו והא אהני ליה למגבא מבני חרי אלא טופס ללוה קאמר וכו' נראה מדבריו שהמלוה גובה בטופס מבני חרי אף אם נחלק ונקרע השטר לשנים כדקא ס"ד השתא התם הוא שהשטר בא שלם לפני ב"ד אלא שהלוה מפני תפיסתו זכה במה שבידו וכיון שהזמן בידו לא יגבה המלוה ממשעבדי במה שנשאר מן השטר בידי כיון שאין בו זמן אבל מה שנשאר ביד המלוה הרי הוא כשטר שלם למה שכתוב בו שהרי שלם בא לפני ב"ד כמו שפירש ז"ל טופס ללוה למה שהרי התורף ביד המלוה ובו יגבה חובו ואע"פ שאין עדים בתורף לפי פירושו וצ"ל דכיון שבא לפני ב"ד שלם וראינו עדיו חתומין שם הרי אנו עדי חתימתו והוה ליה כשטר שנמחק שב"ד כותבין לו שטר אחר כמו שבארו המפרשים ז"ל פירוש לפירושו של רש"י ז"ל ^*(עי' ב"ח ח"מ סי' ס"ה ססע"י י"ח וע"ש בש"ך סקמ"ג מ"ד):

תשובה 384

מעשה אירע פה באשה אחת שילדה תאומים והמוהל אחד והתינוקות לפניו בבית אחד כי מנהג העיר הזאת למול בביהכ"נ יש מי שרוצה לומר שצריך לברך על כל אחד ואחד מפני שמצאו לבעל העטור ז"ל שכתב כן וזה לשונו והיכא דאית ליה תרי ינוקי לממהל בבי כנשתא מסתברא לן דכיון דלא אפשר לממהלינהו כחדא גופין מוחלקין נינהו וצריכי ברכה אכל חדא וחדא ולא דמי לשחיטה דהתם אפשר למשחט תרווייהו כחדא כדגרסי' (חולין ל':) השוחט והתיז שני ראשים כאחת שחיטתו כשרה אבל הכא לא אפשר וכו' ^*(ש"ך יו"ד סי' רס"ה סקט"ו ועי' ב"י שם) גם הרי"ט אשבילי ז"ל כתב זה הלשון בחדושי שבת שלו. ונראה שלא הסכימו להלכה כבודם במקומם מונח שאם היינו צריכין בשחיטה שיהא אפשר למשחט תרווייהו כחדא איך אמרו בפרק כסוי הדם (חולין פ"ו:) מודה רבי יהודה לענין ברכה שאינו מברך אלא אחת ואין הכסוי הפסק בין שחיטה לשחיטה משום דאפשר דשחיט בחדא ידא ומכסי בחדא ידא והלא כיון שאנו צריכין שיהא אפשר למשחט תרווייהו כחדא ראוי שיהא הכסוי הפסק שהרי א"א לשחוט בחדא ידא ולכסויי בחדא ידא ולמשחט בחדא ידא הכל כאחד שהרי קודם יש לו לשחוט משיכסה אותה שחיטה עצמה אלא ודאי כל שלפניו שתי מצות שהן ממין אחד וברכותיהן שוות ברכה אחת לשתיהן ואעפ"י שאי אפשר לעשותן ביחד וכן בפרק לולב וערבה (סוכה מ"ו.) דגרסינן התם היו לפניו שתי מצות מברך אקב"ו על המצות רבי יהודה אומר מברך על כל אחת ואחת בפני עצמה ואפסיקא הלכתא התם כרבי יהודה ואמרינן מאי טעמיה דרבי יהודה אמר קרא ברוך ה' יום יום וכי ביום מברכין וכו' אלא על כל מין ומין תן לו מעין ברכותיו נראה שלא נחלקו אלא בשתי מצות משני מינין שאין ברכותיהן שוות דתלא קמא סבר כוללן יחד בברכה אחת ומברך על המצות ורבי יהודה סבר שצריך לברך על כל מין ומין מעין ברכתו. אבל בשתי מצות ממין אחד שברכותיהן שוות לכולי עלמא ברכה אחת לשתיהן אף אם יהיו גופין מוחלקין ואף אם אי אפשר לעשותן ביחד ותפילין יוכיחו לדעת הרב אלפסי והרב רבינו משה ז"ל שברכה אחת לשתיהן ואעפ"י שאין להניחן ביחד שהרי מליח של יד ואח"כ מניח של ראש ומי איכא למימר דמי שלפניו בשר וגבינה שברכותיהן שוות וברך על הגבילה שיהא צריך לחזור ולברך על הבשר מפני שאי אפשר לאכלן ביחד מחמת אסור וברכת המצות וברכת הנהנין בענין זה שוין שהרי בפרק כסוי הדם הקשו מההיא דתלמידי דרב לענין ברכת שחיטה גם בתוספתא דברכות פרק בתרא שנינו היה מהלך להפריש תרומה ומעשרות אומר ברוך אשר קדשנו במצותיו וצונו להפריש תרומה ומעשרות ובודאי כשברך על התרומה אינו חוזר ומברך על המעשר שא"כ למה תקלו בנוסח הברכה תרומה ומעשרות היה להם לתקן על התרומה להפריש תרומה ועל המעשר להפריש מעשרות אבל כיון שכללום יחד בנוסח הברכה נראה שבהפרשת תרומה ומעשר מברך ברכה אחת אעפ"י שאי אפשר להפרישם יחד שהרי אסור להקדים מעשר לתרומה ועל כרחך יש לו להקדים התרומה לפי שאי אפשר לצמצם. עוד שם בתוספתא יחיד שעשה עשר מצות מברך על כל אחת ואחת היה עושה מצוה אחת כל היום אין מברך אלא פעם אחת היה מפסיק ועושה מפסיק ועושה מברך על כל פעם ופעם אחת אחת ע"כ בתוס'. ונראה פי' יחיד שעשה מצות שאינן מין אחד ואין ברכותיהן שוות מברך על כל אחת ואחת כרבי יהודה ואינו מברך בכלל על המצות כתנא קמא היה עושה מצוה אחת כל היום כגון ששוחט עשרה בהמות או מל עשרה תינוקות אין מברך אלא פעם אחת שאין לפרש היה עושה מצוה אחת כל היום בשוחט בהמה אחת בסכין רעה דהא פשיטא וכן אין נפרש בשחיטה לבד אבל לא במילה כדברי בעל העטור ז"ל שהרי שם בתוספתא הביאו למעלה סמוך לזה ברכת קצת מצות ובכללן ברכת מילה ואם אין ברכת המילה בכלל בבא זו היה להם לפרש כיון שהזכירוה בפרט ומה שסיימו בתוספתא היה מפסיק ועושה מפסיק ועושה מברך על כל פעם ופעם אחת כגון בנמלך כדאיתא בגמ' דילן (פסחים ק"ג:). לא מצאתי דין זה כתוב לאחד מן האחרונים ז"ל גם אתה רבינו לא כתבתו בפי' ההלכות לא בפרק רבי אליעזר דמילה ולא בפרק כסוי הדם ולא בפרק לולב וערבה. אך מצאתי בענין בעור חמץ שכתבו שמי שיש לו לבדוק כמה בתים ברכה אחת לכולן ונראה שהיא דומה לזו שכמו שיש לו לבדוק כל רשותו כן יש לו להמול כל זכר באנשי ביתו ובבדיקת חמץ אי אפשר לו לבדוק כל הבתים בבת אחת. גם הטעם בעצמו שכתוב בעטור איפכא מסתברא שכשאפשר לעשותן ביחד ואינו עושה נראה שאין דעתו לעשות האחרת והוי סלוק אבל כשאי אפשר לעשותן יחד והוא עושה אותן זו אחר זו אין כאן סלוק אלא לא שנא ולא נזכר טעם זה אלא כשהוא עושה מעשה בנתים שנרא' שמסלק דעתו מלעשות האחרת ואז אמרו שאם אפשר לעשות המעשה ההוא והמצוה יחד כגון כסוי ושחיטה אין כאן סלוק אבל כשאי אפשר לעשות המעשה ההוא והמצוה ביחד הוי הפסק דומיא דמשתא וברוכי שהרי עשה מעשה שבעבורו אי אפשר לו לעשות המצוה אבל המצוה בעצמה שתהיה הפסק לחברתה מפני שאי אפשר לעשות שתיהן ביחד זה אי אפשר שהרי גם המצוה בעצמה אי אפשר לעשותה ברגע אחת ולדבריהם המטיל ציצית בשני טליתות צריך לברך על כל אחד ואחד שהרי אי אפשר להטיל בשליהם יחד וכבר כתב ר"י ז"ל בעל התוספות (בחולין פ"ז. בד"ה משתא וכו') שלא נאמר שיהיה דבור הפסק אלא כגון משתא וברוכי לפי שהברכה הוי גמר סעודה והוי סלוק כיון דמשתא וברוכי בהדי הדדי לא אפשר וכן בכסוי שהוא גמר שחיטה אי לאו משום דאפשר דשחיט בחדא ידא ומכסי בחדא ידא אבל תפלה באמצע סעודה אפי' בשעה עוברת שעל כרחו יש לו להתפלל לא הוי הפסק אע"ג דמשתא וצלויי בהדי הדדי לא אפשר כל שכן וכ"ש שהמצוה עצמה לא תהיה הפסק לחברתה מפני שאי אפשר לעשותן ביחד. ועוד יש להביא ראיה מברכת התורה בבית הכנסת שנתקנה תחלה שהמתחיל מברך לפניה והאחרון מברך לאחריה לולי מפני הנכנסין והיוצאין ואע"פ שאין לקרות כלן יחד שזה אחר זה נתקנו זה נראה לי פשוט בדין זה ולכן רבינו נ"ר יבא דברך בכלל ובפרט אם ראוי לחוש למצריכין ברכה לכל א' וא' או שלא לחוש להם כלל כיון שיש חשש לברכה שאינה צריכה ואיכא משום לא תשא ואע"פ שכתב הרא"ה ז"ל בפרק מי שמתו ברכה שאינה צריכה דרבנן ואסמכוה אקרא מ"מ רמיזא באורייתא:

תשובה 385

טודילה אל הרב רבי חסדאי בר רבי שלמה להשיב על דבריו בענין הגט חליצה של מעלה

החכם כמלאך אלהים נורא מאוד הוד והדר לובש הרועה בשושנים דעה והשכל. הגיעתני תשובתך מקוטרת מור ולבונה מכל אבקת רוכל עשת שן ספירים מעולפת שמתיה כחותם על זרועי ועל ראשי עטרה ומצנפת ובין עיני לטוטפת הלא היא המורה על עצם עושה והיולדה ומחזיקה מכלכל דבריו במשפט לא ימעל פיו רב להושיע מדבר בצדקה אבל אחר שומי ענן כבוד לבושך חתולתי ויראתך על פני לזכרון תמיד לא אנשה ולא אזנח אשיב מעט במה שחשבת בדעתי ולא עלה על לבי כבודך במקומו מונח. והוא שכתב כבודך שמתוך דברי נראה שראיתי לדמות התר זאת האשה בזה הגט חליצה לגביית בני חרי אלמא לא נתקן זמן בגט חליצה ומוקדם אינו פסול בו שאם לא כן הוה ליה כגט אשה וכגביית משעבדי והיה פסול בין מזמן ראשון בין מזמן שני ואמרת שהדין עמי בזה דודאי טעם גט אשה לא שייך בגט חליצה דיבם אין לו פירות וזנות דבת אחות שתנשא לאחיו ותפול לפניו ליבום ותזנה בזמן מועט שבין מיתה ליבום או לחליצה אפילו לרבי יוחנן (בגיטין י"ח.) ודאי לא שכיח ולא חיישינן להכי וכ"ש לדעת רש"י ז"ל שאין ביבמה לשוק אפי' אסור לאו ומזאת ההקדמה לולד לך פלא ותמה איך כתבתי עדים פסולים שהרי חתמו שקר ומה להם לשקר והלא הקדמה זו לא מעלה ולא מורידה. ועוד הוספת להפליא על מה שסיימתי לחזק דברי שהדבר ידוע שבזמן הכתוב בשטר עדיין לא לולדה זו דאדרבה היא הנותלת שטעו בודאי ולא חתמו שקר דודאי זה הגט האשה שואלת אותו לראיה שיכתבו לה הדיינין איך נחלצה בפניהם והקדמה כזו אינה תועלת לה בשום פנים שמא תאמר שלא נחלצה מעולם ועל הכל העידו שקר לטובת האשה אם כן למה הקדימו זמנו קודם ללידתה:

ואני לא היתה זאת כונתי דמה שלא נתקן זמן בגט חליצה לא מן השם הוא זה רוצה לומר משום דאין ליבם פירות שהרי היבם יש לו פירות כמו שהעלו רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים זכרונם לברכה אם בנכסי מלוג שנפלו לה תחתיו דבעל אם בנכסי צאן ברזל אם בכלן אם במקצתן וזה תלוי בפירוש אותה סוגי' שבפרק החולץ (יבמות ל"ט.) ידו כידה או ידו עדיפא מידה וכן בפסק ההלכה אם ההלכה כאביי משום דמתני' דיקא כותיה או כרבא כמו בכולא תלמודא ואין בכל הפוסקים שראיתי דבריהם שיהיה דעתו דיבם אין לו פירות כלל זולתי הרמב"ם ז"ל שכתב כן ונדחו דבריו מההיא דאמרינן בפרק החולץ אדמפלגי בגופה לאחר מיתה ניפלגו בחייה ולפירות ואף הרב בעל מגיד משנה המהפך בזכותו של הר"ם ז"ל בכל מה שאפשר לא מצא לו זכות בנכסי צאן ברזל כי אם בנכסי מלוג ואמר כי היה דעת הר"ם ז"ל בנכסי מלוג מפני שפרקונה תחת פירות נכסי מלוג וכיון שאין היבם חייב לפדותה אין לו פירות ולי נראה שמפני טעם זה אין לנו לדחות אותה סוגיא שבפרק החולץ דמה שתקנו פרקונה תחת פירות היינו תחת כל פירות רוצה לומר נכסי מלוג שנפלו לה קודם שנשאת ושנפלו לה בעודה תחתיו אבל יבם אין לו פירות בנכסי מלוג שנפלו לה בעודה זקוקה ליבם אלא בפירות נכסים שנפלו לה בעודה תחתיו דבעל משום דיבם במקום בעל קאי ^*(ב"י אה"ע סי' ק"ס בסד"ה ואם מתה) וכי תימא יתחייב בפרקונה כשנשבית בחיי בעלה כיון שאוכל פירות נכסים שנפלו לה אז. הא לא אפשר לפי שכיון שנשבית בחיי בעלה נתחייב לפדותה הבעל וכשמת פקע ליה חיוביה לפי שאין אני קורא בה ואהדרינך לי לאנתו כדאיתא בפרק נערה שנתפתתה (כתובות נ"ב.) והיבם אע"ג דלגבי נכסים קאי במקום בעל מ"מ אינו הבעל בעצמו שנהא קורא בה ואהדרינך לי לאנתו. וכל האחרונים הרמב"ן וזולתו כן העלו דיבם יש לו פירות נכסי מלוג ואם מפני שחלץ אין לו להפסיד אלא משעת חליצה ואילך. ואפשר דביבמה משום זנות ליכא ולא מן הטעמים שכתבת דהא לרבי יוחנן דחייש לבת אחותו הרי כשאנו דנין על היבמה יש לנו לחוש בה משום בת אחותו שהרי היא ג"כ בת אחותו של אחיו המת ודבר קרוב הוא ומצוה לישא בת אחותו ואי משום זמן מועט שבין מיתה לחליצה הלא בגמרא חששו לנכתב ביום ונחתם בלילה משום זנות זמן מועט בתכלית כמו שכתב רש"י ז"ל וכ"ש בכאן שהרי אפשר שתעמוד זמן מרובה ויבמה זו שלפנינו תוכיח שיש קרוב לי' שנים שמת בעלה אבל טעם אחר אפשר לומר ביבמה משום דאין בה מלקות בזנות גרידא כי אם בשקדש ובעל כמו שכתב הרמב"ם ז"ל ואעפ"י שחלקו עליו בשאר חייבי לאוין ביבמה מודו ליה משום דכתיב בה הויה דומיא דהנהו לאוי דכתיב בהו קיחה כמ"ש הרמב"ן ז"ל בפרק עשרה יוחסין וזנות כי האי על ידי קדושין אפשר דלא שכיח אלא שכיון שלא מצינו חלוק זה בגמרא אין לנו לאמרו אלא כל היכא דאיכא למיחש חיישינן משום בת אחותו לרבי יוחנן אע"ג דלא שכיח. ומיהו אף אם נאמר דליכא משום זנות כיון דאיכא משום פירות שפיר שייך למתקן ביה זמן אפילו לרבי יוחנן דהא רבי יוחנן לא פליג אדריש לקיש אלא משום דקסבר יש לבעל פירות עד שעת נתינה הא לאו הכי שפיר איכא לתקוני משום לתא דידיה. אבל טעם אחר יש בגט חליצה שלא תקנו בו זמן לפוסלו כשאין בו זמן לפי שהחליצה היא המתרת ואף בלא גט חליצה מותרת היא וגט חליצה ראיה בעלמא הוא והוה ליה כשאר שטרות הכשרי' בלא זמן מה שאין כן בגט אשה שהוא המתיר האשה ומשו"ה תקנו בו זמן שכיון שהוא מגרשה על כרחה איכא למיחש שיכתוב לה גט בלא זמן וימכור אחר כן הפירות ואם אין בו זמן פסול משום משלה ממטבע שטבעו חכמים בגטין אלא שאין הולד בו ממזר ומוקד' נמי אפילו לדעת הסוברין בשאר שטרות שמוקדם כשר לבני חרי בגט אשה פסול להתיר האשה משום דהוה ליה משנה ממטבע שטבעו חכמים בגטין ובגט חליצה אין בו זמן כשר ומיהו מוקדם פסול בו כיון דאיכא משום פירות ולמיחש להפסד לקוחות אי זבין פירי דכשאר שטרות הוא וכל שכן מוקדם למיתת הבעל דאיכא משום פירות מזמן הבעל לכ"ע. וכי תימא הא לא אפשר שתוציא פירות מזמן הבעל שכשתבא להוציא מן הלקוחות יוציאו שטרם המאוחר שמכר בעל הפירות וממנו יתברר שלא מת עדיין הבעל וא"כ הוו להו תרי ותרי ולא תטרוף. לא היא לפי שיש לנו אז לומר הבעל מכר קודם זמן הכתוב בגט החליצה אלא שאחרו זמן המכירה ברצון הלקוחות שמחלו ההקדמה כדאמרינן גבי מאוחר דעלמא ואין שטרות אלו מכחישין זה את זה. ומ"מ אעפ"י שמוקדם פסול בגט חליצה כיון שאינו מפני שנתקן בו וגם שאין לומר בו כל המשנה אלא שהוא כשאר שטרות אי אמרינן דבשאר שטרות פסול לגמרי ה"נ פסול לגמרי אפילו להיות ראיה בהתר האשה שאין דין שטר עליו ואין אנו מאמינין בדבר ממנו ואי בשאר שטרות כשר לבני חרי גם זה דין שטר יש בו להיות ראיה בהתר האשה אלא שיהיה פסול כיון שהוא מוקדם שלא יהיה בו ראיה לענין טריפת פירות מן הלקוחות זאת היא כונתי:

ומה שכתבתי שהדבר ידוע שבזמן הכתוב בשטר עדיין לא נולדה זו לא לחזק דברי שלא טעו העדים אלא שאמרתי אמתת הדבר לטענת מחזי כשקרא שכתבתי אחר כן ומפני שהקדימוהו יותר מן הצריך לה מפני זה לא נכשירהו. ואתה האדון נ"ר הפרזת על מדותיך והכשרת מוקדם בגט חליצה אפילו הקדימוהו לדעת לפי שלדעתך אין בהקדמתו תועלת והפסד ואפי' בעל הריב לא אמר להתיר אלא מפלי שתולה שנעשה בשכחת הסופר אבל להתיר מוקדם לדעת ראה זה חדש הוא:

ומה שכתבת שיש לחוש שגט זה נעשה בזמנו לאשה אחרת ששמה כשמה ושם היבם ובעלה כשם אלו זה ודאי אמת ויציב אין ספק בו וגם אני הרגשתי בטענה זו לולי כי מפני הטורח היה די לי בספקות אחרים לפוסלו אפילו לפי דברי האשה שחתמו עליה. ובספק הזה שכתבת כתב אלי החכם אחי נ"ר כי הוא והחכם הגדול דון חסדאי קרשק"ש נ"ר עוררוהו בברצלונה לרבינו הרב רבינו נסים ז"ל הכ"מ והודה בו להצריך בדיקה אם ימצא שם מי ששמה כשמה ושמו כשמו מן הזמן ההוא והלאה והתנצל על התירה סתם בתשובתו אל השואל ולא אמר להצריכה בדיקה זו באמרו כי לרוב פשיטותו לא היה צריך לבאר זה ואין בזה די התנצלות כבודו במקומו מונח והנני שולח לך טופס מה ששלח לי אחי נ"ר בספק זה. ואנכי תקנתי עוד שיש לנו לומר דהא עדיף מהוחזקו דאי כהוחזקו דעלמא משווינן ליה מפני הקדמת הזמן הנה כיון שהגט יוצא מתחת ידה של זו יש לנו לומר דשלה הוא והא קיימא לן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ב:) דשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת מוציאין שטר חוב על אחרים ואע"ג דקיי"ל (שם ע"ז.) אין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה והיינו משום דאמרינן דכיון שיוצא מתחת ידו של זה לא מספקינן ליה באידך כיון דשקולין הן אבל בנדון זה שהשטר מוכיח מתוכו שלא נכתב על זו כי אם על אחרת אע"ג דלא הוחזקו ויוצא מתחת ידה של זו הוי כודאי העידו על האח' ולא על זו ולא נתלה טעות בעדים וזה אמת אין ספק בו כי אם למתעקש. מה שהבאתי ראיה מההיא דפ' האשה שנתארמל' ומפרק זה בורר על מ"ש באשרתא אנחנא סהדי לא הבאתי ראיה זולתי לומר כי לישנא דבי דינא לא הוי כמו אנחנא בי דינא כמו שנראה שם דאי ליכא לספוקי בדשמואל כל שכתבו בי דינא תו לא צריך אע"פ שלא חתמו בו כי אם שנים ואי לא כתבו בי דינא אע"ג דכתבו כל לישנא דבי דינא חיישינן דטפי משמע שהיו תלתא כשכתבו בי דינא מלישנא דבי דינא כיון שלא חתמו כי אם שנים בנדון זה ג"כ שכתבו בפירוש שהם עדים אין לבטל זה מפני לישנא דבי דינא אף אם נאמר לבטלו אם כתבו בפי' בי דינא או שחתמו פלוני הדיין ופלוני הדיין. זאת כונתי וכן נראה מן הלשון וסוף דבריך בזה אלא שיש לדחוק ולומר ודי לי בזה לענין הספק השני שאין שעת הדחק ראיה:

ומה שכתב כבודך להתיר גט אשה בלא קיום לינשא לכתחלה כיון שאין עליו עוררין אלו דברי הרמב"ם ז"ל הם ויליף לה מההיא שהבאת מסוף המביא תנין (כ"ד.) אשה מכי מטי גיטא לידה אגרשה אבל הראב"ד ז"ל שמשוה האשה לדין השליח יפרשה בדרך אחרת כיון שכבר נתגרשה מכי מטי גיטא לידה ואינה שליח למה צריכה שתאמר בפני נכתב כדי שלא תזקק לעדים כיון שכבר נתגרשה הרי אין דבורה מועיל כלום כמו השליח אחר שנתן לה הגט ולא אמר בפני נכתב וצריכה לעדים דמאי דאמרינן במתני' (כ"ג:) צריכה שתאמר בפ"נ דומיא דמאי דאמרינן גבי שליח המביא ממדינת הים צריך שיאמר בפ"נ ובפני נחתם כדי שלא יזקק לעדים ואם לא אמר יתקיים בחותמיו וכשר כדאיתא בפרק קמא (ה'.) דמאי דקתני לה מתני' באינו יכול לא שאם יכול לא יהא די בקיום חותמיו אלא שביכול אינו צריך קיום דוקא אלא באומר בפ"נ סגי ובאינו יכול אין תקנה אלא בקיום כמו שפי' ר"ת ז"ל במאי דאקשי לרבה (שם) אי הכי יכול נמי דמשמע הא לרבא ניחא וכמו שבשליח המביא בחוצה לארץ ולא אמר בפני נכתב צריך קיום אפילו בלא ערער כדקתני במתניתין (ט.) אם יש עליו עדים ולא קתני אם יש עליו עוררים כדקתני (ב'.) במביא בא"י הכי נמי באשה עצמה אף ע"פ שאינה שליח כדקס"ד מעקרא ואפשר שרש"י ז"ל לזה נתכוין שאם לומר כיון דלאו שליח היא אינה צריכה לומר בפני נכתב אלא תנשא בלא קיום א"כ לישני ליה צריכה לומר כדי שאם יבא הבעל ויערער לא תהא צריכה לעדים ומנא ליה שאין לחוש שיבא הבעל ויערער כשבא מידו לידה דלקשי ליה אלא הפירוש הוא כיון שהגט כבר נתן לה והרי נגמרו הגרושין ולמה לה למימר בפני נכתב שהרי לא יועיל לה כמו בשליח אחר שנתן לה הגט וצריכה קיום שהרי זו אינה שליח שנאמר לא נגמרו הגרושין ולהכי מוקמינן לה בהנהו אנפי דהויא כעין שליח שלא נתגרשה מכי מטא לידה. ומעולם לא שמענו מי שנהג קולא כזו למעשה להתיר אשה שהיא בחזקת אשת איש בגט שבידה בלא קיום ומה במקום שאין מצויין לקיימו ולא ראיתי להרמב"ן ז"ל שיחלק בין אשה לשליח כי מה שכתב בחדושיו (ט'. בד"ה אם וכו') גבי מתני' דהמביא גט בארץ ישראל דאשה אינה צריכה קיום בלא ערער בארץ ישראל היא דממתני' דקתני אם יש עליו עוררין יליף לה אבל בחוצה לארץ דאין עדים מצויין לקיימו דקתני מתני' בשליח אם יש עליו עדים יתקיים בחותמיו דמשמע אף בלא ערער באשה נמי חיישינן וצריכה קיום קודם שתנשא. ומה שהוכיח ר"י ז"ל למוציא שטר חוב על חברו שאין חוששין למזוייף היכי דלא טעין בברי מארץ ישראל יליף לה שהמוציא שטר חוב על חברו אינו מביאו ממדינת הים אלא סתמא דמלתא בעירם נכתב ועדים מצויין לקיימו ואל תשיבני ממ"ש שם הרמב"ן ז"ל וזה שאמר שמואל [בב"מ ט"ז: המוצא שטר הקנאה בשוק] יחזיר ולא חיישינן לזיוף אפשר שהיא בשעדים מצויין לקיימו דמשמע שדבריו בשאין עדים מצויין לקיימו לא היא דלעולם דבריו בא"י הם וההיא דמוקי בשעדים מצויין לקיימו אינו כמו עדים מצויין לקיימו דא"י שרוצה לומר אפשר לקיימו אבל ר"ל שיש כאן עדים שמכירין החתימות ומקיימין אותן עכשיו אבל בעת שמצא השטר לא היה מקוים ומשום הכי חיישינן ביה לכתב ללות ולא לזה ולא חיישינן למזוייף ולעולם סובר הרב ז"ל דדין השליח והאשה שוין דבארץ ישראל לא צריך ובחוצה לארץ דאין עדים מצויין לקיימו ואי אתי בעל ומערער לא תמצא קיום אף קודם שיצא ערער עליו נחוש לו. ונדון זה הרי אין מצויין לקיימו. ואל תשיבני ממה שאמרו בפ' קמא (ה':) השתא איהו לא מערער אנן נקום ונערער דהתם בשנשאת היא דאנן לא נקום ונערער להוציאה מתחת בעלה אבל לחוש לא אמרו והרמב"ן ז"ל לדמיון בעלמא נקטי' להיכא שעדים מצויין לקיימו וגם מדברי הרשב"א ז"ל במתני' דהמביא גט בארץ ישראל נראה דהיכא שאין עדים מצויין לקיימו חיישינן וגם מדברי הרמב"ן ז"ל נראה דדוקא בגט אשה ומשום חומר שהחמרת עליה בסופה אבל ביבמה לא ממ"ש וז"ל ועוד שמתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחלתה ונאמנת כעין מה שהאמינוה לומר מת בעלי ע"כ. ואתה האדון נ"ר גלית מדבריו טפח וכסית טפחיים ובודאי זה הטעם האחרון הוא העיקר כי הטעם הראשון יש לדון עליו הרבה כי אחר שהסכים הרב ז"ל דבדיני ממונות אע"ג דלא טעין מזויף צריך קיום כ"ש באסורא ואפי' בארץ ישראל ואם מפני שהאשה ברשות עצמה להנשא ואינו כמו ממון שנוציא ממון מחזקתו הרי ג"כ יש כאן חזקה דאסורא ובסוף פ"ק דב"מ (כ':) משמע דטפי חמיר אסורא מממונא דא"ל רב עמרם לרבה היכי פשיט מר אסורא מממונא ורבה לא פליג עליה בטעמיה אלא משום דבמתני' תנן נמי אסורא ועוד תינח לאשה עצמה שטוענת בברי שלא נמחה בידה אבל הבא לימלך אשה זו אסורה או מותרת והיא אצלנו בחזקת אסור וגם הוא אינו יודע בהתרה איך נוציאנה מחזקתה ונתיר לו לישאנה ^*(ב"י אה"ע סי' קמ"ב (ד' נ"ח ע"ב) ד"ה וכ"כ הרמ"ה. שו"ע שם סעי' י"ד) ומה שהביא ראיה דאנן לא נקום ונערער התם בשנשאת היא כמ"ש למעלה אלא ודאי מפני זה אין ראוי להוציאה מחזקתה ולהתירה אם לא מפני הטעם האחרון דמתוך חומר שהחמרת טליה בסופה וא"כ ביבמה שאין לומר טעם זה יש לנו לומר שצריכה קיום ולא נוציאנה מחזקתה דחזקת אסור יבמה ואסור חזקת אשת איש שוין אע"פ שאין הולד ממנה ממזר כיון דתרווייהו אסורא דאורייתא כדמוכח בפ"ק דמציעא גבי ההוא גיטא דאשתכח בבי דינא דרב הונא דאמר ליה רב עמרם לרבה היכי פשיט מר אסורא מממונא ואהדר ליה תרתי שטרי חליצה ומאונין תנן ועדיין היה לו להשיב שני אסורא דאשת איש שהולד ממנה ממזר מאסורא דיבמה אלא ודאי כיון שהכל אסורא דאורייתא אין לחלק וכי תימא לא מחליצה מייתי ראיה אנא ממאונין שהולד ממנה ממזר כגון שגדלה ובעל תינח לרב דאמר התם ביבמות (ק"ט:) דאינה צריכה גט משני אבל לשמואל דאמר צריכה גט משני וראשון על דעת קדושין הראשונים הוא בועל מאי מייתי ראיה ממאונין דאי אפשר לבא כי אם לידי אסורא דרבנן לגט אשה דאסורא דאורייתא אלא ודאי מחליצה מייתי ראיה לאשת איש משום דהא אסורא דאורייתא והא אסורא דאורייתא וכי תימא הכא בנדון זה כיון שיש שטר חתום בידה אין כאן כי אם אסורא דרבנן בגט אשה ג"כ אין בו כי אם אסורא דרבנן כל שאין כאן ערער דעדים ואף היכא דאיכא ערעור דבעל דמדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ואעפ"כ חשו חכמים שלא תנשא במדינת הים בלא קיום הכא נמי דכותה וא"כ העולה מזה דבשליח שלא אמר בפני נכתב ובפני נחתם במקום שעדים מצויין לקיימו אינו צריך קיום אלא בשהבעל מערער ובמקום שאין עדים מצויין לקיימו צריך קיום אף אם אין הבעל מערער באשה עצמה כן הדין לפי דעת הראב"ד ז"ל וכן נראה דעת הרמב"ן ז"ל שהביא בדין השליח דין האשה עצמה נראה מדבריו ששוין הן ביבמה לעולם צריך קיום אף בלא ערער אף למי שאינו מצריך בגט אשה משום דליכא טעמא להאמינה משום שהחמרת עליה בסופה לפי הטעם האחרון העקרי שכתב הרמב"ן וכן הרמב"ם ז"ל וא"כ בנדון זה שהיא יבמה ובמקום שאין עדים מצויין לקיימו דהוא ממדינה למדינה צריכה היא קיום וכ"ש למה שכתב הרשב"א ז"ל בשם ר"ת ז"ל דהאידנא כל שבא מחוץ לעיר הוי כמו ממדינה למדינה דדיינינן להו כבני מחוזא דניידי כדאיתא בפ"ק דגטין (ו'.) ^*(ב"י שם ס"ס קס"ט): שעל הכתב לדזיו ליה כבר בתיה מפליא עצה מגדיל תושיה החכם הגדול הרב רבי חסדאי נ"ר ב"ר שלמה זלה"ה:

תשובה 386

עוד לו על הענין הנזכר

כתב כבודך להחזיק במה שכתבת מתחלה שאין ליבם פירות כלל דלאביי היינו טעמא דקשיא ליה מתה משום דאית ליה ספק מוציא מידי ודאי כדאותביה לרבה לעיל ולא חזר בו וזה קשה דא"כ טפי הו"ל למימר דהדר ביה ולא תקשי ליה מתה כיון דמתני' דאותיב מינה אתרצה לה משום שטר העומד לגבות והיכי קאמר תלמודא (יבמות ל"ט.) ותו לא מידי ועוד דא"כ היכי מוקי (ל"ח:) רישא בנפלו לה כשהיא שומרת יבם והא כיון דלבית שמאי ספק מוציא מידי ודאי אע"ג דקיימא איהי הוה להו לאפלוגי ברישא ועוד שכתבת דאפילו לבית שמאי אליבא דאביי אם היו אומרים ידו כידה היו מודים דאין ספק מוציא מידי ודאי ואם היה כאן ספק למה היו מודים כיון דלאביי אית להו ספק מוציא מידי ודאי ועוד כיון דאמרת דלרבא דידו עדיפא אפ"ה הויא האשה ודאי בחייה ולפירות א"כ לאביי נמי אמאי אצטריך למימר לב"ה ידו כידה אפי' אית להו ידו עדיפא מצי למימר דכשמת אין ספק מוציא מידי ודאי בחייה לפירות ולאחר מיתתה נמי לירושה הוו יורשיה ודאי כמוה דהא מכחה הן באין דה"נ אמרינן בנכסים שנפלו לה כשהיא שומרת יבם שדין יורשיה כמוה וא"כ בהא מצי אביי לשוויי פלוגתייהו דב"ש וב"ה אי ספק מוציא מידי ודאי או לא ואזלי לטעמייהו ולא לחדותי פלוגתא אחריתי בינייהו אלא ודאי בנפלו לה כשהיא תחתיו דבעל אין ענין כלל לספק מוציא מידי ודאי דאף רבה לא אמרה לעיל אלא משום דמוקי מתני' בנפלו לה כשהיא שומרת יבם כפשטא דרישא דמתני' ומוקי רישא וסיפא בחד גונא וכיון שלא זכה מעולם הבעל בפירות אותן נכסים שייך למימר דכיון שהאשה ודאי מוחזקת בנכסי מורישה והיבם ספק אם זוכה בהן מחמתה אין ספק היבם מוציא מידי ודאה של אשה אלא שכשמתה ס"ל לרבה אליבא דב"ש דבטילה חזקתה ונשאר הספק וחולקין אבל בנפלו לה תחתיו דבעל אין לומר בהם אין ספק מוציא מידי ודאי שהרי כבר היה מוחזק הבעל בפירותיהן ועתה כשמת לו יהי כדבריך שהיבם ספק מ"מ אין לומר שהאשה ודאי אלא כשמת הבעל נשאר היבם במקומו אלא שהוא ספק אלא הדבר תלוי אם ידו כידה או ידו עדיפא מידה ואף רבה יודה בזה דאי רבה מוקי סיפא דמתני' בנפלו לה תחתיו דבעל כי אמר רב פפא דיקא מתני' כותיה דאביי הוה ליה למימר נמי כותיה דרבה אלא ודאי ליכא מאן דמוקי מתני בנפלו לה תחתיו דבעל כי אם אביי דמוקי סופא הכי. ומה שכתבת שאמרו התוספות דמש"ה לא קשיא לרבא מתה משום דכיון דקיימא איהי הוה לה איהי ודאי כטעמיה דרבא אין לי תוספת מיבמות. ואמנם עדיין לא אמרו אלא בנפלו לה כשהיא שומרת יבם כאוקימתי' דרבא אבל בנפלו לה בעודה תחתיו דבעל לא אמרו כן דהתם לא שייך למימר כלל דהיא ודאי ואע"ג דקיימא איהי אבל שייך למימר טעמא דידו כידה או עדיפא מידה מ"מ אף למה שכתבו התוספות קשה לי דאי רבא אית ליה דרבה מאי דוחקיה לאוקומי מתניתין בתרי טעמי ה"ל לאוקומי רישא וסיפא בחד גונא בשעשה בה מאמר ורישא משום דקיימא איהי הויא לה איהי ודאי ^*(עי' בתוס' שם ל"ט ע"א בד"ה אע"ג שכ' לתרץ זה וע"ש בחי' הריטב"א בד"ה סיפא מש"ש) וכ"ת לית לרבא טעמיה דרבה כי אם לענין פירות אבל לענין מכירת גופא לא הא ליכא למימר דאדרבה יותר החשה מוחזקת בגופה של קרקע מבפירות. ועוד דא"כ לעולא נמי לא קשיא דנימא דס"ל כרבא בהא דהא זיקה בלא מאמר עושה ספק נשואה לעולא כמו במאמר לרבא והיכי אידחיא לעיל אוקימתיה דעולא משום הך קושיא אלא רבא לית ליה דרבה ומי שפוסק כאביי זהו טעמו דדיקא מתניתין כותיה ואע"ג דקשיא ליה מתה גם לרבא קשיא. ומיהו איכא למימר דלרבא דמוקי סופא דמתני' בשעשה בה מאמר לא קשיא ליה מתה דאיכא למימר דבחייה ולפירות לא אמרי בית שמאי יחלוקו אלא כולם ליבם אפילו בנכסים שנפלו לה בעודה שומרת יבם כיון דס"ל שמאמר עושה אותה ספק נשואה לחלוק בנכסים דלמא היינו דוקא לאחר שמתה שא"א לכנוס אבל מחיים כיון שעשה בה מאמר עומדת היא לכנוס ואין הספק שקול והוו כל הפירות ליבם ומש"ה לא נקט פלוגתייהו מחיים ולפירות ואע"פ שעדיין יהיה בהם מחלוקת בין בית שמאי ובית הלל דלבית הלל כל הפירות לאשה שאין המאמר עושה כלום ולבית שמאי כולם ליבם מ"מ כיון דלא הוי כי ההיא פלוגתא גופא ליכא לאקשויי אדמפלגי בגופה וכו' ובין אביי ובין רבא לית להו דרבה כלל ולאו משום דפליגי לטעמיה דאין ספק מוציא מידי ודאי דאף אביי קבליה לתירוציה דרבה דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וכן נראה מפירש"י ז"ל במאי דמקשינן ואביי לותביה מהא שהאריך וכתב ואביי דלא אסיק אדעתיה מעקרא לטעמא דשטר העומד וכו' ואביי גופיה קאמר בפרק האשה שנפלו נכסים (פ"א.) מאן שמעת ליה דאית ליה מדרש כתובה בית שמאי שמעינן להו לב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי דתנן מתו בעליהן וכו' וכ"ת בכתובה לחוד קאמר ומשום חינא וכדדחיק הכא הא ליכא למימר דסתמא קאמר שטר העומד לגבות ^*(עי' בתוס' כתובות שם בד"ה ושמעינן) ועוד דא"כ מאי מוכח לכתובת יבם שמתה היא ואנו דנין מי קוברה דהתם ליכא משום חינא כדמוכח בשמעתין דבתר דדחי דלמא שאני כתובה משום חינא אקשינן ולותביה מכתובה דמתני' כלומר והתם כיון שמתה ליכא למימר טעמא משום חינא כמש"כ בפרש"י ז"ל אלא ודאי שמע מינה דקבלה אביי מיניה דרבה ואביי ורבא תרווייהו ס"ל דאין זיקה עושה כלום בנכסים שנפלו לה בעודה שומרת יבם כי אם בעשה מאמר שעושה ספק לרבא אליבא דב"ש בין מחיים בין לאחר מיתה ולא אמרינן משום דקיימא איהי הויא איהי ודאי דאי איהי הויא ודאי אף יורשיה הבאין מכחה כשמתה הוה לן למימר דלהוו ודאי ואביי נמי הכי ס"ל דבנפלו לה כשהיא שומרת יבם אין הזיקה עושה כלום אפי' לב"ש אפי' לענין ירושה כשמתה לפי שאין כאן ספק כלל לענין הנכסים שהרי ודאה של אשה מוציאה מידי ספק ואף לאחר מיתתה לענין ירושה דיורשיה באין מכחה והוו להו ודאי כמוה וכן כתב רש"י ז"נ בטעמו של אביי וזה לשונו טעמא לאו משום דברישא הא קיימא וסופא משום דליתה דודאי סופא נמי אי כשהיא שומרת יבם נפלו לה מודו ב"ש דיורשי האב ודאין ונכסים בחזקתן עכ"ל אבל בנפלו לה תחתיו דבעל אז אין לומר שהיא ודאי אלא שאם יד הבעל והאשה שוין בחזקת נכסים כשמת גריעא חזקת היבם ואין לו כלום בנכסים לא בחייה ולא בפירות ולא בגופה לאחר מיתה ואם ידו עדיפא מידה מחיים דבעל הוא מוחזק ולא האשה וא"כ כשמת די שנא' שתהיה האשה מוחזקת כמו היבם ויחלוקו כפרש"י ז"ל:

ומה שכתבת בזכות הפוסקים דיבם יש לו פירות שאין לדחות אותה סוגיא מפני טעם פרקונה אני הוא מזכה ומזכה אני במקומי שאם היה הטעם ההוא אמת היכי אמרי' דקשיא ליה מתה לאביי אדמפלגי וכו' ואמרינן ותו לא מידי לשני דמש"ה לא פליגי בפירות לפי שהם תחת פרקונה וכיון שאינו פודה משום דלא קרינן ביה ואהדרינך לי לאנתו משו"ה לית ליה פירות אלא שאין טעם זה עקר שכיון שחכמים תקנו שהבעל יתחייב בפרקונה כל שאפשר לו להחזירה לו לאשה ולא בזולת זה ומפני חיוב זה תקנו לו פירות הנה ביבם ראוי שלא יתחייב בפרקונה ומ"מ זכותו בפירות מחמת מה שעומד במקום בעל לא פקע מיניה ואין כאן משפט מעוקל חלילה דהוי כמו במדיר את אשתו לדעת רבי יהושע דס"ל דאינו פודה שאין אני קורא בה ואהדרינך כדאיתא בפרק נערה שנתפתתה (כתובות נ"ב.) ואע"פ שבודאי נראה שאוכל פירות נכסיה בין הדרה לגרושין וכן בנשבית בחיי בעלה ומת שאין היורשין ולא היבמין חייבין לפדותה ואע"פ שאכל פירות שבין שביה למיתה וכן מצינו בהפך אלמנה לכהן גדול אינו אוכל פירות כדתניא בפרק יש מותרות (יבמות פ"ה.) ופי' שמוציאה ממנו פירות שאכל וחייב לפדותה לדעת אביי כיון שאני קורא בה ואהדריניך למדינתיך ואין נראה שיתחלף פירוש אין לה פירות בין אביי לרבא ואם חז"ל כמו שתקנו שמפני חיוב פרקונה עד כדי דמיה ועד כדי כתובתה ולא יותר יאכל פירות נכסיה עשרת אלפים ככר כסף וכן לפעמים יתחייב בפרקונה ואין לה נכסי מלוג היו מתקנין ג"כ שמפני חיוב פרקונה בחייו לבד יאכל פירות נכסיה הוא ויורשיו אחריו לעולם מה משפט מעוקל היה כאן כ"ש שלא תקנו כי אם ליבם דקאי במקום בעל ובנכסים שזכה בהם הבעל. ובאמת כי כשראיתי שכתבת שזה ברור אצלך הייתי חושד דעתי וסברתי ואומר אוי לי כי נדמיתי דמיון חלוש ותכהין עיני שכלי מראות כי הדברים הברורים כשמש למשכילים יזהירו כזוהר הרקיע הם אצלי חשך ענן וערפל עד שראיתי שכתבת בענין גט מוקדם מה שכתבת והרמב"ן כתב הפכו ואמר שהוא העקר אין ספק בו ואתה אמרת שמה שכתבת הוא ברור אע"פ שהרמב"ן ז"ל לא כתב כן וכן סמכת על פירוש אחד שהביא הרמב"ן ז"ל בחדושיו ואמר שאינו נכון ואתה עשיתו מוסד מוסד ובנית עליו בנין גבוה ותלול אז אמרתי מעתה דיו לעבד להיות כרבו ואין זה רק דאמר גברא רבה מלתא ומתאמרא משמיה דגברא רבה אחרינא דנא כוותיה ואלו ואלו נתנו מרועה א'. מה שאין היבם מוכר מנכסי אחיו הוא מפני שאין כתובתה עליו כי אם על הראשון וכיון שאין אחריותה עליו לא רצו שימכור ויפסיד נכסי אחיו ומ"מ הרי הוא אוכל פירותיהן שהרי גם הבעל אוכל פירות נכסיה בחייה ואינו יכול למכרן גם היבם אוכל פירות נכסי צאן ברזל אע"פ שיכולה לומר בשעת גובייא כלי אני נוטלת משום שבח בית אביה ואין חלוק בין מטלטלי למקרקעי שכשאין שם יבם אין היתומים אוכלין פירות נכסי צאן ברזל אפילו בהמה ועבדים ואע"ג דמחסרי גוביינא ומוציאה מהן הפירות אם אכלו אותן ואפי' נזונת מהם כיון דאיתניהו בעינייהו שהרי אין חייבין בפרקונה ואין הפירות תחת המזונות ובמקום בעל היבם אוכל אותן בין קרקעות בין מטלטלין ואפילו איתניהו בעינייהו שהרי כשאמרו כתובה בחזקת יורשי הבעל ונדוניא בכלל או יחלוקו למאן דאית ליה הכי לא חלקו בין קרקעות למטלטלין ואע"ג דלא מחסרי גוביינא כיון דאחריותן על הבעל ויבם קאי במקום בעל לא הוו בחזקתה. ועוד דאע"ג דלא מחסרי גוביינא מחסרי שומא שהרי אם הוקרו הוקרו לבעל כדאיתא התם בפרק אלמנה לכ"ג (יבמות ס"ז.) הכניסה לו שני כלים וכו' ובודאי ה"ה לקרקעות דאין לחלק ומה שאמרת שהר"ם הלך לשטתו שפסק בנכסי צאן ברזל ואם מתה יחלוקו ומחיים לפירות לית ליה דאין ספק מוציא מידי ודאי ליכא למימר שהאשה ודאי בנכסי צאן ברזל כיון דאפי' לב"ה אליבא דאביי ידו עדיפא בהו שלא נאמר שהאשה הויא ודאי רק בנכסים שנפלו לה כשהיא שומרת יבם כמו שכתבתי למעלה ובעל הלכות גדולות ז"ל שפסק כאביי בנכסי צאן ברזל כלן ליבם סבירא במתה דגריס במתני' כגרסת הגאונים כתובה בלא וי"ו וא"כ אף בפירות כלן ליבם לדעתו אפילו לסברתך שהרי אין כאן ספק ^*(עי' בזה בבאור הגר"א ז"ל לאה"ע סי' ק"ס סקי"ח):

תשובה 387

בלנסיאה לחכם ה"ר עמרם אפרתי נר"ו

ויסדה החכם אחי דון קרשקש ברפת ז"ל וחתמנוה וקיימנוה שנינו:

מי זה בא מרבבות קדש מארץ מרחקים מגיד מה שיחו ברב כחו ודבר גבורות ואין ערכו וחכו ממתקים פיו ינוב חכמות תבענה שפתיו אמרות טהורות כגביש וראמות מה' כוננו ורצון מפיקים לו זרוע עם גבורה לעלות בפרצות ולגדור גדר למשמרת מצוה ותורה לשובב נתיבות וסכה נופלת להקים מן גערתו ינוסון משנאי ה' מתעבי משפט מדיחי תושיה היו כקשת רמיה ורמחי עולתם מחזיקין וברוח שפתיו במארה יוארו ידיחם ברב פשעיהם כי יתגברו ובם נמקים מחלונות מעלתו משגיח למי פצעים חנם למי מדנים למי שיח רואה דמעת העשוקים מנחם משיב נפשות אביונים נקיים ישועו מזרוע רבים ולא יאמינו בחיים הנאנחים והנאנקים ומדרך עמו להרים צור מכשול ואבן נגף לסקל יקח רצועה ומקל להכות על קדקד המורדים והפושעים פוחזים ורקים ולאשר באלה לא יוסר הולך שובב סכל לבו חסר כי הואיל הלך אחרי צו ויסרו למשפט ישלח חציו לירות בין השריון ובין הדבקים כל אלה יפעל ובמשפט לא ימעל שפט בצדק והוכיח במישור לשמור את המצוה ואת החקים יתהלל בגבורתו וצדיק באמונתו ונצב ימינו יתעל בשריונו לא יברח מנשקים לא השיב ידו מפני פחת אחד מיוחד שבעדה לא הביט און ועמל לא ראה ואם מעולם ענדו עטרה לראשו כמשפט ולגרגרותיו ענקים יען אמר אין חכמה ואין עצה לנגד ה' וכל מקום שיש חילול השם כבוד אין חולקים כמשפט עבדי ה' וצדקתם עובדי מאהבה לא במשוא פנים ולשון מחליקים והיה כי נראה כי נלאה ולא יאמינו לקול האות ויאמרו הנה מתלאות ויהי קולות וברקים ולעומתו יתיצב מנגד חכם לבב ואמת כח יריע אף יצריח ומזיח אפיקים אביר הרועים משבר סלעים וזרועותיו הרים מעתיקים הלך לו אל הגדולים למושעות להרים ולגבעות הרקיע לשחקים ושאל במשפט האורים לשני זרועות עולם גולת הכותרות לכל יבא גבורות תורתם מריקים להגיד ישרו למען יצדק בדברו יזכה בשפטו משפטים צדיקים ויצא כאור צדקו כשם שב"ד בצדק מנוקים ואל ארץ יביט השפיל לראות לגאיות ולאפיקים השכוני באהלים לנים בתוך העמק ולא בעמקה של הלכה אשר היא מבחר עמקים לא למדו חכמה ודעת קדושים והדברים עתיקים למען יודע בשערים בחוצות ברחובות ובשוקים משפט עשה יסד עז מפי עוללים ויונקים:

גבר חכם המקנא לתורה ולתעודה מי לא יביע תהלתך בקנאתך על האיש העובר על שבועתו שהיא בודאי שבועת בטוי בדברים של אחרים ולא מבעיא בנדון זה שבפי' התנה אם תרצה היא ותבא שם להנשא לו דהשתא בידו לקיים ולבטל אלא אפי' אמר סתם ונדין לשון שבועתו דלא סגי דלא נסיב אפ"ה שבועת בטוי היא והנה חייב לתובעה להנשא לו ואם לא רצתה הרי הוא אנוס כדתנן (שבועות כ"ה.) אתן מנה לפלוני ושלא אתן וכ"ת מאי שנא מיזרוק פלוני צרור לים דמפקא משבועת בטוי משום שאין בידו לקיים ולבטל לא דמי כלל דיזרוק פלוני אין בידו כלל לא קיום השבועה ולא בטולה אבל אתן לפלוני וכן בנדון זה אע"פ שאין בידו לקיים לגמרי בידו לבטל מפני שהוא שותף במעשה חלה עליו שבועת בטוי וחייב לתת ואם לא רצה חברו לקבל אנוס הוא וכ"ש שאין במשמע אתן לפלוני אלא אם ירצה לקבל שהרי להנאתו נתכוין וסתמו כפירושו נמצא שאם לא רצה לקבל הרי הוא פטור גמור לא מדין אונס אלא שלא נתבטלה כלל שבועתו והראיה מדתנן בפרק קונם יין (נדרים ס"ג:) קונס שאני נהנה לך אם אין אתה בא ונוטל לבנך כור א' של חטים הרי זה יכול להפר את נדרו שלא ע"פ חכם ויאמר לו כלום אמרת אלא מפני כבודי זהו כבודי וע"כ לא בעינן התם דלימא זהו כבודי אלא מפני שתלה נדרו בקבלתו ואמר אם אין אתה נוטל הא אמר אם אין אני נותן לא אמר אלא להנאתו של מקבל ואם לא חצה לקבל פטור ומאי דאמרינן בגיטין (ע"ד:) ע"מ שתתני לי מאתים זוז נתנה בעל כרחו אינה מגורשת גטין שאני שאפילו אמר מחולין הן לך אינו גט עד שתתן דלצעורה קא מיכוין ^*(עי' בר"ן שבועות שם בהלכות שכ"כ בשם הרמב"ן ז"ל וכ"ה דעת הרשב"א בחי' שם בד"ה אי לימא וכ"כ הריטב"א בחי' שם בד"ה אלא ועי' בשו"ת הרשב"א ח"א סי' י"ח) כדאיתא בפ' מי שאחזו (שם) משא"כ בשבועות ונדרים שיכול לומר הריני כאלו התקבלתי כדאיתא בפרק קונם יין (שם) וכן בנדון זה שכיון שלא נשבע זה אלא לבקשת קרובה של אשה לא נתכוין בשבועתו אלא להנאתה שדנין כונת הנשבע כפי דברי המסרבין כדתנן בפרק הנזכר (שם) היו מסרבים בו לשאת את בת אחותו וכו' דוק ותשכח מעתה אם לא רצתה אין כאן שבועה הלכך הויא לה שבועת בטוי גמורה שבידו לקיים ולבטל ^*(ב"י יו"ד סי' רל"ו בד"ה ומ"ש רבינו. רמ"א שם ססע"י ב' וע"ש בש"ך סק"ח) ונפלינו עליך למה הודית לכשכנגדך שהאומר אתן לפלוני ה"ל כיזרוק פלוני לפי שאין בידו שיקבל הלה מתנתו ואמרת דכ"ש למאן דס"ל בגטין נתינה בעל כרחו לא שמה נתינה ועוד נפלינו אם דברי שכנגדך הם כמו שהנחתם שהוא אומר שהנדון הזה וכן אתן לפלוני הו"ל כיזרוק פלוני ודעתו ביזרוק פלוני שהיא שבועת שוא כמו שהוא דעתך לפי שבשעה שנשבע יצתה מפיו לשוא אחר שאין בידו לקיים א"כ כ"ש שזדון שבועה זו חמור לפי הנחתו משאם היתה שבועת בטוי שאם היתה בטוי הו"ל לאו שאין בו מעשה להבא ואינו לוקה דלא אתרבי למלקות אלא שוא ודומה לשוא כמו שהוזכר בשבועות (כ"א.) כמו שהבאת אתה ואם היא שבועת שוא משעה שיצתה מפיו לוקה שכל שבועת שוא ב"ד מלקין אותו ומנקין אותו וא"כ ממה נפשך היה ראוי העובר הזה להענש ובודאי שכן דעת רש"י ז"ל ביזרוק פלוני שאע"פ שאינה שבועת בטוי לוקה עליה משום שוא אבל דעת הרמב"ם ז"ל לפי הנרא' מדבריו שיזרוק פלוני אע"פ שיצתה משבועת בטוי לקרבן מכלל אסור לאו לא יצתה אלא שאינו לוקה עליו לפי שהיא התראת ספק ואינה שבועת שוא לפי שאפשר שיזרוק פלוני ונמצא שלא נתבטלה שבועתו ולכן אינו לוקה משום שבועת שוא ומשום שבועת שקר ג"כ אינו לוקה לפי שהיא התראת ספק ונראה שדעתו ז"ל שחיוב שבועה זו תלוי ועומד שאם יזרוק פלוני נתקיימה שבועתו למפרע ואם לא יזרוק נתבטלה משעה שיצתה מפיו וכיון שכן אינה בכלל שוא שאין שוא אלא לשעבר כדאמרי' (שם) מה שוא לשעבר. ואינו לוקה משום שקר לפי שהיא התראת ספק שאפשר שיזרוק ומכל מקום הורה ז"ל שאע"פ שאינו לוקה מן התורה מכין אותו מכת מרדות לפי שגרם לשבועת שוא ורצונו לומר שבועת שקר אלא שקרא אותה שוא לפי שהיא דומה לשוא יעיינו דבריו בדקדוק ונמצינו למדין שדברי המלמד זכות מחייבין אותו יותר ואם לענין קיום השבועה בעתיד אתם דנין בזה כיון שעבר הזמן וכבר נתבטלה השבועה אין מקום למשא ומתן זה כמו שנכתוב בסמוך:

ומה שכתבת הגביר שהנשבע להבא והחליף עובר משום לא תשבעו ומשום לא יחל לכאורה נראה שדבריך דלא כמאן לא כר"ד אמר ר"י (כ':) דמוקי לא תשבעו לאוכל ולא אוכל דהוי נשבע ומחליף ובל יחל לקונמות בלחוד הוא דאתא ולא כרבין אמר ר"א אמר ר"י דמוקי לא תשבעו לאכלתי ולא אכלתי דהוא נשבע להחליף ומוקי בל יחל לאוכל ולא אוכל והאמת כי כדברך הוא אבל היה לך לפרש השמועה בענין שתסכים לדבריך אלה וגדולה מזו הפליא הרמב"ם שכתב שאכלתי ולא אכלתי ואוכל ולא אוכל ארבעתם משום לא תשבעו ולא הזכיר בל יחל אלא על הקונמות וכן בספר המצות שלו כשמנה המצות והלאוין שלהם בדרך זה הלך והנה נראין דבריו ז"ל יותר מתמיהין כפי פשט השמועה ואנחנו נפרש אותה בענין מסכים לדבריו ז"ל:

ונאמר שרב דימי היה כולל אכלתי ולא אכלתי בשבועת שוא וסבירא ליה דכל שעבר שוא הוא והיה מיחד לא תשבעו לאוכל ולא אוכל ולא לאכלתי ולא אכלתי והיה מיחד לא יחל לקונמות לא לשבועה והוצרך לתקן [הברייתא שם כ"א.] ולשנות נשבע ומחליף. ורבין אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן אין בכלל שוא אלא נשבע לשנות את הידוע אבל אכלתי ולא אכלתי אינו שוא אלא הרי הוא בכלל לא תשבעו וכ"ש אוכל ולא אוכל וכי קאמר אוכל ולא אוכל בל יחל אף בל יחל קאמר ולאפוקי מרב דימי דאמר לקונמות לחוד והכרח הוא לפרש כן שא"א שאמר רבין שאוכל ולא אוכל הוא בל יחל לבד ולא שקר שהרי שבועת בטוי היא מפורשת בפשט הכתוב באוכל ולא אוכל וכתיב בה ונשבע על שקר אלמא אוכל ולא אוכל שקר הוא אלא ודאי בהא לא פליג רבין אדרב דימי ולפי שראה הרמב"ם ז"ל הכרע זה הפירוש וראה שראוי לפסוק הלכה כרבין כמו שנאמר לפיכך כתב שבין לשעבר בין להבא הכל בכלל לא תשבעו ולפי דרך זה יהיה אוכל ולא אוכל גם בלא יחל כדברי רבין וכמו שכתבת אתה. ומה שלא כתב הרמב"ם ז"ל לא יחל על אוכל ולא אוכל לפי שאין דרכו למנות לאוין הרבה על מצוה אחת כפי שרשיו במנין המצות שבהתרבות הלאוין לא תתרבינה המצות ולכן הזכיר לשבועת שקר להבא הלאו המיוחד לה ולא בל יחל שהוא משותף לה ולקונמות והזכיר לא יחל על הקונמות לבד. ומה שפסק הרמב"ם ז"ל כרבין היה לג' טעמים האחד שהוזכר בגמ' אחרון ובכל מקום פסקינן כלישנא בתרא ועוד דלישנא דרבין אתמר משמיה דרבי אבהו מכללא דמלתיה דר' יוחנן דאמר משמיה דרבי יוסי הגלילי כל לא תעשה שבתורה וכו' וקים ליה לתלמודא דאמרה רבי יוסי הגלילי ואמרה רבי יוחנן משמו דהא תלמודא מייתי לה בכמה דוכתי ועלה קאמר ר"י משמיה דר' ישמעאל טעמא מאי והא נמי קושטא היא כדמייתינן לה בשבועות ובתמורה ועלה קאמר רבי יוחנן דידיה לשוא לשוא וכו' וכיון דכל הני מימרי דאתמר משמייהו דתנאי לית להו פיתרי אלא בהכי על כרחין הכי עקר ותלינן בדרב דימי דלא דק בכלליה דכייל משמיה דר' יוחנן. ועוד דסוגיא בעלמא כלישנא דרבין דאמרי' בהאי פרקא גופיה (כ"ה:) מתיב רבא אי זוהי שבועת שוא נשבע לשנות את הידוע לאדם אמר על עמוד של אבן שהיא של זהב ואמר עולא והוא שנכר לשלשה בני אדם טעמא דנכר הא לא נכר עובר משום שבועת בטוי אמאי והא אינו בלהבא הוא מותיב לה והוא מפרק לה נכר עובר משום שבועת שוא לא נכר עובר משום שבועת שקר טד כאן. אלמא אפילו לשעבר הוי שקר חוץ ממשנה את הידוע והוא שנכר והיינו כלישנא דרבין. וסוגיין תו כרבין דאמרי' בהאי פירקא (כ"ו.) דומיא דלהרע או להטיב מי שאסורו משום לא יחל יצא זה שאין אסורו משום לא יחל אלא משום לא תשקרו ומדקאמר דלהבא איכא בל יחל היינו כלישנא דרבין ולאו למימרא שאין אסורו אלא לא יחל אלא הכי פירושא מי שיש באסורו אף משום לא יחל דהיינו להבא יצא לשעבר שאין אסורו אלא משום לא תשקרו פי' לא תשבעו הנה זהו מה שנראה לנו עקר בפירוש השמועה ובפסק ההלכה והוא מסכים לדברי הרמב"ם ז"ל ^*(כ"מ פ"א מה' שבועות ה"ג ועי' לקמן (סי' תמ"ה)) ומתוך פי' זה תצדק בדברך. ולענין טענת האונס שטוען בעל הדין שהיה אנוס לפי שהסוכן עכבו ואם יעבור מצותו ינזק בממון מה והיה ברור אצלך שאם רצה העובר לבטל אונסו היה מבטלו בנקלה אך מאשר היה רצונו לבלתי שמור מוצא שפתיו לא רצה לבטלו ולכן לא קבלת התנצלותו ונתתו כמזיד יפה דנת שכל שבידו לבטל אנסו בנקלה ואינו מבטל אינו אנוס אלא מזיד ולא עוד אלא אפילו לא היה יכול לבטל אנסו אלא ע"י ממון הרבה שיצטער בנתינתו נראה לנו שחייב לתת ולא יעבור על מצות לא תעשה שלא מצינו בשום מקום התר לעבור על מצות לא תעשה מחמת הפסד ממון ובעל הדין הרוצה לפטור עצמו מחמת אונס ממון נשאל לו אם דין זה נוהג אצלו בכל המצות או הוא דין מיוחד בשבועות ואם יאמר שהוא דין נוהג בכל המצות נשאל לו מאין יצא לו התר זה ואם יאמר מולנערה לא תעשה דבר נאמר לו שאין בדבריו ממש שאין אנו למדין משם למי שעובר מחמת פחד ואפילו פחד מיתה שהרי הענין בנערה המאורסה אינו כן אדרבה אם היה בידה להנצל מן העברה בשתמסור עצמה למיתה תהרג ואל תעבור ומהתם ילפינן לגלוי עריות משום דאתקש לרוצח אלא התם אנוסה היא לגמרי שא"א לה להנצל מן העברה בשום ענין דקרקע עולם היא וכל אונס שהוא כיוצא בו שא"א לאדם לקיים המצוה בשום פנים מחמת אותו אונס ואפילו אם ירצה למסור עצמו למיתה אנו למדין משם שהוא פטור לא במי שיכול לקיים המצוה ועובר עליה מחמת פחד מיתה שיגיע לו ממנה אם יקיימה שזה פקוח נפש הוא ואנן לא ילפינן פקוח נפש מהתם. ואם יאמר שיצא לו זה מוחי בהם כ"ש שאין בדבריו ממש דמהתם לא ילפינן אלא פקוח נפש לא פקוח ממון תדע דהא פקוח נפש בשבת מוחי בהם נפקא כדאיתא בסוף יומא (פ"ה:) ואלו על עסקי ממון אין מחללין כדגרסינן בפרק מי שהוציאוהו (עירובין מ"ה.) כותים שצרו על עיירות ישראל אין יוצאין עליהם בכלי זיין ואין מחללין וכו' בד"א שבאו על עסקי ממון וכו'. ואפי' פקוח אבר לא דחי שבת כדגרסינן (ע"ג כ"ח:) עין שמרדה מותר לכוחלה בשבת סבור מינה ה"מ היכא דשחיקי סמנין וכו' אנמא הוה ס"ד דכיון דלית ביה סכנת נפש לא שרו מלאכה דאורייתא אע"ג דאית ביה סכנת אבר דאי לא אפילו שבות דכוחלת לא הוה שרי ע"י ישראל דצרכי חולה שאין בו סכנה נעשין ע"י כותי בשבת ולא ע"י ישראל וזה מבואר עד שהדבור בו מותר. ואם יאמר שהוא דין מיוחד בשבועה ויליף לה מהאדם בשבועה דדרשינן מיניה (שבועות כ"ו.) פרט לאנוס גם זה אינו כלום שאין הכתוב מדבר אלא על שעת חלות השבועה דהיינו שעת השבועה למי שנשבע לשעבר כגון רב כהנא ורב אסי מר אמר שבועתא הכי אמר רב וכו' דקרינא ליה אולם בפ' שבועת בתרא וקרי' ליה שבועות שגלות בנדרים בפרק ד' נדרים (נדרים כ"ה:) וכולה חדא מלתא היא ואמרינן בשבועות שתים בתרא (שם:) אי זו היא שגגת שבועת בטוי לשעבר אי דידע מזיד הוא אי דלא ידע אנוס הוא. וכנגדן בקונמות אם תלה אסור פירות במה שעבר כדתנן התם נדרי שגגות כיצד קונם אם אכלתי וכו' ונזכר שאכל וכו' או שעת חלות השבועה אע"פ שאינו שעת השבועה כגון נשבע להבא על תנאי העתיד כאומ' שבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו ואכל את התנאי קודם בשוגג שהוא שעת חלות אסור השבועה וכיון שהוא שוגג בשעת חלות השבועה אנוס הוא ואין השבועה חלה עליו והוא מותר לאכול השניה של אסור כדאיתא בשבועות בשמעתא דככרות (כ"ח:) וקרי לה התם שבועות שגגות ומפיק להו מהאדם בשבועה וכנגדה בקונמות אם תלה אסור פירות במה שעתיד כדתנן נמי גבי נדרי שגגות שאיני אוכל ושאיני שותה ושכח ואכל ושתה וכו' פירוש קונם דבר פלוני עלי אם אני אוכל ואם אני שותה דהיינו לישנא דנדר תדע דהא נדר ליתיה בלא אעשה כדאמרי' (בנדרים ב':) נדרים דאסר חפצא אנפשיה ותנן נמי התם קונם אשתי נהנית לי שגנבה וכו' ועלה אמרינן בגמרא תנא כשם שנדרי שגגות וכו'. ואע"ג דעקר שגגה כי כתיבא בשבועה כתיבא ונדרים ילפינן מהיקשא דאיתקוש לשבועות אפ"ה נקט האי לישנא משום דאמתניתין דנדרים קאי והאי דקאמר היכי דמי לאו למימרא דלא משכחת לה בשבועה אלא כה"ג דהא משכחת לה בהני גוני דאמרן אלא לרבותא נקטיה כאלו אמר עד היכן שבועות שגגות וקמ"ל דאע"ג דכל חד מכחיש ליה חבריה ולא חש ליה ואשתבע חשיב אנוס דליביה אנסיה ועוד אצטריך לאשמועינן הא משום דבנדרים ליתא בכה"ג דקונמות ליתנייהו בלשעבר אלא בתנאי. הנה בכל אלה הצדדין וכל כיוצא בהן נאמר האדם בשבועה אבל מי שחלה עליו השבועה בלא שום אונס וטעות ונתחדש לו אונס בשעת קיום השבועה ואינו יכול לקיימה בזה לא דבר הכתוב כשאמר האדם בשבועה אלא אם האונס הוא שאינו יכול לקיים כמי שנשבע ללכת למקום פלוני והפסיקו נהר או שחלה או שחבשוהו בבית האסורין ואינו יכול לצאת בשום פנים הוא פטור מולנערה לא תעשה דבר ואם האונס הוא שיכול לקיים אם ירצה אלא שאם יקיים ימסור עצמו למיתה או ספק מיתה הוא מותר לדחות שבועתו מדין פקוח נפש מוחי בהם אבל אונס ממון וכיוצא בו חלילה מלבטל השבועה מפניו ואם יביא ראיה בעל הדין מדתנן פ' ד' נדרים (נדרים כ"ז.) נדרי אונסין כיצד הדירו חברו שיאכל אצלו וחלה הוא או שחלה בנו או שעכבו נהר וכו' ויאמר שהרי חלה בנו אונס ממון הוא שאם רצה שוכר לו משמשין. שלש תשובות בדבר חדא דחולי בנו עדיף מאונס ממון וקרוב לסכנה הוא שהבן יצטער הרבה אם יניחנו אביו ויסתכן ומסתמא הכי הוא לא יוכל הנער לעזוב את אביו ועזב את אביו ומת ועוד דאפילו ת"ל אונס ממון הוא אין זה אונס אלא בשעת חלות הנדר דהיינו קיום התנאי ואין למדין ממנו לשעת בטול השבועה כמו שבארנו למעלה ועוד שאין המשנה הזאת ענין כלל לנדון זה דהתם בין שנפרש אותה בדאדריה מזמנא לזמינא כלומר שהנדר נעשה בסבת המזמין ולמלא רצונו כדסלקא דעתך מעקרא בשמעתין דזרוזין (כ"ד.) בין שנפרש אותה בדאדריה זמינא למזמנא כלומר שהנדר נעשה בסבת המזומן ולמלא רצונו כדמוקמינן לה אמסקנא לא עלה על דעת אחד משניהם שיניח בנו חולה וילך לסעוד אצלו שאין ענין האכילה דבר של קפידא כל כך שאינו אלא לכבוד בעלמא או לתועלת מועט ודבר ידוע לכל שלא עלה על דעת אחד מהם שיחול האסור בענין זה ואונס כזה במקום תנאי גרוע כזה הוא שקראוהו נדרי אונסין. אבל בנדון זה שנשבע לבקשת קרובה של האשה ולמלא רצונו ואין הענין מוכיח שהיה רצון שניהם מתחלה שלא תחול השבועה אם יקרה לו אונס כזה אינו ענין למשנתינו. ואפי' יאמר הנשבע אדעתא דהכי לא נדרי זה פתח התר והוא אינו מיחל לעצמו ואפי' חכם לא יפתח לו בכיוצא בזה שהרי הוא נולד ואינו מצוי וזה מבואר מאד. ^*(ב"י יו"ד סי' רל"ב (ד' קנ"ב ע"א) ועי' בד"מ שם אות ו'. וע"ש בב"ח בסד"ה נדרי אונסין. ובש"ך שם ס"ק כ"ג) ואם יביא עוד ראיה בעל הדין לומר שמבטלין מצוה מפני הפסד ממון מרובה מדאמרינן בב"ק פרק קמא (ט':) אמר רב הונא במצוה עד שליש מאי שליש אילימא שליש ביתו אלו מתרמו ליה תלת מצותא יהיב כולי ביתיה אלא אימא וכו' דאלמא דאפילו פחות משליש לית ליה למיתן לקיומי מצוה ומדקאמר אלו מתרמו ליה משמע דאפי' למצוה עוברת כאתרוג וסכה וכ' הראב"ד ז"ל שהטעם כדי שלא יבא לידי עוני ויפיל עצמו על הצבור וכמ"ש עשה שבתך חול וכו' ואמרו המבזבז וכו' כבר כתב הרב ז"ל שלא אמרו אלא במצות עשה אבל במצות ל"ת אפילו כל ממונו ^*(עי' בב"ח או"ח סס"י תרנ"ו) ואם יאמר בעל הדין שמצות לא תעשה שאין בה מעשה הרי היא בענין זה כמצות עשה כיון שאינו עובר בידים עליו הראיה שאם התירו במצות עשה הקלה ובשב אל תעשה אין למדין ממצות לא תעשה שאין למדין חמור מקל להקל. סוף דבר אין דעתנו נוטה שיהא אונס ממון פוטר בנדון זה:

כתבת הגביר וכ"ש שנמסרה לו מודעא שאם ירצה תבא אליו האשה ללונסיאה להנשא לו שם וישלים שבועתו ובודאי אם לא יחד בשבועתו מקום לנשואין הי' הדין עמך אבל אם בשבועתו יחד מקום לאלגיזיר' לנשואין כמו שנראה מדבריך בענין התנאין אם היה כדבריו שיהיה אנוס מלכת לאלגיזירה אין לו לשאת אותה במקום אחר שלא נשבע עליו דבקדושין ונשואין וגיטין קפידא הוי כדתנן בקדושין (נ'.) האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה במקום פלוני והלך וקדשה במקום אחר אינה מקודשת ותנן נמי בגטין כה"ג ומצריכי' להו בגמרא. כתבת הגביר בענין התנאין שאינם אסמכתא והבאת סברת רבינו יצחק ז"ל והרא"ש ז"ל בשם רבו רמנ"ע שהסכימו דקנם קדושין לא הוי אסמכתא דקיי"ל דלא הוי אסמכתא אלא היכא דגזים ואין בידו אבל אי לא גזים לא הוי אסמכתא ואין כאן גוזמא אלא דמי בשתו עד כאן. והיה לך לומר לדעתם דלא הוי אסמכתא אלא היכא דגזים ואין בידו אבל אי לא גזים והוה בידו לא הוי אסמכתא מ"מ נראה שאתה סומך עליהם כאלו אין חולק עליהם וכמה אשלי רברבי הלכו בשטה אחרת שהרי רבינו האיי ור"ח גאונים ז"ל כתבו דכללא היא דכל דאי מדינא לא קני ואפי' בידו ולא גזים שהם פירשו מתני' (ב"מ ק"ד.) דאם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא דאע"ג דבעלמא לא קני הכא תקנת חכמים היא שדרשו לשון הדיוט וכי מקשי בגמרא (שם:) לרבא דאמר גבי ההוא גברא דאמר אי אוביר משלמנא אלפא זוזי דאסמכתא היא ולא קנייא ולרבא מאי שנא מהא דתנן אי אוביר וכו' ה"ק כיון דתקינו במקבל שדה שיקיים תנאו מאי שנא התם ומאי שנא הכא ומשני התם לא קאמר מלתא יתירתא כלומר ובהכי תקינו הכא כיון דקאמר מלתא יתירתא גוזמא בעלמא הוא כלומר מלתא יתירתא על תקנת חכמים וכן מאי דאמרי' (שם ע"ג:) האי מאן דיהיב זוזי וכו' משלם ליה כדאזיל אפרוותא דזולשפט וכו' ואמר רב אשי אפילו יין סתם נמי לא אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא ומקשינן ולרב אשי מאי שנא מאם אוביר וכו' ומהדרינן התם בידו בדרך זו פרשוה מאי טעמא לא תקינו נמי בהא דדומיא דמקבל שדה הוא דמה לי מקבל קרקע מה לי מקבל מעות. וכן נראה מדאמרינן בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ו:) גבי עובדא דרב בר שבא וכו' אבל חמרא דלזבוני קאי כזוזי דמי א"ל רב הונא ברי' דרב יהושע לרב פפא הכי אמר ר"נ כל דאי לא קני והאי גבי מהאי חמרא לאו מלתא יתירתא היא ואפ"ה הויא אסמכתא משום כללא דאי לא קני וכן דעת הרמב"ם ז"ל (בפ"י מהלכות מכירה) וז"ל כשהיו חכמי ספרד רוצין להקנות וכו' ועל דרך זה היו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשדוכין עכ"ל. ולזה הסכימו הרב רבי יהודה אלברגלוני והרב רבינו משה בן נחמן ז"ל והרשב"א וכל האחרונים ז"ל ולא נוכל להאריך בזה למעוט הפנאי. ואם היה בשטר מעכשיו ודאי דלאו אסמכתא היא כדתנן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ה:) הלוהו על שדהו וכו' ואוקימנא (ס"ו.) דא"ל קני מעכשיו ואם אין בו מעכשיו יש לדון כיון שיש זמן בשטר וקיי"ל זמנו של שטר מוכיח עליו בדיני ממונות והוי כמעכשיו ולאו אסמכתא היא דליכא למימר דמעכשיו דלאו גבי תנאי לא מבטל אסמכתא והלכך זמנו של שטר אי נמי חשיב כמעכשיו דלאו כמעכשיו דגבי תנאי חשיב דלא היא מדאמרינן בשלהי מי שאחזו (גיטין ע"ז.) אמר אביי הכל מודים היכא דא"ל לכשתצא וכו' לא נחלקו אלא באם תצא מר סבר לה כרבי יוסי דאמר זמנו וכו' וה"ל כמהיום אם מתי מעכשיו אם מתי ומר לא סבר לה וכו' אלא זמנו של שטר חשיב כמעכשיו דגבי תנאי וזו ראיה הביאה הרמב"ן ז"ל אבל מ"מ כתב הרשב"א ז"ל שלא אמרה הרמב"ן ז"ל אלא במי שמוסר לחברו ממון האסמכתא דומיא דגט אבל במי שנשתעבד לתת או שמסר לשליש בהא לא אמר דזמנו של שטר חשיב כמעכשיו דגבי תנאי הלכך בנדון זה אין זמנו של שטר מבטל האסמכתא ^*(עי' ב"י ח"מ סי' ר"ז סעיף י"ט בסד"ה כתב הרמב"ם. ועיין בטור וב"י שם סעכ"א). ועוד כתבת הגביר שאע"פ שלפי דבריהם יש להן דין אסמכתא דנת עליו שיקיים תנאיו מכח השבועה אם כונתך בזה הנשואין שהוא חייב לכונסה בודאי שאם היה תוך הזמן שנשבע עליו לכונסה יש לחייבו לקיים תנאיו מכח השבועה. אמנם אחר שעבר הזמן שנשבע לכנסה בתוכו הרי נתבטלה השבועה ושוב אינו מחוייב לכנסה אחר הזמן מכח השבועה שזה אינו מוציאו מכלל אסור השבועה כלל וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שמי שנשבע לפרוע לחברו מנה תוך זמן ידוע ועבר הזמן ולא נתן אינו חייב מכח השבועה לפרוע אחר הזמן. ואם כוונתך בזה שיהא חייב לפרוע הקנס מכח השבועה אם הוא מפורש בשטר שנשבע לפרעו ברור הוא שהוא חייב לקיים שבועתו. אמנם אם לשון השטר הוא כנהוג בשאר שטרות שיש בהן שבועה וקנס שאומר נשבע פלוני לקיים התנאים הנזכרים בקנס כך וכך אין במשמע שהוא נשבע לפרוע הקנס:

מה ישרו משפטיך שומר שבת מחללו בהענישך מחלל את השבת בשבות דאמירה לכותי לכתוב את השטר בשבת אם היה מזיד למראה עיניך ושהיה מפקח בעסקיו בשבת בערכאות דלא מבעיא האומר לכותי לכתוב שהוא שבות דמלאכה דאורייתא אלא אפילו אמירה דמלאכה האסורה משום שבות אסור מדאמרי' בפ"ב דביצה (כ"ב.) אמימר שרא למכחל עינא מכותי בשבת ואמרי לה וכו' א"ל מאי דעתיך דאמר עולא בריה דרב עלאי כל צרכי חולה עושין ע"י כותי בשבת וכו' אלמא בבריא כי האי גונא אסור אף על גב דכוחלת אינו אלא משום שבות כדאיתא בפרק המצניע (שבת צ"ד:) ועוד מדתנן בפרק כל כתבי (שבת קכ"א.) כותי שבא לכבות וכו' כמו שאמרת אתה הגביר אלא שהיה לך לפרש דהא מכבה אב מלאכה והיכי שמעינן מינה אמירה דשבות אלא דמתני' אפי' לרבי שמעון קתני לה דאית ליה מלאכה שאינה צריכה לגופא פטור עליה ולדידיה מכבה את הדלקה פטור ואין מכבה חייב אלא מכבה לפחמין או להבהב את הפתילה ואפ"ה אסור ואפילו במקום פסידא. ועוד מדאמרינן (ביצה כ"ד:) כותי שהביא דורון לישראל בי"ט מחוץ לתחום אסור לאותו ישראל ופירשו כל המפרשים ז"ל גזרה שמא יאמר לו לך והבא לי אלמא אמירה דשבות אסורה היא וגזרה נמי עבדינן משום לתא דידיה ולא חיישי' לשמחת י"ט וכ"ש אמירה דמלאכה גמורה שלא הותר אפי' במקום מצוה לדעת הרב אלפסי ז"ל כמו שהבאת אתה הגביר דעתו וגרסתו בההוא ינוקא דאשתפוך חמימיה (עירובין ס"ז:) אבל לא הבאת דעת בעל הלכות וגאונים אחרים שיש להם דעת אחרת שהם מתירין במקום מילה כל אמירה לכותי ואפי' לעשות אזמל ולהחם חמין ואינם גורסין דהא מר לא א"ל זיל אחים לי והם מפרשי' שבות דאית ביה מעשה הזאה שיש בה מעשה לישראל ושבות דלית ביה מעשה אמירה לכותי אפי' להחם חמין לפי שאין מעשה לישראל אלא אמירה בעלמא ומביאין ראיה ממה שאמרו (גיטין ח':) הלוקח שדה בא"י כותבין עליו אונו ואפי' בשבת ואע"ג דאמירה לכותי שבות הכא משום ישוב א"י לא גזרו ומכאן יצא התר לרמב"ם ז"ל ולקצת הראשונים ז"ל לומר לכותי לעשות שופר ולולב וכן הדין לשאר כל המצות לדעתם. ועוד הוסיף מכאן הרב בעל העטור ז"ל להתיר לומר לכותי שידליק לו את הנר לסעודת שבת ודחה דבריו הרמב"ן ז"ל שאפי' לדעת המתירין מלאכה ע"י כותי משום מצוה ה"מ כגון מכשירי מצוה עשיית שופר ולולב ואזמל אבל ליהנות במעשה שבת וי"ט אסור דכי תנן (שבת קכ"ב.) בכותי שהדליק את האור לצורך ישראל אסור לא שנא בשעת סעודה ולא שנא שלא בשעת סעודה שאם אי אתה אומר כן כבר נתיר תבשיל שנתבשל בשבת ע"י כותי אפילו לצורך ישראל לסעודת מצוה ונתיר ג"כ לומר לו שיבשל והותרה שבת. ולא דמי לאזמל הנעשה בשבת שהתירו הגאונים ז"ל להשתמש בו לצורך המילה ונמצא שהוא נהנה במעשה שבת דמצות לא ליהנות נתנו ואין כאן הנאה אחרת אלא עשיית המצוה אבל נר שהוא בעצמו נהנה היכן הותר ומ"מ הראית לדעת שהראיה שהבאת ע"פ דרכך לאסור אמירה דמלאכה גמורה במקום מצוה מחלוקת ישנה היא בין הגאונים ז"ל וחלוף גרסא יש בה. ויש בגמרא ראיה אחרת יותר מכרעת מזו כדברי הרב אלפסי ז"ל מאידך עובדא (ס"ח.) דההוא ינוקא דאשתפוך חמימיה ואמ' להו רבה נישיילה לאימיה אי צריכה לחים לה כותי אגב אימיה אלמא אי לא צריכה אימיה לא אמרינן ליה לכותי דלחים ליה לינוקא ומדחיא מילה וזו ראי' ברורה וא"א לומ' שגם בזו יהא להם גרסא אחרת ויגרסו סתם לחים ליה אגב אימיה ואישראל קאי דהא לא אפשר דאחר שבעה דחיה לא עבדינן ע"י ישראל כדאמרי נהרדעי בפ' מפנין (שבת קכ"ט.) ואפילו תימא דרבא לא ס"ל כנהרדעי ואפי' ת"ל דס"ל כותיה ומשכחת ליה יום מילה בשביעי של חיה דז' של חיה מעת לעת מני' להו ומשכחת לה בנולד בערב אפ"ה לא אפש' ע"י ישראל דבמלאכה דישראל לא מרבי' בה בשביל הקטן כדאמרי' במנחות בפ' רבי ישמעאל (מנחות ס"ד.) חולה שאמדוהו לשתי גרוגרות וכו' כדאיתא התם. והראיה שהביאו מכותבין עליו אונו יש לדחותה שאני ישוב א"י שאינה מצוה לשעתה אלא מצוה המתקיימת לעולם ומצוה ותועלת לכל ישראל שלא תשתקע ארץ קדושה ביד כותים ואפשר שלפיכך יחדו להם בגמרא מצוה זו לומר שאין מתירין כן בשאר המצות ואין אומרין במצות זו דומה לזו שאין אנו יודעין מתן שכרן של מצות שמצינו שהתירו שבות לגבי מת ולא התירוה למילה שהיא מצוה רבה ומפורשת ונכרתו עליה י"ג בריתות. ונשוב לענין הנדון שטוען העובר שהותרה לו שבות אפילו דמלאכה משום פסידא והבל יפצה פיהו אין צריך לומר לדברי האוסר בשאר המצות אלא אפילו לדברי המתיר במקום מצוה במקום פסידא לא שרינן ואפי' שבות דשבות נמי במקום פסידא לא שרינן וכבוי דליקה יוכיח. ועוד מדאמרי' בפ' נוטל (שבת קמ"ב:) פעם אחת שכחו דיסקיא מלאה מעות בסרטיא וכו' ואסקינן אפילו בשוכח נמי לא אמרו ככר או תינוק אלא למת בלבד ומשמע שהיו רוצין להביאו על ידי מחיצה של בני אדם שהרי סרטיא רשות הרבים היא ולהתיר הטלטול אמרו ככר או תנוק דליכא למימר שהתירו טלטול בפחות פחות מד' אמות שאם כן היאך אסרו טלטול עצמו ע"י ככר או תינוק מאחר שהותר להם פחות פחות מד"א שהוא אסור חמור ממנו. ועוד היאך יוסיף בהעברה שלו הככר הזה אלא במחיצה של בני אדם קאמר ולא התירו לו כלום אפילו בשל דבריהם אלא ככר או תינוק דהתר גמור הוה חשוב להוי ומסקנא שלא התירוהו אלא למת בלבד אע"ג דטלטול על ידי ככר או תינוק קיל טובא דהא גריע טפי מטלטול מן הצד כדאיתא בפ' כירה (שבת מ"ג:) וטלטול מן הצד ליכא מאן דשרי וכ"ש אמירה דמלאכה גמורה ולא מבעיא אמירה בשבת אלא אפי' לומר לו בחול שיעשה בשבת לא שרי ואפילו במקום פסידא והראיה מדתנן (שבת קנ"ג.) מי שהחשיך לו בדרך נותן כיסו לעובד כוכבים ואמרי' בגמ' מאי טעמא שרו ליה רבנן למיתן כיסו לכותי קים להו לרבנן דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו ואי לא שרית ליה אתי לאתויי כלומר אין אדם מוצא בלבו לזרוק כיס שבידו ומשום הכי שרו ליה שבות דלא ליתי לידי אסורא דאורייתא ותקנה גדולה תקנו בו ביום בעליית חנני' כדאמרינן בפ"ק דשבת (יז:) אף מי שהחשיך לו בדרך בו ביום גזרו ואמרינן בו ביום גדשו סאה הא במידי דלאו בידו ממש כגון דליקה אדרבה אמרינן (קי"ז:) אי שרית ליה אתי לכבויי והיינו טעמא דארנקי ששכחו בסרטיא דלא התירו בו אמירה לכותי ואפילו טלטול על ידי ככר או תינוק ומחיצה של בני אדם לא התירו. ומה שאמרו צנור שעלו בו קשקשין ממעכן ברגלו בצנעה בשבת ואינו חושש הא פרישו טעמא משום דמתקן כלאחר יד הוא ובמקום פסידא לא גזור כדאיתא בפרק אע"פ (כתובות ס.) וכיון דלא מינכרא מלתא קליש אסורא טובא ולא גזרו במקום פסידא דכל כלאחר יד קיל להו לרבנן טובא ^*(עי' שו"ע או"ח סי' ש"ז במג"א סק"ז). ואחר שהתבאר שאין לאיש התנצלות ממה שעבר על השבועה ועל אסורי השבת מצורף לזה הנבלה הגדול' אשר עשה לאשה הבאה אל ביתו שוקטת ובוטחת וגרשה משם בכלימה ובוז ונבלה כזאת מי שמע ומי ראה. הנה מבואר שהיה ראוי לשלם אל חיקו שבעתים מאשר שולם והאמת כי היה יותר טוב לענשו בדייני ישראל אי הוה ציית דינא כי יש לחוש ולפחד מני שים אדם מישראל ביד שופטי העובדי ככבי' וכ"ש על מצו' תורתנו כי ידוע יש מהם רבים חומדי ממון ישראל ולא טוב לפתוח להם פתח לפשפש במעשינו כי יש עברות שאדם דש בעקביו וענשם גדול אמנם אחר אשר האלהים אנה לידו ומעשיו קרבוהו והגישוהו אל המשפט לפני העובדי כוכבים ותעט כמעיל קנאת ה' צבאות לבלתי הנקותו אחרי נפלו וקיימת בו מאמרם ז"ל הוא עשה שלא כהוגן הנה על זה נאוו לך תהלות ^*(ב"י ח"מ סי' ב' סס"א) ומי לא יכיר כי יראת ה' היא אשר עמדה לימינך. דברינו עד הנה כתלמידים המחדדים זה את זה בהלכה לא כמשיבים לשואל הלכה למעשה ולא כמורי הוראה כי הנדון זה כבר נגמר דינו ומאי דהו' הוה והגדנו מה שנראה לנו לפי קוצר שכלנו ואם ימצא בדברינו נטיה בדבר קטן או גדול מדברי ב' המאורות הגדולים מורינו ורבינו י"ש צ"ו הנה אנחנו משימים לאל מלתנו וישתקע הדבר ולא יאמר כי מפיהם אנו חיין ומימיהם אנו שותים ואתה חכם וגבור חיל רב פעלים יגדל כחך ותושיע לך ימין ה' רוממה מן קמיו תרוממך כנפשך הטהורה ונפש המתעלסים בבואם במסורת ברית שלומך לכל אשר תצום יאמרו לך הננו יצחק ב"ר ששת. יהודה ב"ר ששת: שעל הכתב מזויו מלאים חכמה ובינה מזן אל זן מפיקים מעלותיו מחטבות מלאות וטובות כזויות מזבח כמזרקים. למלחמות ה' ידיו אמונה ואצבעותיו כראי מוצק חזקים החכם השלם ה"ר עמרם אפרתי נ"ר:

תשובה 388

כתב שלחתי דרב רבינו נסים נ"ר תכף בואי סרקסטה:

על ענין קריאת המגילה לנשים בלעז במגלה הכתובה בלעז והקורא יודע לשון קודש וכן על ענין ההכרזות שנוהגין שם. ועל מעשה בית דין אחד של גט אשה:

מורינו ורבינו נ"ר אלהים נשמת קרבנו חיתך וכבודך היא החיה באופני רכבנו כי אזכרה מקדם רביבי של אורות טלך אל פי יגיחו ומלקושי גשם נדבות מטר לקחך סביבות גבעתי ברכה ובשמחת לבב כהולך בחליל אעבור בסך עד ביתך בית אלהים אדדם בתודה ובזמירות את פניך אקדם חיים ברצונך העמדת להררי עז וחסד עשית עמדי נשאתני כאב על זרועך רוחך טובה תנחני בארת מישור וימינך תסעדני ועתה כי הטו עונותי וגליתי מעל נתת שלחנך מנא דשן חטאתי עצמו ומנעו הטוב ממני הסתרת פניך הייתי נבהל בכיתי לקשי יומי ומכאובי נגדי תמיד עגמה נפשי מאנה הנחם נחלה מכתי מאנה הרפא ואת כל הכבוד הנה אתי במקום הזה עיר האלהים מדבר בה נכבדות לכבד התורה ולומדיה קטן וגדול שם הוא רגליהם היו עומדות הכל כאין נגדי על כל כבוד משכנותיך מה ידידות לישב ללחום את מושל לחם חמודות זאת אשיב אל לבי והיה עצור בעצמותי כאש פלדות ומה יש לי עוד צדקה ולצעוק ולמה אדבר דברי רק לסבול על שכמי עול הנדוד מיחל ומצפה עת קץ אוסיף להביט אל היכל קדשך ותמונת כבודך בהקיץ מעמל נפשי אראה אשבע בנתים זאת נחמתי בעניי ידיעתי שלום תורת רבינו נ"ר וכסאו כשחר נכון מוצאו אוהביו כצאת השמש בגבורתו ואויביו עפר ילחכו אמן:

אליך רבינו נ"ר אגלה את ריבי ריב לה' ופתח פיך שפוט צדק. הנה בבואי כגשם לכל יושבי הארץ הזאת פערו פיהם למלקוש דברי באהבה בשמחה ובטוב לבב כקטן כגדול היו עיניהם נשואות לתקן להם גדרים וסייגים משמרת למשמרת בשכלם מכירים כי השעה צריכה לכך גם אני ראיתי רוב מנהגיהם לקולא ובקצתם יש להם על מה שיסמוכו כמו בדיני הטמנה שנוהגין כחנניה כפסק רבינו האיי ז"ל ובקצת דברים אין עוזר ואין סומך. עתה קודם פורים הגידו לי כי מזה כמו שלשים שנה נוהגים לקרוא לנשים המגילה בלעז וכתובה בלעז אמרתי להם כי לא נכון לעשות כן כי הקורא אותה יודע אשורית ויודע לעז ולעצמו אינו מוציא בקריאה ההיא כסברת הרמב"ן ז"ל וכן לא יוציא הנשים כמו שמבואר בירושלמי (מגילה פ"ב הל' א') גם הרשב"א ז"ל כן דעתו. גם הרב אנוידל דטולושה ז"ל נטה לזה בספרו ואתה מורנו לעולם תחיה כתבת (ברפ"ב דמגילה בהלכות) שיש לחוש לדברי הרמב"ן ז"ל. והחכם הנכבד ר' יוסף ן' דוד סומך ידם בכל מנהגיהם אם להחניפם למען ימצא חן בעיניהם אם להבאישני קצת אם כי יחוש לכבודו על לא כיהה הוא בם עד עתה אם כולהו איתנהו ביה ועם נכבד וישיש אחד שבכאן דון עזרא לבני אלעזאר י"א נתחבר לבל ישנו מנהגם אחרי שהקודמים ז"ל היה דעתם כן ולקיים מנהגם בשב ואל תעשה הקטן יהיה לאלף. גם הביאו ראיה כי הרמב"ן ז"ל כתב ובהרבה מקומות בספרד טעו בזה א"כ כיון שבהרבה מקומות עושים כן לא נניח מנהגנו ואם הוא אומר שהם טועים נימא לי' אדרבה. אמרתי להם לו יהי כדבריכם הנה על כל פנים המנהג שלכם בטעות שהקורא לועז האחשתרנים לוש פוטרו"ש פיגו"ש דלאש איגוא"ש וכן כתוב במגלה ומאן סליק לעילא ואתא והגיד לכם שזהו לעז אותן התבות וחז"ל אמרו (מגילה י"ח.) אטו האחשתרנים בני הרמכים מי ידעינן מאי קאמרינן והוכיחו מזה שיוצאין בלשון הקדש אף מי שלא יבינהו ואם כן הרי אתם מחסרים אותן התבות מקריאתה ואבדתם כל הקריאה ועוד למה אתם מכניסין עצמכם בספק ולא תעשו כמנהג חכמינו ז"ל שהיו קוראים לנשים בלשון הקודש כמו שנראה ממה שאמרו (שם) מידי דהוה אנשים ועמי הארץ הא חדא:

עוד אחרת יש פה מנהג שכל מי שמוכר קרקע מכריזין ביום שבת בין יוצר למוסף ד' שבתות רצופות במצות הברורים שכל מי שיש לו זכות או תביעה על אותו קרקע שיבא ויגיד להם תוך שלשים יום ואם לא שיאבד זכותו וכשמעי ההכרזה תמהתי מאד תחלה כי זה ראוי ליאסר מטעם שלא יהא דבורך של שבת כדבורך של חול ואע"פ שפי' בו שלא להרבות בדבור מן הירושלמי (שבת פט"ו ה"ג) הנה כ"ש שראוי ליאסר אם הדבור בעצמו דומה לדבו' של חול. עוד שדומה לגמר דין שמחליטין ומפקיעין זכות היחיד ההוא אם לא יגיד והנה שנינו (ביצה לו.) אין דנין גזרה שמא יכתוב אע"פ שיש בזה מצוה כל שכן בזה שאין כאן מצוה להפקיע זכות מי שלא כדין. והשיבו כי זה המנהג הוא קדום ונעשה בהסכמת הקהל ובעצת הרא"ה ז"ל. והראו לי שטר חתום מתקנות קדומות נעשה זה תשעים שנה ומזכיר בשטר ההוא בתחלתו שהברורין וכל הקהל תקנו אותן התקנות בעצת רבי אהרן הלוי נ"ר ב"ר יוסף הלוי ז"ל והתקנה הראשונה היא זאת וזה לשון ההסכמה הסכימו הכ"ה מוקדמין והברורים והקהל בסרקסטה יצ"ו בעצת ר' אהרן הלוי נ"ר ב"ר יוסף הלוי ז"ל שכל מי שימכור או מי שיתן במתנה שום קרקע לחבירו שיהא הרשות בידו של לוקח או של מוכר או של נותן או של מקבל מתנה שיודיע להברורים הדיינין או למוקדמין אם אין שם ברורי' ויבקשו מהם שיכריזו על אותו קרקע על ידי שלוחי צבור בשלש בתי כנסיות של העיר הזאת בכל שבת ושבת ארבע שבתות רצופות שכל מי שיש לו שום זכות או שום שטר או שום שעבוד בשטר או בשום פנים בעולם בשטר לבד שטר כתובת אשה ומתנתה שיבא ויודיע לברורים או למוקדמין כמו שנזכר למעלה משבת ראשון של ההכרזה עד תשלום שלשים יום ואם לא הודיע לברורים או למוקדמים כמו שנזכר למעלה בתוך זמן זה שיהא זכותו מופקע ולא יהא לו רשות לתבעו לעולם ויתחייבו לעשות לו שטר מן ההכרזה ע"כ לשון התקנה ההיא. אמרתי גם ממה שכתוב בהסכמה שיתחייבו לעשות לו שטר מן ההכרזה אסור מוסיף שיש לחוש יותר לשמא יכתוב ואיני רואה בכאן שיהיה זה צרכי רבים ולא כמו פוסקי צדקה לעניים ולא כמו תינוקת ליארס ותינוק ללמדו ספר וללמדו אומנות. והנה רבי יוסף הנזכר מביא ראיה למנהגם מהכרזות ארבע שבתות של מורדת שנראה מלשון רש"י ז"ל שהם שבתות ממש ממה שנזכר בגמרא (כתובות ס"ג:) גבי אין מכריזין עליה אלא בבתי כנסיות וכו' דיקא נמי דקתני ארבע שבתות וכן מירושלמי שמביא בעל העטור ז"ל על ההיא דמורדת וכתב כמו שאמרו בירושלמי (גיטין פ"ה הל' ז') גבי סיקריקון לאחר י"ב חדש מכריזין עליו ד' שבתות רצופות. ואני כי היה בעיני זר מאד דבר זה אמרתי הכרזות המורדת הם התראות כדי שתבוש ותשב עם בעלה ויש כאן משום שלום הבית ושלום ביתו עדיף וההיא דירושלמי דסיקריקון כל תקנות סיקריקון משום ישוב ארץ ישראל כמו שכתוב בתוספתא (גיטין פ"ג הי"ד) משום ישוב המדינה והתירו חז"ל (גיטין ח':) משום ישוב ארץ ישראל אמירה לכותי דכותבין עליו אונו אפי' בשבת. ושמענו בברור כי באושק"א עושין אלו ההכרזות במוצאי שבתות ובשני ובחמישי אבל בטודיל"ה עושין אותן בשבת ואני ירא וחרד למה שראיתי כתוב בשטר שנעשה בעצת הרא"ה ז"ל ואצפה לתשובתך רבינו נ"ר אם נניח הענין כאשר הוא או אם יש בזה אסור וכי נהגו לא שבקינן להו ואף אם יהיה מותר מכוער הדבר ומה במקום דאיכא עמי הארץ ומקילים הרבה באסורי שבת וראוי להחמיר להם יותר מדאי:

עוד קרה פה שאשה אחת מנתה שליח לקבל לה גיטה מיד ארוסה שהוא בולנסיאה והשליח הביא מעשה בית דין שקרעו הגט והתירוה לינשא ושטר המעשה בית דין קצר מאד ויש בו טעיות מדקדוק הלשון מורה שאין הב"ד יודעין בטיב גטין וקדושין כראוי וכתוב בו אנו בית דין וכו' כן היה שבא לפנינו פלוני השליח וכו' ואמר לנו רבותי הרי וכו' והבעל הנזכר כתב לי גט לאשתו פלונית הנזכרת ומסר אותו מידו לידי בפניכם רבותי ולכן וכו' ואנו ראינו הגט שכתב הבעל הנזכר ומסר אותו ליד השליח הנזכר לפנינו ונתברר לנו שכל ענייני הגרושין נעשו כהוגן וכתקון חכמים וקרענו הגט והתרנוה לינשא וכו'. ואני בהיותי מפחד תמיד פן אכשל בהוראה ומה להתיר אשת איש ובהיותי חושק לדבקה בדרכיך וללכת בעקבות מדותיך להחמיר ולחוש ולדקדק בכל מה שאפשר ומה בענין כזה חששתי שמא הדיינין האלה היו עדי מסירת הגט לפי פשט לשונם ואם כן אין עד נעשה דיין ושטר מעשה בית דין זה כאלו אינו ואין למדין ממנו כלל ואף אם נאמר כיון ששלשתם ראו דנין ע"פ ראייתם כמו בעדות החדש ולא בעינן הגדה כלל דלא קיי"ל כרב אשי דבפ' האשה שנתארמלה (כתובות כ"א:) דבדרך דחיא אמרה אפי' הכי יש לחוש שמא נמסר בלילה שהיא שעה שאינה ראוי לדין ואז נעשין דיינין אם לפירוש תוספות ז"ל (בב"ק צ': בד"ה כגון וכו') משום דראייתם הוי כתחלת דין וא"כ כשראו בלילה פסולין ואם למי שמפרש משום דהוי כאלו נתכונו להעיד אף בראוהו ביום כל שנתכוונו להעיד אינן נעשין דיינין וכגון הא איכא למיחש לבית דין טועין דומיא דההיא אודיתא דכתיב בה דוכרן פתגמי וכו' (סנהדרין כ"ט:) וכל שכן למה שכתב הרמב"ן ז"ל בפ' האשה שנתארמלה שאפשר דהא דלא בעינן הגדה היינו בקיום שטרות דרבנן אבל בדאורייתא בעינן הגדה ואף ראוהו ביום אין דנין ע"פ ראייתם ושניא היא בעדות החדש דלא כתיב בה הגדה ואע"פ שהרב ז"ל כתב אחר כן ומיהו מסתברא וכו' נטה הפך למה שכתב תחלה. הנה כיון שאפשר לצאת מידי כל ספק לשלוח ולנסיאה ויעידו אלו הבית דין בפני בית דין אחרים שהם קרעו הגט ויעשו לה מעשה בית דין אחר בכל מאי דאפשר לתקוני מתקנין לכתחלה ומפני זה חששתי בדבר והחכם הנזכר מיקל הרבה בהוראותיו לעצמו ולאחרים ועם כל זה אני מכבדו ומנשאו לחכמתו ולזקנתו נכנס ראשון ויוצא. בכל אלה איחל אצפה למלקוש תשובתך כטל מאת ה' אפרוש לרוב סוכת שלומים בלב ובנפש אל הנשאים האצילים אלופי ושועי מליצי רעי החכמים בניך דון חסדאי נר"ו ודון ראובן נר"ו ושלום כבוד תורתך רבינו נ"ר יגדל וישגא ויפרוץ לרוב תמלוך ותנשא ביקרך ובהדר גאון עוזך על כסא ה' למלך על כל ישראל תשב עולם לפני אלהים כנפשך החשובה והטהורה ונפש הצעיר בעבדיך וביוצקי מים על ידך משתחוה מרחוק נושק הרצפה תחת כפות רגליך אני הוא יצחק ב"ר ששת :

תשובה 389

כתב שלחתי לחכם ה"ר עמרם נ"ר על המעשה ב"ר מהגט

החכם עיניו בראשו אל מי ישועות פתוח שרשו יהי שלום בחילך שלוה בארמנותיך ה' אלהיך ירצך ישמור את נפשך ומכל צרה יפצך. אודיע לפני כבודך כי זה האיש הביא פה סרקסטה יע"ה שטר מעשה בית דין שקבל גט כשליח קבלה מפלוני כמו שתראה מן המעשה ב"ד ובאמת כי לשון המעשה ב"ד קצר מאד וגם יש טעיות בלשון וזה הוראה שלא דקדקו בכל הדקדוקים הצריכים בגט ומפני זה חששתי למה שראיתי כתוב בו ואמר לנו הרי שפלונית מנתה לי שליח וכו' והבעל כתב לי גט לאשתו הנזכרת ומסרו מידו לידי בפניכם רבותי וכו' ואנו ראינו הגט שכתב הבעל הנזכר ומסרו מידו ליד השליח בפנינו ונתברר לנו שכל עניני הגרושין נעשו כהוגן וכתקון חכמים וקרענו הגט הנזכר והתרנוה לינשא וכו' כמו שתראה בטופס המעשה ב"ד שביד זה. חששתי לפי הנראה מפשט לשונם הנה הב"ד היו הם עצמם עדי מסירת הגט ואם כן אינן יכולין להיות דיינין דאין עד נעשה דיין ומעשה ב"ד זה כאלו אינו ואין למדין ממנו כלל ואע"פ שכשראו שלשתן העדות יכולין לדון על פי ראייתם דלא תהא שמיעה גדולה מראיה דומיא דעדות החדש ולא בעינן הגדה כלל דלא קיי"ל כרב אשי דבפרק האשה שנתארמלה דבדרך דחיה ובלשון דלמא אמרה הנה יש לחוש שמא נמסר בלילה ואז אינם יכולין להיות דיינין דומיא דעדות החדש כשראוהו בלילה לפי שראייתם היתה בשעה שלא היו יכולון לדון ופירשו בתוספות (בכתובות שם בד"ה וש"מ) הטעם לפי שאם ידינו על פי ראייתם הנה ראייתם היא תחלת דין וכיון שהיתה בלילה פסולה דאין תחלת דין בלילה. ולדעת מי שפי' הטעם משום דכיון דבלילה אינן ראויין לדון הוה ליה כנתכוונו להעיד ושוב אינן יכולין להיות דיינין א"כ אפי' ראוהו ביום כל שבשעת ראייתם נתכונו להעיד ולא להיות ב"ד שוב אינן יכולין לדון על פי אותה ראיה ולדעת זו כל שכן שיש לחוש בכאן שאף אם נמסר ביום אולי לא נתכונו להיות ב"ד בשעת המסירה וכ"ש לדעת מי שאומר דכי לא קיי"ל כרב אשי הני מילי בקיום שטרות אבל בשאר מילי אפי' ראוהו ביום אינם יכולין לדון על פי ראייתם דהגדה בעינן כדכתיבא בדיני ממונות ושאני עדות החדש דלא כתיב בה הגדה ואם דעת זה אמת הנה אין הב"ד האלו יכולין לדון על פי ראייתם כלל והרמב"ן ז"ל כתב זו הדעת בפ' האשה שנתארמלה בלשון ואפשר ואחר כך כתב ומיהו מסתברא וכו'. נטה להפך ממה שכתב תחלה ובאמת כי הנכון שכל שראו שלשתן העדות ביום יכולין לדון על פי ראייתן בכל דיני ממונות ולא בעינן הגדה כלל ודבר שבערוה כדיני ממונות שהרי הוקשו אלא שלכתחלה ראיתי לחוש לסברת המחמירים והרשב"א ז"ל נראה ממה שכתב בפ' החובל (בבא קמא צ': בד"ה למימרא) שדעתו שבדיני ממונות אפי' ראו שלשתן אינן מעידין על פי ראייתן גם רש"י ז"ל במסכת ר"ה (כ"ה: בד"ה ואמאי) שלא נאמר אלא בעדות החדש דלא כתיב בה הגדה אלא כזה ראה וקדש גם רבינו שמואל ז"ל בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קי"ד.) דכל שנזדמנו להעיד אין עד נעשה דיין ואפי' באחרים מעידין לפניו וכן לכולי עלמא שמא נמסר בלילה ואז אינן יכולין לדון על פי ראייתם של לילה וכגון הא איכא למיחש לב"ד טועין דומיא דההיא אודיתא דהוה כתיב בה דוכרן פתגמי וכל לישנא דבי דינא דבפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט:) וכ"ש בדברים כאלה הנעלמים מן החכמים וכ"ש מהמון הדיינין שאינן בקיאין בלשון ואם הי' כתוב במעשה ב"ד זה בעצתך האדון נ"ר או בפניך אזלא הייתי חושש לכלום שאין להרהר אחר מעשה ב"ד יפה והוי דומיא דאמר לנא רבנא אשי ואמינא ליה לרבנא אשי (שם ל'.) אבל כיון שלא נכתב זה שם ראיתי שיחזור עוד שם זה השליח כדי שישבו שלשה אחרים והן ב"ד יקבלו עדות אם משנים מן הב"ד הראשון אם מעדים אחרים שהגט נכתב כהלכתו ונמסר מיד הבעל לשליח קבלה בתורת גרושין גמורין ושאחרי הגיע הגט ליד השליח בתורת גרושין נקרע הגט ולא מחמת פסול שהיה בו ולפי שנתבררו להם שכל ענייני הגרושין נעשו כהלכתן התירוה לינשא ושיעשה הכל בפניך האדון נ"ר כי מעיד אני על רבותי הרב רבינו פרץ הכהן ז"ל והרב רבינו נסים נר"ו שמעולם לא הניחו שינתן גט זולתי בפניהם לפי שרוב מצויין אצל גיטין אינן מומחין ולא בקיאין בדקדוקי הגט גם בזמן רבותינו ז"ל היו ממנין אחד מהם על הגטין כמו שאמרו בריש גטין (ה':) אתא לקמיה דרבי אחאי דהוה ממונה אגיטין וכן צריך שיהיו הדיינין אנשים שתהיה חתימתן נכרת פה שאין השיירות מצויות משם לכאן ואין עדים מצויין לקיים חתימתן:

תשובה 390

תשובת הר"ר נסים נר"ו על ג' השאלות הכתובות למעלה.

עיניך הלא לאמונה תחזינה מישרים לעשות משמרת למשמרת של תורה ולישר הדורים וכחק ומשפט לגדולי הדור יראי השם וחושבי שמו כמוך נתת את לבך לעשות משמרת למשמרתה של תורה ולהרים מכשול מדרך העם וראשונה הודעתני כי במקום הנכבד ההוא אשר שלחך השם להחיות עם רב נהגו מזה כמו שלשים שנה לקרא לנשים המגילה בלעז במגלה הכתובה בלעז ורוח מבינתך ענתה בם כי לא נכון לעשות כן כי הקורא אותה יודע אשורית ויודע לעז ולעצמו אינו מוציא בקריאה ההיא כסברת הרמב"ן ז"ל וכן לא יוציא הנשים כמו שמבואר בירושלמי וכן דעת הרשב"א ז"ל ואפילו לדברי המתירין הנה על כל פנים המנהג שנהגו שם צריך תקון שהקורא לעז האחשתרנים בני הרמכים לו"ש פוטרו"ש פיגו"ש דלאש איגוא"ש וכן כתוב במגלה ומאן סליק לעילא ואתא והגיד להם שזהו לעז אותן התבות ורז"ל אמרו אטו האחשתרנים בני הרמכים מי ידעינן מאי קאמרינן והוכיחו מזה שיוצא בלשון הקדש אף מי שלא יבינהו ואם כן הרי הם מחסרין אותן התבות מקריאתה ומאבדים כל הקריאה. ועוד שאין ראוי לאדם שיכניס עצמו לידי הספק אבל ראוי לעשות כמנהג רבותינו ז"ל שהיו קורין אותה לנשים בלשון הקדש כמו שנראה ממה שאמרו מידי דהוה אנשים ועמי הארץ ע"כ דבריך:

ורואה אני אותם טובים ונכוחים עליהם אין להוסיף ומהם אין לגרוע שאפי' בעסקי העולם כל משכיל בוחר לנפשו הדרך היותר בטוח והמשומר מכל נזק ומכשול ואפילו באפשר רחוק ועל אחת כמה וכמה שיש לנו לעשות כן בדרכי התורה והמצות שהן כבשונו של עולם ואיך נניח הדרך אשר דרכו בה רבותינו הקדושים ז"ל ונכניס עצמנו במקום צר ובמשעול הכרמים שלא מדוחק כלל אלו היה דבר שתהא השעה צריכה לו על כל פנים החרשתי אבל להניח את הודאי ולתפוס את הספק בענייני המצות איננו ראוי בשום פנים לקהל קדוש מכובד כמוהו וכ"ש שאפי' לדברי המתירין א"א להחזיק המנהג ההוא מפני מש"כ במה שלעזו האחשתרני' בני הרמכי'. ואגיד לך מה שטרחתי לחשוב אולי אוכל להעמיד המנהג ההוא ולא יכולתי אמרתי אולי מה שאמרו רז"ל אטו אנן האחשתרנים בני הרמכים מי ידעינן מאי היא לא היתה כונתם לומר שחכמי התלמוד לא היו יודעין זה אלא לומר שהכלל לא היו בקיאין בו ואפילו אותן שאינן מכלל עמי הארץ מפני שהמלות האלה זרות ואין להן חברים במקרא ואעפ"כ ענינם ופירושם היה מקובל בידם ולזה אמרתי אולי הלעז ההוא הוא מקובל בפירוש המלות ואין להעביר המנהג מפני אותו טעם ועיינתי בדברי מפרשי הפסוק ומהם אומרים כי האחשתרנים מלה מורכב' וענינה אחש תרין והנו"ן נוספת והיו"ד והמ"ם סימן הרבים וענינה בהמות חשובות באות משני מינים והם הפרדים ומפני שיש מהם שאמם סוסיא ומהם שאמם חמורה אמר בני הרמכים כלומר בני סוסיות שהם חשובים יותר זהו מה שפירשו בו קצת המפרשים ושאלתי לבעלי הלשון ההוא אם הם קורין לפרדים פוטרוש ואמרו אין כי לא יפלו למלה ההוא אלא על הסוסים עולי הימים ומעתה אין ספק שהלעז ההוא הוא משובש ופוסל הקריאה לגמרי וכ"ש לדברי רש"י ז"ל שכתב שהם מיני גמלים. ועכשיו אשוב לדקדק על עיקר הדין אם היתה המגילה כתובה בלעז מתוקן אם הבקי בלשון אשורית יוצא בו. כבר ראית מה שכתבתי בפירוש ההלכות וקיימתי בו פי' של רש"י ז"ל לענין משנתנו ושמה שאמרו בירושלמי שיודע אשורית ויודע לעז אינו מוציא את אחרים בלעז הוא נאמר על דעת רשב"ג וכיון דקיימא לן כרשב"ג בספרים ראוי לחוש לדברי הירושלמי זהו העולה ממה שכתבתי שם ואיני צריך להאריך לפי שידעתי הספר ההוא מצוי ביד תלמידיך עכשיו מתוך שערב עלי לישא וליתן עמך עיינתי בירושלמי אם נוכל להעמיד דברי הרמב"ם ז"ל שנראה שמכשיר וכך מצאתי שם תני שמואל טעה והשמיט פסוק א' ותרגמו המתרגם יצא אנן אמרינן בכל לשון לא יצא ותימר הכי שמואל כדעתיה שמואל אמר היתה כתובה כהלכתה הלועז יוצא בה רבי אבהו בשם ר' אלעזר יודע אשורית ויודע לעז יוצא בה אשורית בלעז יוצא בה בלעז יודע אשורית ויודע לעז מהו שיוציא את אחרים בלעז יבא כהדא כל שאינו חייב בדבר אינו מוציא את הרבים ידי חובתן כך מצאתי נסחתו בשני ספרים שעיינתי בהם ואף סופו כתוב כן בלקוטי הרמב"ן ז"ל ונראה שפי' כך בתחלה אמרו שאם טעה הסופר או הקורא והשמיע פסוק אחד ותרגמו המתרגם יצא והקשו על זה מדתנן בכל לשון לא יצא ומתוך מה שתרצו משמע דהוה סבירא להו דמתני' הכי קתני קראה על פה לא יצא ולא על פה בלבד אמרו מפני שאין מגלה כלל לפניו אלא אפילו תרגמה באיזה לשון על פי המגלה הכתובה עברית לא יצא דעל פה הוא ומשום הכי פרכינן אמאי יצא ומפרקינן דמאי דתני שמואל כדעתיה הוא דאמר דהיתה כתובה כהלכתה אם קראה ללועז יצא דכה"ג לאו על פה הוא כיון שכונת המלות שהוא מוציא בפיו כתובה לפניו במלות אחרות ומתני' דתנן בכל לשון לא יצא לאו משום פסול על פה הוא אלא הכי קתני דכל לשון פסול למי שאינו מכיר בו חוץ מלשון הקדש או לשון יוני אבל למכיר בו היתה כתובה לפניו עברית וקראה בלשון אחרת שמכיר בה יצא ומשום הכי תני שמואל דטעה והשמיט פסוק אחד ותרגמו המתרגם יצא דאם טעה דקתני היינו טעה הקורא היינו דשמואל ממש ואם ר"ל שהשמיט בו הסופר כדאיתא בגמרא דילן (י"ח:) הרי אותה ההשמטה כיון שהיא במקצתה ככתוב' דמיא שאלו קראה עברית יצא ולפיכך אף כשתרגמה יצא והא דשמואל משמע דאתיא דלא כגמרין דאמרינן היכי דמי אילימא דכתיבא אשורית וקרי לה יונית על פה הוא וכו' ולשמואל בירוש' משמע דכי האי גונא לא קרי ליה על פה כיון שמתוך הכתב הוא מתרגם ואפשר היה לומר דלא פליגי דכי אמרינן הכי בגמרא דילן היינו למאי דמוקמינן מתני' בלעז יוני דוקא דאלמא ס"ל שאפילו השומע מבין הענין אינו יוצא אלא בלשון ידוע דהיינו יוני ומשום הכי אמרינן דעל פה הוא לפי שאין לשון הכתוב נוטה יותר ללשון יוני מלשון אחר ולשון אחר הוא פסול אבל למאי דמסקינן דכל הלשונות כשרין למכיר בהן דאלמא כל שמבין הענין יוצא אפשר דלא פליגי אדשמואל דירושלמי שכיון שכל הלשונות שוין מי שמתרגם באיזה לשון על המגלה עברית הכתובה לפניו לאו על פה מקרי שכונת הענין כתוב הוא דפסולא דעל פה מפקינן ליה דמה להלן בספר אף כאן בספר וכיון שלועז מתוך הספר בספר מקרי ^*(עי' בש"ק שם בד"ה שמואל ובציר"ו שם מ"ש בזה) והרמב"ם ז"ל תפס הדברים כפשטן וכתב אבל אם היתה כתוב בכתב עברי וקראה ארמית לארמי לא יצא שנמצא זה קורא על פה וכו' והיינו משום דמשמע ליה דשמואל דירושלמי פליגא אגמר' דילן ומ"מ משמע דלשמואל יודע אשורית ויודע לעז יוצא הוא בלעז דסתמא דברייתא דטעה והשמיט פסוק אחד וכו' השנויה בירוש' לא משמע למי שאינו יודע לשון הקדש בלבד אלא פשטא משמע ליודע אשורית ותרגום דיוצא בה ולועז דקאמר שמואל מקרי כל מי שהוא יודע בלשון לעז. ובא רבי אבהו וחלק ואמר דיודע אשורית ויודע לעז יצא בה אשורית כלומר במגלה שהיתה כתובה כהלכתה ועלה דשמואל קאי ופליג עליה ואמר דאינו יוצא בה בלעז דלעז לדידיה בעל פה שויוה רבנן כיון דאפשר לו לאמרה בכתב ובתר הכי בעי יודע אשורית ויודע לעז מהו שיוציא את אחרים בלעז כלומר מתוך מגלה הכתובה אשורית דאיכא למימר שאע"פ שלעצמו אינו מוציא בלשון לעז היינו משום דלדידיה דמי לבעל פה דכיון שהוא יודע אשורית בדין הוא שלא יצא ידי חובתו אלא אשורית אבל אחרים לועזין אפשר שהוא מוציא דלדידהו מגלה הכתובה אשורית ללועזה קאי ופשיטא דכיון שאינו יוצא אינו מוציא ואם נוסחת הירושלמי שכתבתי מדוקדק' יש ללמוד ממנה שהיודע אשורית ויודע לעז יוצא במגלה הכתובה בלעז דבלעז קמא דקאמר הירושלמי משמע דאמגלה קאי. ולפי דרך זה מה שכתב הרמב"ם ז"ל מסכים עם הירושלמי אבל הירושלמי הכתוב בפ' ואלו נאמרין (ה"א) הוא כך רבי אומר אומר אני שאין ק"ש נאמרה אלא בלה"ק מה טעם והיו הדברים האלה ר' לוי בר חיתא על לקיסרין שמע קליהון קריין קריאת שמע בעי מעכבתנון כלומר מפני שהיו קורין אותה בלעז שמע רבי יוסי ואקפד כלומר על שהיה רוצה לעכבם אמר כך אני אומר מי שאינו יודע לקרותה אשורית אל יקראנה כל עיקר כלומר בתמיהה אלא יוצא בה בכל לשון שיודע השיב ר' ברכיה הרי מגלת אסתר היה יודע לקרותה אשורית ולעז אינו יוצא בה אלא אשורית ולועז יוצא בה בלעז וכן יוצא בה בכל לשון שהוא יודע ע"כ. כלומר שר' ברכיה התיב לרבי יוסי ואמר שאין דנין ליודע ממי שאינו יודע ומגלה תוכיח שהיודע לקרותה אשורית ולעז אינו יוצא בה אלא אשורית כלומר במגלה הכתובה אשורית שאע"פ שכיון שהמגלה כתובה לפניו לאו על פה מקרי דשפיר קרינא ביה בספר החמירו עליו לקרותה אשורית ולועז השומעה בלעז מפי מי שהוא יודע אשורית ויודע לעז יוצא בה בלעז דלית ליה מאי דאמרינן בירושלמי דמגלה יבא כהדא כל שאינו מחוייב בדבר וכו' אלמא אע"פ שהחמירו ליודע אשורית לא החמירו ליודע לעז ואף בק"ש אפשר שהוא כן כך נראה פירוש סוגיות ירושלמיות הללו אם נוסחתן מדוקדקת והעולה משתיהן שהכתובה בלעז אפילו בקי בלשון אשורית יוצא בה בלעז אבל נראה שיש טעות בנוסחת ירושלמי דמגלה ומה שכתוב בה בלעז יוצא בה בלעז ראוי שיהיה ולועז יוצא בה בלעז שכך כתוב בירושלמי שבפרק ואלו נאמרין ונראה שהלשון אחד ורבי אבהו בשם רבי אלעזר נהי דפליג עליה דשמואל ביודע אשורית ויודע לעז שאינו יוצא בה בלעז מודה הוא דלועז יוצא בה שלועזין אותה לו מתוך לשון העברי ודלא כגמרא דילן ובתר הכי בעי יודע אשורית ויודע לעז מהו שיוציא את אחרים בלעז כלו' שיודעין אשורי ולעז כמוהו דאפשר דנהי דבקורא שהמגלה לפניו החמירו שלא יצא בה אלא אשורית לשומע דלדידיה סוף סוף על פה הוא לא החמירו ופשטי' יבא כהדא וכו' כלו' שכיון שהוא אינו ראוי לצאת בקריאה זו אף אחרים אינו מוציא ואפשר שזהו הלשון שכתב הרמב"ם ז"ל וכיון שלא יצא הקורא ידי חובתו לא יצא השומע ממנו ונמצא שאין לנו הכרח מן הירושלמי שלא יצא הבקי בלשון עברי במגלה הכתובה בלעז ואע"ג דקיימא לן כרשב"ג שאין הספרים נכתבין אלא בלה"ק או בלשון יוני מגלה ודאי לגמרא דילן מכללא נפקא דהא מכשרינן בה גפטית לגפטיים בשכתובה באותו לשון ואע"פ שאינה מטמאה את הידים אעפ"כ כתיבתה מתרת להוציא בה שאינו בקי שאע"פ שיוצאין בלה"ק לדידהו בלעז עדיף טפי והיינו דתנן אבל קורין אותה ללועזות בלעז דהיינו לכתחלה ובלועז ששמע אשורית קתני יצא דמשמע דוקא דיעבד ואף לבקי נמי כיון דעקר קריית המגלה משום פרסומי ניסא הוא כל הלשונות למכיר בהן שוין אפי' לרשב"ג לצאת לכתחלה אע"פ שאין מטמאה את הידים אלא בלה"ק זהו מה שנראה בזה להעמיד דברי האומר שאפי' למי שמכיר לה"ק יוצא בה בלעז. ונראה שבנוסחת הרמב"ן ז"ל היה כתוב ולועז יוצא בה בלעז והוא ז"ל הבין הירושלמי דלא קאי אמגלה שהיתה כתובה אשורית אלא סתמא קאמר מי שהוא יודע אשורית ולעז יוצא בקריאת מגלה באשורית בלבד ולועז יוצא בה בלעז ומתוך כך הוציא שהבקי באשורית אינו מוציא הלועז במגלה הכתובה בלעז ויש סיוע לדרכו ממאי דמותיב ר' ברכיה בפשיטות דלדידיה ז"ל משנתינו היא זו ולפי מש"כ אינו כן אבל תמהני שבלקוטיו הנמצאים אצלנו כתוב בלעז יוצא בה בלעז ומ"מ כיון שיש לפנינו דרך מרווח להוציא הנשים בלה"ק שאין שום ספק שיוצאות בו אין ראוי שנכניס עצמנו לידי ספק ולהוציא הנשים בלעז ע"י מי שהוא יודע אשורית ^*(ב"י או"ח סי' תר"ץ בד"ה מגילה. שו"ע שם סעי' י"א וע"ש בביאור הגר"א ז"ל ס"ק כ"א כ"ב כ"ד):

עוד כתבת שיש שם מנהג שכל מי שמוכר קרקע מכריזין ביום שבת בין יוצר למוסף ארבעה שבתות רצופות במצות הברורים שכל מי שיש לו זכות או תביעה על אותו קרקע שיבא ויגיד להם תוך ל' יום ואם לאו שיאבד את זכותו וכאשר שמעת כן תמהת שזה ראוי ליאסר מטעם שלא יהא דבורך של שבת כדבורך של חול ואע"פ שפי' בו שלא להרבות בדבור מן הירושלמי כ"ש שראוי ליאסר אם הדבור בעצמו דומה לדבור של חול ועוד שדומה לגמר דין שמחליטין ומפקיעין זכות היחיד ההוא אם לא יגיד והנה שנינו לא דנין גזרה שמא יכתוב אע"פ שיש בזה מצוה וכ"ש בזה שאין כאן מצוה להפקיע זכות מי שלא כדין ומנכבדי המקום השיבו כי זה המנהג הוא קדום ונעשה בהסכמת הקהל ובעצת הרא"ה ז"ל וזה לשון ההסכמה הסכימו הרבה מוקדמין והברורים והקהל שבסרקוסה יצ"ו בעצת ר' אהרן הלוי נר"ו ב"ר יוסף ז"ל שכל מי שימכור או מי שיתן במתנה שום קרקע לחברו שיהא רשות בידו של לוקח או של מוכר או של נותן או של מקבל מתנה שיודיע לברורים הדיינין או למוקדמין אם אין שם ברורים ויבקשו מהם שיכריזו על אותו קרקע ע"י שלוחי צבור בג' בתי כנסיות של העיר הזאת בכל שבת ושבת ארבע שבתות רצופות שכל מי שיש לו שום זכות או שום שטר או שום שעבוד בשטר או בשום פנים בעולם בשטר לבד שטר כתובת אשה ומתנה שיבא ויודיע לברורים או למוקדמין כמו שנזכר למעלה משבת ראשון של ההכרזה עד תשלום ל' יום ואם לא הודיע לברורים או למוקדמין כמו שנזכר למעלה בתוך זמן זה שיהא זכותו מופקע ולא יהא לו רשות לתבוע לעולם ויתחייבו לעשות לו שטר ראיה מן ההכרזה עכ"ל לשון התקנה ההיא. ואמרת שגם ממה שכתוב בהסכמה שיתחייבו לעשות לו שטר מן ההכרזה אסור מוסיף שיש לחוש יותר לשמא יכתוב ואין כאן לא צרכי רבים ולא כמו פוסקין צדקה לעניים ולא כמו תינוקת ליארס ותנוק ללמדו ספר וללמדו אומנות והחכם הנכבד ר' יוסף נר"ו מביא ראיה למנהגם מהכרזות דמורדת ד' שבתות שנראה מלשון רש"י ז"ל שהן שבתות ממש ולא שבועות ממה שנזכר בגמרא ואין מכריזין עליה אלא בבתי כנסיות וכו' דיקא נמי דקתני ד' שבתות וכן הביא בעל העטור ז"ל על הא דמורדת ירושלמי גבי סקריקין מכריזין עליו ארבע שבתות רצופות לאחר י"ב חדש וכי היה התר זה דבר זר מאד בעיניך אמרת הכרזות המורדת הם התראות כדי לביישה ושתשב עם בעלה ויש כאן משום שלום הבית ושלום ביתו עדיף וההיא דסקריקון דירושלמי כל תקנות סקריקון משום ישוב ארץ ישראל והתירו זה כמו שהתירו משום ישוב א"י שבות דאמירה לכותי וכותבין עליו אונו אפילו בשבת ואעפ"כ חששת למה שכתוב בשטר שנעשה בעצת הרא"ה ז"ל אם ראוי להניח הענין כאשר הוא או אם יש בזה אסור ובמקום אסורא כי נהגו לא שבקינן להו ע"כ דבריך:

וזה דעתי שאין להכרזת מורדת והכרזת סקריקון דירושלמי לנדון זה ענין כלל דהכרזת מורדת לא היו אומרין בה שאם תעמוד במרדה שתפסיד כתובתה אלא היו מכריזין ואומרין פלונית מרדה על בעלה ולא עוד ואין כאן דבור של חול כלל אדרבה דבור של מצוה הוא לביישה מפני שעושה שלא כהוגן ובית דין הוא ששולחין לה קודם הכרזה ואחר הכרזה שאם תעמוד במרדה תפסיד ומה ענין זה לאותה הכרזה שעושין שם שאם לא יגיד שיאבד זכותו ואדרבה הכרזת מורדת מוכחא דבכי האי גונא אסיר דאי לא למה הוזקקו ב"ד לשלוח לה שאם תעמוד במרדה תפסיד ולא התקינו לומר כן בשעת הכרזה וכן זו שהזכירו בירושלמי דמכריזין והולכין ד' שבתות לאחר שנים עשר חדש יש לנו לומר שכגון זה היא שהיו מכריזין קרקע של פלונית שהתה ביד סקריקון י"ב חדש ולא פדאה או שמוסיפין עוד לומר אם רוצה ליקח יקח ובדבור זה אין בו עסקי חול כלל אדרבה יש בו הזכרה והערה לבעלים שיתעוררו לפדותו ולאחר ההכרזה הדין היה נותן מצד התקנה שכל הרוצה ליקח יזכה במקחו ואין ענין לאותה הכרזה שבעירכם כלל:

ונשוב לאותה הכרזה שנוהגין שם שלפי דעתי היא אסורה לגמרי מן הדין ואינה באותו ענין שנעשה בעצת הרא"ה ז"ל לפי שנראה מלשון התקנה שההכרזה ראויה שתעשה בענין זה שכל מי שיש לו שום זכות וכו' שיודיע לברורים וכו' עד תשלום ל' יום זהו ענין ההכרזה הנעשה בעצתו ולא עוד ואח"כ התקנה מסיימת שאם לא הודיע לברורים וכו' שיהא זכותו מופקע לא שיאמר זה בהכרזה שהרי הלשון אומר ואם לא הודיע לברורים וכו' ואינו אומר ואם לא יודיע שיהא נראה שיאמר זה בשעת ההכרזה אלא הזכות מופקע ממילא מצד התקנה אבל מה שנוהגין שם ואומרין ואם לא שיאבד את זכותו נר' שנפל בטעות ולא בהסכמת הרא"ה ז"ל שזה אסור הוא מן הדין שהוא כגמר דין ושנינו ולא דנין וכמו שכתבת. ואע"פ שאפשר לתרץ לשונם לומר שאינם דנין אלא מודיעין אפ"ה כיון שצריך שיעשה זה ע"י הברורים הרי הם כפוסקין את הדין ואין ראוי להניח זה בשום פנים וגם מה שהסכים בו הרא"ה ז"ל יש לדון עליו הרבה שזה דבור של חול גמור הוא יותר הרבה מהכרזות מורדת וסקריקון ואין צורך לומר בהן שמפני שלום ביתו ומשום ישוב א"י התירו אע"פ שהיה אפשר לומר כן לפי שאותן הכרזות על אותו ענין שהן כמש"כ מותרות גמורות הן מן הדין ואין לומר דמ"מ נשמע מכללן ענין חול והוא הפסד הכתובה או שיזכה לוקח במקחו דאפ"ה כיון שאין לחוש בדבר אלא מפני דבור חול כל שאינו נאמר בפי' אלא נשמע מכללא מותר דהא קיי"ל (שבת ק"נ.) דאומר אדם לחברו הנראה שתעמוד עמי לערב אבל מה שהסכים בו הרא"ה דבור גמור של חול הוא שמכריזין ואומרין שכל מי שיש לו זכות וכו' שיבא ויודיע ואין ספק שהענין זר אבל מכיון שנעשה בעצת הרא"ה ז"ל ראוי ללמד עליו זכות מן הצד שאכתוב והוא שכבר התירו רז"ל (שם) דבור של חול בשביל צרכי רבים ואלו צרכי רבים הם שכל דבר המזדמן תדיר אע"פ שבכל פעם ופעם הוא דבר פרטי נראה דצרכי רבים נינהו מדתנן בריש מועד קטן (ב'.) ועושין כל צרכי הרבים ואמרו עליה בירושלמי (ה"ב) אלו הן צרכי הרבים דיני ממונות ודיני נפשות ודיני מכות וכולי והטעם מפני צורך הרבים הוא להעמיד המשפט ונהוג בדברים הללו וכן מה ששנינו (שם י"ח:) ואלו כותבין במועד גטין ושוברין דייתיקי ומתנות וכו' וכתב הרמב"ם ז"ל שהטעם מפני שכל אלו צרכי רבים הם הרי נראה שהדברים המזדמנין תדיר ויש בהן תקון המדינה אע"פ שבכל פעם ופעם הם פרטיים צרכי רבים מקרו ואע"פ ששנינו אין דנין אע"פ שהוא צרכי רבים כמו שמפורש בירושל' התם הוא משום גזרה שמא יכתוב ואין בדבר אסור דבור בלבד אבל כל שאין אסורו אלא משום דיבור של חול בכיוצא בענין זה שהוא הווה תמיד ויש בו תקון המדינה יש לדון בו שהוא מותר מצרכי רבים. ואין לומר שגם בזה יש לנו לגזור שמא יכתוב לפי שאין לנו אלא מה שמנו חכמים ז"ל ולא לחדש גזרות מעצמינו שלא שנינו אלא אין דנין ואין כאן דין אלא דבור חול גרידא שיש להתירו מפני צרכי רבים וגם זה בתחלה לא הייתי מתירו שאין הדבר נאה אבל הענין מתמיה והנה מה טוב אם ירצו הקהל הקדוש אשר שם לתקן המנהג ושתעשה אותה הכרזה בערב שבת בין מנחה לערבית אבל אם אינם רוצים ראוי לומר כמו שאמר רבי על רבי יוסי כבר הורה זקן אע"פ שאלו היה ר' יוסי קיים היה כפוף ויושב לפני רבי וכ"ש שיש לנו לומר כן על הרא"ה ז"ל שהיה רב מובהק אבל מ"מ הבו דלא לוסיף עלה והוא שתעשה ההכרזה כמו שהוא ז"ל תקנה ולא יסיים בה המכריז ואם לא שיאבד את זכותו לפי שזה אסור גמור הוא מן הדין ואין ראוי להניח הדבר בשום פנים שאין זה מתקנתו ז"ל אלא הדבר נפל בטעות בלא ספק ^*(ב"י או"ח סס"י ש"ו. שו"ע שם סעי' י"ג וע"ש במ"א ס"ק כ"ו ובביאור הגר"א ז"ל סקכ"ה):

עוד כתבת שאשה אחת מנתה שליח לקבל לה גיטה מיד ארוסה שהוא בולנסיאה והשליח הביא מעשה ב"ד שקרעו הגט והתירוה לינשא ושטר המעשה ב"ד קצר מאד ויש בו טעיות מדקדוק הלשון מורה שאין הב"ד יודעים בטיב גטין וקדושין כראוי וכתוב בו אנו ב"ד וכו' כן היה שבא לפנינו השליח וכו' ואמר לנו רבותי הרי שפלונית מנתה לי שליח וכו' והבעל הנזכר כתב לי גט לאשתו פלונית הנזכרת ומסר אותו מידו לידי בפניכם רבותי ולכן וכו' ואנו ראינו הגט שכתב הבעל הנזכר ומסר אותו ליד השליח הנזכר בפנינו ונתברר לנו שכל עניני הגרושין נעשו כהוגן וכתקון חכמים וקרענו הגט והתרנוה לינשא וכו' נסתפקת שמא הדיינין האלה היו עדי מסירת הגט כמו שיראה מפשט לשונם וא"כ אין עד נעשה דיין ושטר מעשה ב"ד זה כאלו אינו ואין למדין ממנו כלל ואף אם נאמר כיון ששלשתם ראו הענין דנין ע"פ ראייתם כמו בעדות החדש ולא בעי הגדה כלל דלא קיי"ל כרב אשי דפ' האשה שנתארמלה דבדרך דחיה אמרה אפ"ה יש לחוש שמא נמסר בלילה שהיא שעה שאינה ראויה לדין ואז אין נעשין דיינין וכו' וכגון הא איכא למיחש לב"ד טועין דומיא דההיא אודיתא דכתיב בה דוכרן פתגמי וכו' וכ"ש למה שכתב הרמב"ן ז"ל בפרק האשה שנתארמלה וז"ל דאפשר דכי לא קיי"ל כרב אשי ה"מ בקיום שטרות אבל בשאר מילי הגדה בעינן כי ההוא לישנא דאמרינן בפרק החובל ואי בעית אימא ולא מוקמינן לה בשראוהו בלילה אלא אפילו ראוהו ביום אין עד הרואה נעשה דיין אלא בהגדת אחרים ואע"פ שהרב ז"ל כתב אחר כן ומיהו מסתברא וכו' נטה להפך מה שכתב תחלה הנה כיון שאפשר לצאת מידי כל ספק לשלוח ולנסיא"ה ויעידו שנים מאלו הב"ד לפני ב"ד אחרים שהם ראו המסירה והם קרעו הגט ויעשה לה מעשה ב"ד אחר בכל מאי דאפשר לתקוני מתקנינן לכתחלה ומפני זה חששת בדבר ואמרת לשלוח ולנסיא"ה עד כאן דבריך:

ולא שכל מה שכתבו הראשונים בענין ב"ד הרואין אם נעשין דיינים ע"פ ראיית עצמן גלוי וצפוי לפניך איני מאריך עמך וכ"ש שלפי דעתי אפילו לדברי המחמירין בכי הא יכולין להיות דיינין ^*(ד"מ אה"ע סי' קמ"א אות כ"ז. ועי' לקמן (סי' תי"ג) ולעיל (סי' קס"ח)) דהא אמרינן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קי"ד.) דשלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו עושין דין ולמאן דס"ל דבדיני ממונות בעינן הגדה הכא על כרחין היינו טעמא דכיון שהבעל דין מזכה בפניהם מעשה הבעל דין עצמו חשוב כהגדה ואע"ג דבפ' החובל (בבא קמא צ':) גבי ההוא דתקע ליה לחבריה שקלינן וטרי' אם הרואין נעשין דיינין שאני התם לפי שהבעל דין לא היה מחייב עצמו בכלום אלא היה עושה מעשה שמחמתו היה חייב אבל חולה זה שמזכה לאחר בפני ב"ד הזכוי עצמו שהוא עושה והקנין שקונין ממנו מקריא הגדה ויכולין הב"ד לדון עליה ואף כאן כיון שהבעל גירש בפניהם הגדה מקריא ויכולין הב"ד עצמן לדון עליה ואע"פ שיש לחלק ולומר דהתם היינו טעמא לפי שבכלל הזכוי שהוא מזכה יש הודאה מאותו זכוי עצמו והודאת בעל דין כמאה עדים דמו ולפיכך יכולין לדון עליה אבל בנדון זה אע"פ שיש בכלל מעשה הגרושין הודאת גרושין אפ"ה הא אסיקנא (ב"ב קל"ה.) דבעל שאמר גרשתי את אשתי זיל חוש לה אעפ"כ כיון דבעל שאמר גרשתי את אשתי חששא בעלמא הוא ורוב המפרשים וגדוליהם מסכימים דב"ד הרואין יכולין לדון ע"פ עצמם אף בנדון זה הדברים נראין שהם יכולין להתירה ע"פ מעשה הגרושין שראו. ומה שאמרת שאעפ"כ יש לחוש שמא נמסר בלילה דכגון הא איכא למיחש לב"ד טועין דומיא דההיא אודיתא דכתיב בה דוכרן פתגמי וכו'. לפי דעתי בסתם ב"ד אין ראוי לחוש לכך שאם באנו לחוש לא לזה בלבד אנו צריכים לחוש אלא לכמה מיני פסול שהן קרובים להזדמן בגט ולא נכשיר שום מעשה בית דין הבא לפנינו אלא ודאי לב"ד טועין לא חיישינן וההיא אודיתא מפני ריעותא הנמצא בה חששו לה שלא היה כתוב בה במותב תלתא הוינא ולא חתמו בה אלא שנים וקיי"ל דצריכי למכתב במותב תלתא כחדא הוינא וחד ליתוהי אבל שנחוש לסתם ב"ד שמא טעו הא ודאי לא אבל דעתי שהביאך לחוש למה שחששת מפני שאפשר שהדיינין מוחזקין שאינן יודעין בטיב גיטין וקדושין כראוי וכמו שכתבת שלשונם מוכיח עליהם וכגון זה ודאי יפה חששת שלא לראוהו בלילה ודאי יש לחוש אלא לכמה פסולין שאפשר להזדמן בגט ואני לא אתיר אשה ע"פ מעשה ב"ד כזה שהיאך אסמוך על בני אדם שאין יודעין בטיב גטין מפני שהן כותבים שנתברר לה שכל עניני הגרושין נעשו כהוגן וכתקון חכמים להתיר אשה העומדת בחזקת אסור ואנחנו היודעים ועדים שאינן כדאי שיהו הענינים הצריכין בגט מתבררין להן הן ידעתי אינך צריך למודעי אף כי אנכי אענך ואל כבודך אשא דעי אבל כי ראית על פרידתך דרך עצב בי אצת לנחמני ומעט תנחומות כאשר נחם יסתר מה יתן ומה יוסיף היוכל לכבות טל משכים הולך רשפי נדוד אהבה עזה וגחלי רותם או אגרת קטנה עולה ממדברך נאוה מקוטרת מר המון מעי' תלך להרגיע ונפש נענה תשביע הלא אם נמצאו דבריך ואוכל כי תבקש למתקני בזה לא תוכל אבל כאשר עם לבבי אשיחה ומעלות רוחך יחפש רוחי בשבתך בבית ה' לכסא כבוד כאיתיאל ואוכל אולי אוכל והניחותי לי כי בשלום תורתך שלום יהיה לי יגדל לעד ואת מלכים לכסא תנשא כנפש נאמן אהבתך ודורש שלום ישיבתך ובפרט שלום בנך הותיק יציץ ופרח לתורה ולתעודה יברכהו אלהים מציון נסים ב"ר ראובן זלה"ה: שעל הכתב תומך שבט כבוד ומעלה לתורה ולגדולה החכם הגדול אשר בו נתימר ה"ר יצחק ברפ"ת נר"ו:

תשובה 391

טודילה אל הרב רבי חסדאי שלמה נר"ו להשיב על דבריו בענין המגלה הכתובה בלעז:

כתבת האדון נ"ר זה לשונך ותהלה אדקדק מן הגמרא שלנו דיודע אשורי ויודע לעז מוציא את הלועז בשכתובה בלעז דדאיק בגמ' (י"ח.) היכי דמי אילימא דכתיבא אשורית וקרי לה יונית על פה הוא אמר רבי זירא בכתובה בלעז. ודאי מאן דפריך גם ביודע אשורי משתעי שאל"כ מה מועיל המגלה בידו הרי אינו מכיר בה רק לבן ושחור ועל זה משני ר' זירא בשכתובה בלעז ואם כדברי הרמב"ן ז"ל היה לו לבאר בשכתובה בלעז וגם הקורא אינו יודע אשורי ועוד כי המקשה לא הקשה והלא אשורי הוא מכיר וכל שאינו יוצא ולא ראוי לצאת בזאת הקריאה אינו מוציא ע"כ:

ואני אומר שאין לדקדק מכאן כלל דהשתא קיימינן אמאי דמוקמי רב ושמואל למתני' בלעז יוני כלומר ומתני' רשב"ג ולדידיה לעז יוני ואשורי שוין ויוצאין ביוני אף למכיר באשורי ואינו מכיר יוני כמו שאמרו לעז יוני לכל כשר והא דקתני מתניתין ללועזות בלעז ס"ד דלאו דוקא ללועזות אלא אורחא דמלתא נקט דאי לאו לועז הוא למה יניח לה"ק ויקרא בלעז א"נ דאע"ג דמפרשי' בלעז דקתני מתני' בלעז יוני מאי דקתני ללעוזות לא ללעוזו' יונים דוקא אלא כל לעוזות בכלל גפטיי' מדיים וזולת' וכלם קורין אותה בלעז יוני. ומה שכתב הרמב"ן ז"ל הוא לפי המסקנא דאסיקנא דמתניתין בכל לעז קאמר אלא שלא הוכשר אלא ללעוזות המכירין או נאמר דלעוזות דוקא המכירין הלשון ההוא ולא לשון הקדש והטעם הוא שכיון דאפילו לרבנן דס"ל (שם ח':) ספרים נכתבין בכל לשון במגלה אינו מועיל אלא אשורי משום דכתיב ככתבם וכלשונם כדאיתא בפ"ק ומשו"ה אינה מטמאה את הידים בשאינה כתובה אשורית אלא שהתירו כל הלשונות למכירין בהן משום פרסומי ניסא למה יתירום למכירין בלשון הקדש יקראוהו בלשון הקדש דהא איכא פרסומי ניסא ולשון כשר וטפי עדיף אלא ודאי לא התירו אלא למי שאינו יודע אשורי ויודע הלעז ההוא ואע"פ שבאשורי יוכל לצאת אע"פ שאינו מכירו כדקתני סופא (י"ז.) אפ"ה פרסומי ניסא דידיעה ממש עדיף ומשו"ה אמרינן בהא קורין אותה ללעוזות בלעז כלו' לכתחלה ובסיפא קתני יצא דוקא דיעבד ואע"ג דאפי' למסקנא דמוקמינן מתני' בכל לעז אית לן למימר נמי בשכתובה בלעז דאי לא על פה הוא דה"נ איתא בגמרא (י"ח.) בפסקא דקראה תרגום מ"מ ליכא למידק מאי דדאיק מר משקלא וטריא דגמרא. וגם מה שהוכחת מסברא דודאי מאן דפריך ביודע גם אשורי משתעי שאל"כ מה מועיל המגלה בידו הרי אינו מכיר בה רק שחור ולבן אינה הוכחה שא"כ אף לדבריך יקשה למאי דאמרינן אפסקא דקראה תרגום לא יצא היכי דמי אילימא דכתיבא מקרא וקא קרי לה תרגום היינו על פה אלא דכתיב תרגום וקרי לה תרגום ובודאי מאי דמקשינן מעיקרא אילימא דכתיבא מקרא וקרי לה תרגום במכיר שני הלשונות היא שאל"כ מה מועיל המגלה בידו אף אם יכיר בה הרי אינו קורא מתוכה כלל כיון שאינו מכיר הלשון שהוא קורא בו וכי אמרינן בתר הכי אלא דכתיבא תרגום וקרי לה תרגום באינו מכיר תרגו' היא ומשו"ה לא יצא ולדבריך הו"ל לפרושי כיון דמעיקרא הוה סלקא דעתך דמתני' במכיר תרגום והשתא מוקמינן לה בשאינו מכיר אלא לא קשיא שהדבר מוכרע מעצמו ואין צריך לפרש דכי איירי בשקורא בלשון שאינו כתוב מיירי במכיר בשתי הלשונות ואפ"ה מקשינן דהוי על פה וכי איירי בשקורא בלשון הכתוב כי קתני בה לא יצא מיירי בשאינו מכיר הל' הקורא וכי קתני בה קורין אי בכל לעז מיירי מכיר הלשון ההוא ולא אשורי ואז התירו לו לשון פסול ואי בלעז יוני דוקא וכרשב"ג בכל ענין כשר שהרי שוה הוא לאשורי. גם אפשר לומר שמה שהוקשה לך מה מועיל המגלה בידו הרי אינו מכיר בה רק לבן ושחור אינו קשה דמ"מ הוה סלקא דעתך דעל כל פנים בספר בעינן ולא על פה וכל שהספר לפניו אע"פ שאינו מכיר בו הרי רואה בספר ועל המלה הראשונה הכתובה בספר קורא המלה הראשונה מן הלשון שהוא יודע ועל השניה מן הספר קורא השניה וכן כלם ואע"פ שאינו קורא מתוך הכתב הוה סלקא דעתך דמקרי בספר כיון שבעת קריאתו הוא רואה במגלה ואז מבין שהמלות הכתובות במגלה פירושם מה שהוא קורא בלשון אחר ועוד שאפשר שאף ע"פ שאינו מבין לשון אשורי יודע הוא לקרות בו ואפילו הכי מקשינן דכיון דאינו קורא מתוך הכתב ממש ובלשון הכתוב במגלה על פה ולא בספר מקרי:

עוד כתבת אלא ודאי בשביל שיש בקורא תוספת ידיעה על השומעים לא ימנע ממנו להוציא אותם ואפילו אם נאמר שלעצמו אינו מוציא דלא דמי למי שאינו מחוייב בדבר שאינו ראוי להוציא עצמו כלל אבל זה ראוי היה להוצי' עצמו אלא שנתוספה בו ידיעה זו של ל' אשורית הגע עצמך מי שאשתקד לא היה יודע ועכשיו יודע נאמר שאשתקד היה מוציא ועכשיו אינו מוציא הא לא דמיא אלא למי שיצא שמוציא בכל הברכות עכ"ל:

ואני אומר אע"פ שאין זה דומה ממש למי שאינו מחוייב בדבר הירושלמי משוה אותם שהטעם למי שאינו מחוייב בדבר שאינו מוציא אחרים הוא מפני שאינו מוציא לעצמו וגם זה אינו מוציא לעצמו בזאת הקריאה ולא דמי למי שיצא שמוציא בכל הברכות דהתם טעמא משום דכל ישראל ערבים זה לזה וגם זה שיצא נקרא מחוייב בדבר מפני חיוב חברו שלא יצא והיינו טעמא דאמרי' התם (ר"ה כ"ט.) חוץ מברכת הלחם וברכת היין וה"ה לכל ברכת הנהנין משום דלא שייך בהו כל ישראל ערבין זה לזה שאין זה חובת גברא לא ליתהני ולא ליבריך אבל הכא ליכא למימר האי טעמא שהרי שכיון שזה יודע אשורי ואינו יוצא בקריאה זו לא יוציא אחר אבל אי איכא לדמוייה לההיא דבני אדם המקדשין בביה"כ איכא לדמוייה דאמרינן התם (פסחים ק"א.) שמוציאין אורחים ידי חובתייהו אע"פ שהמקדש אינו יוצא לפי שאינו במקום סעודתו ואפ"ה מוציא אחרים אלא שעדיין יש לחלק בין כשהפסול מחמת המקום ובין כשהוא מחמת הקריאה בעצמה. ומה שאמרת הגע עצמך וכו' אברא ודאי הכי הוא שאז היה יוצא בקריאה זו לעצמה והיה מוציא אחרים כיון דלא אפשר ליה באשורי שלא יבין בו ואע"פ שיוצא בו לשון זה המכיר בו עדיף ליה אבל השתא שיודע אשורי ואשורי עדיף לא התירו לו לשונות פסולין לא לצאת ולא להוציא בהן אחרים:

עוד כתבת ולכן אני מגמגם לומר שכונת הירוש' היא בשכתובה אשורית ששאל השואל נהי נמי דלעצמו אינו מוציא דה"ל כמו קראה על פה מי אמרינן שיוציא אחרים דכלו' אחרים ודאי אינם אלא שומעין מה להם אם הקורא מגלה אשורית בידו או מגלה בלעז כיון שהוא מבין בשתי הלשונות הרי מה שיקרא יקרא בדיוק כאלו כתובה בלעז והשיבו לו דכיון שאינו יוצא ולעולם לא היה ראוי לצאת בזאת הקריאה הוה ליה כמי שאינו מחוייב בדבר שאינו מוציא ואין ספק אצלי שכונת הרמב"ם ז"ל היתה לפרש הירושלמי הזה כאשר פירשתיו אני וכו' ע"כ:

ואני אומר אפשר שזאת היתה כוונת הרמב"ם ז"ל וכן נראה אבל מה נעשה שנתלה בירוש' שנסתפקו בדבר כזה ואם היה אפשר שהשומע יוצא איך לא יצא הקורא שהרי גם הוא שומע ומפני שקורא ג"כ לא גרע ועוד היכי אפשר לספוקי בשומע שיצא אם הקורא אינו יוצא והלא מה שאין הקורא יוצא לפי שאין כאן בספר ועל פה הוא וא"כ איך מקרי בספר לשומע ואם התירו לו לצאת בשמיעה היינו מפני שהוא שומע מן הקורא בספר ושומע כעונה וכאן אם היה קורא לא היה יוצא ולא הוה להו למפשטא ממי שאינו מחוייב בדבר אלא משום דלא עדיף שמיעה מקריאה ואם הוא עצמו היה קורא לא יצא אבל לפירוש הרמב"ן ז"ל הוא כפשטו שהשומע הוא לועז שאינו יודע אשורי ואם הוא היה קורא היה יוצא אבל עתה כששומע בלעז מפי יודע אשורי אין לפסול אלא מפני שהקורא אינו מוציא לעצמו בקריאה ההיא ולכן לא יוציא אחרים ולא משום פסול על פה היא:

עוד כתבת וודאי אפילו אם נרצה לומר כי לשון לעוזות ר"ל שאין יודעין לשון אשורי אין ראוי לומר שלשון הברייתא בגפטיי' ומדיי' ועלמיים רוצה לומר שאין יודעין כלל לשון הקדש ע"כ:

ואני אומר הרמב"ן ז"ל מפרש לגפטיי' ללעוזות גפטיים ואמתני' קאי דקתני ללעוזות בלעז ולעוזות כולל הלשונות זולתי אשורי אם גפטיי אם מדיי אם עלמיי וזולתם ולזה פירשה הברייתא שאין לעז גפטי כשר אלא ללועז גפטי ולעז מדי ללועז מדי וכן כלם וברייתא פירוש מתני' היא:

עוד כתבת וכן נראה מפורש מדברי רש"י ז"ל שפירש (י"ח. בד"ה מתני') גבי הא לא דמיא אלא להא דהא דקתני לא יצא לשאין מכירין כגון עלמיית למדיי' ובהכי משתעי מתני' דקתני ובכל לשון לא יצא ואם כדברי הרמב"ן ז"ל לא היה לו לפרש אלא במכירין כדקס"ד דמקשה אלא שיודעין גם אשורי ואע"פ שאפשר שדקדק רש"י ז"ל מדלא קתני בברייתא עלמית לעלמים כדקתני באידך דקתלי יצא מ"מ מהבריתא עצמה יש להבין שיותר חדוש היה לומר שהמכירין לא יצאו בלשונם אם מכירים גם אשורי ממה שיאמר שלא יצאו בלשון אחר שאין מכירין אפי' אין יודעין אשורי דכיון דאין מכירין אותו לשון ששומעין וגם אינו אשורי מה מועיל להם העדר ידיעתם באשורי אלא ודאי וכו' ע"כ. ואני אומר איברא שרש"י ז"ל כן דעתו שהרי כתב במשנה בפירוש לעוזות שיודעין לשון אחר שאינו לשון הקדש והרמב"ן ז"ל הוא שחדש דין זה ממה שמצא בירושלמי וממה שנראה במלת לעוזות ומטעם הדבר בעצמו שאין להכשיר הלשונות הפסולים כי אם בשאינו יודע אשורי דאז איכא פרסומי ניסא דידיעה טפי בלשון המכיר בו מלשון הקדש שאינו מכיר בו דהא לרבנן במגילה מודו דכל הלשונות פסולין כי אם אשורי משום דכתיב ככתבם וכלשונם ולרשב"ג אף בשאר ספרים פסולין זולתי אשורי ויוני וגם הרשב"א ז"ל נטה לדברי הרמב"ן ז"ל והירושלמי כפשטו מבואר כדבריו ואין צריך לדחקי' אם בבאור הלשון אם בטעמו. ומה שהוקשה לך הבריתא בעצמה שהיה חדוש יותר להשמיענו זה הרי זה מבואר כבר במשנה במלת לעוזות שפירושה שאינו מכיר לשון אשורי ומכיר לשון אחר כפי מה שפירש הרמב"ן ז"ל אבל היה צריך להשמיענו שלא נאמר מכיר אשורי ושאר לשונות אינו יוצא כי אם באשורי מפני מעלת לשון אשורי אבל למי שאינו מכיר אשורי יקרא בשאר לשונות ואף אם אינו מכירן שהרי אין יתרון לאשורי על שאר לשונות למי שאינו מכיר בו וכן אין יתרון בשאר לשונות לאחד על האחר בין מכיר לאינו מכיר והוה אמינא במתני' דקורין אותה ללעוזות בלעז בכל לעז קאמר ואף לגפטי יקראנה מדיי כיון שאינו מכיר אשורי משו"ה אשמעינן ברייתא דלא יצא בלעז כי אם בלעז המכיר בו:

עוד כתבת והנה נתבאר פירוש הירושלמי כמו שפרשתי למעלה קודם שראיתיו שאלו כפירוש הרמב"ן ז"ל מי הודיענו דיודע אשורי ויודע לעז אינו יוצא במגלה הכתובה בלעז שישאל עתה אם מוציא אחרים אלא ודאי בשכתובה אשורית איירי עד כאן:

ואני אומר זו אינה קושיא דלפירוש הרמב"ן ז"ל מתני' היא דקתני ללעוזות דוקא ופי' שאינו יודע אשורי ואף אם לא היה בלשון המשנה סברא היא והוא כמו פשיטא לי דאמרינן בכולי תלמודא והכל מדברי רבי אבהו בשם רבי אלעזר וה"ק פשיטא לי דיודע אשורי ויודע לעז יוצא בה אשורית כלומר בקריאת המגלה אינו יוצא כי אם באשורית ולאו אדשמואל קאי ולועז יוצא בה בלעז כך הנוסחא המדוקדקת בירושל' וכן היתה נוסחתו של הרמב"ן ז"ל ויש נוסחאות שאין כתוב בהן ולועז אלא בלעז יוצא בה בלעז ורצונו לומר לפי גרסתו של הרמב"ן ז"ל שהלועז שאינו יודע אשורי יוצא בה בלעז אבל הא מבעיא לי יודע אשורי ויודע לעז מהו שיוציא את אחרים בלעז כלומר שאינן יודעין אשורי ופשט ייבא כהדה וכו' ולפי גרסא זו הוא מבואר כדעת הרמב"ן ז"ל. עוד יש בירושלמי בפ' ואלו נאמרין (ה"א) רבי אומר אומר אני שאין ק"ש נאמרה אלא בלשון הקדש מה טעם והיו הדברים האלה רבי לוי בר חיתא על לקסרין שמע קליהון קריין ק"ש בעי מעכבתינון כלומר מפני שהיו קורין אותה בלעז שמע רבי יוסי ואקפד אמר כך אני אומר מי שאינו יודע לקרותה אשורית אל יקראנה כל עקר כלומר בתמיה אלא יוצא בה בכל לשון שיודע התיב רבי ברכיה הרי מגלת אסתר היה יודע לקרותה אשורית ולעז אינו יוצא אלא אשורית ולועז יוצא בה בלעז וכן יוצא בה בכל לשון שהוא יודע כלומר שרבי ברכיה התיב לרבי יוסי שאע"פ שמי שאינו יודע לקרות קריאת שמע אשורית יקראנה בלשון שיודע אין לומר שהיודע אשורית יקראנה בלעז מגלה תוכיח והרי הירושלמי הזה מבואר נגלה כדברי הרמב"ן ז"ל והיינו דמותיב רבי ברכיה בפשיטות משום דמשנתנו היא זו קורין אותה ללעוזות בלעז וגם מזה הירושלמי הביא ראיה הרמב"ן ז"ל לסברתו:

עוד כתבת האדון נ"ר בענין האחשתרנים שמא אחר התלמוד נודע לדורות האחרונים כהנהו עובדי דמייתי התם בגמרא:

ואני אומר כבודך במקומו מונח האי שמא ריע דמי איכא מידי דאנן ידעינן ואינהו לא ידעי והנה גם מפרשי הפסוק נסתפקו במנות ההם זה אומר בכה וזה אומר בכה כי רש"י ז"ל פי' שהם מיני גמלים ויש שפירש שהם פרדים:

ואכתוב לך מה שבא בלשון מורנו הרב רבינו נסים נ"ר בזה וזה לשונו וכ"ש לדברי המתירין א"א להחזיק המנהג ההוא מפני מה שכתבת במה שלעזו האחשתרנים בני הרמכים ואגיד לך במה שטרחתי לחשוב אולי אוכל להעמיד המנהג ההוא ולא יכולתי אמרתי אולי מ"ש רז"ל אטו האחשתרנים בני הרמכים מי ידעינן מה היא לא היתה כונתם לומר שחכמי התלמוד לא היו יודעין זה אלא לומר שהכלל לא היו בקיאין בו ואפי' אותן שאינן מכלל עמי הארץ מפני שהמלות האלה זרות ואין להן חברים במקרא ואעפ"כ ענינם ופירושם היה מקובל בידם ולזה אמרתי אולי הלעז ההוא מקובל בפירוש המלות ואין להעביר המנהג מפני אותו טעם ועיינתי בדברי מפרשי המלות בפסוק ומהם אמרו כי האחשתרנים מנה מורכבת וענינה אחש תרין והנו"ן נוספת והיו"ד והמ"ם בו סימן הרבים וענינה בהמות חשובות באות משני מינים והם הפרדים ומפני שיש מהם שאמם סוסיא ומהם שאמם חמורה אמר בני הרמכים כלומר בני סוסיות שהם חשובים יותר זהו מה שפירשו בו קצת מפרשים ז"ל ושאלתי לבעלי הלשון ההוא אם הם קורין לפרדים פוטרוש ואמרו אין כי לא יפילו המלה ההיא אלא על הסוסים עולי הימים ומעתה אין ספק שהנעז ההוא משובש ופוסל הקריאה לגמרי וכ"ש לדברי רש"י ז"ל שכתב שהם מיני גמלים עד כאן לשון הרב נר"ו בזה ובפירוש הירושלמי טרח לפרשו כמו שפי' כבודך להעמיד דברי הרמב"ם ז"ל לולי הירושלמי שבפרק ואלו נאמרין וגם בו נדחק לפרשו אבל לדברי הרמב"ן ז"ל פירושו מרווח כפשטו אם היות האדון נ"ר דבריך טובים ונכוחים נקיים דברי הרמב"ם ז"ל כתבתי זה להעמיד דברי הרמב"ן ז"ל מאשר ערב אלי ומתוק לישא וניתן עם כבודך כי כל דבריך בנויים בצדק אין בהם נפתל ועקש וגם כי נראו אלי דבריו בטעמם ואתה תבחר ולא אני:

תשובה 392

אושקה לחכם רבי יוסף בר חיים הכהן בן ארדוט

שאלת יעקב נפטר לבית עולמו ואחריו נפטר משה בנו וב"ד החרימו שכל מי שיש בידו מנכסיהם שיגיד הכל בפני הסופר שלהם ועד אחד עמו וזה נוסח החרם על דעת המקום ית' ועל דעת רבים ועל דעת קהלות הרחוקות ועל דעת המחמיר מחרימין אנו ומאררין ומקללין ומשמתין ומנדין כל בר ישראל או בת ישראל איש או אשה מהדרים בעיר הזאת או חוצה לה שבא לידו או לרשותו או לידה או לרשותה או שהם עתה בידם או ברשותם שום כסף ושוה כסף או מעות או שום מטבע או בגדי צמר או בגדי פשתים או משי או בגדי משי או שום סחורה אחרת או כלי כסף וכלי זהב ושמלות או כלי עץ או כלי חרס או כלי מתכות או שטרי חובות או שטרי פקדונות הן שיהיו בגופן של כותים או של יהודים או של ישמעאלים או משכונות או שום דבר דמתקרי נכסי מנכסי יעקב המטרי ומשה בנו מיום שנפטר לבית עולמו יעקב הנזכר עד היום הן משוה פרוטה ולמעלה הן שהם היום ברשותו או שבאו לידו דרך גזלה וגנבה או השאלה או מכירה או פקדון או בשום צד וענין אחד בעולם יהא מחוייב האיש ההוא או האשה ההיא להגיד הכל ביושר ובאמונה לסופר ב"ד של העיר הזאת בפני עד אחד עמו הכל באר היטב מכאן ועד יום שני הקרוב ולא יכסה ולא יערים ולא יכחיש ולא יעשה שום קנוניא ושום הערמה ושום מתנה ושום הברחה ושום פקדון ושום דבר אחר כדי להכחיש כלל מהנכסים הנזכרים ושלא להגיד הכל באר היטב בכח החרם הנזכר וכמו כן יהיו מחוייבים כל איש ואשה מדרי העיר הזאת או חוצה לה שעשו שום מתנה או שום מכירה או משכונה או הברחה או שום קנוניא מהנכסים הנזכרים או ממקצתם כדי לכסותם או להבריחם להגיד הכל באר היטב לסופר הנז' בכח החרם ג"כ יהיו מחוייבים כל איש ואשה לבטל כל א' מהן כל מודעא וכל מחאה שמסר עד עתה או שימסור מכאן ואילך כדי לפטור ולגרוע מלהגיד שום דבר לסופר הנזכר כנזכר בכח החרם וכל העובר על שום דבר מהכתוב לעיל ארור יהיה בזאת התורה על דעת המקום יתברך ועל דעת רבים ועל דעת המחמיר ארור יהיה מפי וכו' וכתוב באותן הגדות שהוגדו מכח החרם ההוא איך הגיד שאול הימיני בעד שלמה הקרחי שנתן לו משה בן יעקב הנזכר כוס אחד כסף שימשכן אותו ע"כ. ובא יורשו של משה הנזכר או הבא מכהו ותבע בדין משלמה הנזכר שיתן לו הכוס ושלמה השיב שהאמת כך הוא שהוא קבל מיד משה הנזכר הכוס למשכן אותו ושהוציא עליו לצורך משה הנזכר מעות ושיש לו לקבל מהכוס הנזכר שמונים דינרין ושעושה בו דין לעצמו הנקרא בלשוננו חאק בעד מה שחייב לו יעקב הנזכר והיורש טוען שאין מקום לחאק ההוא מפני שתפיסה זו אינה מחיים שהרי החרם אינו מחייב להגיד אלא מפטירת יעקב ואילך ועוד שהוא אומר שקבלו מיד משה בנו ותפיסה דלאחר מיתה לא מהניא כדאיתא בפרק הכותב (כתובות פ"ה.) בקריביה דרבי יוחנן ורב פפא בריה דרבי יהושע ^*(לפנינו איתא זה בר"פ ור"ה ברי' דר"י שתפסו ההיא ארבא בעד חוב של עצמן) דאמר להו רבא הכי אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים וכעובדא דההוא בקרא (פ"ד:) דאמר ליה רב נחמן אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסוה אלמא דאי הוו ליה סהדי או אי נמי הוה אידך מודה כי הכא דלא מהני תפיסה. ושלמה השיב לדברי היורש דאע"ג דקושטא דמילתא היא דדינא דגמרא תפיסה דלאחר מיתה לא מהניא מכ"מ כל גאונים האחרו' תקנו שיהיה ב"ח גובה מטלטלין מן היתומים ותקנה אפילו בדלא תפיס דמפקינן להו מידי יורשים למיהב לבעל חוב ואע"פ שנראה שתקנה זו לא תקנוה אלא בב"ח שיש לו שטר אי נמי מלוה ע"פ וכדאפסיקא הלכתא בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ו.) מלוה ע"פ גובה מן היורשים וההוא פשיטא דבמקרקעי הוא וי"ל דלאו כל מלוה ע"פ חייבים היורשים לפרוע ואפילו איכא עידי הלואה אלא כי ההוא דגרסינן בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ה.) ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתיו אין נאמנין וכגון שהלוהו וקבע זמן להלואתו ומת בתוך זמן דלא עביד איניש דפרע בלא זמניה וכאידך דגרסי שלחו מתם שמתוה ומת בשמתיה וכו' (קע"ד:) וכולהו תלתא גוונא כתבם הרמב"ם ז"ל (בפי"א מהלכות מלוה ולוה) ז"ל אין הלואה שבע"פ נגבית מן היורשים וכו' ובשלשתם יש הוכחה גמורה דאביהם של יתומים היה חייב החוב ההוא ואי נמי שיש עדי הלואה או הודאת בעל חוב ובנדון החאק דליכא חדא מהני ואפי' עדי הלואה אפי' הכי כיון דמלוה זו סליק חד דרגא דתפס והוא נפרע ממה שתחת ידו ואלו היה רוצה בשעת הודאתו בבית דין היה יכול לטעון לקוח הוא בידי אי נמי החזרתיו והיה נאמן גם עתה נאמן ודאי לטעון עליו עד כדי דמיו ובשבועה וכן נראה שכתב הרב ז"ל בפרק הנזכר והיורש חוזר וטוען שתקנת הגאונים אינה אלא בבעל חוב שיש לו שטר ולא במלוה ע"פ שכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפ' הנז' כבר תקנו גאונים אחרונים שיהא ב"ח גובה מטלטלין מן היורשין וכן דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם. וכתב עוד הרב ז"ל אבל במערב היו כותבין בשטרי חובות וכו' מכלל דתקנה במלוה בשטר היא דאי במלוה ע"פ מה הועילו בכתיבת שטרות והרב בעל העטור ז"ל יכריח שכ' בחוב בחלק ראשון ואמר מר זוטרא בריה דרב נחמן שטר חוב היוצא על היתומים אע"פ שכתוב שבה אינו גובה אלא מן הזבורית וכו' (גיטין נ'.) באחריות ואפסיקא הלכתא יתומים שאמרו בין גדולים בין קטנים בין לשבועה בין לזבורית וב"ח דתפס בינונית בחיי אבוהון תפס כדמוכח בפרקא בתרא דכתובות (ק"י.) ודוקא מקרקעי אבל מטלטלי דשבק אבוהון מדינא לא מגבינן כלל אפי' בשטר דקיי"ל מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי אבל מיניה מגלימא דעל כתפיה והאידנא תקנתא דרבוותא למגבא ב"ח ממטלטלי אפי' מיתמי ובשם רבינו יעקב דוקא מלוה בשטר אבל מלוה ע"פ לא גבי ממטלטלי ע"כ. ומדסמכא לתקנתא דרבוותא להא דאמר מר זוטרא בריה דרב נחמן שטר חוב וכו' משמע דס"ל ז"ל דבשטר תקינו ותו לא ועשה לו סניפין מדברי ר"ת ז"ל והארכת הרבה בטענות הכתות כמו שכתוב בשאלתך בארוכה:

תשובה תקנת הגאונים ז"ל שיגבה ב"ח ממטלטלי דיתמי בכל ענין היא בין במלוה בשטר בין במלוה על פה ומי לנו יודע ובקי בתקנת הגאונים גדול מן הרב אלפסי ז"ל והוא כתב בפרק הגוזל בתרא ז"ל והשתא דמטלטלי משתעבדי לב"ח חייבין ממטלטלי דשבק אבוהון בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בין אכלי בין לא אכלי דה"ל כמלוה על פה וקיי"ל השתא דמלוה על פה גובה מן היורשים בין ממקרקעי בין ממטלטלי אבל ודאי הניח להן מעות של רבית וכו' עכ"ל גם הרשב"א ז"ל הביא בחדושיו דברי הרב אלפסי ז"ל והם דברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ה מהלכות גזלה ואבדה). וכן נראה דעת כל האחרונים ז"ל ומלשון הרא"ה ז"ל בשם רבו הרמב"ן ז"ל שכתבת נראה כן שאמר עשאום כקרקעות וא"כ אפי' במלוה על פה היא שהרי מלוה על פה גובה הוא מן היורשין מן הקרקעות אפי' מן הדין כדאפסיקא הלכתא בפ' גט פשוט ובפרק' קמא דקדושין (י"ג:) אי משום דשעבודא דאורייתא אי משום שלא תנעול דלת בפני לווין ועוד שכל הפוסקים פסקו דשעבודא דאורייתא ^*(עי' ש"ך ח"מ סי' ל"ט סק"ב) וא"כ אין הפרש בין מלוה בשער למלוה ע"פ אלא לגבי לקוחות משום דלית ליה קלא אבל לגבי יורשין שוין הן כל דליכא למיחש לפרעון וא"כ ראוי שתהיה תקנ' הגאונים ז"ל שוה בשניהם. ועוד זיל בתר טעמא אף בלא תקנת הגאונים ז"ל קיי"ל מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפי' ממטלטלי כדאיתא בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צ"א:) בעובדא דקטינא אלא שנחלקו המפרשים ז"ל אי כופין אותם לקיים מצוה זו כמו שכופין ללוה עצמו למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה שמכין אותו עד שתצא נפשו שדעת רבינו חננאל ז"ל שכופין אותו בין בשוטי בין במילי דאחרמתא ושמותי וכן דעת הרשב"א ז"ל ואין כן דעת רש"י ז"ל בפרק מי שהיה נשוי (שם בד"ה מצוה וכו') דכיון דמצוה דרבנן היא לא כייפינן להו וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מלוה ולוה) וכן הרמב"ן ז"ל ורוב האחרונים ז"ל כדמוכח בההוא עובדא דקטינא. ועוד נותנין טעם לדבריהם דכיון דמשום כבוד אביהם הוא אין ב"ד של מטה מוזהרין עליה דה"ל מצות עשה שמתן שכרה בצדה כדאיתא בפרק כל הבשר (חולין ק"י:) מ"מ לכולי עלמא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפי' ממטלטלין בין במלוה בשטר בין במלוה על פה כל דליכא למיחש לפרעון דבכולהו איכא משום כבוד אביהן וא"כ הגאונים ז"ל שתקנו לגבות מהן ממטלטלי נראה שעשו כן אם מפני שראו מפני תקון העולם שראוי לכופן במצוה זו אפילו בגביית מטלטלין בב"ד ואף בשאר יורשין שאינן בנים לא פלוג כיון שרוב היורשין הם בנים או מפני שראו שעתה נכסי רוב העולם אינן קרקעות אלא מטלטלין וסחורה והלוה סומך עליהן כמו בקרקע דומיא דמאי דאמרינן בפ' מציאת האשה (כתובות ס"ז.) גמלים של ערביא וארנקי דמחוזא אשה גובה פורנא מהם וא"כ מפני טעמים אלו מלוה בשטר ומלוה על פה שוין. גם מלשון בעל העטור ז"ל נראה שכן דעתו שהרי כשכתב דלא גבי מדינא כתב אפילו במלוה בשטר א"כ נראה שעיקר דבריו במלוה על פה אלא שאפילו במלוה בשטר כן הדין וא"כ כשכתב אח"כ והאידנא תקנתא דרבוותא וכו' בכל ענין היא דאל"כ היה לו לפרש. ומה שכתב בעד מפי עד בשם רבינו יעקב ז"ל שאין התקנה אלא בשטר הוא דעת יחיד ואין לסמוך עליו שאין אומרים למי שלא ראה את החדש יבוא ויעיד והמנהג יוכיח שמעשים בכל יום להגבות ממטלטלי דיתמי בין למלוה בשטר בין למלוה על פה ומש"כ הר"ם במז"ל (פרק י"א מהלכות מלוה ולוה) אבל במערב היו כותבין בשטרי חובות וכו' לא שאם לא כתבו לא יהיו דנין בתקנת הגאונים שהרי כבר כתב הרב ז"ל בסמוך שכן דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם אבל רצה לומר שבמערב כדי שלא יהיו צריכין לתקנת הגאונים במה שאפשר הנהיגו לכתוב בשטרות שעבוד מטלטלין בין בחייו בין אחר מותו ועשו כן כי חששו אולי לא ידע הלוה בתקנה זו ואין דעתו לשעבד עצמו כי אם בדין התלמוד ונמצא שנתאנה הלוה ותהיה תקנה זו נזק היתומים שלא כדין ועוד שבתנאי זה הוא גובה יותר מן התקנה לפי שבתנאי זה אף אם הניח קרקע ומטלטלין גובה מן המטלטלין אף מן היתומים מן הדין דתנאי שבממון הוא ומן התקנה לא היה גובה מן המטלטלין כיון שיש שם קרקע ליכא פסידא למלוה מעמידין אותו על דין התלמוד ולזה כיון הר"ם במז"ל בפ' זה ומש"כ (פ' י"ג מהלכות אשות) בתקנת גביית הכתובה שאין תקנה זו כשאר תנאי כתובה שנא' בה אע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי נראה שלא אמר כן אלא במקום שכותבין בכתובות שעבוד מטלטלין וזה כתב כתובה ולא כתב שעבוד מטלטלין ובזה י"ל כיון שמנהג המקום לכתוב וזה לא כתב נראה שלא נשתעבד אלא כדין התלמוד אא"כ היה יודע בתקנתן של גאונים שאז י"ל שעל תקנתן הוא סומך ואם לא ידע בה י"ל שלא תגבה ממטלטלי דיתמי כיון שלא כתב כמנהג המקום וכן נראה מלשונו ז"ל שכתב הרי שלא כתב כך בשטר הכתובה וכו' דאלמא כתובה כתב לה אלא שלא כתב כדרך שכותבין האחרים. ועוד נראה מדבריו שתקנת הכתובה לא פשטה בימיו בכל ישראל כי אם ברוב ישראל אבל תקנת המלוה בכל ישראל פשטה ועתה ג"כ אנו רואין שדנין בה והכל יודעין שכל נכסי הלוה בין קרקעות בין מטלטלין משועבדין לב"ח בין ממנו בין מיורשיו ודין התלמוד אינו נודע להם דלאו כ"ע דינא גמירי ולכן ראוי לדון בה בכל מלוה בין בשטר בין בעל פה:

ואחרי שמתקנתן של גאונים ז"ל מטלטלי דיתמי לב"ח משתעבדי אין הפרש בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה דמאי דאמרינן בפרק הכותב תפיסה דלאחר מיתה לאו כלום היא היינו משום דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אבל השתא בתר תקנתא דגאונים אין ענין לחלק בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בפ' הכותב (כתובות פ"ה.) גבי ההיא אתתא דתפסא מנוגא דשטרי כתב ז"ל והדין דינא דגמרא הוא אבל השתא תקינו רבנן דמתיבתא אלמנה וב"ח גובים מיתמי ממטלטלי ע"כ ואם כן בנדון שלפנינו אם בתחלת הודאת שלמה התופס אמר שבידו כוס א' שהפקיד בידו משה המת ושהוא תופסו מפני מלוה ישנה היתה לו על יעקב אביו נאמן הוא במגו דאי בעי שתיק כיון שאין יורשי משה יודעין בזה כלום א"נ במגו דלקוח הוא בידי כיון דליכא עדי פקדון א"נ החזרתי כיון דליכא עדי ראה ואין אנו צריכין להודאה בשעת מיתה ולא לשמתוה ומית בשמתיה ולא לתוך זמן שזה לא נאמר אלא להוציאנו מידי חשש פרעון לפי שבמלוה על פה נטעון ליורשים טענת פרעון דהא המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים (שבועות מ"א:) אבל כאן כיון שהוא נאמן שחייב לו במגו אין אנו צריכים עוד להנהו אנפי ואף אם היה משה חי והיה תובעו הכוס היה נאמן לומר מנה לי ביד אביך ועל כן אני תופסו כיון דליכא עדי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דה"ל מגו דמעיז לשאינו מעיז אפ"ה בשבועה מיהא מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע (בב"ב ל"ו.) מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי ואע"ג דאי אמר לקוחין הן בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרינן מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטריה משבועה כי ההיא דרבה (ב"ק ק"ז.) מפני מה אמרה תורה מודה במקצת טענה ישבע וכו' ובההיא דריש פ' כל הנשבעין (שבועות מ"ה:) שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה נהמניה מגו דאי בעי אמר החזרתי אבל בשבועה מהימן וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו בסוף המסכתא וכן הסכמת האחרונים ז"ל ובנדון זה ג"כ היה נאמן בשבועה כ"ש שכיון שמת משה אין אנו צריכין לזה דבבנו מעיז ומעיז ואיכא מגו וכיון שכן יכול היה לטעון בשעת הודאת הכוס עד כדי דמיו אם מחמת יעקב הזקן אם מחמת מה שהוציא למשה בנו ונפרע מן הכוס במה שהוציא למשה מדין התלמוד ובמה שהיה חייב לו אביו מתקנת הגאונים ז"ל ואף לפי סברת הרמב"ן ז"ל שהתקנה דוקא במטלטלין שהיה לו בשעה שלוה אבל במטלטלין שקנה לאחר מכן לא דלא עדיפי מקרקעות שאין בעל חוב גובה מהן מן היתומים אלא בשכתב לו דאקני אין זה צריך להביא ראיה שהיה הכוס ליעקב בשעת הלואתו דכיון דאיכא מגו הרי הוא נאמן לומר מיעקב היה באותה שעה ונשתעבדו לי שלעולם יכול לטעון עד כדי דמיהן כל שטוען כן בברי אבל אי לא טעין הכי לא טענינן ליה שכיון שהוא מודה שהכוס בא לידו מידו של משה הרי הוא בחזקת משה ואין מגו מועיל להאמינו במה שאינו טוען בברי שהרי אינו לא יורש ולא לוקח שנטעון לו אנחנו אלא שמצאתי בספר חושן משפט (סי' ק"ז סעי' ט"ו) וזה לשונו י"א שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תקון שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח ולכך לא תקנו בה לגבות ממטלטלין שירשו מאביהן ואוקמוה אדאורייתא ולא נהגו כן אלא גם במלוה על פה גובין מהן ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב לו דאקני דיורש במקום אביו קאי עכ"ל. ולפ"ז אין צריך לזה לטעון כלום אלא שהכוס היה ליעקב וירשו משה ונאמן בזה בדין מגו כל שטוען כן בברי אבל בשמא לא דכיון שהוא מודה שהכוס של משה שהוא מסרו לו אין כאן מגו ודמיא למאי דאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא ל'.) ההוא גברא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבנתיה דאמר לי דזבנה מינך א"ל מי לא מודית לי דארעא דידי היא ואת מנאי לא זבנתה א"כ לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קא"ל ואע"פ שלא היו לתובע עדים שהיא שלו שהרי צריך היה להודאתו של זה כדא"ל מי לא מודית לי והיה יכול לטעון לאו דידך היא אפ"ה כיון שזה מודה שהיא שלו כי קאמר דאמר לי דזבנה מינך לא טענינן ליה דה"ל כספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואע"פ שבודאי אי אמר קמאי דידי זבנה מינך מהימן במגו דומיא דההוא עובדא דההוא דדר בקשתא בעיליתא (שם מ"א:) וכ"כ רבינו שמואל ז"ל והרמב"ן ז"ל בפ' חזקת. ומה שכתבת שהתופס אינו נאמן לומר שהיו ליעקב באותה שעה ואפילו בשבועה דטענת שום מגו ליכא הכא דלא אמרינן מגו דאי בעי טעין טענה שהדין עמו נהמניה בהא שאין הדין עמו והבאת ראיה מעובדא דההוא בקרא דיתמי ומעובדא דמלוגא דשטרי שכל שהודה מעצמו שלאחר מיתה תפסן אינו מועיל שום מגו איני מבין דבריך שדין הגמרא הוא משום דלא משתעבדי מעלעלי דיתמי לב"ח וכיון שהודה שתפסן לאחר מיתה הרי הודה שאין לו זכות בהן אבל עתה לאחר התקנה אנו דנין ואע"פ שזה מודה שהכוס מסרו לו משה אם הוא טוען בברי שהיה של אביו בשעה שנתחייב לו וגם עתה שמת האב משועבד לו מן התקנה למה יהיה נאמן כיון שיש כאן מגו והפה שאסר הוא הפה שהתיר דאורייתא היא ^*(עי' ב"י ח"מ סי' ס"ד סע"ב ובב"ח שם בסוף הסי' ובב"י שם סק"ז סעיף י' ט"ו):

ומה שטוען יורש של משה שאין לשלמה זכות בכוס ואין תפיסתו כלום שכיון שנשארו קרקעות מיעקב אין המטלטלין משועבדין אפילו מן התקנה בזה נראה שהדין עמו לענין שלא יגבה חובו מן הכוס ההוא מ"מ כיון דליכא עדי פקדון וראה נאמן הוא לטעון עד כדי דמיו ויגבה מן הקרקעות אע"פ שאין הכוס משועבד לו והראיה מדאמרינן בסוף פרק המקבל (בבא מציעא קט"ז.) ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה אתא לקמי' דאביי אמר ליה זיל אהדרה דהוה ליה דברים שעושין בהן אוכל נפש ותא קום בדינא עליה אמר ליה רבא לא צריך למיקם בדינא עליה יכול הוא לטעון עד כדי דמיה וקיי"ל כרבא ואפי' אביי לא פליג עליה אלא משום דס"ל דסכינא דאשכבתא הוי מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר ומשו"ה אינו נאמן כדאיתא התם הא לאו הכי מהימן במגו דלקוח הוא בידי ואעפ"י שצריך להחזירה ואינו יכול לעכבה במשכון דהא כלים שעושין בהן אוכל נפש בין ביום ובין בלילה הוא אעפ"כ יכול לטעון עליו עד כדי דמיו. ואם נפשך לדחות ראי' זו ולומר דשאני התם דמ"מ ההוא סכינא נשתעבד לו וממנו יגבה בעת הגוביינא אלא שעתה אין להחזיק בו בתורת משכון כיון דהוה ליה כלים שעושין בהן אוכל נפש שכן כתב הרמב"ן ז"ל והמפרשים דאפילו בכלים שעושין בהן אוכל נפש בעל חוב גובה מהן לבסוף כשיגבה חובו אע"פ שאינו יכול למשכנם בתורת משכון אבל בנדון זה שאין הכוס משועבד כלל ולא יגבה ממנו אין להאמינו על שאר נכסים במגו שהיה יכול לטעון על המשכון לקוח הוא בידי. הנה עוד יש ראיה דאמרינן בפ' האשה שנתארמלה (כתובות ט"ז:) זמנין דתפסה מאתים ואמרה אנא בתולה הואי והאי דלא אעברו קמאי אתנוסי הוא דאתנוס והיא נאמנת במאי דאמרה אנא בתולה הואי במגו דאי בעיא אמרה לא תפסתי כלום דהתם תפסה בלא עדים קאמרינן כמו שפירש הראב"ד ז"ל והוא הפירוש הנכון שהסכימו בו האחרונים ז"ל ואע"פ שאינה גובה כתובתה אלא מן הקרקע לדין התלמוד דקיי"ל (בכתובות ס"ט:) כרבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ואפילו מיניה כדמוכח בקדושין בפ' האומר (ס"ה:) ובנדרים פ' רבי אלעזר (נדרים ס"ה:) וכמו שהסכימו כל האחרונים ז"ל ואפילו בתפסה אין תפיסתה מועלת לגבות מהן כתובתה כדאיתא בריש פ' אלמנה נזונת (כתובות צ"ו.) אפילו הכי כיון דתפסה המטלטלין בלא עדים ואיכא להימונה במגו נאמנת היא ויגבוה מאתים מן הקרקע או יניחו בידה מה שתפסה. ובנדון זה ג"כ כיון שיש להאמינו במגו אע"פ שאין גובה מן הכוס כיון שיש שם קרקע משום הכי נאמן עד כדי דמיו לגבות מן הקרקע או יניח היורש הכוס בידו וכבר הסכימו האחרונים ז"ל דאמרינן מגו לאפוקי ממונא כמו שמוכיח בריש האשה שנתארמלה כ"ש בנדון זה שהוא תפוס הכוס אבל כל שירצה משה או יורשו להגבותו קרקע ודאי יכול הוא לעשות כן במה שטוען עליו בעד חוב יעקב הזקן ואין שלמה יכול לומר כיון דתפיסנא או תן לי מעות או אפרע מן הכוס ואע"פ שמטעם מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן חל חיובן בדיני שמים אף על המטלטלין כדמשמע מעובדא דקטינא דקאמר להו אביי הני חמשין מצוה קא עבדיתו אפ"ה כיון שזה רוצה להגבותו קרקע ואין שעבודו על הכוס אלא בבא לצאת ידי שמים חייב להחזירו ואע"פ שתפס שכן כתב הרמב"ן ז"ל בפ"ק דמציעא דבמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור אי תפס בעדים מפקינן מיניה ואע"פ שהוא חייב בבא לצאת ידי שמים כדאיתא בב"ק בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ח.) ולא נאמר אעפ"י שאין נזקקין לחייבו הרי זכה במה שבידו ותועיל לו תפיסתו כיון שהוא חייב בבא לצאת ידי שמים אלא מוציאין מידו. וכזה אמרו הגאונים ז"ל בתשובותיהם בענין אבק רבית שאינה יוצאה בדיינין שאם אחר שפרע הלוה למלוה תפס הלוה מן המלוה כשעור ההוא אבק רבית מפקינן מיניה ויש הוכחה לדבריהם בגמרא (ב"מ ס"ז.) במה שאמרו דלא מחשבין משטרא לשערא עם היות שנראה שבבא לצאת ידי שמים אפילו באבק רבית חייב להחזיר דאינה יוצאה בדיינין אמרו אבל מ"מ בבא לצאת ידי שמים חייב דאבק רבית לרבי אלעזר דקיי"ל כותיה (בב"מ ס"א:) כרבית לרבי יוחנן ורבית קצוצה לרבי יוחנן מדיני אדם פטור ובדיני שמים חייב דהכי איתא בתוספתא (ב"מ ספ"ה) ואתיא כר' יוחנן ^*(עי' בנמ"י רפ"ה דב"מ) הנה שאין תפיסה מועלת במה שאין לו בו זכות אלא בבא לצאת ידי שמים אך הרשב"א ז"ל כתב שנראה דאבק רבית אין חייב להחזיר אפילו בבא לצאת ידי שמים ^*(עי' באור הגר"א ז"ל יו"ד סי' קס"א סק"ז ובקצוה"ח סי' כ"ח סק"א וסי' ע"ה סק"ד ועי' בספרי פרחי האביב סי' ז) כל זה שכתבתי הוא אם מתחלה בעת הודאתו הכוס טען כן:

ועתה יש לבאר אם מפני מה שאמר לשלוחו לומר לעדים שיכתבו הגדתו והודאתו ולא באר אז מה שיש לו על הכוס הן מחמ' יעקב הזקן הן מחמת משה הבן אם יגרע כחו וזכותו אם לאו. ואומר כי מה שכתבו העדים בשם שליח שלמה אינו כלום שהרי אין העדים יכולין לכתוב הודאת שלמה אלא מפיו ולא מפי שלוחו דהא מילי נינהו ומילי לא ממסרן לשליח כדאפסיקא הלכתא בסוף פ' התקבל (גיטין ס"ז.) כרבי יוסי דסבירא ליה הכי ואפי' רבי מאיר לא פליג עליה אלא באמר לשלשה מפני שעשאם ב"ד וכן פסק הרב אלפסי ז"ל כר' יוסי ואפי' באומר אמרו וכן בעל הלכות ור"ח ז"ל והר"ם ז"ל ובפ' כל הגט (גיטין כ"ט.) איפלגו רב ושמואל בשליח מתנה אי כשליח הגט או לא ופסק הרב אלפסי ז"ל כשמואל דס"ל דשליח מתנה כשליח הגט משום דהלכתא כותיה בדיני ואף לסברת הרמב"ן ז"ל שכתב דכי אמרינן שליח מתנה כשליח הגט לאו באומר אמרו אתמר דאומר אמרו לא שייך למפסל אלא בגט משום דכתיב וכתב לה ואין הסופר והעדים עומדים במקום הבעל אלא בששמעו הם מפיו אבל בשליח מתנה באומר אמרו כשר שהרי הוא כמי שעושה עתה העדים שלוחים שלא בפניהם וכי אמרינן שליח מתנה כשליח הגט לענין מילי ממסרן לשליח אתמר ולא באומר אמרו ולפי סברא זו בנדון זה הרי אמר לשליח שיאמר לעדים לכתוב מ"מ זהו באומר לשנים אמרו ואז כותבין העדים על פי שנים אבל על פי אחד ודאי לא. וכתב הרשב"א פרק כל הגט זה לשונו ואם תאמר היכי מכשירין באומר אמרו הא עד מפי עד הוא תירצו בתוספות דלא חשיב עד מפי עד שהם שלוחי הבעל הם ובמקומו הם עומדים ומיהו נראה דדוקא על פי שנים כותבין אבל על פי עד אחד לא עכ"ל. ועוד דלגבי נדון זה שהוא הודאה ואין זה שליחות לכתוב כמו שטר מתנה דבר ברור הוא שאין כותבין אלא א"כ ישמעו מפיו ואפילו שמעו מפי ב"ד הגדול דלעולם עד מפי עד הוא ומתניתין היא בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט.) הוא אמר לי איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו ואם תאמר והלא על מה ששנינו במסכת סנהדרין כהן גדול לא דן ולא דנין אותו פריכו בירושלמי (פ"ב ה"א) וימנה אנטלר ותרצו הגע עצמך אם נתחייב בשבועה וכי אנטלר נשבע והוכיחו מזה הירושלמי קצת מן הראשונים ז"ל שהנתבע יכול למנות אנטלר ומורשה לטעון בשבילו ויש חולקין כדי שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן טענות של שקר כמו שכתב הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות ומ"מ מדברי כלם נלמוד שהודאת האנטלר והשליח הודאה היא שאם לא כן דבר פשוט הוא שאינו יכול למנותו שהרי צריך הוא לכפור או להודות על תביעת התובע ובירושלמי נמי למה להו למימר הגע עצמך שנתחייב שבועה הוה להו למימר אין הודאת השליח כלום או הגע עצמך שיודה בה קצת אלא שבודאי הודאת האנטלר הודאה היא ^*(עי' ב"י ח"מ סס"י קכ"ד וד"מ שם סא"א וש"ך שם סק"ד) הא לא קשיא דהתם בממנה אנטלר בפני עדים שתהא הודאתו כהודאתי ומקבל עליו בפני אותן עדים כל מה שיודה או שיטעון האנטלר בשבילו ואז הוי כאלו עתה הודה בפני אותן עדים מה שיודה אנטלר בעבורו בפני הב"ד הא לאו הכי אין כאן הודאה בפני שנים. וא"כ בנדון שלפנינו דלהכא שטר העדים דהודאה מפי בעל דבר אין כאן שטר אין כאן עדות אין כאן אבל מ"מ נראה שיש כאן הודאה בפני עד אחד מפני מה שאמר לשלוחו שיאמר לעדים הודאתו והוא אינו מכחישו אבל אומר ומודה שהודה ואעפ"י שלא אמר לו אתה עדי כיון שאמר לו כמוסר דבריו ובדרך הודאה ולא בדרך שיחה הודאה היא ואינו צריך לאתם עדי דהא ליכא למימר משטה היה בך דלא שייך למימר משטה הייתי בך אלא כשהוא ע"י תביעה שיכול לומר משטה הייתי בך כדרך שהשטית בי שהיית שואל ממני מה שאיני חייב לך וכמו שפי' רש"י ז"ל אבל בנדון זה שלא היה זה תובעו כלום אלא שב"ד הכריזו דרך כלל שיגיד כל מי שחייב לו אין כאן תביעה ולא השטאה. ועוד דטענת משטה הייתי בך כיון דלא טעין לא טענינן ליה כדאי' בהדיא בפ' זה בורר (שם) וכי תימא מצי למטען שלא להשביע את עצמי עשיתי כן ושייכא סך טענה בשאין הלה תובעו כההוא (שם:) דהוו קרו לי' קב רשו אמר מאן מסיק בי אלא פלוני מאה זוזי תבעיה בדינא לקמיה דר"נ אמר ליה אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ומשמע דהך טענתא אע"ג דלא טעין טענינן לי' דהא בהאי עובדא טען לי' ר"ל אע"ג דאיהו לא טעין היינו היכא שלא אמר בדרך הודאה דומיא דהך עובד' דמשום דקרו לי' קב רשו אמר מאן מסיק בי אלא פלניא אבל כשאמר בדרך הודאה לא אמרי' שלא להשביע את עצמו עשה כן דומיא דההיא דגרסינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל'.) הרי שראו את אביהן שהטמין מעות בשדה תבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר שני הם אם כמוסר דבריו קיימין אם כמערים לא אמר כלום ופרש"י ז"ל אם כמוסר אם נראה להם כמוסר דבריו לבניו לשום צואה אם כמערים שהיה מתירא שלא יטלוה בחייו או שלא יחזיקוהו בעשיר להוסיף על הוצאותיו. וה"נ אמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ה.) שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנא אבא פרעתיו נאמנין טעמא דאמרו יתומים הא לאו הכי נותנין ואע"ג דלא אמר תנו ולא אמרי' כדי שלא להשביע את בניו הודה אע"ג דקיי"ל הכי בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דאמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו והיינו משום דההיא דשכיב מרע מיירי בשאמר כן בדרך הודאה וכמ"ש הרב אלפסי ז"ל בפ' גט פשוט והוא הדין לבריא דמאי שנא ^*(עי' ש"ך ח"מ סי' פ"א סקל"ד בד"ה וראיתי בריב"ש). ועוד הכא כיון שהב"ד הכריזו שיגיד מי שיש בידו דבר מפלוני לא שייך הכח טענ' שלא להשביע את עצמו דהא הוי כמי שתובעין אותו דלא שייך למטען להשביע את עצמו דמשום הך טענה לא הוה לי' לאודויי מאי דתבעי ליה וה"נ הכרזת הבית דין אעפ"י שאינה תביעה לו ביחוד מ"מ הויא כתביעה לענין דלא הוה לי' לאודויי משום הך טענה דשלא להשביע את עצמו ואעפ"י שלא נחשוב הכרזה זו כתביעה לענין טענת השטאה משום דהתם כיון שלא היו תובעין אותו ביחוד לא שייך למימר משטה הייתי בך כדרך שהיית משעה בי אבל לענין שלא להשביע את עצמו ודאי כתביעה היא דלא הוה ליה לאודויי משום הך טענה כיון שתובעין אותו בין ביחוד בין דרך כלל וכל שכן לדעת הרמב"ם ז"ל (פרק עשירי מהלכות טוען ונטען) דאף בטענת שלא להשביע את עצמו אי לא טעין לא טענינן ליה. ועוד שכיון שאמר לו שילך בשליחותו אל העדים לא גרע מאתה עדי. וא"כ בנדון זה הרי כאן הודאה גמורה בפני עד אחד ואין כאן מקום כלל ולא ענין לדין שליח נעשה טד או אין נעשה עד שלא נאמר זה אלא במה שנעשה שלוחו להעיד ולומר עשיתי דבר פלוני בשליחותו של פלוני דמ"ד אין שליח נעשה עד ס"ל דכיון דשלוחו של אדם כמותו ה"ל כגופי' ואינו יכול להעיד קדשתי אשה פלוני' בשליחותו של פלוני כמו שאינו יכול להעיד ולומר קדשתיה לעצמי אבל בכאן באמרו שהודה לפניו אין אנו צריכין לשליחותו ולכו"ע אע"פ שעשאו שליח נעשה עד בהודאה. ומה שטען דכיון דקיי"ל אין שליח נעשה עד לא פלוג רבנן אינו כלום דאדרבה אפסיקא הלכתא בהדיא (בקדושין מ"ג.) דשליח נעשה עד ולא מפסיל משום טעמא דהוה ליה כגופיה אלא שעדיין צריכין אנו שלא יהא השליח נוגע בעדות והא לא תלי כלל בפלוגתא דשליח נעשה עד ואין נעשה עד דלכו"ע אם העד נוגע בעדות אינו נאמן דבעל דבר ממש הוא ומשו"ה אמרינן התם דשליח הלוה נאמן לומר נתתים למלוה דהא משום דהוה ליה כגופיה לא מפסיל דהא קיי"ל שליח נעשה עד ומשום נוגע בעדות נמי לא מפסיל דמה לו אם יאמר החזרתים ללוה או נתתים למלוה בכל ענין פטור ואפילו הפקידם לו בעדים המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואם כן כשאומר נתתים למלוה לאו נוגע בעדות הוא אבל קאמר תלמודא דהשתא דתקון רבנן הסת לא מהימני שלוחי' למפטריה ללוה דהא נוגעין בעדותם הם כשאומר' נתננו למלוה שאם היו אומרין החזרנו ללוה היו מתחייבים שבועה ועכשיו אומרים כן כדי לפטור עצמן מאותה שבועה. וכי תימא נאמינם ג"כ עתה בשבועה ולא יהיו נוגעין בעדותן לא היא דכיון שאין נאמנין מן הדין בלא שבועה א"כ אינן עדים שהרי עדים בלא שבועה הם נאמנין וכיון שמדין עדים אינן נאמנים לא נאמינם בשבועה דא"ל מלו' ללוה לדידי לא מהמני לי בשבוע' את האמנתינהו ומשום הכי אמרי' דמשתבעי עדים דיהבינהו למלוה ומפטר ומשתבע מלוה דלא שקלינהו ופרע ליה לוה למלוה ולאו משום דאין שליח נעשה עד אלא שליח נעשה עד ולא הוה ליה כגופיה אלא שכל שהוא נוגע בעדות אינו נאמן. ומה שבא בלשונו דאמרי' בפרק האיש מקדש והשתא דתקון רבנן שבועת הסת אין שליח נעשה עד אינו אמת דלא אתמר הכי התם אלא הכי אתמר והלכתא שליח נעשה עד והשתא דתקון רבנן הסת משתבעי עדים וכו' ולאו משום דאין שליח נעשה עד אלא משום דכיון דהוה ליה נוגע בעדות אינו נאמן לכ"ע והילכך לעולם שליח נעשה עד כל שאינו נוגע בעדות ואינו פוטר עצמו בעדותו לא מחיוב ממון ולא מחיוב שבועה וזהו ההיא דירושלמי (קדושין רפ"ב) שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו דחייבו ר' ירמיה שבועה על ידי הכתף משום דשליח נעשה עד ולא היה הכתף נוגע בעדות מפני חיובו בהסת דההיא מיירי כגון שהמפקיד עצמו ראה שהכתף הביא החבית אל הנפקד וא"כ אין הנפקד חייב בשבועה כלל והוה עד גמור אלא שהיה שליח וכיון דקיימא לן שליח נעשה עד ולא הוה ליה כגופיה והוא בענין שאינו נוגע בעדות מתחייב הנפקד שבועה על פיו וכן פי' זה הירושלמי הרמב"ן ז"ל פ' חזקת. וכן בנדון זה אין העד נוגע בעדות זו כלל וא"כ הרי יש כאן הודאה בפני עד אחד. אלא שעדיין נשאר הדבר במחלוקת גדולה שהיא לראשונים ז"ל [אם הודאה בפני עד אחד היא כלו' אפילו בשיאמר אתה עדי כי הראב"ד והרא"ה] וקצת מן הגאונים ז"ל כ' דהודאה בפני עד אחד לאו כלום היא ואפילו אמר אתה עדי ולא משתבע אפומיה אם כפר בהודאתו ולא מיחייב ממון אם הודה בהודאתו דמילי דכדי נינהו דהודאה בפני שנים בעינן כדאיתא בפרק חזקת (בבא בתרא מ'.) ודייקינן לה מדתנן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט.) הוא אמר לי איש פלוני אמר לי לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו ואי הודאה בחד הויא הודאה לא הוה ליה למימר עד שיאמר בפנינו שהוא לשון רבים דהא כלה מתני' בלשון יחיד מתניא הוא אמר לי איש פלוני אמר לי והוה ליה למתני נמי עד שיאמר בפני הודה לו אלא שמע מינה דהודאה בפני ב' בעינן ושיאמר אתם עדי כדאתמר עלה בגמ' אבל בפני אחד אפי' אמר לו אתה עדי לאו כלום הוא דכי אמרי' (שבועות מ'.) כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה הני מילי בדבר שאם הודה לדברי העד היה משלם ממון כשכפר לדבריו חייב בשבועה אבל כאן כיון דהודאה בפני שני עדים בעינן אף אם יודה לדברי העד שהודה בפניו לאו כלום הוא וכשכפר לדבריו אינו נשבע ^*(עי' בחי' הרשב"א ב"ק (מ"א:) בד"ה אלא) וההיא דאמרינן התם (ל':) הודאה אחר הודאה מצטרפין מפרשי לה כגון שכל אחד מהם אומר בפני ובפני אחר הודה לו שכל אחד הודה בהודאה גמורה. אבל דעת קצת מן הגאונים והרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות טוען ונטען) דהודאה בעד א' הודאה גמורה היא ואם אמר העד בפני הודה לו בדרך הודאה ולא בדרך שיחה אם הודה לדברי העד חייב בממון ואם כפר לדבריו חייב שבועה וההיא דהודאה בפני שנים למימר דאפילו בפני שנים צריך לומר כתובו והוי דומיא דמאי דאמרינן התם קנין בפני שנים דלאו דוקא בפני שנים אלא אפילו בלא עדים נמי דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכמו שכתבו רבינו חננאל והרב אלפסי ז"ל בקדושין פרק האומר וכדמוכחא ההיא סוגיא דפרק הזהב (בבא מציעא מ"ו.) דאמרינן וליקנינהו ניהליה אגב סודר ופריק דליכא סודר ואקשינן איכפל תנא לאשמועינן בגברא ערטילאי דלית ליה ולא כלום ואמאי לא פרקינן כגון דליכא עדים או שיש עדים אלא שהם קרובים או עבדים שכן דרך הגמ' אלא שמע מינה אע"ג דליכא עדים מהני קנין סודר ^*(וכ"כ התוס' (ב"ב מ'.) בד"ה קנין) וה"נ אמרינן בהודאה בפני עד אחד כל דא"ל אתה עד או שהודה לו הודאה גמורה ולא בדרך שיחה הודאה היא אם הודה לדברי העד ואם כפר לדבריו צריך לישבע וזה דעת הרמב"ן ז"ל והביא ראיה לזה מן הירושלמי (סנהדרין פ"ג ה"ח) ככתוב בחדושיו פ' חזקת. ויש קצת הוכחה לזה בפרק זה בורר בסוגיית הודאה אחר הודאה מצטרפין ^*(עי' לעיל (סי' רל"ב) ובש"ך ח"מ סי' פ"א ס"ק י"ט כ"ב) ואם כן לדבריהם כיון שמודה שהודה לפניו הרי יש כאן הודאה גמורה ואי איכא עדי ראה ליכא שום מיגו ואינו נאמן לטעון על הכוס אבל ליכא עדי ראה יכול לטעון על הכוס עד כדי דמיו מגו דאי בעי אמר החזרתי ואף על גב דאי אמר החזרתי הוה ליה מעיז והשתא לאו מעיז הוא אפ"ה נאמן הוא בשבועה כמו שכתבתי למעלה ^*(ד"מ ח"מ סי' ל"ב אות א' רמ"א שם סי' פ"א ססע"י י"ד):

ומה שכתבת וטענת בעד היורש דכיון שיש כאן עד א' המחייבו שבועה והוא מודה לדבריו הוה לי' מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם בההיא דנסכא דרבי אבא (ב"ב ל"ג:) אינו כן דכיון דאיכא מגו מבלי שיכחיש העד מהימן וההיא דנסכא דרבי אבא בדאיכא עדי ראה היא ואין שם מגו כלל כי אם מגו שהיה יכול להכחיש העד ובמגו כי האי לא מהימן אפילו בשבועה אי משום דלא חציף איניש לאכחושי סהדא כמו שכתבו קצת מפרשים ז"ל אי משום דכיון שהעד מחייבו שבועה הרי הוא חייב שבועה להכחישו וכל שאין נשבע להכחישו ה"ל כשנים וכשם שאם העידו שנים שחטף בפניהם לא היה נאמן לומר חטפי ודידי חטפי בדאיכא עדי ראה דהא ליכא מגו כך בעד אחד אין נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי שהרי הוא מחוייב שבועה להכחיש העד וכל שאין מכחישו הוה ליה כאלו העידו בו שנים אבל בדליכא עדי ראה אפי' חטף בפני שנים נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי מגו דאי בעי אמר החזרתי שהגוזל את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים וכל שכן בעד א' דלא עדיף משנים ^*(ב"י ח"מ סי' צ' ססע"י כ"ב). וכן כתב הרמב"ן ז"ל בפרק כל הנשבעין ובפרק חזקת וזה לשונו והוי יודע דהך נסכא ברשותו של גזלן היא שראוה עדים כשבא לבית דין שאם לא ראוה נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי מגו דיכול למימר החזרתי לו ואפי' באו שני עדים שחטף עכ"ל. ואע"פ שדעת הרמב"ם ז"ל שהגוזל את חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים רבו כמו רבו החולקים עליו ^*(עי' בש"ך ח"מ סי' שס"א סק"ח) גם רבי מאיר הלוי ז"ל כן כתב בתשובה לרמב"ן ז"ל שהגוזל את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים והביא ראיה מסוגיא דפ' האשה שנתארמלה (כתובות י"ח.) על משנת ומודה רבי יהושע דמשמע התם דדין גזלה ודין מלוה שוין בזה דאי לא ליתני מודה רבי יהושע באומר לחברו מנה גזלתיך והחזרתי לך נאמן דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שגזל והוא אומר החזרתי לך אינו נאמן וקלס הרמב"ן ז"ל בחדושיו את הרמ"ה ז"ל וקרא עליו את המקרא הזה שפתים ישק משיב דברים נכוחים גם הראב"ד ז"ל כתב בתשובה בנסכא דר' אבא שאם לא ראה יכול לומר החזרתי ויכול לומר אין חטפי ודידי חטפי. ולזה נראה שכיון ר"י ז"ל בלשון שכתבת בשמו או שיהיה במקום שנים כשהוא במקום ששנים מחייבין אותו ממון רוצה לומר שדין עד אחד שיכחישנו הנתבע בשבועה או שיהיה עדות העד כאלו שנים מעידין בו כן לאפוקי שאם עד אחד מעיד שהלוהו מנה והוא אומר כן הוא אבל פרעתי דודאי לא נימא בכה"ג ה"ל מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע שהרי מודה לדבריו וישלם דלא עדיף עד א' משנים שאם היו מעידין שהלוהו יהי' נאמן עדיין לומר פרעתי. ועוד שהרי אם העד היה אומר לוה ולא פרע והנתבע אומר לויתי ופרעתי ודאי נשבע להכחישו ואינו משלם וא"כ איך אפשר כשהעד אומר שלוה ואינו יודע אם פרע וזה אומר לויתי ופרעתי שישלם זה אי אפשר בשום פנים אבל אם חטף מחברו והגזלה לפנינו והוא אומר דידי חטפי אם היו שנים מעידים שחטפה לא היה נאמן לומר דידי חטפי שהרי מה שביד חברו בחזקת שהוא שלו הוא ואין לזה שום מגו להאמינו בו אף כשאין שם אלא עד אחד והוא אומר אין חטפי ודידי חטפי אע"פ שאם היה מכחיש העד היה נאמן בשבועה עכשו כשמודה לדבריו ואינו יכול להכחישו בשבועה הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם שהרי העד כיון שאינו מכחישו הוי כשנים ומחייב אותו ממון וכל שכן אם העד הי' מעיד שחטף לאו דידיה חטף שמשלם ואע"פ שמכחישו במה שאומר דלאו דידיה חטף כיון שהודה לדברי העד דחטף הוה ליה כאלו שנים העידו בו שחטף ושוב אינו נאמן לומר דידי חטפי ואע"פ שנשבע להכחיש העד אבל אם מפני הטעם האחר שאומרים קצת מפרשים דלא חציף איניש לאכחושי סהדא אם העד מעיד דלאו דידיה חטף וזה מכחישו נאמן הוא בשבועה להכחישו דהשתא הא איכא מגו דאי בעי אמר לא חטפי שהרי גם עתה מכחיש העד אך לטעם הב' שעד א' הוה כשנים במה שאין הנתבע מכחישו אם כן כשהעד מעיד שחטף ואין הלה מכחישו הוי כשנים מעידין בו שחטף ושוב אינו נאמן לומר דידי חטפי ואע"פ שמכחיש העד אם לא בראיה ברורה. ומה שהבנת מדברי הרמב"ם ז"ל אינו כן כי מה שכתב (בפרק ד' מהלכות טוען ונטען) מנה לי בידך והרי עד א' מעיד עליו וכו' בשהעד מעיד עליו שעדיין הוא חייב לו אותו אם שלא זזה ידו מתוך ידו אם בשהוא מעיד שהוא תוך זמנו והנטען בא לפטור עצמו בשטוען שגם הוא חייב לו מצד אחר כנגדן וזהו שתפס בלשונו הרב ז"ל אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה ולא אמר אבל פרעתי' וכיון שהעד מעיד שעדיין חייב לו המנה אינו נאמן לפטור עצמו בטענה אחרת מחוץ במגו שיכול להכחיש העד והיה נאמן בשבועה אלא הרי הוא כשנים מעידין בו שחייב לו מנה שאז אין מגו להאמינו במה שטוען אבל אתה חייב לי כנגדן. וכן נראה גם כן מה שכתב בסמוך וכן כפרן שבא עליו עד אחד וטען שפרע או שהחזרתי הפקדון הרי זה מחוייב וכו' רוצה לומר שטען תחלה בבית דין לא היו דברים מעולם ואחר שבא העד טען שפרע וכן פירש הראב"ד ז"ל דברי הרמב"ם ז"ל בהשגותיו ולכן קראו כפרן ודין זה כתבו הרמב"ם ז"ל בפי"ד מהלכות מלוה ולוה בפסקה מתחלת וכן הורו רבותי שהכופר במלוה על פה וכו' ושם באר הראב"ד ז"ל טעם הדבר באור רחב וגם במה שכתב הרמב"ם ז"ל לפי' שטר שיש בו עד אחד וטען שפרעו וכו' פירש הראב"ד ז"ל בשהוחזק כפרן על פי שטר זה אלא שאין נראה כן מפשט דברי הרמב"ם ז"ל שהרי כתב אחר כן וכן כפרן מכלל דרישא לאו בכפרן אבל נראה בזו שדעת הר"ם ז"ל דכיון שאם היו שנים בשטר היו מחייבין אותו ממון ולא היה נאמן לומר פרעתי אף בעד אחד בשטר מחייבו שבועה וכיון שהוא מודה שלוה ואינו מכחיש העד ה"ל כשנים בשטר ואינו נאמן לומר פרעתי ומכל מקום דבריו בדין זה מן המתמיהין דאף אם נודה בעד אחד בשטר שיהיה עד גמור לחייבו שבועה כדעת הגאונים ז"ל דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכמו שכת' בעל הלכות ז"ל בשם רבנן קמאי שלא כדברי קצת מפרשים ז"ל שסוברין דעד אחד בשטר לאו כלום הוא אלא בשהיו שנים חתומין בשטר ומצאו לקיים כתב ידו של אחד ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני ונסתייעו בסברא זו מן הירושלמי (כתובות פ"ב ה"ד) מ"מ עדין קשה היאך אפשר שיפה כח עד אחד בשטר משנים בעל פה ואם לוה בשנים על פה היה נאמן לומר פרעתי ואיך לא יהיה נאמן בעד א' בכתב. ואם תאמר שאני הכא דמצי אמר שטרך בידי מאי בעי לא היא דכיון דלא גבי בשטר זה אלא מבני חרי הוה ליה ככתב ידו שהוא נאמן לומר פרעתי כמו שכתבו הגאונים ז"ל והרמב"ם ז"ל עצמו והרמב"ן ורוב המפרשים ז"ל אלא שנראה שאין דינו של הרמב"ם ז"ל ברור בעד אחד בשטר שנאמר בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וכבר חלק עליו הרשב"א ז"ל בתשובה. מ"מ בנדון שלפנינו אין לומר בו מחוייב שבועה שאינו לישבע משלם וכ"ש לדעת תלמידי הרב אלפסי ז"ל רבינו אפרים ורבינו יוסף הלוי ז"ל שאין מחוייב שבועה ע"פ ע"א כי אם בשהלה טוענו ברי אבל בטענת שמא לא נחלקו על רבם במה שכתב בהלכות בפ' כל הנשבעין בטעונא דכתנא וראייתם מדאמרינן בשבועות (מ'.) אבל טענת מלוה והעדאת עד א' אפי' לא טענו אלא פרוטה וכפר בו חייב וכן בריש מציעא (ד'.) הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין אלמא דוקא בטוענו ברי אבל בטוענו שמא לא ולדבריהם כיון שאין כאן שבועה דאורייתא אפי' יהיה חייב הסת דבר פשוט הוא שאין לומר בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וזה מבואר בכמה מקומות בתלמוד ומטעם זה מנה לי בידך והלה אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא חייב משום דהוה ליה מחוייב שבועה דאורייתא מפני הודאתו מקצת ואינו יכול לישבע דהא קאמר לא ידענא ומשלם ובמנה לי בידך והלה אומר איני יודע קיי"ל דפטור גם הראב"ד ז"ל כך דעתו בהשגות (פ"ד מהלכות גזלה ואבדה) דלא אמרינן מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם ע"פ עד אחד כי אם בטענות ברי אלא שהרמב"ן ז"ל הכריע כדברי הרב אלפסי ז"ל דאפי' בטענות שמא מתחייב שבועה דאורייתא ע"פ עד אחד ככתוב בארוכה בחדושיו בפ' שבועת הדיינים וכן דעת האחרונים ז"ל ומ"מ כיון דאיכא מגו אין לומר בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם ^*(עי' ב"י ח"מ סי' ע"ה סעי' י"א י"ב ומחו' כ"ב. ד"מ שם אות יו"ד. רמ"א שם סעי' י"ג וע"ש בסמ"ע סקל"א ובש"ך סק"מ ועי' ב"י שם רס"י נ"א):

סוף דבר בנדון זה אם אין עדי ראה דבר פשוט הוא שהוא נאמן במגו דהחזרתי ואין לומר בו מששיל"מ ואע"פ שטענותיו מקודם ההודאה מה בכך לא איכפת לן שהרי המפקיד מטלטלין אצל חברו בעדים וליכא ראה יכול לטעון עליהם ולומר אתה היית חייב לי מקודם שהפקדתם לי והראיה מהא שהבאתי למעלה דבסוף פ' המקבל ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא שטענתו היתה מקודם שמשכנו וזה מבואר בכמה מקומות בתלמוד ובנדון זה ג"כ אע"פ שהודה שהכוס בידו מה שטוען עליו עתה אינו כנגד הודאתו שהרי אף אם אמר בהודאתו שבתורת פקדון בא לידו אעפ"כ יכול לטעון עליו ולומר הוא היה חייב לי מקודם לכן ומהימן כיון דאיכא מגו דהחזרתי שהרי אינו סותר הודאתו ולומר לא בא לידי בתורת פקדון אלא בתורת מכירה ומה לי עדי פקדון מה לי עדי הודאת פקדון וכי מפני ששתק בשעת הודאתו ולא אמר שהמתים היו חייבים לו אבד זכותו והלא הבית דין לא הכריזו שכל מי שיש לו תביעה על היורש שיגיד ואם לא יגיד יפסיד זכותו אלא לתועלת היורש הוא שהכריזו שכל מי שבא לידו שום דבר מהיורש שיגיד ואם כן למה יפסיד זה זכותו מפני שלא הגיד ואין זה דומה כלל לאומר לא לויתי שהוא כאומר לא פרעתי שאם אומר אח"כ לויתי ופרעתי סותר דבריו הראשונים אבל כאן אין זה סותר דבריו כלל ואפי' באומר לא לויתי יכול הוא לחזור ולטעון נזכרתי שלויתי ופרעתי כל שלא באו עדים שהרי היה יכול לעמוד בטענתו מבלי שיכחיש עד ועדים אבל בשבאו עד ועדים שלוה אז אין יכול לחזור ולטעון לויתי ופרעתי ואף אם העדים מעידים כדבריו שלוה ופרע משום דכל האומר לא לויתי ובאו עדים שלוה כאומר לא פרעתי דמי וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל (פ"ו ופ"ז מהלכות טוען ונטען) וכן דברי הראב"ד ז"ל בהשגות (פ' י"ד מה' מלוה ולוה) ובנדון זה אם הודה שפלוני הפקיד בידו כוס ועתה אומר שהוא חייב לו עליו אין זה סותר דבריו וכל [היכא] דאיכא להימוניה במגו מהימן אלא שאם הוא מגו דמעיז לשאינו מעיז צריך לישבע שבועת התורה וכ"ש בזה שיש להאמינו שהרי מתחלה לא הודה שבא לידו בתורת פקדון אך דברי הגדתו הם שפלוני נתן לו כוס למשכנו. ועוד נראה לומר שאפילו איכא עדי ראה נאמן שהרי בכלל הודאתו הראשונה הי' שהכוס ממושכן בידו שהרי אמר שנתנו לו למשכנו ואין הכרח במשמעות דבריו שירצה לומר למשכנו ולא משכנו אדרבה יש לנו לומר שבכלל דבריו למשכנו וכן עשיתי שהרי חזקת שליח עושה שליחותו כדאיתא במסכת נזיר פ' הריני נזיר מן הגרוגרות (י"ב.) והובא בגטין פ' התקבל גט (ס"ד.) האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם ומת השליח אסור בכל הנשים שבעולם חזקת שליח עושה שליחותו וכמה גדולה חזקה זו שבעבורו אנו אוסרין אותו בכל הנשים שבעולם על הספק ואין חזקתו בהתרן מועלת לו וכל שכן הכא דאיכא חזקה דממונא דמסייע לה ואע"ג דאמרינן עלה התם דלחומרא אמרינן לקולא לא אמרינן הכא לאוקומי ממונא בחזקת מריה וביד מי שהוא תפוס בו חומרא הוא וכיון שאפשר להבין ממשמעות דבריו שמשכנו יכול הוא לברר דבריו הראשונים דהא קיימא לן דטוען וחוזר וטוען כל שהוא במשמעות דבריו הראשונים ואפילו בפירוש רחוק כי ההוא עובדא דבפרק חזקת (בבא בתרא ל"א.) דזה אומר של אבותי שחזר וטען של אבותיך ולקחתיה ממך והאי דאמר דאבהתי דסמיכנא עלה כדאבהתי ואע"פ שהוא סותר ממש פשט דבריו הראשונים שהרי כשאמר של אבותי הרי הודה שלא לקחה הוא ממנו ואעפ"כ חוזר וטוען לקחתיה ממך ומפרש דבריו הראשונים דה"ק דסמיך עלה כדאבהתיה אלא א"כ טען מתחלה בפי' של אבותי ולא של אבותיך כ"ש בנדון זה שיכול לברר מה שאמר נתן לי למשכנו שרוצה לומר ומשכנתיו וזה אפשר וקרוב וכן הוא משמעות דבריו לפי פשטן שהרי לא אמר מתחלה למשכנו ולא משכנתי ואע"ג דאמרינן התם דאי נפק מבי דינא אינו חוזר וטוען דאמרינן טענתא אגמרוה זהו כי התם שהוא מפרש דבריו הראשונים בפירוש זר ואין זה באורן לפי פשטן ואז איכא למיחש שלמדוהו טענות של שקר כאלה אבל בנדון זה שדבריו לפי פשטן הן שמשכנו שחזקת שליח עושה שליחותו אם הם מעט סתומים יכול לבארן לעולם וכל שכן בנדון זה שאין כאן הודאה בבית דין אין לחוש לבית דין בפני עד א' כמו שכתבתי למעלה. ועוד שדעת הרמב"ם ז"ל דכל שלא באו עדים להכחיש טענותיו הראשונים יכול לחזור ולטעון אפי' נפק מבי דינא דלא אתמר ההוא טעמא בגמרא אלא בההוא עובדא דזה אומר של אבותי ואידך אייתי סהדי דאבהתיה וכך הם דבריו (פ"ז מהלכות טוען ונטען) ובנדון זה לא באו עדים להכחיש דבריו הראשונים אלא זה העד הוא שמעיד מה שהוא הודה ואם כן יכול הוא לבאר דברי הודאתו ולפרשן ^*(עי' ב"י ח"מ סי' פ' ססע"י א') זהו מה שנראה לי בנדון זה לפי דין הגמרא. אבל רואה אני המון גלילות החלה תופסין לעצמם במקום שחבין לאחרים ומלומדים בטענת מגו והסבו שמו חאק כי עשאוהו חק נכחש ולשקר איש בעמיתו ולכן יש לדיין לחקרו ולדרשו היטב והרי שנינו בפרק אלו מציאות עד דרוש אחיך אותו דורשהו אם רמאי הוא אם לאו וכל שכן אם הוא מוחזק ברמאי ודרכיו מקולקלין במשאו ומתנו וכבר אמרו בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ב:) דבדין מרומה בעינן דרישה וחקירה ופירש"י ז"ל דין מרומה שבי' דין מכירין בתובע זה שהוא רמאי או מבינים טענת רמאי בדבריו ואמרו בכמה מקומות כפתיה ואודי וכתב הרמב"ם ז"ל (פרק שני מהלכות מלוה ולוה) וזה לשונו כללו של דבר כל שיעשה הדיין מדברים אלו וכונתו לרדוף הצדק בלבד שנצטוינו לרדפו לא לעבור הדין על אחד מבעלי דינין הרי זה מורשה לעשות ומקבל שכר והוא שיהיה מעשיו לשם שמים ע"כ לשונו והם דברים ראויים אליו אבל כתבו האחרונים ז"ל שאין לכל בית דין כח בזה אלא א"כ הוא בית דין חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות ומשרבו הדיינין שאינן מומחין יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו:

זמני 2

תשובה 393

עוד שאל השואל פסק דין שפסק הדיין שבעירנו וזהו טופסו יום כך וכך עמדו בדין לאה אשת יעקב ויוסף מורשה רחל אשת יצחק ולאה הנזכרת דרשה מהדיין הנזכר ואמרה הרי גבירי הדיין שידוע הוא למעלתך שנעש' מאמר מצד מנוייך יום ב' הקרוב שעבר לרחל אשת יצח' שתתן ותמסור לידי כך וכך חפצים שהבאתי ברשותה כל יום שני הנזכר או שתבא ותתן טענות היא או אחר בעדה מה טעם היא מעכבת אותם ברשותה ולכן אחר שהיא לא השלימה שום דבר מהמאמר הנעשה אליה שלא מסרה ולא נתנה לי החפצים הנזכר ולא נתנה שום טענה לזמן הקבוע לה כנזכר לכן דורשת אני מכבודך שתעשה מאמר ושתכוף לה שתתן ותמסור לי החפצים הנזכרים ויוסף המורשה הנזכר השיב וענה בעד רחל הנזכרת כמורשה ממרת רחל הנזכרת ואמר ח"ו שיהיה ברשות רחל הנזכרת שום דבר שתהיה מלאה הנזכרת שמכחשת ואינה מודה שהיא לא קבלה מידה שום דבר שיהיה ממנה וכשקבלה החפצי' הנזכר מיד לאה הנזכרת שקבלתם כשלוחה של ראובן בן דן באשר היא עושה חא"ק עליהם בעד ראובן הנזכר ולאה הנזכרת ענתה ואמרה שמידה קבלה רחל הנזכרת החפצים הנזכרים ולא הזכירה לה ממי הם החפצים הנזכרים ושום אדם בעולם והדיין נפתלי הנזכר שאל ליוסף המורשה הנזכר אם היה לו טענה אחרת או טענות אחרות זולתי אותה טענה שכבר טען והשיב שאין לו טענה אחרת לעת כזאת שדי לו במה שטען והדיין הנזכר בראותו הודאת המורשה הנזכר וגם שמה שהוא טוען שקבלה מידה כשלוחה של ראובן שאינה טענה לפי שמאחר שקבלתם מיד לאה עליה להחזירם לה ולכן פסק מן הדין שאין מקום לחא"ק הנזכר ועשה מאמר למורשה הנזכר כמורשה מרחל הנזכרת מצד כח הנתון לו מצד מנויו שתתן רחל הנזכרת החפצים הנזכרים ללאה הנזכרת היום ואם לאו שיעשה כנגדה מה שראוי לעשות מן הדין והמורשה הנזכר נסתלק מדיין זה לדיין הסלוקין ודרש מהדיין הנזכר שיתן לו להוליך הנקרא דא"ר אשיגי"ר והדיין הנזכר לא הודה לו הסלוק הנזכר אדרבה כחש לו ושאין רוצה להודות לו והמורשה הנזכר דרש ממני הסופר שאעיד זה הכחשת הסלוק עם עד אחד עמי ואיך הדיין אין רוצה להודות לו הסלוק הנזכר ע"כ טופס הפסק דין ויש מגדולי החכמים שאומרים שהדין נכון ולא מטעם נפתלי דיין אלא משום תקנה שלא יהא כל אחד אוכל מה שביד שלוחו של חברו בעד חברו ודעתי החלוש והעני נראה לי שהדיין הפיג תורה הוציא משפט מעוקל והטעמים רבים נראים אין צריך להעלותם על ספר גם החכם המחזיק דברי הדיין מצד תקנה ואמר שזה בכלל תקנת השוק גם זו אינה שכבר הסכימו כל בעלי הוראה דלא עשו תקנת השוק אלא בגנב ואתה האדון נ"ר תוכיח להוציא לאור משפט בראיות להצדיק צדיק כפי הטענות הנה כתובות ע"כ:

תשובה לפי מה שנראה מלשון השאלה אין ללאה עדי פקדון וראה אלא הודאת המורשה שהודה בעד רחל שלאה בשליחותו של ראובן מסרה החפצי' לרחל והיא טוענת על החפצים ההם מחמת ראובן הנזכר וא"כ נאמנת היא בכך דהא איכא מגו דמגו דאי בעיא אמרה לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתי יכולה למימר כשלוחה של ראובן מסרתם לידי ואע"פ שהוא מודה שבאו לידו מיד השליח ולא מיד ראובן בעל החפצים עצמו ודמיא לההוא עובדא דבפ' הכותב (כתובות פ"ד:) ההוא בקרא דיתמי דתפשו מיניה תורא דיתמי בעל חוב אמר מחיים תפיסנא ליה ובקרא אמר לאחר מיתה תפסתיה אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה ואי לא מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפיסנא ליה ואע"פ שהבעל חוב תפסו מן הבקרא והבקרא חייב לשלם ליתומים שהרי לפי דבריו לאחר מיתה תפסיה ומטעם זה צריך לשני עדים ואין די לו בעד א' שיצטרף עמו לפי שהוא בעל דבר אעפ"כ נאמן הבעל חוב לומר מחיים תפיסנא ליה מגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי בנדון זה ג"כ נאמנת רחל לומר חפצים אלו בשם פלוני בשליחותו מסרתם ואע"פ שבודאי לאה חייבת לראובן להחזיר החפצים שהרי בדבריה לא בשליחותו של ראובן מסרתם לרחל וכיון שאין לרחל ראיה בטענתה על ראובן אלא שהיא נאמנת מדין מגו מפני מה שהתפיסתה לאה יכול ראובן לומר ללאה אני לא הייתי חייב דבר לרחל ואת גרמת לי נזק זה בפשיעתך דאי אהדרתינהו ניהלי לא היתה רחל גובה ממני כלום בדין דומיא דאמרינן בבבא קמא פרק שור שנגח ארבעה וחמשה (מ':) לימא ליה אתפסתיה לתוראי בידא דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה וא"כ תאמר לאה לרחל כיון שאני חייבת בנזק זה לראובן הרי את גורמת לי הפסד זה והרי הוא כאלו את תופסת משלי ולא משל ראובן לא היא דאמרה לה רחל ללאה את גרמת לנפשך שחייבת עצמך בטענה של שקר שאם היית אומרת דברים כהוייתן שמסרתם לי בשליחות ראובן כמו שהוא אמת היית נאמנת דומיא דההוא בקרא שמתחייב ליתומים בהודאת פיו שאומר דלאחר מיתה תפסיה ואין בעל חוב חייב לו כלום אמנם חייבת רחל לישבע שבועה דאורייתא כמו שהסכימו הגאונים ז"ל שהטוען על המשכון ואינו טוען בגופו של דבר אלא שטוען עליו ומצד נאמנותו דינו שישבע ויטול חייב לישבע שבועה דאורייתא ^*(ד"מ ח"מ סי' ע"ב אות ט' וע"ש בב"ח סעי' י"א) אבל אם היתה רחל מודה ללאה שמסרתם לה סתם ולא בשליחות ראובן בפי' אע"פ שטוענת רחל שהחפצים הן של ראובן ויש כאן מגו אעפ"כ חייב' להחזירם ללאה שהרי לאה חייבת להחזיר' לראובן וא"כ רחל עתה גוזלת ללאה ומשלה תופסתן ואינה יכולה להפטר ממנה בשום טענה ולומ' לה תטעני לראובן שבשליחותו מסרתם לי שהרי אף לפי דברי' אינה טענה של אמת ולא לומר לה תטעני שהוא חייב לי כך וכך ומפני זה אין במסירתך לי החפצים פשיעה דהא משתעבדת לי מדרבי נתן כמו שמוכיח מההיא סוגיא דבפרק שור שנגח ד' וה' שהנפקד יכול למסור פקדון שבידו לב"ח של מפקיד משום דא"ל כי היכי דמשתעבדנא לך משעבדנא לב"ח דידך מדרבי נתן וכן כתב הרשב"א ז"ל בחדושיו דהתם הוא כגון שהוא ודאי שחייב לו אבל בנדון זה שאין לרחל שום ראיה מחוב ראובן אלא מפני תפיסתה בפקדון זה ואם לאה החזירה המטלטלין לראובן לא היתה רחל גובה מהן ודאי חייבת לאה להחזירם לראובן כדאמרינן התם ונימא ליה אתפסתיה לתוראי בידא דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה ומתרצינן משום דאמר ליה אי אהדרתיה ניהלך לאו מינך הוו שקלי ליה אלמא דכל היכא שהמפקיד או המשאיל לא היה מתחייב אם היה הפקדון מוחזר אליו אם הנפקד התפיסו לאחר חייב הוא למפקיד ובנדון זה ג"כ חייבת לאה להחזי' המטלטלין לראובן וכיון שכן גם רחל חייבת להחזירם ללאה שהרי לא מראובן היא תופסת אלא מלאה שאינה חייבת לה כלום שהרי היא מודה שבסתם מסרתן לה לאה. אבל כל שטוענת שבפירוש מסרתן לה בשליחותו של ראובן נאמנת כיון שיש כאן מגו ^*(ד"מ שם סי' נ"ח אות א'. רמ"א שם סעי' א' וע"ש בש"ך סק"ז). ומי שטען שאינה נאמנת מן התקנה שלא יהא כל אחד אוכל מה שביד שלוחו של חברו בעד חברו תקנה זו לא שמעתי שתקנוה הגאונים ז"ל ואין מקום לתקנה כלל שהרי אם יתפוס מה שביד חברו או יפקיד חברו אצלו סתם חייב להחזיר לו כמו שכתבתי למעלה אבל אם זה יפקיד אצל חבירו בלא עדים החפצים המופקדים אצלו וזה טוען בעד פלוני מסרתם לי ובשליחותו ויש כאן מגו להאמינו הנה המפקיד איהו דאפסיד אנפשיה שהפקיד בלא עדי' והרי הוא מן הצועקין ואינן נענין. ומה שדחית טענתו מפני מה שאמרו קצת מפרשים ז"ל דלא עשו תקנת השוק אלא בגנב אינה ענין לזו כלל כי תקנת השוק האמורה בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ד:) ענין אחר הוא למכיר כליו וספריו ביד אחר שנשבע ונוטל מפני תקנת השוק ולא נאמר כיון שכלים אלו נגנבו יחזירם למי שנגנבו ממנו והלוקח יהיה דינו עם הגנב אלא מפני תקנת השוק יתן בעל הכלים מעותיו ללוקח והוא יהיה דינו עם הגנב ואמרו אותם מפרשים ז"ל דדוקא בגנב אבל בגזלן לא עשו בו תקנת השוק והלוקח ממנו יחזיר הכלים חנם ויהיה דינו עם הגזלן משום דקול יוצא לגזלן והוה ליה כגנב מפורסם דאמרינן התם (קט"ו.) דלא עשו בו תקנת השוק דכיון שהוא מפורסם לגנבה לא היה לו ליקח ממנו אבל בנדון זה לא מפני תקנה זו היה טוען מי שהיה טוען אלא שהיה עושה תקנה מעצמו כדי שלא יהא כל אחד אוכל מה שביד שליח חברו בעד חברו ואמנם גם תקנה זו אין לה על מה שתסמוך כמו שכתבתי:

זהו מה שעלה בידי בתשובות שאלותיך ואחר עד עתה באשר בתחלת הקיץ שמועות יבהלוני מן הדבר החזק היה בברצלונה ומתו שם בחורי חמד היו כבנים לי וזה לי ב' חדשים כתבתי את זה ואני יגע ורפה ידי' להעתיקו ולכתבו שני' ולא מצאתי אז סופר יעתיקנו עד עתה נאום דורש שלום תורתך מתעלם בידידותך ובאהבתך נאמן יצחק ב"ר ששת זלה"ה. שעל הכתב להבין משל וחידה לתורה ולתעודה ידו הדה ומשל במכמני המעלה ורדה הנשא החכם ה"ר יוסף הכהן נ"ר ב"ר חיים הכהן זלה"ה:

תשובה 394

פנפלונא לה"ר חיים נ"ר בן גליפפה

ראיתיך איל מנגח וקרנים מידך לך קרני ברזל בחמת כחך תרוץ תתמרמר אל אבירי בשן לשלח אותם לעזאזל ותצא חוצץ לפוצץ הררי עד לשוח גבעות עולם בזעם ארץ תצעד עלית בגדרות אשר היו מימי קדם לנו חומה וכלי משחתך בידך מקבות והגרזן מפץ אתה להם כלי מלחמה מה פרצת פרץ נופל נבעה בחומה נשגבה ותעש לך שם כהיום הזה חשפת זרועך הנטויה עמודי שמים להשכיב למעצבה על הרועים חרה אפך ותעלם על שפת לשון היו בעיניך כחגבים זה כפול וזה רשון. המאור הגדול רבינו שלמה זצ"ל גלה עמוקות התלמוד מני חשך לא עממוהו כל סתום ובזולת פירושו היה כדברי הספר החתום. והמאור השני רבינו יעקב איש תם אשר כמוהו בפלפול לא נהיה מאחר שהתלמוד נחתם תלמוד ערוך בפיו ושגור סיני ועוקר הרים וטוחנן זה בזה מפלפולו ועמק שכלו ורחב בינתו כל חכם לב הן גור יגור ואת שאר הכוכבים חכמי הצרפתים מפיהם אנו חיין ומימיהם אנו שותים לא זכו בעיניך הם כלם כמר מדלי וכשחק מאזנים נחשבו וכמוצא מים אשר מימיו נכזבו תחשוב צפרנך עבה מכרסם וברוח שפתיך תמטיר על חלקתם אש וגפרית ורוח זלעפות מנת כוסם באמרך כל היום גם לך לבב כמוהם ולשונך לדבר צחות כאלה תמהר לא תחוש אם יטמאו המה ואתה תטהר בעיניך משפטם יצא מעקל וצדיקים כבירים לא חקר תרשיע ותכתיר לא תקפיד אם יאסרו המה אתה תתיר תחשוב כלם נבראו לשרתך לקרות לפניך אברך לא תשים לב אם יקללו המה ואתה תברך על כן תרים ראש לאמר באו על גבים לא מצאו מים ואני מנחל בדרך אשתה וגם אשאב כי הייתי לישראל לאב ה' אלהים נתן לי לשון למודים לדעת לעות ברעות רוחי כח אבנים כחי כחא דהתרא עדיף לי ואף אם נהגו אסור הנה הוא מנהג בטעות תוציא מזרות זרות וסברות נכריות צא שערום אבותינו ועלימו יתד תתקע ואשר פשט אסורו בכל ישראל מפי סופרים ומפי ספרים תדרוש בפרקא להתיר לא תחרד אם בעיר שופר יתקע ואם לעזה עליך מדינה מימינו לא ראינו כך תאמר להם מותרים את' ומי כמוני מורה יודע אני לטהר השרץ אני אדון ואטהרנו אי בעית אימא קרא ואב"א סברא לא אשוב מפני כל ולא ינועו אמות ספי מקול הקורא שמעתי כאלה רבות עמך ולא הייתי מאמין אמרתי בלבי חליצה לזקן שקנה חכמה ויושב בישיבה שיאמר על שמאל שהוא ימין ושיקל באסורין שהם משמרת למשמרת ואם יורה יורה ידין ידין יתיר אסורין אל יתיר ואם נראה לו איזה התר להלכה מפני שהוא מדמה לא יעשה מעשה ומן ההמון ההתר ההוא יעלים ויסתיר אצ"ל שלא יפתח פיו לדבר תועה על הראשונים היה לבם כפתחו של אולם ומאמר אם הראשונים מלאכים אנו בני אנוש וכו' (שבת קי"ב:) ממנו לא נעלם ובמספרים תחת גערתי יאורי דבתם רעה בכף לשוני אחריב אנחם את לוחמיך ואת יריביך אנכי אריב וכל הדובר עליך ומפטיר בשפה לעשות תורתך פלסתר חצי אכלה בו חימות עליו אספה ואכפה על פיו פסכתר גם פעמים רבות העיד לי אחד מתלמידך בפני כל החבורה כי ראה אותך ביום השבת מסלסל בשערך וסורק גערתי בו בנזיפה והייתי בו מרה זורק עתה כשלוח אלי המיוחד שבעדה הרב רבי חסדאי שלמה נ"ר קונדריסך הראשון גם את השני וראיתי הכתוב בהן בענין הסריקה וגבינת הפרות וראיתיך מבקש התר ורדפהו והוא תהלתך והוא פארך ומאסת את מי השילוח ההולכים למשרים דברי הראשונים ז"ל ובחרת בחיים לשתות מים מבורך ונוזלים מתוך בארך והבאת ראיה מר"ת ז"ל להתיר התרים בחמץ וביין נסך אסרום הקודמים לו דמית היו תהיה כמוהו מורה ויכלת עשה כמעשיו וכגבורותיו וכמה טעית בדמיונך כי בימיו עדיין לא נעשו חבורין על התלמוד כי אם מעט מזער כגון שאלתות והלכות גדולות ופירוש ר"ח ורש"י ז"ל וגם באלה אין בהם דבר חדש על הכתוב בתלמוד כי אם באור ומעט תוספת ועוד דשאני ר"ת דרב גובריה והיה כאחד מהם ואולי יותר מהם בחריפות ובקיאות לפי מה שנראה ממה שחדש בתלמוד וכל חכמי ישראל הנמצאים היום כלם כקליפות השום וכגרגיר שומשום נגד אחד מתלמידיו הקטנים והוא היה מראה פנים לדבריו מביא ראיות מן התלמוד ואתה כבודך במקומו מונח אינך מביא ראיה לדבריך כי אם מעשה לסתור העדות שהעדת על העיר ההיא שהיו סורקין בה הבחורות וחסורי מיחסר' ההיא דנזיר ולא ביש לן על דאמר' על מותר מותר אלא שאתה אומר על אסור מותר ואם מצאת בדברי שום מחבר שיאמר מותר לסרוק בשבת ונטית אחריו החרשתי ואף אם האחרונים דחו דברי המתיר והייתי דן אותך לזכות כאשר עשיתי במה שהתרת באושקה להאכיל לקטנים גבינה של עובד כוכבים בשנת הבצורת מפני סברת הרשב"א ז"ל ביבמות פ' חרש (קי"ד.) אמרתי אע"פ שהתר זה נראה זר להמון והיה טוב ראוי להעלימו גם שיש לדון עליו כדאי הוא הרשב"א ז"ל לסמוך עליו ומה בשעת הדחק אבל התר הסריקה שאתה מחדש מעצמך לא נמצא לשום מחבר ומפרש ואסורו ברור לכל ופשט בכל ישראל והמנהג מוכיח:

עוד ראיתיך אומר כי בזמן הזה אין להעלים התר בשביל עמי הארץ כי כלם חכמים ונבונים ויודעים את התורה ובקיאים בדקדוקי מצות ומלאים מצות כרמון והנה אתה מברך אותם בקול גדול כי חי נפשי בעירנו זאת שהיא עיר ואם בישראל ויש בה אנשים חכמים ונבונים וידועים ג"כ יש בה רבים מעמי הארץ אין עושין סכה בחג הסכות וכל החג אוכלין חוץ לסוכה רק שבלילה הראשון מקדשין באיזו סכה או שומעין הקדוש מפי המקדש בסכתו והולכים להם ומדעתי כמו כן עושין שכמותם בשאר מקומות ארגון. ראה עתה איך הם בקיאין בדקדוקי מצות שבמצוה מפורסמת כזו טועים זה הטעות. ואין אני צריך להביא עוד בזה ראיה ממעשיהם כי בזה די ואיני חפץ לספר בגנותן של בני אברהם יצחק ויעקב ואמרינן במסכת חולין פ"ק (ט"ו.) כי מורי להו רב לתלמידיה מורי כרבי מאיר וכי דריש בפרקא דריש כרבי יהודה משום עמי הארץ ותמה על עצמך סוריא אתריה דרב והרבה שם ישיבות כפירש"י בפ"ק דגטין (ו'. בד"ה מכי) לאו בני תורה ופלפלונה בני תורה. ראה בעיניך מה שכתב הרמב"ן ז"ל בפ"ק דחולין עלה דההיא דכי מורי להו רב לתלמידיה וכו' וז"ל ולענין פסקא דשמעתא ראיתי לבעל הלכות ולרב אתא משבתא גאון שפסקו כר' יהודה וכן עיקר חדא דרב דריש הכי בפרקא משום עמי הארץ ואפי' אורויי נמי אית לן לאורויי השתא הכי דנפישי עמי הארץ עכ"ל ראה כמה רחוקה דרכך מדרכו ובפ' גיד הנשה (חולין צ"ג:) מקשי תלמודא אכשור דרי וכן בפ' החולץ (יבמות מ':) כל שכן וכ"ש שי"ל כן בזמננו זה ועתה אבקש מאת כבודך לבל תשים אשם נפשך להתיר הדברים המפורסמים באסור ואם חכמת חכמת לך ומתוך חכמתך יראה לך להקל ולהתיר להלכה אל תורה לעשות מעשה יהי לך אשר לך ואין לזרים כי נאה לחכם כמוך להרים מכשול מדרך לא להכשיל העברים פן יהיו מחלוקות רבות עליך ויקראו אחריך מלא כל חכמי הגלילות פה אחד ושפה אחת מהמונם תענה ומקולם תחת ולמה תחזיק במחלוקת אחרי שחבריך חלוקין עליך ורבים אשר אתם ואתה לא שמעת מפי המרובין כי אם משקול דעתך הטוב טוב אתה מר' אליעזר בן הורקנוס כותלי בית המדרש נטו מפניו וחרוב אז ידלג כאיל ואמת המים ראתה ותנוס (ב"מ נ"ט:) ולכן חזור בך והסר מעל כל תופסי התורה דבת עם דמפקי ברננה ויהיו בפיהם לשמצה אומרים אמור הני רבנן כל אחד בונה במה לעצמו ומתיר מה שלבו חפץ יהא רעוא דלשרו לן תרבא חמצא ובר תמצא וכי תאמר בלבבך מי זה שבא לרדותנו בתוך ביתנו האלהים אין זה כי אם מתוך אהבה וחבה כי מנעורי גדלני כאב ומבטן אמי אנחנה לאהוב החכמים אהבת נפש ותיתי לי דכל צורבא מרבנן חביב לי כגופאי ואם ידעתי אינני ראוי להוכיח אהבה מקלקלת השורה ולמדתנו רבינו הוכח אין לי אלא הרב לתלמיד תלמיד לרב מנין תלמוד לומר תוכיח מ"מ (שם ל"ג.) ואני מקוה ממך שתוסיף בי אהבה כדאמר רבי יוחנן בן נורי מעיד אני עלי שמים וארץ שכמה פעמים לקה עקיבא בן יוסף על ידי שהייתי קובל עליו לפני רבן גמליאל וכ"ש שהוסיף בי אהבה לקיים מה שנאמר הוכח לחכם ויאהבך (ערכין ט"ז:) ומעתה אודיעך דעתי באותן הדברים שנחלקתם בהם והאל ברוך הוא ינקני משגיאות:

תחלה אם מותר לסרוק במסרק בשבת

דבר ברור הוא שאסור דתנן במסכת נזיר (מ"ב.) ומייתינן לה במסכת שבת פרק במה טומנין (שבת נ':) לענין שבת נזיר חופף ומפספס אבל לא סורק ומקשינן התם בגמרא במסכת נזיר חופף ומפספס אתאן לר' שמעון אבל סורק אתאן לרבנן ומשני אמר רבא כל הסורק להשיר נימין המדולדלין הוא סורק ונראה מפשט סוגיא זו שאין הסריקה פסיק רישיה אבל אסור מטעם שהוא מתכוין להשיר נימין המדולדלין ואם כן הדבר ברור שאסור לסרוק בשבת אם הוא מתכוין להשיר. ואם באת להתיר ולהוסיף בנוסחא כל נזיר הסורק וכו' מפני חשקך להקל ולהתיר אין שומעין לך לשבש הספרים ולהוסיף על הנוסחאות וכל המוסיף גורע והטעם שנתת בדבר דנזיר לפי שאינו יכול לגלח כל ימי נזרו ושערו מכביד עליו כונתו לתלוש ולהסיר שער בשעת סריקה להקל שערו אבל אינש דעלמא דיכול להקל שערו בתער ובמספרים לא. הטעם הזה לפגם הוא ואדרבה אם באנו לחלק איפכא מסתברא שהנזיר שעתיד לגלח בסוף נזירותו מה לו לסלסל בשערו ולהקפיד בנימין המדולדלין ונזירות המשובחת היא להרחיק סלסול השער כההיא דשמעון הצדיק דבפ"ק דנדרים (ט':) אבל אדם אחר רגיל הוא להקפיד בהן ולהשירן שהרי אסרו (בשבת קמ"ט.) לראות במראה של מתכת בשבת גזרה שמא ישיר בה נימין המדולדלין ועוד דנזיר הואיל ואסור לו להשירן מסתמא אינו מכוין להשירן דלא ניחא ליה באסורא כדאמרינן בפרק שלוח הקן (קמ"א:) ובפרק השואל בבבא מציעא (ק"ב.) והשתא דאמר רב אסור לזכות בבצים כל זמן שהאם רובצת עליהם שנאמר שלח תשלח את האם והדר את הבנים תקח לך אפילו תימא אע"פ דנפל לחצרו כל היכא דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא זכיא ליה כלומר שכיון שאסור לזכות בהן אין חצירו זוכה לו בהן שלא מדעתו דמסתמא לא ניחא ליה באסורא ואם אדם אחד אינו מכוין להשיר תמה על עצמך בהתר אינו מכוין להשיר ונזיר באסור מכוין להשיר אלא ודאי לא שנא וכשאמרו כל הסורק לא על נזיר לבד אמרו אלא הוא לקיחת הוראה משאר אנשים על הנזיר כלומר כל אדם הסורק להשיר נימין הוא סורק א"כ אף בנזיר אסור מטעם זה וה"ה לשבת דכי הדדי נינהו ואדרבה לאוי דשבת חמירי ואסרו לראות בו במראה של מתכת ואפי' קבועה גזרה משום השרת נימין ולא מצינו שגזרו כן בנזיר ועוד דבנזיר כל שישאר בהן כדי לכוף ראש לעקרן לא הוי כעין תער ולא עבר בלאו דתער לא יעבור על ראשו אלא בעשה דגדל פרע אבל בשבת בכל ענין הוי מלאכה גמורה משום גוזז ואיכא סקילה וכרת. אבל רש"י ז"ל כתב בפרק במה טומנין טעם אסור הסריקה בנזיר משום דהוה פסיק רישיה והוא מן התמה איך נעלמה הלכה מפורשת במקומ' מעיני מאור הגולה דבנזיר משמע טעמא משום דהוי מתכוין כמ"ש למעלה ואפשר לומר שנראה לו לרב ז"ל שאם היה אסור הסריקה מפני שהוא מתכוין לא היה לו לתנא להכניס אסור הסריקה בין החפיפה בנתר ובחול והפספוס ובין החפיפה באדמה שאסר רבי ישמעאל מפני שמשרת השער והיה לו לתנא לשנות משנה בפני עצמה נזיר אסור לסרוק על כן הבין הרב ז"ל שהכל הוא משום פסיק רישיה היתר החפיפה והפספוס דלא הוי פסיק רישיה ואסור הסריקה משום פסיק רישיה והוסיף ר' ישמעאל אסור האדמה משום פסיק רישיה ומה שאמרו בגמרא כל הסורק להשיר נימין המדולדלין הוא סורק יש לישבו לדבריו לפי שהמקשה היה סבור שיש סריקה דלא הויא פסיק רישיה אם יסרוק אדם ראשו וקווצותיו סדורות לו תלתלים ואין בראשו נימין מדולדלין אז אפשר שלא ישיר שער כלל ולזה השיב רבא דפסיק רישיה הוא שאין אדם סורק אלא כשיש נימין מדולדלין בראשו כדי להשירן שאין הסריקה דבר אחר רק להפסיק הנימין המדולדלין והנקשרין זו בזו ולא בשופטני עסקינן שיסרקו לבטלה ואין נימין מדולדלין ונקשרים בראשם ואפשר שבכלל דברי רבא שנם כן מכוין להסיר כיון שאין אדם סורק אא"כ יש נימין מדולדלין וא"א להפרידן מפני קשורן רק בהשרה א"כ על כרחך מכוין הוא להשירן שהרי אין ססריקה רק להפריד השערות בהשרה שזהו שיחתכו קצתם מן הקשירה ולמטה או שיתלשו מעקרן ^*(עי' בקרן אורה בנזיר שם בד"ה נזיר מ"ש בזה ונעלם ממנו דברי הריב"ש אלה) וכבר ידמה שיקשה לרש"י מה שפירש הוא עצמו בשם רבותיו בפ' המצניע (שבת צ"ד:) פוקסת מתקנת שערה במסרק ואמרו שם בגמ' שאסורו משום בונה ולא אמרו משום גוזז אם הוא פסיק רישיה אלא שאין כונתם בזה בסריקה שהרי לא אמרו סורקת במסרק ועוד דסריקה לא דמיא לבונה כלל אלא הוא תקון אחר נעשה במסרק דומה לגודלת שאמרו שם שאסורו משום בונה ואפשר שהוא התקון שעושין הנערות שאחר שראשן סרוק יפה ואין בו חשש השרת נימין רוחצין המסרק בשמן טרוף במים ומעבירין המסרק על ראשן להדביק השערות זו בזו ולהשכיבן על הראש וזה דומה לבנין אבל הסריקה היא משום גוזז והויא פסיק רישיה ואסורה בשבת כדקיי"ל דמודה ר"ש בפסיק רישיה:

ומה שרצית להכחיש מסברתך היות הסריקה פסיק רישיה ונתת טעם לדבריך דהואיל וחזינן דאין הסורק תולש כל שער ראשו עד שלא ישאר בו אפילו אחד הנה הוברר דלאו פסיק רישיה הוא שהרי כל שער ושער הוא בגדר האפשר וכיון שכן אפשר שלא יתלוש אפילו אחד מהם. זה מבואר הבטול שאם כן במסוכריא דנזייתא תאמר שאינו פסיק רישיה כיון שאין כל היין נסחט ממנו עד שישאר יבש כחרש ובכתובות (ו'.) אמרו שהוא אסור לכ"ע משום דהוי פסיק רישיה אלא שכל שיהיה נסחט ממנו בודאי בשעור הראוי להתחייב עליו אסור ונקרא פסיק רישיה כי מה שאינו נסחט הכל הוא מפני שאינו מוכן להסחט כמו המשקה היוצא הראשון אף בסריקה הוא פסיק רישיה להשיר שתי נימין מדולדלין שהרי אין אדם סורק לבטלה אלא כשקצת שערותיו מדולדלין קשורין זה בזה וכשהותרו הנקשרים על ידי השרה נחו שקטו האחרים. ועוד ראיה לסתור דבריך מכבוד הבית שאסרו קצת הפוסקים דס"ל דכי אמרי' בפ' המצליע (צ"ה.) והאידנא דס"ל כר' שמעון שרי לכתחלה ארבוץ בלחוד קאי אבל כבוד הוי פסיק רישיה משום שווי גומות ואע"פ שהרב אלפסי ז"ל התיר בתשובה אף הכבוד כתב הראב"ד ז"ל שלא התיר אלא בבית שנתכבד מערב שבת אלא שרוצה לכבדו בשבת משום פרורין ואז לא הוי פסיק רישיה אם מפני שאין שם עפר כדי להשוותה או מפני שלא יניע מעט עפר שבו לגומא אבל אם לא נתכבד ערב שבת כיון דלא אפשר לבית בלא גומות לא סגיא דלא משוי גומות ומודה רבי שמעון בפסיק רישיה ולא ימות ובודאי שהמכבד הבית אילו משוה כל גומותיו עד שלא תשאר אחת אעפ"כ הוי פסיק רישיה כיון שאי אפשר בלי השואת אחת מהנה. ועוד ראיה לסתור דבריך דגרסינן בפרק במה מדליקין (שבת כ"ט:) על פלוגתא דר"ש ורבי יהודה אמר עולא מחלוקת בקטנים אבל בגדולים דברי הכל אסור פירוש דהוי פסיק רישיה. ובודאי אין הגדולים עושין חריץ בכל הבית וגם במקום שעושין אין יורד ונוקב עד תהום ואעפ"כ נקרא פסיק רישיה כיון שאי אפשר בלתי חריץ כשעור ראוי להתחייב עליו אלא שלפעמים יקרה פגישתו בקרקע קשה בלתי מוכן להתפעל בגרירת הספסל אף בהיותו גדול ואעפ"י שיש גורסים שם בההיא דעולא וכן הוא ברוב הספרים אבל בגדולים דברי הכל מותר דרבי יהודה מודה בה דשרי כיון דלא אפשר אלא בגרירה הנה הקשו על גרסא זו דאשכחן לרבי יהודה דאסר אע"ג דלא אפשר דתנן בבכורות פרק כל פסולי המוקדשין (בכורות ל"ג:) בכור שאחזו דם אפילו מת אין מקיזין לו דם דברי רבי יהודה וכן נמי במסכת ביצה (כ"ג:) תנן רבי יהודה אומר כל הכלים אין נגררין בשבת חוץ מן העגלה מפני שכובשת ומדקתני כל הכלים משמע בין גדולים בין קטנים ועוד דסתם עגלה גדולה וטעמא מפני שכובשת הא בעושין חריץ אסור לרבי יהודה והני מתניתין הוו תיובתיה דעולא לפי גרסא זו אלא הגרסא הנכונה היא דברי הכל אסור והיא גירסת ריב"א ז"ל דבגדולים הוי פסיק רישיה והא דמוקמינן במסכת ביצה (שם) מתלי' דקתלי גבי עגלה של קטן ואינה לגררת אלא על גבי כלים דלא כר"ש ולא אמרי' דפסיק רישיה הוא לא קשיא לגרסא זו דעגלה של קטן כלי קטן הוא ועוד דעגלה אפילו בגדולה כיון דאפשר שכובשת לאו פסיק רישי' הוא ואף לפי הגרסא הראשונה אינה קשה לדברינו דאף בגדולים אפשר דלא הוי פסיק רישיה דלפעמים כובשים ואינן עושין חריץ. ועוד ראיה לסתור דבריך מדאמר רבא בפ' המוציא יין (שבת פ"א.) אמר רבא אסור למשמש בצרור בשבת כדרך שממשמש בחול ופרש"י ז"ל למשמש בצרור באותו מקום כדאמרינן התם הנצרך לנקביו ואינו יכול ליפנות רב המנונא אמר ימשמש בצרור באותו מקום ואסור משום השרת נימין וע"כ אית לן למימר דהוי פסיק רישיה דאי לא אמאי אסור הא רבא כר"ש ס"ל ואם דבר זה הוא פסיק רישיה הנה דבריך בטל אלא שאתה תאמר דרש"י אזיל לטעמיה בסריקה ותפרש למשמש בצרור כפר"ח ז"ל ^*(עי' בתוס' שם בד"ה אסור ושם (נ':) ד"ה אבל):

והטעם האחר שכתבת דכיון שאפשר שיקרה שאדם א' יסרוק פעם א' ביובל ולא ישיר א"כ לא הוי פסיק רישיה ולזה אמר שמואל (כתובות ו:) פרצה דחוקה מותר ליכנס בה בשבת ואעפ"י שמשיר בה צרורו' ומדקאמר אעפ"י שמשיר ולא קאמר אעפ"י שאפשר שמשיר משמע דודאי משיר כגון בסלע הבא בידים ואעפ"כ לא הוי פסיק רישיה כיון שאם היה כותל גויל לא הוי פסיק רישיה וכן לבעול בתחלה בשבת שמותר לשאינו בקי אע"ג דלדידיה הוי פסיק רישיה כיון דאפשר בהטיה לבקי והארכת בדברים האלה. בושנו מדבריך חכם שכמותך איך יעסוק בדברים הללו והדבר ברור שאם לעושה המלאכה הוא פסיק רישיה שאסור לו אעפ"י שלאדם אחר לא היה פסיק רישיה וזהו שהקשו בפ"ק דכתובות (שם) יאמרו בקי מותר שאינו בקי אסור דקס"ד דלשאינו בקי פסיק רישיה הוא ולא תזדמן לו הטיה לעולם אבל הבקי מותר כיון דלדידיה לא הוי פסיק רישיה ושני רוב בקיאין הן ולדבריך למה היו צריכין לרוב בקיאין הן אלא שיתרץ כיון דלבקי לא הוי פסיק רישיה אף לשאינו בקי מותר אע"ג דלדידיה הוי פסיק רישיה ואף אם לא ימצא בקי כי אם אחד מעיר אלא ודאי הוצרכו לרוב בקיאין לומר דכיון דהטיה מצויה עד שהרוב בקיאין בה אף למי שאילו בקי אפשר שתזדמן אף ע"פ שאינו מכוין לה ואף לדידיה לא הוי פסיק רישיה אלא שאעפ"כ הוא פטור מלקרות ק"ש דטרוד הוא כיון שאילו בקי ומוחזק בעצמו להטות כמו שפר"ת ז"ל וכ"ש לפרש"י דרוב בקיאין הן ומשום הנהו קאמר סתמא מותר לבעול כיון דרובא נינהו ומיהו שאינו בקי אסור דלדידיה הוי פסיק רישיה ועוד ראיה דבפרק שמנה שרצים (שבת ק"י.) גבי כוס עקרין אמר רבי יוחנן לירקונה תרי בשכרא ומעקר ואקשינן ומי שרי והא תניא מנין לסרוס וכו' ומסקינן דאסיר ואע"ג דלא מכוין לסרוס אלא לרפואה ובודאי הך מסקנא לא אתיא דלא כהלכתא ועל כרחך אית לן למימר דפסיק רישיה הוא ואם כדבריך דכל שאפשר שימצא אדם אחד על צד הזרות שיצא מאותו כלל לא הוי פסיק רישיה הכא הא אפשר שימצא אדם חזק התולדה שלא יסרסנו הסם ההוא כדאמרינן בפרק המפלת (נדה ל':) איכא גופא דלא מקבל סמא דנפצא ובכל אחד ואחד נאמר זה אפשר שיהיה מהם אלא שהדבר ברור שאין הולכין במצות התורה אלא אחר הדברים המורגלים ולא אחר מה שיקרה על צד הזרות וכן נקרא הדבר פסיק רישיה אעפ"י שאם היה הדבר הנעשה בזה המלאכה בתכונה אחרת לא היה פסיק רישיה ולזה אסרו קצת מפרשים ז"ל כבוד הבית אא"כ הוא רצוף ברצפת אבנים ונראה דילפי לה מדאמרינן בהמצניע (צ"ה.) רבינא ^*(לפנינו הגירסא אמימר) שרי זילחא במחוזא וס"ל שלא מפני הרבוץ הוצרך רבינא למחוזא דבודאי רבינא כר"ש ס"ל ולר"ש שרי רבוץ לכתחלה אלא מפני הכבוד הוא לפי שדרך המרבץ לכבד קודם רבוץ והכבוד אסור אפילו לר"ש דפסיק רישיה הוא אבל במחוזא שהיו הבתים רצופים ברצפת אבנים אין לחוש ולא התירו הבלתי רצופים מפני הרצופים כמו שאתה אומר ואדרבה היה ראוי לגזור ולאסור הרצופים מפני הבלתי רצופים וכן נראה שהרי לא התיר רבינא אלא במחוזא שכולה או רובה רצופה ולא שייך למגזר רובה אטו מעוטה ולא עיר אחת אטו עיר אחרת כדאמרינן בפרק כל הבשר (חולין ק"ד:) גבי חלת חוצה לארץ אבל בעיר אחת ראוי לאסור הרצוף מפני הבלתי רצוף כדאמרינן בפרק במה מדליקין (שבת כ"ט:) גזרה עיליתא דשישא אטו עיליתא דעלמא וכן כתב הרא"ש ז"ל וכל שכן בענין הסריקה שאף אם יקרה פעם אחת ביובל שאדם בקי לסרוק בנחת לא ישיר שער או שיהיה ראשו סרוק כבר ואין בראשו נימין מדולדלין וקשורין שראוי לאסור זה מפני זה וכל דכן הוא אם בביתא דשישא שא"א חריץ כלל גזרינן אטו עיליתא דעלמא דאסיר לרבי יהודה כיון דהנהו הוו רובא כ"ש שראוי לאסור הסריק' שאפשר בהשרה אע"ג דלא הוי פסיק רישיה אטו הסריק' דהוי פסיק רישיה וכ"ש דההיא לא הויא אלא מעוטא דמעוטא וכן רבנן גזרי בפ"ב דביצה (כ"ג.) קרצוף דלא עביד חבורה אטו קרוד דעביד חבורה והוה קיי"ל כותייהו אי לאו משום דקיי"ל כרבי שמעון ואפי' קרוד שרי דדבר שאינו מתכוין הוא ויש תמה בדברי הרמב"ם ז"ל שכתב ואסור נכבד את הקרקע שמא ישוה גומות אלא א"כ היה רצוף אבנים נראה מלשונו שלא אסר הכבוד משום פסיק רישיה שאם כן לא היה לו לומר שמא ואם כן הוא תימה למה אסרו דהא קיימא לן כרבי שמעון והוא עצמו כתב בזילוף שהוא מותר ואינו חושש שמא ישוה גומות שהרי אילו מתכוין לכך ובודאי ג"כ אפשר ברבוץ שישוה גומות שאל"כ לא היה צריך לומר שהרי אינו מתכוין לכך ואם רצה לומר שהכבוד לאו פסיק רישיה הוא אלא שחששו שמא ישוה גומות בידים בכונה וילמד דבר מענינו ממה שכתב ז"ל בפרק ההוא בסמוך לזה אבל ברבוץ אין לחוש שהרי אינו מכוין א"כ נראה מדבריו שבכבוד הוא מכוין לכך וא"כ למה אנו צריכים שישוה בידיו כיון שהוא מכוין ואפשר השואת גומות בכבוד א"כ לכ"ע אסור ועוד שלא נאמר גזרה זו אלא באוצר כדאמרי' בפ' מפנין (שבת קכ"ז.) ובלבד שלא יגמור את האוצר דלמא אתי לאשויי גומות שכן דרך מכבד אוצר לפנותן מפני האורחים ועוד דאם כן טעמא דרבנן דכבוד משום שבות הוא מטעם זה שמא יבא להשוות בידים והוא הדין והוא הטעם ברבוץ וא"כ מהו זה שאמרו בשלהי ההיא סוגיא (צ"ה.) והאידנא דקיי"ל כר"ש שרי לכתחלה ומה ענין גזרה זו לדר"ש. ונראה שהיתה כונת הרב לומר שהמכבד מכוין ליפות קרקע הבית ולתקנה ואעפ"י שהכבוד לאו פסיק רישיה מ"מ הכונה שיש לו ביפוי הבית ובתקונו חשיבא כונה לענין השואת גומות אבל ברבוץ אינו מכוין ליפוי קרקע כי אם ללחלח האויר או שלא יעלה האבק ולזה אף אם אפשר שישוה גומות מותר שהרי אינו מכוין לכך ואשר אמרו והאידנא דקיימא לן כרבי שמעון שרי לכתחלה ארבוץ בלחוד קאי אבל הכבוד אסור דהרי הוא כמכוין אלא שמפני שאינו מכוין גמור אינו כי אם שבות זה נראה שהיתה כונת הרב ז"ל בזה אבל כל שאר הפוסקים שאסרו הכבוד לא אסרוהו אלא משום פסיק רישיה. ומה שדקד' מלשון אעפ"י שמשיר בה צרורות דמשמע ודאי משיר חי נפשי לא דקדקת יפה שהרי בקרוד אמרו משום דקא עביד חבורה והכונה שלפעמים עביד חבורה דהא חשיב ליה רבי שמעון דבר שאין מתכוין ואף לפי דקדוקך רצה לומר אעפ"י שמשיר בה צרורות אינו עושה אסור כיון שאפשר שלא ישיר וכן אמרו בפרק כל פסולי המוקדשים (בכורות ל"ג:) רבי שמעון אומר יקיז אעפ"י שעושה בו מום וטעמיה משום דהוה ליה דבר שאין מתכוין כדאיתא התם בגמרא וע"כ יש לך לפרש אעפ"י שאפשר שעושה בו מום וכ"ש במה שאמרו ובלבד שלא יתכוין לעשות חריץ שאין הוראת זה הלשון שעושה בודאי חריץ:

ומה שהבאת ראיה ממה שלא אסרו קרוד הבהמה מפני השרת השער כמה פירש לך יפה הרב רבי חסדאי נ"ר טעם הדבר שאין הקרוד והקרצוף כסריקת ראש האדם לפי ששערות הבהמה קצרים ואינן מתערבבין ומתקשרין זה בזה ולזה אין נעקרין אלא אותן שנעקרו כבר שגם בהעברת היד על גבה יפלו כמה שערות נעקרין ואין הקרוד רק ליפותה ולהעביר ממנה אבק ועפר ואין ה"נ שבשערות צוארה או בזנבה שהם ארוכים שאסור לסרוק דהוי פסיק רישיה. ועוד היה אפשר לומר ששערות הבהמה גסים וחזקים ואינם נעקרים בקל כמו שערות האדם וראה בעיניך כמה אתה עביד דגזים שלא היה די לך במה שכתבת דלא הוי פסיק רישיה עד שכתבת דתלישת שער בסריקה לא שכיח ושריא אפילו לרבי יהודה דאסר דבר שאין מתכוין דמשום הכי לא הזכירו בפרק שני דביצה גבי קרוד לרבי יהודה אלא דעביד חבורה ולא אמרו מפני שהוא תולש שער מעקרו והנה לדבריך הסריקה לרבי יהודה מותרת בשבת והחפיפה והפספוס על כרחך אסורין כדאיתא בפרק במה טומנין ראה איך אתה מהפך הדברים:

עוד אמרת שאף אם תהיה הסריקה פסיק רישיה מותרת כפי סברת בעל הערוך ז"ל דלא מודה ר"ש בפסיק רישיה אלא היכא דניחא ליה ונהנה בדבר אבל היכא דאזיל לאבוד לא וכתבת שהאחרונים ז"ל הכריעו בראיות ברורות כדבריו ומן הראיות ההם הבאת שתים ההיא דפרק לולב הגזול (סוכה ל"ג:) גבי היו ענביו מרובין מעליו דמקשי והא מודה רבי שמעון וכו' ומשני כגון דאית ליה הושענא אחריתי וההיא דעששית של ברזל דבפ' אמר להם הממונה (יומא ל"ד:) וכתבת שע"פ סברא זו נהגו לתחוב ולהדק בשבת סתימת נעורת בברזא שבצד הקנקן אע"פ שאי אפשר בלא סחיטה אלא שנזהרין שלא לתת כלי תחת הברזא לקבל היין הנסחט אלא שילך לאבוד ע"כ. לו יהי כדברי בעל הערוך ז"ל הנה בכאן אסור דנהנה בהשרת השער כיון שהוא רוצה בהפרדת השערות המדולדלים והנקשרים שהם נמנעי ההפרדה בזולת השרה א"כ נהנה הוא בהשרה ואין הסריקה דבר אחר רק השרת השער כמו שכתבתי למעלה בפי' ההיא דנזיר דכל הסורק וכו' ולא דמי להדוק הברזא שאין ההדוק תלוי בסחיטה אלא שהסחיטה נעשית מאליה מפני ההדוק ואע"פ שנהנה בהדוק כיון שאינו נהנה בסחיטה והוא אינו מכוין לה שרי ואע"ג דהוי פסיק רישיה וכן נמי ההיא דפציעת חלזון (שבת ע"ה.) שאין הוצאת הדם תלויה בנטילת נשמה כיון שאינו נהנה בה שרי לפי סברת הרב ז"ל ופירושו אע"פ שנהנה בהוצאת הדם אבל הוצאת הדם היתה תלויה בנטילת הנשמה הנה היה חייב גם מפני נטילת נשמה אע"פ שלא היה מכוין בה שהרי נהנה הוא בה כיון שנהנה בהוצאת הדם וא"א להוצאת הדם זולתה וכן הוא הענין בסריקה שהרי נהנה הוא בהשרה ואע"פ שהשערות הנושרות אזלי לאבוד מה בכך כיון שהוא נהנה במלאכה ההיא שהרי הנוטל צפרניו בכלי אע"פ שאינו צריך לצפרניו אלא אזלי לאבוד חייב אפי' לר"ש דפטר במלאכה שאינה צריכה לגופה שהרי הנטילה היא המלאכ' וכן בשער. ואע"פ שבהפשטה נראה בפרק כל כתבי הקדש (קי"ז.) דכל שהעור אזיל לאבוד לא מחייב בפסיק רישיה כגון דשקיל ליה בברזי התם היינו טעמא משום דאין דרך הפשטה בכך ואפילו במכוין לא מחייב כמו שפרש"י ז"ל (בד"ה דשקיל) אבל בנטילת שער וצפרנים דרך נטילה בכך ונראה לומר ג"כ דהפשטה לא הואי במשכן רק לצורך העור וא"כ עקר מלאכת הפשטה היא לצורך העור וכל שהעור נפסד פטור אבל גזיזה היתה במשכן שלא לצורך הצמר והשער רק לצורך העור כגון בעורות תחשים ועל כן חייב כל שהוא לצורך גופו אע"פ שאינו צריך לשטר ומלאכה הצריכה לגופה היא ודמי לחופר גומא וצריך לגומא חייב אע"פ שאינו צריך לעפרה ולכן הסריקה אסורה מטעם פסיק רישיה אף לדעת בעל הערוך ז"ל וכ"ש שדברי בעל הערוך ז"ל דחה אותם הרמב"ן ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל. ומה שנהגו בהדוק ברזא ולא חששו לסחיטה לא מפני סברת בעל הערוך ז"ל נהגו כן אלא מפני סברת ר"ת ז"ל דתרי מיני סחיטה נינהו סחיטה דמשקין וסחיטה דמים סחיטה דמשקין היא משום מפרק דהויא תולדה דדש כמו סחיטת ענבים והא כיון דלאבוד אזיל אפילו במכוין מותר דלאו כלום קא עביד דהא אמרינן בפרק תולין (שבת קל"ט:) מסננין את היין בסודרין ולא חיישינן דלמא אתי לידי סחיטה כדחיישינן בכמה דוכתי בכה"ג והיינו משום דאזיל לאבוד וכן בפרק חבית (שבת קמ"ה.) הסוחט כבשים אם לגופן מותר אם למימיהן חייב וסחיטה דמים היא כעין כבוס ואסירא משום מלבן בין אזיל לאבוד בין לא אזיל לאבוד כל שהבגד מתלבן בו ובשאר משקין כגון יין ושמן ליכא משום מלבן אדרבה לכלוכי מלכלכי וכן הסכימו הרשב"א והרבה מן האחרונים לדעת ר"ת בזה וכבר קלסה הרמב"ן ז"ל לסברא זו בחדושיו במסכת כתובות ודחה דברי בעל הערוך ז"ל וסתר כל ראיותיו כי ההיא דבפ' לולב הגזול דאית ליה הושענא אחריתי דבר פשוט הוא שאינה ראיה של כלום שהרי מעוט ענבי ההדס אינו תקון בגוף ההדס והאסור הוא מפני התקון שיש בו לצורך המצוה וכל שאינו צריך לו למצותו כגון דאית ליה אחריתי אין כאן תקון כלל שהרי אין ההדס עומד ומיוחד כי אם להריח בו או לענין אחר וא"כ לא עשה שום מלאכה והרי הממעט ענבי ההדס בחג בשיש לו הושענא אחריתי כממעט אותו בפסח שלא שמענו בו שום אור ואע"פ שאפשר שיצטרך לו והוי אז מתקן כיון דאית ליה אחריתי לא הוי פסיק רישיה בתקון אבל לרבי יהודה אסור שאם יצטרך לו הרי תקן כלי ואע"פ שלא כיון לתקון דהא אית ליה אחריתי אסור. וההיא דעששית של ברזל ג"כ כתב הרמב"ן ז"ל שאינה ראיה של כלום דההיא אביי אמרה מקמי דגמר מרבא דמודה רבי שמעון בפסיק רישיה ומשו"ה אקשי' עליה מההיא דמילה בצרעת דאיתמר מקמיה הכי כדמפורש בפרק רבי אליעזר דמילה (שבת קל"ג.) ובתר הכי מסקינן דהואיל וצרוף מדרבנן הוא והוא אינו עושה לשם כך מותר שאין לגזור כאן משום מתקן שהרי אינו נראה כמתקן עכ"ל. ועוד יש לומר דההיא ברייתא דעששיות רבי יהודה קתני לה ולדידיה ליכא הפרישא בין פסיק רישיה ללא פסיק רישיה דבכולהו דבר שאין מתכוין אסור אלא דס"ל לאביי דלר' יהודה כל דבר שאין מתכוין מותר דאורייתא ואסור דרבנן ובמקד' שרי דאין שבות במקדש ולהכי מוקי לה לההיא דעששיות בשאין מתכוין ומש"ה מקשינן ליה מההיא דמילה בצרעת דאמר אביי לא נצרכה אלא לרבי יהודה אלמא דבר שאין מתכוין לר' יהודה אסור דאורייתא דלהכי אצטריך קרא דבשר ושניה דה"מ בכל התורה כלה וכו' דבשאר אסורין הוא דאית ליה לר"י דבר שאין מתכוין אסור דאורייתא אבל הכא צרוף דרבנן הוא כיון שאינו מכוין דבשבת מלאכת מחשבת אסרה תורה ואין שבות במקדש ויש גרסאות שם מוכיחות הפי' הזה. ומכל מקום אף לדברי בעל הערוך ז"ל קשה מה ראיה היא לדבריו שהרי התם אם הוא פסיק רישיה בצרוף הנה נהנה הוא בו אע"פ שאין מכוין והתם לא אזיל לאבוד אלא א"כ יאמר שהעששיות היו משל מקדש ואין המצרף עצמו נהנה מהן כההיא דפ' הבונה (שבת ק"ג.) דעביד בארעא דלאו דיליה כפי פירושו ואם כן נוכל ג"כ לומר דאף אם הוא פסיק רישיה שרי לר' שמעון דהא מלאכה שאינה צריכה לגופה היא כיון שאין המצרף מכוין לצרוף ולא צריך לו ואע"ג דבעלמא פטור אבל אסור הכא אין שבות במקדש. גם הראיה שהביא בעל הערוך ז"ל מההיא דפ' הבונה (שבת ק"ג.) כגון דעביד בארעא דלאו דיליה אפילו לדבריו אין משם ראיה להתיר לכתחלה דהא לענין חיוב חטאת איירי התם אם חייב בכל שהוא או בגרוגרת וכמלא פי הגדי ומ"מ אפי' לפטור אין משם ראיה כלל דמשום מלאכה שאינה צריכה לגופה פטור כדעביד בארעא דלאו דיליה ורבי שמעון היא וכ"כ הרמב"ן ז"ל וכן ההיא דפציעת חלזון דפרק כלל גדול (שבת ע"ה.) פרשוה משום מלאכה שאינה צריכה לגופה לר' שמעון ואע"פ דבההיא רבי יהודה למי איירי בה דמחייב במלאכה שאינה צריכה לגופה הכא כיון דמקלקל הוא פטור דהכי אמרי' בההוא פ' (ע"ג:) בחופר גומא ואין צריך אלא לעפרה פטור עליה ואפילו לר' יהודה דאמר חייב עליה ה"מ מתקן אבל האי מקלקל הוא וכל ההיא סוגיא לענין חיוב חטאת היא. ועוד כתב הרמב"ן ז"ל דהתם הכי קאמרינן דכיון דכמה דאית ביה נשמה טפי ניחא ליה הוא פוצעו בדרך שאפשר שלא ימות ואם מת לא נעשית מחשבתו והיינו דקרי ליה מתעסק ולאו פסיק רישיה הוא וההיא דפ' רבי אליעזר דמילה (שבת קל"ג.) אי דאיכא אחר ליעביד אחר נמי לאו ראיה היא דלאביי בלחוד פריך ובודאי הכי הוא דאיך יקשה לרבא דאמר מודה רבי שמעון בפסיק רישיה ולא ימות דאיכא אחר ליעביד אחר כלומר וכיון שאינו נהנה לאו פסיק רישיה הוא וכי סברא זו של בעל הערוך ז"ל מוכרחת היא עד שיקשה ממנה לרבא על הסתם ואע"פ ששמענו אותה בתרוץ קושיא לפי דבריו אינה מוכרחת עד שיקשה ממנה וכל מקשה צריך להוכיח ולאמת דבריו. ועוד שהיה לו לפרש ולומר ואפי' לרבא נמי אחר לא פסיק רישיה הוא כיון דלית ליה הנאה אלא ודאי לאביי בלחוד פריך אלא שאעפ"כ אין להוכיח מכאן מדלא מקשי לרבא משמע דלדידיה הוי פסיק רישיה כנגד סברת בעל הערוך ז"ל דא"ל דהא דלא מקשי לרבא משום דלא מצי לאקשויי ליה מהכריחא אלא מסברא כמו שכתבתי וכן ההיא דבפ' כל כתבי (שבת קי"ז.) גבי הפשטת הפסח כגון דלא קבעי ליה לעור ומקשינן והא אביי ורבא דאמרי תרווייהו מודה ר"ש בפסיק רישיה ולא ימות דשקיל ליה בברזי התם היינו טעמא כדפרש"י ז"ל דאין הפשטה בכך ולא מלאכה היא אלא שבות. ואדרבה משם נ"ל ראיה ברורה לסתור דברי בעל הערוך ז"ל המתיר לכתחלה פסיק רישיה באזיל לאבוד דהא התם עור נפסד שהוא עקר ההפשטה דהא חשבינן ליה דבר שאין מתכוין משום דלא בעי לעור ולא מכוין להפשטה בשביל העור אע"פ שמכוין להפשיט בשביל בשר והיינו משום דלא דמי להפשט אילים ותחשים דמשכן וכי שקיל ליה בברזי אמרינן דלא הוי מלאכה אלא שבות כדקתני בברייתא (קט"ז:) אם מצילין תיק הספר עם הספר לא נפשיט את הפסח מעורו ואמרינן נמי מי דמי התם טלטול הכא מלאכה ושקלינן וטרינן בהא טובא אלמא בהפשטת הפסח איכא אסורא דרבנן אלא שמתירין אותה משום צורך גבוה ולדברי בעל הערוך ז"ל הוא מותר גמור וזו סתירה לדבריו. ואם נאמר שפסיק רישיה איכא מלאכה גמורה אע"ג דאזיל לאבוד הכא היינו טעמא דהוה שבות גרידא משום דאין דרך הפשטה בכך כמ"ש בסמוך וכן ההיא (שם ק"כ:) דנר שעל גבי טבלא מנער את הטבלא והיא נופלת ואם כבתה לאו פסיק רישיה הוא דהא תרגמה הרשב"א ז"ל בנר שעוה גם מורינו הרב רבינו נסים זצ"ל כתב בפי' ההלכות שלו וז"ל פי' דוקא בנר של חלב או של שעוה דאלו בנר של שמן כיון שא"א שלא ישפוך מן השמן וקיי"ל (ביצה כ"ב.) דהמסתפק מן השמן שבנר חייב משום מכבה פסיק רישיה הוי ואסור דהא א"א בלא כבוי עכ"ל ובודאי הכי הוא דאי בנר של שמן דהוי פסיק רישיה אלא שטעם ההתר הוא מפני שאינו נהנה כיון שנופל והלא עדיין נהנה הוא שהרי תשאר הפתילה וגם מן השמן אפשר שישאר בנר שלא ישפוך הכל ואם לא כבה היה הכל כלה דהא על כרחיך הכי אית לך למימר לפי סברא זו באידך דנר שאחורי הדלת דלייט עלה רב ומפרשים בגמ' טעמא משום דהוי פסיק רישיה. ומה שאמרת דבנר שאחורי הדלת דדעתיה עלויה ניחא ליה שתכבה כחס על השמן והפתילה אבל בנר שעל הטבלא הואיל ושכחה שם ודאי נתיאש משמנה ומפתילתה ולא חשיב להו כלל אדרבא איפכא מסתברא דבמניח לדעת מתיאש ממנה דאין עומד ומצפה מתי תכבה נרו אבל בשוכח הוה ליה יאוש שלא מדעת ופי' נר שאחורי הדלת פותח ונועל ואם כבתה כבתה נראה לי שרש"י ז"ל דפירש שפסיק רישיה הוא שהרוח מכבה לא ברוח הנכנס דרך הפתח קאמר דאם כן לא ה"ל למימר אלא פותח אדם דלת כנגד הנר ואם כבה כבה כדאמרינן פותח אדם דלת כנגד המדורה והוה ליה לאפלוגי בהא נמי בין רוח מצויה לרוח שאינה מצויה דהכי שייך לאפלוגי בכבוי כמו בהבערה אלא רש"י כיון לרוח המתעורר בנדנוד הדלת ובפתיחתו שהרי זה כמניף במניפה בפני הנר כדי לכבותו וכאן ג"כ הדלת הוא כמניפה ואע"פ שאינו מכוין פסיק רישיה הוא מעתה אין אנו צריכים למה שכתב הרשב"א ז"ל וגם לא שיפול הנר ולא לפי' ר"ח ז"ל שפירש שבפתיחת הדלת תגע הדלת בנר הקבוע בכותל שאחורי הדלת ויכבנו. ואתה חוץ מכבודך לא הבנת פי' ובלבלת הכל וחלמת חלום עוד שאין דלתותינו כדלתותיהם והארכת בזה פתרונות כדי להתיר בדורך הדברים שנאסרו מתלמוד מרי חלמא לשנאך ופשריה לערך. ועוד ראי' לסתור דבריך מדאמרינן בפ' במה טומנין (שבת נ':) במאי אוקימתא להא דתניא אסור כר' יהודה אימא סופא אבל פניו ידיו ורגליו מותר והא קא מעבר שער משמע דלרבי שמעון ניחא ושרי ואמרינן עלה דבאהלא אסיר דהוה פסיק רישיה ואם אתה אומר בסריקה דכיון דלא ניחא ליה בנשירת שער ושימרט ראשו וגם שהשער אזיל לאבוד משום הכי שרי כ"ש שתאמר כן בפניו ובזקנו וא"כ הך סוגיא הוי תיובתך:

ואחר שנתבאר סתירת דברי בעל הערוך ז"ל המתיר לכתחלה פסיק רישיה בדלית ליה הנאה מיניה הנה אם השרת השער בסריקה הוי פסיק רישיה כדברי רש"י ז"ל וסיעתו אין דרך להתיר הסריקה בשבת בשום פנים וכבר כתבתי למעלה שאף לדברי בעל הערוך ז"ל אסורה ונמצא לקצת מחברים ז"ל כתוב בפשיטות אסור הסריקה ובתוכם הגאון רב אחא משבחא ז"ל שדבריו מקובלים כאלו נכתבו בתלמוד כתב בשאלתות (בפרשת אחרי מות) ואי מתרמי טבילותא בבי שמשי דשבתא דלא אפשר למסרק משום דאתיא לאתורי שער חופפת ביממא וטובלת בליליא ע"כ. גם בספר המצות לרבינו משה מקוצי ז"ל כתוב בהלכות נדה וז"ל וטוב ונכון לאשה החופפת מערב שבת וטובלת למוצאי שבת שתרחץ מערב שבת כל גופה וראשה ולמוצאי שבת תחמם קדרה גדולה מלאה חמין ולשפשף בם גופה בידיה גם תסרוק ראשה במסרק ואם הוא י"ט במוצאי שבת או שחל טבילתה ליל שני בשבתא והרי שני ימים טובים ארעו באחד בשבת שאינה יכולה לרחוץ בחמין כלל ולא לסרוק כלל ראשה אז תרחץ בחמין בערב שבת ותחוף ותסרוק ותשמור עצמה בימים שבנתים כל יכולתה מן הטנוף וכו' ע"כ. וזה הלשון בעצמו כתוב בספר התרומה ולא נמצא לשום פוסק ומחבר שיתיר סריקה ומעולם לא היה נודד כנף ופוצה פה להתירה עד שקמת והעדות שהעדת שראית בקטלוני"א בעיר חכמים וגדולים שהכלות והבחורות היו סורקין ראשיהם ולא היו מוחין בידם גם אני מקטלוני"א כמוך ועירי היתה עיר גדולה לחכמים וגדולים יותר מעירך ומעולם לא ראיתי ולא שמעתי מי שיהיה חוכך להתיר הסריקה ולא מי שיפרוץ בה במעשה גם בחור גם בתולה יונק עם איש שיבה ואף טלטול המסרק היה להם כטלטול כלי שמלאכתו לאסור רק שהבחורות מתקנות מעט שער ראשן בכלי העשוי משערות החזיר והדבר ידוע שאין בו משום השרת שער או דלא הוי פסיק רישיה ^*(ב"י או"ח סס"י ש"ג. שו"ע שם סעי' כ"ו וע"ש במג"א ס"ק כ"ב כ"ג) גם מבין ריסי עדותך נכר שגם בעיר ההיא היתה הסריקה אסורה להם שהרי לפי דבריך לא ראית רק מהבחורות והכלות אבל האנשים לא היו סורקים כי אם היה אחד סורק בה היית מעיד גם על האנשים ולא היית כובש עדות ואם לא מיחו החכמים והגדולים שהיו בה על הבחורות והכלות אולי היה לפי שלא היו מקבלות מהם ומוטב יהיו שוגגין ואל יהיו מזידין כדאמרינן גבי תוספות ענוי דיום הכפורים במסכת (יומא) [שבת קמ"ח:]:

בענין גבינת הפרות הראית פנים להתיר ואינם אלא פנים של זעם שהרי כשאסרו גבינת העובדי ככבים לא חלקו בין גבינה לגבינה דאי לא תימא הכי מאי האי דמקשינן בגמ' (ע"ז ל"ה.) למ"ד משום נקור אלא מעתה יבשה תשתרי נימא דאין ה"נ דכיון דטעמא משום נקור כל דליכא למיחש לנקור שרי ועוד דאם היה הדבר אמת דבגבינת הפרות ליכא למיחש לתערובת חלב טמא ושרי לר' ירמיה ^*(לפנינו הגי' ר' חנינא וע"ש בתוס' ד"ה לפי ומ"ש הגרי"פ שם) דאמר דטעמא דגבינה לפי שא"א לה בלא צחצוחי חלב וכפי פירש [רש"י] שר"ל חלב טמא א"כ הו"ל לאקשויי נמי בגמ' אלא מעתה גבינת הפרות דאסירא לאינך טעמי לישתרי להאי טעמי ולישני דאין ה"נ אי נמי דלימא תלמודא מאי בינייהו גבינת הפרות איכא בינייהו אלא ודאי כשאסרו גבינת העובדי ככבים לגמרי אסרוה ולא חלקו בין גבינה לגבינה ולא בין לחה ויבשה אלא דמקשי תלמודא דאם איתא דטעמא משום נקור כשגזרו לא היה להם לגזור ביבשה כיון דליכא למיחש בה לנקור גם הפי' שנסמכת עליו דטעמא דגבינה משום תערובת אינו דבגבינת העובדי ככבי' ליכא למיחש לתערובת כלל דכיון דטהור עומד טמא אינו עומד אין הכותי מערב חלב טהור עם חלב טמא העומד לגבינה כדי שישאר ממנו ביני טיפי ומה שאמרו בגמ' (שם:) בפסקא חלב שחלבו עובד ככבים וכו' השתא דאתית להכי גבינה נמי איכא דקאי (נמי) ביני טיפי אין הפי' כמו שחשבת שיהיה טעם לאסור גבינה של כותי אבל הפי' הוא לומר דחלב הנקח מן הכותי אין לו תקנה בשיעשה ממנו גבינה כדקס"ד מעקרא דאמרי' אי דבעי ליה לגבינה ה"נ וכו' שהרי כיון שהכותי אפשר שערב בו חלב טמא להרבות מדתו אף כשיגבנהו הישראל הגבינה אסורה דאיכא דקאי ביני טיפי ומאי דקאמר רבי ירמיה לפי שא"א לה בלא צחצוחי חלב כבר פירשו המפרשים ז"ל דתרוצא הוא לקושית אלא מעתה יבשה תשתרי ור' ירמיה אטעמי דנקור קאי ולא גרסינן אלא והכריחו כן בראיות והרב אלפסי ז"ל לא הביא כאן טעם אסור הגבינה דכיון דלא נפקא לן מידי בטעמא דאע"פ שבטל דבר לא בטלה גזרה לא חשש להזכירו וסמך על מה שהביא בפ' כל הבשר (חולין קט"ז:) אגב גררא טעמא דשמואל מפני שמעמידין אותו בעור קיבת נבלה וכבר כתב כן הרמב"ם ז"ל (בפ"ג מהל' מאכלות אסורות) שחלב הנמצא ביד כותי אסור מן הדין מפני חשש תערובת וגבינת הכותי מותרת מפני שחלב טמא אינו מתגבן אלא שבימי המשנה גזרו עליה ואסרוה מפני שמעמידין אותה בעור קיבת נבלה. וכתב עוד גבינת הכותי אסורה לעולם ואפי' במקום שמעמידין בעשבים שהרי גזרו על כל גבינה של כותי אבל חמאה שלא גזרו עליה אינה אסורה אלא אם כן יש לחוש מן הדין לתערובת ויש גאונים שהתירוה שאין לחוש לה לתערובת דטהור עומד טמא אינו עומד ויש שאסורה מן הדין מפני צחצוחי חלב שבה ע"כ. וגם ר"י הזקן ז"ל כתב בתשובה לחכמי פרובינצ"א שגבינת הכותי אסורה בכל מקום ובכל זמן שאע"פ שבטל דבר לא בטלה גזרה וכל המפרשים ז"ל שכתבו בזה אמרו בסוף מאמרם ופורץ גדר ישכנו נחש וכל הראיות שהבאת הם ראיה לסתור דבריך והבאת ראיה מפרפינאן שנהגו לאכלה ואמת הוא שקצתן נהגו כן ע"פ איזה חכם מיקל באסורין שהורה להם כן מקדם וההמון שומעין להקל וילפי ממקלקלתא אבל בזמננו זה הסירו המנהג הרע ההוא והחרימו הגוי כלו שלא לאכלה וכן היה ראוי לך לעשות במקום שאוכלין גבינת הפרות וכי נהגו במקום אסורא לא שבקינן להו כדאיתא במס' ר"ה (ט"ו:). ומה שאמרת דגבינת הפרות אינו נכלל בשם גבינה סתם דמידי דממליך עליה שליחא הוא ונראה מדבריך שדעתך גם כן לומר שהנודר מן הגבינה מותר בגבינת הפרות משום דממליך עניה שליחא ולו יהי כדבריך שגבינת הפרות הוא מידי דממליך עליה שליחא הא קיימא לן כרבי עקיבא דכל מידי דממליך עליה שליחא מיניה הוא דהא סתם לן כותיה בפרק כל הבשר (חולין ק"ד.) ואמרינן נמי בפרק הנודר מן המבושל (נ"ד:) דתנא דפליג עליה דרבי עקיבא יחידאה הוא והיינו רשב"ג דקיי"ל הל' כר' עקיבא מחבירו ודאי שאין גבינת הפרות מידי דממליך עליה שליחא שכל חלב מגובן נקרא גבינה אלא שלזה קורין גבינת רחלים ולזה גבינת עזים ולזה גבינת פרות וכן יש להם שם לווי לפי התחלפות המקומות והכל הוא גבינה כי הכל נעשה מחלב וכמו שהנודר מן החלב אסור בכל חלב כן הנודר מן הגבינה אסור בכל גבינה ולזה אמרו בברייתא שם (נ"ב:) הנודר מן הגבינה מותר בחלב הא בגבינה אסור בכל גבינה וכדתנן במתניתין (נ"א:) הנודר מן הגבינה אסור בה בין מלוחה בין תפלה ולא דמי לנודר מן היין שמותר ביין תפוחים ונודר מן השמן שמותר בשמן שומשמין (נ"ג.) דהתם הם שני מינין דיין ענבים נקרא יין סתם ויין תפוחים יש לו שם לווי וכן שמן זיתים נקרא שמן סתם ושמן שומשמין יש לו שם לווי אבל כל חלב מגובן נקרא גבינא ואפי' בשמן שומשמין אמרינן התם בגמרא דבמקום שמסתפקין מזה ומזה אסור בזה ובזה ואע"ג דרובא מסתפקין מחד ולא אזלינן בתר רובא דספק אסורא לחומרא:

ותשובת ר"ת ז"ל שהבאת נכונה הי' דחלב שחלבו עובד כוכבים לא נאסר במנין אלא שאסור מן הדין כיון דאיכא למיחש לתערובת חלב טמא כמו שהיה אסור השמן והדבש אי לאו משום טעמא דמסרא סרי וכל חלב שחלבו לגבינה מותר דליכא למיחש לתערובת כיון דלא קאי. א"כ נראה מדבריו שאין לאסור גבינת העובדי כוכבים משום תערובת כמו שחשבת אלא טעם אסורה מדשמואל או מן הטעמים האחרים שהוזכרו בגמרא שגבינת הפרות וזולתה שוין בהם ואע"פ שבטל הטעם הגזירה במקומה עומדת שהרי נאסרה במנין כדאמרינן עלה בגמרא גזרה חדשה היא ואין מפקפק בה וכבר כתבו המפרשים ז"ל דשכרא דארמאי לא אסרוהו ראשונים שהרי לא נזכר אסורו לא במשנה ולא בברייתא אלא שהאחרונים היו פורשין ממנו אי משום גלויי אי משום חתנות ומשום הכי למ"ד משום גלוי לא היה אסור רק באתרא דמצלי מיא ולמ"ד משום חתנות מפקי ליה לבבא דחנותא או מייתו ליה לביתיה ושתי אע"פ שהפת הנאסר משום חתנות אסור בכל מקום וההיא דלפני אידיהן של עובדי כוכבים אסור לשאת ולתת שנוהגין עתה לישא וליתן עמהם מטעמא דעובדי כוכבים שבחוצה לארץ לאו עובדי ע"ז הם אלא מנהג אבותיהן בידיהן ולא אזלי ומודו דלא אדיקי בע"ז כולי האי ולא אמרינן אע"פ שבטל דבר לא בטלה גזרה התם היינו טעמא משום דתחלת התקנה כך היתה לאסור ולהתיר לפי המקומות ולפי האנשים כדאמר שמואל (ע"ז ז':) בגולה אינו אסור אלא יום אידם בלבד וכן הנהו עובדא דבפרק בתרא (ס"ה.) רב יהודה שדר קורבנא לדבי אדרבן וכו' רב שדר קורב' לבר ששך וכו' ולא גמרי' מינה לשאר התקנות דכולהו לאו בחדא מתחא מחתינהו והיכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר וראיה מסתם יינן שנאסר משום בנותיהן ומומר לע"א דהוי מומר לכל התורה כלה סתם יינו אסור שהרי הוא בכלל גזרה זו כדאמרינן בפ"ק דחולין (ד':) גבי הכי השתא שתיה סתם יינן הוא ועדיין לא נאסר יין של עוב' כוכבים משמע שאחר שנאסר יינן של עוב' כוכבים יין מומר לע"ז אסור אף ע"פ שאין בו משום בנותיהן וקדושיו ג"כ קדושין דישראל הוא אעפ"י שחטא וטעמא דמלתא דכיון שקצת יינו אסור שזהו שנתנסך ודאי לע"ז גם סתם יינו אסור כיון שהוא כמומר לכל התורה כלה והשוו בו חכמים מדותיהם. סוף דבר איני יודע בשום צד על מה נסמך המתיר גבינת הפרות אלא אולי שראה אותה חשובה וטובה ואמר כמה יפה גבינה זו מה ראו חכמים לאסרה והתירה להמשכו אחר תאותו ^*(עי' פר"ח יו"ד סי' קט"ו סקי"ד ובביאור הגר"א ז"ל סקי"ג):

בענין טומאת הכהנים

דבר ברור הוא שאם טומאה תחת האכסדרה או תחת הזיז והם אוכלים בפתח טפח שהבית טמא אלא א"כ פתח הבית נעול והיינו דבפרק י"ד דאהלות במתניתין דזיז שהוא סובב את כל הבית נקט ואוכל בפתח שלש אצבעות כלומר שהזיז סובב כל כתלי הבית מבחוץ וכנגד הבית אוכל שלש אצבעות ועל שאר הפתח אין זיז ומיירי בזיז שהוא גבוה מן הפתח יותר מג' נדבכין שהם שנים עשר טפחים וזיז כזה אינו מביא את הטומאה אלא בפותח טפח אבל אם אינו גבוה מן הפתח כשעור הזה מביא את הטומאה בכל שהוא לפי שמצטרף לפתח וכדתנן בריש פרק י"ד וכן פירשה הרמב"ם ז"ל בפי' המשניות וכיון דגבוה שעור זה דשעורו בפותח טפח נקט הכא בהך מתני' ואוכל בפתח שלש אצבעות ומשו"ה אינו מביא את הטומאה לבית כדברי רבי יהושע והלכה כדבריו ואפילו בשפתח הבית פתוח דאין דרך טומאה ליכנס לבית בפחות מטפח ואפילו תהיה הזיז או האכסדרה רחבה הרבה כיון שאינו אוכל בפתח רק שלש אצבעות אינו מביא הטומאה לבית דטפח על טפח מרובע בעינן לא בתשבורת כדתנן התם בפרק ג' טפח על טפח על רום טפח מרובע מביא את הטומאה וחוצץ בפני הטומאה אבל טומאה בבית כל מה שתחת הזיז טמא שדרך טומאה לצאת מן הבית לחצר אפילו בזיז כזה וכן בחצר שהיא מוקפת אכסדרה בענין זה הוא שאינו אוכל בפתח כי אם שלש אצבעות אבל אם אוכל בפתח טפח לדברי הכל מביא את הטומאה לבית וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פרק י"ז מהל' טומאת מת) וז"ל זיז שהוא סובב את כל הבית ואוכל בפתח טפח מביא את הטומאה היה אוכל בפתח פחות מטפח וטומאה בבית כלים שתחתיו טמאין טומאה תחתיו [אינו] מביא את הטומאה לבית וכן בחצר שהיא מוקפת אכסדרה ע"כ. ומבואר בכמה משניות במסכת אהלות שהטומאה באה מן האכסדרה לבית דרך פתח הבית דתנן התם (פ"ו) קוברי המת שהיו עוברין באכסדרה הגיף אחד מהם את הדלת וסמכו במפתח אם יכול הדלת לעמוד בפני עצמו טהור ואם לאו טמא דכיון שאין הדלת יכול לעמוד בפלי עצמו בזולת סמיכת המפתח הרי אין כאן חציצה אלא מפני המפתח ואין המפתח חוצץ בפני טומאה לפי שמקבל טומאה וא"כ הרי הוא כאלו הבית פתוח וטומאת המת שתחת האכסדרה נכנסת לבית דרך הפתח דמיירי באכסדרה שמקפת הפתח וכן נמי בפ"י גבי קדרה תנן התם היתה נתונה בצד האסקופה וכו' היתה גבוה מן הארץ טפח טומאה תחתיה או בבית תחתיה והבית טמא הנה כאן מבואר שהטומאה באה מן החצר או מרשות הרבים לבית דרך הפתח בפותח טפח ותנן נמי פ' י"א היה משקיף בעד החלון והאהיל על קוברי המת ב"ש אומרים אילו מביא את הטומאה וב"ה אומרים מביא את הטומאה דסבירא להו לב"ה דאע"פ שגופו דבוק לחלון צד עליון שבו מביא את הטומאה לבית דהא איכא חלל גופו דהוי טפח וב"ש לא חשבי חלל גופו וסיפא דמתני' מודים שאם היה לבוש בכליו או שהיו שנים זה על גב זה שהן מביאין את הטומא' הלה גם כאן מבואר שהטומאה באה מרשות הרבים לבית דרך חלון על ידי חלל טפח כ"ש מן האכסדרה לבית ומעתה אע"פ שדברי הרב אלפסי ז"ל סתומים על כרחנו יש לנו לבאר אותם שהם בשאין הזיז או האכסדרה אוכלין בפתח טפח כי אם שלש אצבעות דומיא דההיא מתני' שמביא ראיה לדבריו שמפורש כן ואם תאמר שדבריו ז"ל הם אפי' בשהזיז או האכסדרה מקיפין כל הפתח על כרחנו לצטרך לומר דמיירי בשדלת הבית נעול וקאי אמאי דכתב הרב ז"ל בסמוך ואי סכר לכוותא בעצים ואבנים וכו' ומשום טומאת פתחים נגע בה וטומאה בבית כלים שתחת הזיז או האכסדרה טמאין משום טומאת פתחים וטומאה תחת הזיז או האכסדרה כלים שבבית טהורין כיון שהפתח נעול ואין כאן משום טומאת פתחים ואפילו היה פתח החצר הפתוח לרשות הרבים נעול שכנגדו בבית היה מטמא כל פתחיו הסתומים הכא הבית טהור שאין דרך טומאה ליכנס לבית ואין כאן משום טומאת פתחים כיון שאין דרך להוציא המת דרך הבית אבל בפתח פתוח ודאי הבית טמא דומיא דחלונות שאין בהם משום טומאת פתחים במגופות לפי שאין דרך להוציא המת דרך חלון ואם היו פתוחות טמאות כדתליא בתוספתא דאהלות המת בבית ולו פתחים הרבה כלן טמאין נפתח אחד מהן אע"פ שלא חשב עליו טהר את כלן היו לו חלונות הרבה וכלן מגופות כלן טהורות נפתחו כלן טמאות ולא הצילו על הפתחים ע"כ. אע"פ שהרב אלפסי ז"ל כתב בלשונו סתם שדרך טומאה לצאת ואין דרך טומאה ליכנס ואנחנו מפרשים דבריו בשפתח הבית מוגף אין בזה תימה שהרי לשון זה מוזכר במשנה באהלות ועל כרחנו יש לנו לפרשו בפתח מוגף דתנן התם (פ"ד) מגדל שהוא עומד באויר וכו' עומד בתוך הבית טומאה בתוכו הבית טמא טומאה בבית מה שבתוכו טהור שדרך טומאה לצאת ואין דרך טומאה ליכנס. ובודאי כי אמרי' טומאה בבית מה שבתוכו טהור מיירי בשדלת המגדל מוגף ואז טהור מה שבתוכו שהמגדל מציל וחוצץ לפי שאינו מקבל טומאה דכלי הבא במדה הוא וכשטומאה בתוכו הבית טמא אע"פ שדלת המגדל מוגף לפי שהטומאה דרכה לצאת וכיון שהיא תוך אהל הבית כל מה שבבית טמא אבל אם היה דלת המגדל פתוח אפילו בטומאה בבית היה טמא מה שבתוך המגדל שהרי הטומאה נכנסת במגדל דרך פתחו שהוא בתוך אהל הבית וכן פירשה לזו רבינו שמשון ז"ל בפירוש המשניות וז"ל טומאה בבית מה שבתוכו טהור כגון דדלתות המגדל מגופות דאי בפתוחות לא גרע מחלון שבין שני בתים טומאה בתוכו הבית טמא אעפ"י שמגופות כדמפרשילן טעמא שדרך טומאה לצאת מן המגדל לבית אבל אין דרכה ליכנס מן הבית למגדל עכ"ל. וכן אפשר לפרש דברי הרב אלפסי ז"ל בעלין זה דר"ל בשדלת הבית נעול אלא שיקשה לזה שהראיה שהביא ממתני' דאהלות דזיז שהוא סובב וכו' אינה עלין לדבריו כלל דהתם בפתח פתוח איירי דאי בנעול למאי נקט ואוכל בפתח שלש אצבעות ואם הביאה ללמוד ממנה שדרך טומאה לצאת ואין דרך טומאה ליכנס היה לו לרב ז"ל להביא כמה משניות שבמסכת אהלות ששנינו בהן כן בהדיא וצריך לדחוק ולומר שהביא את זו מפני שהעלין דומה קצת בהיות החצר מוקפת זיזין או אכסדרה אבל הנכון בעיני לומר שדברי הרב אלפסי ז"ל בפתח פתוח וכשאין הזיז או האכסדרה אוכלין בפתח כי אם שלש אצבעו' דומי' דמתני' ^*(ב"י יו"ד סס"י שע"א בב"ה):

מה שכתבת בענין בל נדרי

ותקנת הלשון להבא יפה תקנת והלכת בזה בעקבות הגאונים ז"ל שאסרו לאמרו בלשון לשעבר אלא לשון תנאי להבא כמו שכתוב בתשובותיהם ובהלכות הרב רבי יצחק אבן גיאת ז"ל ורבינו תם ז"ל כתב שהוא טעות לאמרו לשעבר ותיקן הלשון שיהא משמעותו להבא ואעפ"י שממה שמזכיר בנוסח לשון סליחה ואם הוא תנאי להבא מה צריך כפרה אפשר שהוא לומר שאם ידור נדרים בזו השנה וישכח הבטול ופעמים שאינו נזהר בנדרו ועובר עליו קודם שיזכור הבטול ואע"פ שכבר בטלו צריך הוא כפרה כדאמרי' בפרק עשרה יוחסין (קידושין פ"א:) זה שהיה סבור לאכול בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה צריך מחילה וכן תרגמה הרא"ש ז"ל והרמב"ן ז"ל כתב במשפט החרם וז"ל ואף אותן שנהגו לומר כל נדרי אמרו שאין התרתם אלא לכגון שגגות צבור ונדרי טעות כגון אותן ד' נדרים שהתירו חכמים שהן צריכין לפתוח להן פתח ממקום אחר אבל לשאר חרמים ונדרים ושבועות לא ענה על הדעת וכן תמצא כתוב לרב סעדיה גאון ז"ל והגאולים אסרו עליהם מפני שהתרם סתם ומשמעות הדבר לנדרי' הקיימים לפיכך חששו שמא יבא הדבר לידי טעות להתיר בהתר זה שאר נדרים וחרמים ואין הדבר מועיל להם בעלין זה כלל מפני ד' טעמים הברורים שפי' רבינו יעקב ז"ל עכ"ל הרמב"ן ז"ל. והד' דברים שהזכיר רבינו תם ז"ל הם אותם שהזכרת והרא"ש ז"ל דוחק וממשכן נפשיה לקיים לשון לשעבר ואומר שאילו התר נדרים לגמרי שיוכל לעבור עליהם עתה רק שאם עבר עליהם כבר מתירין אותן כדי להנצל מן העונש ובענין זה אין צריך לפרוט את הנדר כיון שאילו מתירן מכאן ולהבא וגם אנן סהדי שכיון שעבר עליהן מתחרט הוא חרטה דמעקרא והקהל מתירין זה לזה ואין כאן משום הוא אילו מוחל אבל אחרין מוחלין לו. וההיא דאין נשאלין ללדרים בשבת אלא לצורך השבת (שבת קנ"ז.) אולי יאמר הרא"ש ז"ל ג"כ שכיון שאין זה רק למה שעבר כדי שיתכפר לו והיום הוא יום סליחה וכפרה לצורך היום חשיב ליה. או יאמר שהם אומרים אותו קודם ברכת זמן ועדיין לא קבלו י"ט עליהם וזהו המוזכר בנוסח מיום הכפורים הבא עלינו דמשמע שלא חל עדיין וכל אלה דוחקים ללא צורך ועוד דודאי כיון שאומרי' אותו בלשון מדבר לעצמו אין זה אחרים מוחלין לו. ועוד אני אומר שמלשון הנוסח נראה שראוי שנתקן תנאי להבא לא התר לשעבר' שהרי אומר שם בהתחלת לשון ההתר יהון שביתין ושביקין ולשון שביתין הוא לשון בטול כדמתרגמינן תשביתו שאור תבטלון והוא לשון הפרת הבעל כדמתרגמינן והפר ויבטל ותניא בפרק נערה המאורסה (נדרים ע"ז:) לא יאמר אדם לאשתו בשבת מופר ליכי כדרך שאומר בחול וכיון שלשון שביתין הוא לשון הפרה ובטול אין זה מועיל בהתר נדרים מדרבי יוחנן דאמר (שם) חכם שאמר בלשון בעל לא אמר כלום והיה ראוי שיוזכר בלשון ההוא יהון מותרין או יהון שרוין שהוא לשון התר נדרים בדברי רז"ל ואע"פ שאומר בו גם כן אין כאן נדר אין כאן שבועה שהוא לשון חכם כדאיתא בירושלמי (שם פ"י ה"ח) מ"מ לא היה להם להזכיר כלל לשון בטול וכל שכן לפתוח בו תחלה אבל אם הוא תנאי להבא ניחא דהכי הוא לישנא דמתני' (כ"ג.) כל נדר שאני עתיד לידור הרי הוא בטל והרי"ט ז"ל אחרי כתבו בחדושיו דברי ר"ת ז"ל בארוכה כתב וז"ל אבל אפשר לומר שאין כונתם אלא לומר דרך בקשה דיהא רעוא דיהון שביקין בשמים ממאי דעברו עליהון בשגגה כדכתיב ונסלח לכל עדת ישראל וכו' ואעפ"כ טוב היה הדבר שלא לאמרו מפני שנותנ' קלות ראש בנדרים בפני עמי הארץ ובפני כל מי שאינו תלמיד חכם עכ"ל נראה מדבריו שאף האומרים אותו בלשון עבר אין כונתם להתר אף במה שעברו אלא בקשת מחילה לבד אבל אם זאת היא הכונה קשה איחרטנא בהון אלא א"כ יאמר שהוא החרטה שהיא מדרכי התשובה להתחרט על שעבר ועל שנשבע כלל ואינה החרטה הנזכרת בהתר נדרים ומ"מ אף אם יהיה הלשון להבא ויהיה תנאי טוב שלא לאמרו כלל כדי שלא יקלו ראשם בנדרים דהא תנא מסתם לה סתומי כדאיתא התם ובכל קטלוניא אין אומרין אותו ומדעתי אחרי אשר קבלו ממך אנשי מקומך לתקן הלשון שהיה מורגל אצלם מעתה תוכל לבטלו לגמרי אעפ"י שבתחלה אולי לא היו שומעין דומיא דההיא דשור של פטם דבפ"ק דעבודה זרה (ט"ז.) דחסר ד' רבוון שלא יקריבו אותו היום וכו' ואי יישר חילך ותבטליני' לגמרי יודוך כל חכמי הארץ ^*(עי' ב"י או"ח סי' תרי"ט ובט"ז שם סק"ב ועי' מ"ש הרו"ה בפתיחה לכל נדרי):

מה שכתבת בבאור לשון התוספות שבפ' המדיר (כתובות ע"ו: בד"ה כל וכו') הכל בטל ואין לו שחר כי לא הבנת הלשון כלל כבודך במקומו מונח ואין בזה תימה דאטו מאן דלא ידע פירושא דההוא דיבורא לאו גברא רבה הוא אבל מה שראוי להתפלא איך אחרי הודיע אותך הרב רבי חסדאי נ"ר ביאור הלשון ההוא איך לא הודית על האמת שהוא מתכונות החכם העצמיות ואדרבה נתעצמת ונתחזקת על אפס ושנית השמות מבעל הפרה לבעל החמור כרצונך ובלבלת הכל ודמית ההיא דפרק השואל (ק'.) לספק וודאי וקראת בעל הפרה השני ודאי מפני שהאחר מודה לו שהיא שלו והולד ירך אמו הוא ובעל החמור ספק שאין זה מודה לו בה כלום וזה אינו כלום שאין לומר ספק וודאי בענין זה כלל אלא בכגון ההיא דספק ויבם (יבמות ל"ח.) שהיבם כיון שהוא ודאי בן הסבא הוא מוחזק בכל הנכסים לפי שהוא יורש ודאי והספק בא להוציא ממנו חצי הנכסים על הספק אבל בכגון זה שאין מחלקותם רק על הולד ואין ודאות לאחד על חברו אין זה ספק וודאי ומשנת שנים אוחזין בטלית תוכיח כמו שכתבו שם המפרשים ז"ל ^*(עי' תוס' שם בסד"ה וזה אומר ובשטמ"ק שם בסד"ה שבע). ועוד שאם כדברך מה לנו לומר נחזי ברשותא דמאן קיימא כיון שיש כאן ספק וודאי אבל הדבר ברור למבין ענין ספק וודאי על אמתתו שאין כאן ספק וודאי ואין כאן אלא ספק בולד שהם דנין עליו שהרי בעל הפרה הראשון ודאי בפרה עד שעת המשיכה ובעל החמור ודאי בה משעת משיכה ואילך ושניהם ספק בולד אם נולד קודם משיכה או אחר משיכה ועוד נטית ק"ו תהו ואמרת אם מי שנולד הספק ברשותו מפסיד כל החמור כשמת כ"ש שאין לו לקבל הולד כשילדה וירויח יותר מחלקו ואמרת שזהו קל וחומר שאין עליו תשובה והאמת שאם אין ק"ו אין תשובה וכאן אין ק"ו ולא דבר דבור על אפניו חוץ מכבודך וזה העני בעל החמור למה ילקה בחסר וביתר שנעמיד הפרה ברשותו ואם מתה מתה לו אלא א"כ יביא ראיה ולא תהיה ברשותו לענין שאם תלד שיהי' הולד שלו אם אין כאן ראיה אין זו סברא כלל אלא א"כ נתן טעם לזה ממקום אחר ואכתוב לך אות באות תיבה בתיבה מ"ש בבאור הלשון ההוא לרב רבי חסדאי נ"ר זה לי חמש שני' בהיותי ברצלונה שלחו אלי שם למען תראה כי קודם מעשה אמרתיה וז"ל ^*(עי' לעיל (סי' שע"ג)) ומה ששאלתני לבאר לשון תוספות שבפ' המדיר יען אשתעשע בו כל דבריך האדון נ"ר הם שעשוע אנשי עצתי וכך נ"ל באור לשונם כל שנולד הספק ברשותו כלומר בעל הפרה שנולד הספק ברשותו שהרי מכיון שנמשכה הפרה הרי החמור ברשות בעל הפרה וא"כ אם הוא טוען שקודם לכן מת כדי לבטל הקנין עליו להביא ראיה ולא מפני חזקת הממון שיש לבעל החמור שהפרה ברשותו שכבר משכה ובעל הפרה בא להוציאה אלא אפילו היה בעל הפרה מוחזק כגון שתפסה אחר כן או ששבה מעצמה אל ביתו עליו להביא ראיה שהכל תלוי בנולד הספק ברשותו ואפילו הוא מוחזק בממון והיינו דכייל ואמר כל שנולד וכו' והביאו ראיה לזה מדמקשי בסמוך מההיא דמחט שנמצאת ואמרינן אי דלא יהיב טבחא דמי מייתי בעל בהמה ומפיק ואמאי והא ספק ברשות טבח אתיליד אלמא שעל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ואפילו הוא מוחזק בממון דאי לאו לא קשיא מידי מההיא דהתם הטבח מוחזק במעות דבדלא יהיב דמי היא ומשום הכי אעפ"י שהספק נולד ברשותו אינו צריך להביא ראיה אלא בעל בהמה מייתי ראי' ומפיק והקשו התוספות מדאמרינן בפרק השואל גבי המחליף פרה בחמור וילדה ולחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך המוציא מחבירו ועליו הראיה משמע דאי משך בעל הפרה את החמור והכל בידו על בעל החמור להביא ראיה כי הוא מוציא ואמאי הרי משעה שמשך בעל הפרה את החמור עמדה הפרה ברשות בעל החמור אפילו היא בבית האחר וכיון שנולד הספק ברשותו לטובתו יש לנו לומר שברשותו נולד ועל האחר להביא ראיה כמו שאם היה לרעתו היינו אומרים שברשותו נולד ועליו להביא ראיה שהוא בהפך ותירצו התוספות ז"ל שצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא או בין ספק שנולד לרעותא ולא פירש יותר ונראה לי הטעם שכשנולד ברשותו הספק לרעותא כמו בהא דהכא דשמואל יש לנו לומר שעל בעל הפרה שנולד הספק ברשותו להביא ראיה לפי שמפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקין בקיומו וכיון שנולד ברשותו הספק עליו להביא ראיה אבל בההיא דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין אנו דנין אלא על הוולד ומפני זה אין הולכין אחר מי שנולד הספק ברשותו אלא אחר המוציא מחבירו זהו מה שנראה בבאור לשון התוספות ובכונתם ע"כ לשון כתבי והוא דבר ברור. ולשון הרא"ש ז"ל מדוקדק ולא כאשר חשדתו כי מעיד אני עלי שמים וארץ שהלשון ההוא בעצמו אות באות הוא וכן הוא בתוספות שאנ"ץ שהיו אז בידי ונראה שבהיות הלשון ההוא צריך באור העתיקו הרב רבינו האשר"י ז"ל מלה במלה זהו מה שנראה לי במה שנחלקתם בו ואשלחה להגיד לך המברך את עמו בשלום ישפות לכם שלום ויטע ביניכם אהבה ושלום ואל עמו ואל חסידיו ידבר שלום כנפשך הטהורה ונפש נושא אליך משאות שלום ואת אוהבי תורתך יפקוד לשלום כי אדבר אני לשלום יצחק בר רבי ששת זלה"ה. שעל הכתב גבר בכולא גבר חסיד קופת הרוכלין ובור סיד שאינו מאבד טפה החכם השלם ה"ר חיים נ"ר בן גליפפה:

תשובה 395

טודילה לרב רבי חסדאי בר שלמה נ"ר

להשיב על תשובתו בענין שאלה ששאל ממנו הנעלה דון שלמה בן לביא י"א והשאלה היא זו

ראובן נשבע שכל ימי חיי דינה אשתו לא יקח שום אשה להיות חשוקתו או פלגשו ולא שום אשה אחרת להיות בשום צד וענין מיוחדת לו לתשמיט המטה ועוד קבל עליו שאם יעבור על זה שיהיה מנודה ומוחרם לכל קהלות ישראל ויהיה פתו פת כותי וכו' ועוד עשה חזוקין אחרים על זה מקנס ממון וצוה לעדים לעשות שטר מזה ומדברים אחרים שכלל בשבועתו שהם לתועלת אשתו ושיתנו לה השטר להיות בידה לראיה ולזכות וז"ל השטר אנו עדים חתומי מטה יודעים עדות ברורה שאמר לנו פלוני ב"ר פלוני היו עלי עדים וקנו ממני בקנין גמור מעכשו וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות ותנו לה לפלונית אשתי להיות לה ולבאי כחה לזכות ולראיה מחמת שרציתי ברצון נפשי ובהשלמת דעתי בלי שום זכר אונס כלל אלא בלב שלם ובנפש חפצה ודעת שלמה ועין יפה וגוף בריא וקבלתי עלי ונתחייבתי שכל ימי חייה של פ' אשתי הנזכרת לא אקח שום אשה להיות חשוקתי או פלגשי ולא שום אשה אחרת מיוחדת לי לתשמיש המטה ועוד קבלתי עלי אני פלוני שלא אגרש לפלונית אשתי הנזכרת לעולם שלא מדעתה ומרצונה או מדעת ורצון רבי פלוני ולשמור ולקיים כל הכתוב למעלה בפנינו אנו עדים חתומי מטה נשבע רבי פלוני הנזכר על דעת המקום יתברך ועל דעת רבים שבועה בתורה בנקיטת חפץ ביד בלי שום פתח התר וחרטה בעולם ועוד קבל עליו רבי פלוני הנזכר ונתחייב שאם שמא חס ושלום יעבור על שום דבר מכל הכתוב למעלה ויעשה או יקח שום אשה להיות חשוקתו או שום אשה אחרת להיות בשום צד וענין בעולם מיוחדת לו לתשמיש בחיי פלונית אשתו הנזכרת להיותו מנודה ומוחרם לכל קהלות ישראל ויהיה פתו פת כותי ויינו יין נסך לא יזדמן בשלשה ולא יתפלל בעשרה ויהיה כח ורשות לכל דייני ישראל ולכל חזניהם ולכל שלוחיהם להכריזו כמוחרם ומנודה בכל בתי כנסיות שיהיו חזניהם מהנה ובכל שוקים ורחובות מגרשי קהלות ישראל שיהו שלוחי הקהלות הנזכרות מהנה ויפרע קנס לאדו' המלך יר"ה תנשא מלכותו חמש מאות זהובים של זהב אדפונשיא ואחריות וחומר כל הכתוב ומפורש לעיל קבלתי אני פלוני הנזכר עלי ועל כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי שקניתי ושאקנה כהוגן וכתקון חז"ל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי וקנינו מיד רבי פלוני הנזכר לפלונית אשתו הנזכרת על כל הכתוב ומפורש לעיל קנין שלם מעכשיו במנא דכשר למקניה ביה בכך וכך לבריאת עולם למניננו בעיר פלוני והכל שריר וקיים עד כאן טופס השטר וחתומים בו עדים כראוי. ועתה ראובן הנזכר רוח זנונים התעהו ותדבק נפשו באלמנה אחת אשר בעודנה תחת בעלה זינתה עם אחרים נמצאת וגם נתפשה ויעשו בה הקהל משפט נואפות ויחדה אליו להיות חשוקתו בלי קדושין ובלי כתובה וזה בפרסום מפתו תאכל ומכוסו תשתה ובחיקו תשכב עד שנודע לחצר ויתנוהו במשמר מפני הקנס הכתוב בשטר ונתפשר למאתים פרחים וברורי הקהל הרבה פעמים התרו בו לבלתי עשות זאת ושיניחנה ויעזבנה אחרי אשר נשבע על זה וקבל עליו בחרם ונדוי ככתוב בשטר ולא שמע אליהם אבל אומר כי בשרירות לבו ילך ויום יום מתחזק ומתאמץ עם ערכאות של עובדי כוכבים לצוות לברורי הקהל לבל ידברו בענינו ולא יעשו דבר כנגדו: שאלה ראשונה אם מפני שקבל עליו נדוי וחרם הוא מנודה ומוחרם ויהיה חייב לנהוג אסור בדברים שהמנודה והמוחרם אסורין בהם ואף באותן שלא פרט בשטר ואחרים יהיו חייבים לנהוג בו חרם ונדוי מחמת קבלתו לפי שכל אדם יכול לקבל על עצמו נדוי וחרם ויהיו עליו כל חומרי מוחרם ומנודה וכ"ש זה שקבל עליו החרם והנדוי אם יעשה מה שנשבע שלא לעשות ועבר על שבועתו שכל אדם יכול לנדותו:

שאלה שניה אם אשתו עתה אחר שעבר תמחול לו לעשות הדבר ההוא ועודנו מחזיק בעברתו אם הוא מותר אם נאמר כיון שזה נשבע לתועלת אשתו היא יכולה למחול ויהיה מותר בלא התרה אחרת או נאמר שאעפ"י שנשבע לתועלתה זה הוא שלא יתירוהו אלא ברצונה אבל מ"מ אף כשהיא תרצה עדיין צריך ב"ר להתירו מן השבועה ומן הנדוי והחרם ועוד שלפי לשון השטר לא על דעתה נשבע אלא סתם נשבע אלא שאמר שתנתן השטר לאשתו להיות בידה לראיה ולזכות מפני התועלת שיש לה או מפני שאר דברים שיש בשטר ההוא שהם תועלת לה לבדה ועוד שממה שכתוב בענין הגרושין שלא מדעתה ומרצונה ובאסור החשוקה לא כתב כן נראה שדעתו היה שאפי' ברצונה יהיה אסור ואם תמצא לומר שהיא יכולה למחול בלי התר אחר אם במה שעבר כבר שלא ברצונה צריך התר:

שאלה שלישית אם מחילת אשתו מחמת אונס לפי שהוא מכה אותה ואת בנה כדי לצערה כי לא תשכח עולה מרחם בי בטנה ולפי שמנע מהם מזונות עד שהוצרכו הבית דין או החצר לפסוק לה מזונות ובכל זה נשמט מלתתם ודחה אותה בקש עד שלא יכולה להוציא ממנו אפי' פרוטה למזונות אם נאמר שמחילה כזאת אינה מועילה בהיותה נעשית באונס או אם נאמר שמאחר שלא מסרה מודעה קודם המחילה וגם היום אחר המחילה אינה טוענת האונס שהמחילה [מועילה] אף על פי שהבית דין ורבים מכירין ויודעים באנסה:

שאלה רביעית אם תמצא לומר צריך התר אם הוא מתיר לעצמו אע"פ שהוא הדיוט ואינו תלמיד חכם או צריך התר ב"ד:

שאלה חמישית אם תמצא לומר צריך התר ב"ד אם מתירין לו והוא עודנו מחזיק ברשעתו כיון שנשבע על דעת המקום יתברך ועל דעת רבים ואין כאן דבר מצוה אדרבה הוא דבר עברה לבא על האשה דרך זנות בלא קדושין וכתובה ואפילו יחוד של פנויה אסור ואם אין מתירין לו השבועה אם מתירין לו הנדוי והחרם שאין בקבלתו לפי לשון השטר לא על דעת המקום ולא על דעת רבים או נאמר כיון שאין השבועה נתרת איך נתיר לו החרם והנדוי שקבל עליו לדבר מצוה שלא יעבור על שבועתו ועוד שאפילו לא היה כאן שבועה ואין כאן כלל על דעת המקום ועל דעת רבים אין מתירין לדבר אסור ומכוער כזה ואע"פ שאין לו כי אם בן אחד ואשתו זקנה ואין ראויה לבנים אין דבר מצוה משום פריה ורביה להוליד ילדי זנונים ועוד שאין כוונתו לכך:

שאלה ששית אם תמצא לומר צריך התר ב"ד ומתירין לו אם יניחנה אם לא יניחנה אם ב"ד נזקקין להתיר לו אע"פ שעבר על נדויו וחרמו ולא נהג כלל בהם או נאמר שצריך לנהוג נדוי וחרם שלשים יום או לפחות שבעה קודם שיתירו לו ע"כ השאלה:

אין מתום בבשרי מפני זעמי ובעצמי אין שלום כי גדל הכאב מאד מכף רגל ועד ראש כל עצמותי כארי כן ישבר ויהלום נעויתי נדכיתי עד מאד בהגיגי תבער אש והא"ח לפני מבוערת כסאו כשמש נגדי בהלו נרו עלי ראשי בראש מרומים עלי קרת ועתה ההפך עלי בלהות בפשעי כל זאת ועונותי הטו אלה אני אכלתי הבסר ושיני כהות נאמן עלי הדיין חפץ דכאי להרוג נקי וצדיק בבור כפיו ימלט אי עליו אבל שאולה ארד אשב בתוך האפר אקח לי חרש להתגרד תבחר מחנק נפשי אמאס חיי יתכו כמים שאגותי אנחתי תבא לפני לחמי ושקויי בנפש מרה ולב נשבר ונדכא על כן אבכה דמעתי בנאדי הלא בספרתי אל גיל לא אשמח ערבה כל שמחתי ומספרי תמח על זה ישבתי בדד ואדום כי עת רעה היא לא אפתח פי כי אם בקינים והגה והי בם אהגה ואשגה המה שעשועי ואל כל יודעי נהי אקרא באו חסו בצילי גשו נא אלי אתם מליצי רעי להקדים שלום במתג ורסן עדיי לבלום עד בא אמרתך צרופה היתה בפי כדבש למתוק פריה למאכל ועליה לתרופה אז אמרתי לא עת לחשות ולאו אורח ארעא עיני תשובתי מצדיק אגרע דברתי בלשוני לשון מדברת ורוח זרה שפתים דולקות ולב רע אתן אמר המבשרות צבא רב לרב טב שלם טב מרבון טב יגיע ויקרב עתה אשיב להשכיל לפני כבודך את אשר נפלאת נוראות באותה שאלה שאל מאתך האדון דון שלמה בן לביא נר"ו מענין האיש אשר עבר על שבועתו ונדויו ומדעתי מה שנפלאת על זה היה איך אני לא כתבתי אל כבודך מזה וכגון דא ודאי צריך לאודועי ואני אודיעך דברים הדברים כהויתן האיש העובר הוא יצחק בן עצפורה אשר נדר ונשבע כן בקחתו צלעתו הכבודה מברצלונה ועתה עבר על הכל ואני בקנאתי לה' צבאות וגם למען לא יאבד כל אשר לו באותה הקדשה אשר לקח ויעכור שארו ובנו אשר הוא צנוע ומעלי ולומד לפני וכי אשתו היהודיה היא דודת הכבודה אשת הנשא הנעלה אחי זצ"ל נכנסתי בזה בעובי הקורה וגערתי בו ברבים ואמרתי לו כי הוא מוחרם ומנודה לכל קהלות הקדש ושאין לו תקנה עד יוציא רשעה מביתו ובקשתי בשער מאת ברורי הקהל י"ץ יכריזו עליו שהוא מנודה ומוחרם ויד החכם הרב רבינו יוסף בן דוד נ"ר היתה אתי בזה בגלוי אך בסתר לפחדו ואימתו ומורך לבבו היה מתנצל עם האיש ההוא ואומר כי לא מלבו רק שהוא עונה אמן על כרחו לדברי גם לא היה מתרחק ממנו כראוי להתרחק מן המנודה והמוחרם לא כן אנכי עמו רק לעיני השמש והירח הייתי מתרחק ממנו ואם היה עולה לקרות בתורה הייתי יוצא מבית הכנסת אכן באשר רבים מגדולי הקהל הם קרוביו וגואליו והיו מחפין עליו באשר יודעין אותו ואת שיחו ויראו כי אם ידחו אותו בשתי ידים אולי יקדיח תבשילו ברבים ויפרוק עול ינתק מוסרות במעשה כאשר התחיל בדבור גם כי נתן לגזבר מאתים פרחים ויותר פדיון נפשו בעד הקנס וקירב אותו בשעת הנאתו ועשה צווי לברורים שלא יעשו דבר כנגדו גם בקש מן הגזבר יכריח אותי להבטיחו לבל אעשה דבר כנגדו במעשה או בדבור כמשפט חקי ארגון לכל מבקש והטעים לו דבריו שאני הייתי שונא לו ומבקש רעתו מפני קורבת אשתו וכן עשיתי כי אין שום תחבולה להמלט ולהתנצל מעשות הבטחה כזו בשום פנים לפי משפט הארץ על זה קבלתי עלי שתיקה מדבר בענינו וטרם זה בעבור כי זה היה חושד אותי שהייתי אומר לאהבת אשתו ולשנאתו על מעשיו הרעים והיותו מתרים כנגדי לאמר בשרירות לבי אלך על זה לא רציתי לכתוב לפני כבודך בשאלת ענינו פן יאמר באה התשובה כרצוני כי הם מחבבין זה את זה על זה הנשא דון שלמה בן לביא נ"ר כתב מעצמו ושלח אליך ואל הרב רבינו משה בן חלואה נ"ר ואל החכם השלם דון חסדאי קרשקש נ"ר ואל החכם ה"ר דוד בן שועיב נ"ר וכלם השיבו בענין מתוך דברי תשובת כל אחד עולה שהוא מנודה ומוחרם ואין מחילתה כלום ושאין מתירין לו עד שישוב מרשעו ויוציאנה ואז מתירין לו הנדוי שעבר בו וחל עליו אמנם לעולם באסורו עומד ואין מתירין לו שבועתו ונדויו שיוכל להחזירה אלא שזה אומר בכה וזה אומר בכה וסגנון אחד עולה לכמה נביאים וה"ר משה נ"ר הוסיף שאין מתירין לו עד שינהוג נדוי כימים שעבר על נדויו ולא סגי בל' יום כנזירות דשאני נזירות דסתמיה שלשים יום ובי דינא דמזקיק ליה משמתינן ליה ורואה אני את דבריך בזה שאין צריך שינהוג נדוי כלל אפי' יום אחד ואפילו שעה אחת ולא מטעמיה דמר לא מפני הקלון ולא מפני שלום אשתו דטעמי קלישי וחלישי נינהו כבודך במקומו מונח שאין לנו לחוש לקלון העוברים המזידין וגם לא על אשתו תלונותיו כי אם על עצמו ברם טעמא דידי הוא משום דבפרק ואלו מותרין (נדרים כ'.) קיי"ל כרבנן דפליגי עליה דרבי מאיר באותן נדרים שצריכים שאלה לעם הארץ וס"ל דאין עונשין אותן שלא ליזקק להן עד שינהגו אסור כימים שנהג בהן התר והיינו משום דלאו נדרים נינהו מדאורייתא אלא מדרבנן אחמור בהו בעם הארץ הכא נמי הדברים שהמנודה חייב לנהוג בהן לאו מדאורייתא נינהו ולכן פסק בהן הרב אלפסי ז"ל לקולא בכלהו הנהו בעיי דלא אפשיטו בפרק ואנו מגלחין (ט"ו:) ואע"פ שהיה אפשר לחלק דההיא דפרק ואלו מותרין אינם נדרים כלל כי אם משום חומרא לבד מ"מ כיון שלא מצינו קנס זה כי אם בדאורייתא נקל בו בדרבנן אבל להתיר לו הדבר בעצמו שנשבע עליו ושקבל עליו בנדוי ובחרם דבר ברור הוא שאף אם היה ראוי להתירו אין מתירין לו עד שינהג איסור בדבר ההוא כימים שנהג בהן התר ואין די בשלשים יום מטעמו של הרב רבינו משה נ"ר. ומה שכתבת בשאלה ההיא בעל דעת רבים דלכל הפחות צריך שיפרוט את הרבים כמ"ש בשם רבינו תם ז"ל (בתוס' גיטין ל"ו. בד"ה אבל וכו') יש חולקין ואומרין דדוקא בשאינו מזכירם אז אין מתירין לדבר הרשות כי אם לדבר מצוה דמסתמא מסכימים הם בהתר אבל בשמזכירם אז מתירין אפי' לדבר הרשות כל שהם מסכימים בהתר ובודאי שאין דברים אלו נכונים כמ"ש הרב רבינו משה בן נחמן ז"ל במשפט החרם אבל היה אפשר לומר דבכל ענין אין מתירין ורש"י ז"ל לא בא אלא לומר דאף כשמזכירן וידענו מי הם והם נסכמים בהתר אין מתירין וכ"ש סתם וכן נראה ממה שנהגו הצבור להזכיר בחרמיהם על דעת רבים סתם ומ"מ אף לפי דברי רבינו תם ז"ל בנדון זה כיון דעל דעת רבים האמור בגמרא רוצה לומר כשמזכירן אף על דעת רבים המוזכר בשטר זה רוצה לומר שהזכירן בשעת שבועתו דמאי אולמיה דהאי מהאי שהרי השטר לשון העדים הוא ולא לשון הנשבע ומה שלא חשו העדים לפרטן בשטר לפי שאין ידיעתם בשעת ההתר מעלה ומוריד שהרי לדבר הרשות אין לו הפרה אפילו בהסכמתן ולדבר מצוה מתירין אפילו בלא הסכמתן. ומ"ש גם כן וזה לשונך ואין לחוש למה שנשבע על דעת המקום יתברך כיון שאינה מצות השם יתברך כשבועה שהשביע משה את ישראל ע"כ. איברא שכן כתוב בתוספות (בשבועות כ"ט: בד"ה כי וכו') אבל הרמב"ן ז"ל לא הסכים בזה במשפט החרם שאם כן למה נהגו הצבור להזכירו בחרמיהן בדברי הרשות גם הרשב"א ז"ל כתב בתשובה וז"ל אעפ"י שראיתי בתוספות שלא אמרו שם דלא תהא הפרה לשבועתייהו אלא משום דאמר ליה רחמנא דלישבעינהו הכי והלכך איכא למימר דהתם דוקא הוא דחמיר הא בעלמא לא חמיר כולי האי ואית ליה הפרה ואיני רואה לדברים אלו עיקר כלל וכ"ש ליסמך על זה להתיר עכ"ל. ומ"ש על מה שבא בשאלה אדרבה היא דבר עברה כתבת חלילה לא תהא כזאת בישראל שהרי דוד נשא כמה פלגשים והן בלא קדושין וכתובה וכבר גזרו על הפנויה וכדאיתא בפרק כהן גדול (סנהדרין כ"א.) ראה החרדת את כל החרדה הזאת כאלו דברים הללו הם פשוטים ומוסכמים מן הכל והנה רש"י ז"ל כתב בפירוש החומש (בפרשת חיי שרה) נשים בכתובה פלגשים בלא כתובה כדאמרינן בסנהדרין בנשים ופלגשים דדוד גם הרמב"ם ז"ל כן דעתו שהרי כל ביאה שלא לשום אישות אסר אותה בלאו ולא תהיה קדשה והראב"ד ז"ל שהשיג עליו לא אמר אלא שאין בה לא מלקות ולא אסור לאו אבל מ"מ באסור בית דינו של דוד היא ואעפ"י שהוא ז"ל כתב שהיא הפלגש הכתובה בפסוק ודוד היו לו פלגשים הנה מבואר בכתובים שלקחם קודם שגזרו על היחוד שהיה במעשה אמנון ותמר ואע"פ שמעשה אבשלום היה אחר זה הרבה ושם כתוב ואליהם לא בא ותהיינה צרורות עד יום מותן אלמנות חיות משמע דעד השתא בא עליהן אע"פ שכבר גזרו על היחוד אפשר לומר שלא גזרו על הפלגשים המיוחדות קודם הגזרה ולזה אמרו שהיתה אבישג אסורה להתיחד אליו אם לא שהתירוה לו כדאמרי' התם (כ"ב.) בא וראה כמה קשין גרושין שהרי התירו לו ליחד ולא התירו לו לגרש אע"פ שהיה יחוד תמידי ואין נראה להתיר יותר ביאה תמידית מיחוד תמידי כל שהיא מתיחדת לאיש מיוחד כמו אבישג ולכן אף אם נאמר שהפלגש היא בלא קדושין הנה נאסרה בגזרת בית דינו של דוד שהרי על יחוד דפנויה גזרו והרי פנויה היא זו ולכן לא נמצא פלגש בכתוב מדוד ואילך רק בשלמה וממנו אין להביא ראיה שהרי גם ברבוי הנשים שנאסרו למלך מן התורה עבר וכל זה הוא אם נאמר שהפלגש היא בלא קדושין אבל לדעת רש"י והרמב"ם ז"ל דגרסי פלגשים קדושין בלא כתובה ^*(עי' רמב"ם (פ"ד מה' מלכים ה"ד) ועי' בכ"מ שם וקושית הכ"מ על הה"מ שם קשה ג"כ על דברי הריב"ש אלה ועי' לקמן (סי' שצ"ח) ועי' רמב"ם (פ"א מה"א ה"ד) ובהה"מ ובכ"מ ובלח"מ שם ועי' ב"י אה"ע סי' כ"ו ובשו"ע ובח"מ ובב"ש שם) ואף לגרסת הספרים שכתוב נשים בקדושין וכתובה פלגשים בלא קדושין וכתובה אפשר לפרש כן פלגשים בלא קדושין וכתובה כי אם קדושין לבד ^*(וכ"ה בירושלמי כתובות (פ"ה ה"א)) ודאי דבר ידוע שבלא קדושין נאסר לכל הפחות בגזרת בית דינו של דוד ובודאי לשון אלמנות חיות שנאמר בפלגשי דוד יוכיח שבקדושין היו וכן מעשה דפלגש בגבעה מוכיח שאם לא כן מה היתה הנבלה הגדולה שאומר בכתוב כי עשו זמה ונבלה בישראל אשר נהרגו עליה כמה אלפים ורבבות מישראל אם מפני שמתה הלא להנאת ביאתן היו מתכונין ולא להורגה ואנוסין או מוטעין היו במיתתה ואין לומר לפי שהיתה אסורה להם מפני שהיתה מיוחדת כמ"ש בשם התוס' דמ"מ אין בזה מיתה ולא לאו שאין אסור [לשון זה בתורה והדבר בעצמו זר מאד שאם אין אסור] בפנויה שיהיה בזה אסור כלל מפני היחוד בלא קדושין וא"כ צריכה ממנו גט ולא מצינו גט בלא קדושין ואם תאמר שהיא מותרת בשפרעה ראשה בשוק דומיא דבן נח שיחד שפחה לעבדו כדאיתא בפרק ד' מיתות (סנהדרין נ"ח:) הרי אתה נוהג בה מנהג הפקר ועוד אסור זה כיון שלא נאמר בתורה יודיענו האוסרים מי גזר עליו אלא בקדושין היתה וניחא מה שאמרו בפ"ק דגטין (ו':) על ותזנה עליו פילגשו לפי שאם היה ברצון לא היה מחזירה ואם באונס לא הוה קרי ליה זנות כמ"ש שם הרמב"ן ז"ל ולפי דבריך שכתבת שהיא מותרת גמורה רק שלא קיים מצות אישות א"כ דוד עבר על מצות עשה כשלקח הפלגשים והרי הוא כלובש טלית בלא ציצית ואיך היא מותרת גמורה ועובר בביאתה על מצות עשה והמצו' הזו מנאה מכלל המצות הרמב"ן ז"ל והר"ם מקוצי ור"י מקורביל ז"ל ולשון הרמב"ם ז"ל במצוה זו לבעול בקדושין ואין מצוה זו לישא אשה אחת לבד בקידושין ויקח אחרות בלא קדושין מדקרי בפרק משילין (ביצה ל"ו:) משום רשות בשיש לו אשה ובנים דהתם ר"ל שאינו מחוייב ליקח אשה לקיים מצוה זו אבל לעולם אם ירצה חייב ליקח בקדושין כל הנשים שיקח ואפילו הן ק' והוא מקיים בכל אחת מצות עשה ומברך ברכת ארוסין וכל שיבא על אחת מהן בלא קדושין עבר על מצות עשה ואם יחדה לפלגש כ"ש שעבר על מצוה זו שהרי לוקח אשה בלא קדושין ועוד דלרבי אליעזר דאמר (יבמות נ"ט:) פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה ואסורה לכהן ודאי אפי' המיוחדת היא זונה לדבריו כיון שביאתה שלא לשום אישות וס"ל כההיא ברייתא דמייתינן בפ' הנשרפין (ט"ו.) אל תחלל את בתך להזנותה בחלולין שבזנות הכתוב מדבר במוסר את בתו שלא לשם אישות וכן היא שמסרה עצמה שלא לשם אישות אלמא כל ביאה שלא לשם אישות הויא זונה ובודאי הכי משמע דהיכי אפשר דלר' אליעזר פנויה שלא זינתה מעולם ובא עליה פנוי פעם אחת בצינעה ושוב לא זינתה מאיש זה ולא מאחר הויא זונה ואסורה לכהן וכשהפקירה עצמה לזה בפרהסיא כל ימיה שלא לשם אישות תהיה מותרת גמורה וכיון דלרבי אליעזר מקריא זונה ואסורה לכהן משמע דלרבנן דפליגי עליה אסורא מיהא איכא אי משום בטול עשה אי משום גזרת בית דינו של דוד אע"ג דלדידהו אין זנות אלא בזיקת הבעל כדאיתא בפ' ארבע מיתות (סנהדרין נ':) גבי בת כהן וא"כ דוד עבר אם הפלגש היא המיוחדת לבד אלא שהפלגש היא בקדושין כדברי רש"י והרב רבינו משה ז"ל ומ"מ גם בקדושין אסורה מן התורה בלאו כדברי הרב רבינו משה ז"ל או בעשה נאסרה אחר כן מדרבנן כיון שאין לה כתובה והיינו דביבמות פרק אלמנה לכהן גדול (יבמות ע'.) קרי אונס ומפתה איסורא ליה ולעלמא ובא על ארוסתו התירא לדידיה ואסורא לעלמא ואע"ג דלדידיה איכא קצת איסורא דהא קרי לה התם אביי מפקרא נפשה לגבי ארוס עד דס"ל דמגו דמפקרא נפשה לגבי ארוס מפקרא נפשה לגבי אחריני מ"מ לגבי איסור פנויה קרי לה התירא וכן לגבי לעלמא. והעולה מזה שאם המיוחדת לאיש בלא קדושין אסורה מן התורה בלאו כדברי הרב רבינו משה ז"ל או בעשה או לכל הפחות מגזרת בית דינו של דוד הנה אין נזקקין להתיר לזה לעולם אף אם לא נשבע על דעת רבים ועל דעת המקום מדאמרינן בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) חד בר נש נדר דלא מרוחא אתא לגבי רבי יודן בר שלום א"ל אמאי אשתבעת אמר ליה דלא מרוחנא אמר ליה וכן בר נש עביד אמר ליה לקוביוסטא קאמינא אמר ברוך שבחר בהם שאמרו צריך לפרוט את הנדר ואע"פ שאין בשחוק הקוביא כי אם אסורא דרבנן אין מתירין לו וגם נראה בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ד:) דאפילו איסורא דרבנן ליכא בקוביא דלאו אסמכתא היא כיון שאינו תולה בדעת עצמו ופסולא דמשחק בקוביא הוא לפי שאין עוסקין בישובו של עולם אליבא דרב ששת וקיי"ל כותיה ואפילו הכי אין מתירין לו ^*(ב"י יו"ד סי' רכ"ח (ד' קמ"ג ע"ב) בסד"ה צריך. שו"ע שם סט"ו) דמ"מ דבר מכוער הוא הבל מעשה תעתועים תועבה יבחר בו ואם היה דעת רבי יודן דירושלמי בענין הקוביא כדעת רב ששת למדנו שאפי' לא יהיה בנדון זה אפי' אסורא דרבנן מ"מ אם זה רצה לקדש עצמו במותר לו ולגדור עצמו לבלתי לכת אחרי שרירות לבו ולהניח דרכו הרעה אשר דרך בה להיותו בעל הנאה ורודף אחר תאותיו מי יאמר להתיר לו נדר כזה וכן כתב הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל בענין חרמי הצבור וז"ל וכל שכן שאם היה נדרם גדר לרבים או סייג לתורה ולדבר מצוה שאין רשאין להתיר בשום פנים כדאמרינן בגטין (ל"ח.) צריך לפרוט את הנדר משום אסורא ואתמר בירוש' חד בר נש נדר דלא מרוחא וכו' עכ"ל. ואין צ"ל בעל דעת רבים ועל דעת המקום יתברך שאין מתירין אפילו לרשות גמור כי אם לדבר מצוה ולדברי ר"ת ז"ל (שם ל"ו. בתוס' ד"ה אבל) אפי' לדבר מצוה דוקא כי ההיא מקרי דרדקי וכו' ומדעתי מה שהיה ענין המיוחדת נפלא בעיניך אם יש בו אסור כלל יהיה לפי מה שראית שנוהגים בה בספרד בפרהסיא והאמת שהרבה מן הגדולים הראשונים ז"ל הלכו בזה הדעת ובאמת לכל הסברות יש בענין הפלגש גמגומין ולא נתברר אבל יותר קושיות עצומות יש לפי' שהיא בלא קדושין:

הספק השביעי שנולד לך אם יש חלות לשבועה זו לא נסתפק לי זה כלל ואפי' אם היא זקנה בשעת השבועה ונתחייב לישא אשה כיון שאין לו אלא בן אחד אע"פ כן השבועה חלה עליו שהרי כלל בשבועה זו דברים אחרים כמ"ש בשטר שנתחייב שלא יגרשנה לעולם אלא מרצונה ומרצון רבי פלוני ולשון השבועה הוא שנשבע לשמור ולקיים כל הכתוב למעלה וא"כ מגו דחיילא שבועה על הדברים האחרים שהם דבר הרשות חיילא על דבר מצוה וזהו טעם הירושלמי (שבועות פ"ג ה"ד) שאם כולל ואומר שבועה שלא אוכל מצה אסור לאכול מצה בלילי פסחים שהרי יש חלות לשבועה זו בשאר ימות השנה ומגו דחיילא אהנהו יומי חיילא נמי אלילי הפסח ואפילו בעומד בלילי הפסח אם כלל בשבועתו שאר ימים אסור לאכול מצה בלילי הפסח דשבועה חלה לבטל את המצוה בשב ואל תעשה בכולל. והא דמשמע בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ד.) דשבועה אינה חלה לבטל את המצוה אפילו בכולל דמתניתין דתנן התם שבועה שלא אוכל ואכל נבלות וטרפות חייב ומוקמינן לה התם בכולל דברים המותרין עם דברים האסורין ופרכינן התם בשלמא לאו משכחת ליה כלומר דמגו דחיילא אכשרות חיילא נמי אנבלות ולא אמרי' נשבע ועומד מהר סיני הוא דמ"מ אין שבועתו לבעל את המצוה אלא הן היכי משכחת לה כלומר דאפי' אמר שבועה שאוכל נבלות ושחוטות אע"ג דהוי כולל לא חיילא כיון דלבטל את המצוה הוא כבר תרגמה הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל דהני מילי בקום עשה שאין אומרין לו לאדם עמוד וחטוא כדי לקיים שבועתך אבל בשב ואל תעשה חיילא כדמוכח בירושלמי וכתבו הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו וכן רבינו חננאל ז"ל ^*(ב"י יו"ד סס"י רל"ו בד"ה ומ"ש או או נשבע. רמ"א שם ס"ה וע"ש בש"ך סקט"ו ועי' במה"פ בירושלמי שם בד"ה שבועה) ועוד נראה בנדון זה שלא על נשואה נשבע שהרי לא נשבע אלא על חשוקה ופלגש או מיוחדת לתשמיש ולשון מיוחדת מספקא לן בפ"ק דקדושין (ו'.) אפי' במדבר עמה על עסקי קדושיה אי לקדושין קאמר או למלאכה והכא אע"פ שפי' לתש' המטה מ"מ לא משמע לקדושין ואדרבה כיון שפי' לתשמיש דוקא קאמר מיוחדת לבד ונשואה אשה קרו לה ולא מיוחדת לתשמיש וכל שכן שאין כאן הוכחה כמו שיש שם שמדבר עמה על עסקי קדושיה ואם הלשון הזה ספק הנה סתם נדרים להחמיר יש לנו לומר שלא על נשואה נשבע כדי שיהא חלות לשבועתו אלא שלפי דעתך שהפלגש בלא קדושין כי אם יחוד לבד א"כ צריך לומר כשהוסיף ואמר שום אשה מיוחדת לתשמיש שרצה לומר על ידי נשואין ואף אם נשבע על כלן יש לומר שבשבועת הנשים לבד כלל בהן נשים שאינו מצווה עליהן משום פריה ורביה כגון זקנה קטנה ואילונית ^*(ב"י יו"ד סי' רכ"ח (ד' קמ"ד ע"א) בד"ה כתוב) וא"כ הוה ליה כנשבע שלא יאכל כלל בלילי הפסח לא מצה ולא פירות דמגו דחיילא אפירות שהם דבר הרשות חיילא נמי אמצה:

תשובה 396

ולענין שאלתא דשאיל הרב רבינו יוסף נ"ר מקמי מר בענין הלואת החטים אשר נפל מחלוקת ביני ובינו והודיעך הדברים שלא כהויתן בלתי ידיעתי ובאה על זה תשובתך אליו ובראותי אותה היה לי עמו תוכחת מגולה בפני החכם הרב רבינו יצחק בן מניר נר"ו ובפני אחרים בשנותו את טעם השאלה בדבר שתלוי בו קצת מן הדין ולא היה לו פה להשיב ואני אודיעך דברים כהויתן ונאמן עלי הדיין החכם הרב רבינו יצחק הנזכר כי כן הודה הרב רבינו יוסף בפניו הדברים כאשר המה הנה בא אלי יהודי מאישיר ושאל מאתי ואמר ראובן ושמעון הדרים בעירנו נזדמנו זה חמש שנים בכפר אחד ובקש שמעון מראובן שילוה לו כור חטים כי הוא צריך אותו שם ויחזיר אליו כור חטים בשובם לעיר מושבם ויאות לו ראובן והלוהו הכור חטים ובשובם פרע לו מחציתו אחר זמן בקרוב שעדיין היו החטים בזול שאל ראובן המלוה לשמעון תן לי חצי כור הנשאר השיב לו שמעון אתה חייב לי מחשבון שבילי לבינך י' דינרין או שנים עשר תנם לי ואני אתן לך את חטיך השיב ראובן אילי חייב לך דבר אמר לו שמעון אבל אתה חייב לי ולא אתן לך חטיך עד שתתן לי מעותי אז ראובן בראותו כי לא יכול לו הלך מאתו ועתה כי נתיקרו החטים ראובן שואל משמעון תן לי חיטי והשנים עשר דינרין שאתה שואל אני אתנם אע"פ שאיני חייב לך דבר משיב שמעון כיון שאתה היית חייב לי בשעת הזול שנים עשר דינרין כדי דמי החטין והיה בידי לעכבם ולטעון על החטין עד כדי דמיהם ואני נאמן בטענת מגו מאותה שעה עמדו החטים ברשותי ולקחתים לעצמי בפרעון חובי ואיני חייב לחשוב עמך כי אם כשעת הזול הודיעני הדין עם מי כה היו דברי השואל אמרתי לשואל היו ללוה חטים בעת ההלואה שאם לא כן יש בזה רבית השיב כן היו לו חטים הרבה בעירו אמרתי א"כ הדין עם ראובן המלוה שלעולם יש לו להחזיר לו חטיו אף אם יוקרו אלא שיהיה נאמן על השנים עשר דינרין בטענת מגו וזה גובה חטיו וזה גובה מעותיו ^*(ב"י יו"ד סס"י קס"ב. ועי' בשו"ת ושב הכהן סי' ס"ז בד"ה והנה לפענ"ד מש"ש ומדברי הריב"ש אלה יש ראי' לדבריו שם) אז הלך השואל לפני הרב רבינו יוסף נ"ר ושאל לו במשפט השאלה הזאת והשיב לו דעביד איניש דינא לנפשיה וכיון שהיה בידו לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר עכבתים לעצמי או מכרתים ועל זה נתראינו פנים אמרתי לו אף אם תאמין אותו במגו שאומר אמת שעכב החטים לעצמו מ"מ העכבה ההיא אינה כלום שלא היה יכול לעכבם לעצמו כי אם לתפסם בתורת משכון אבל שיהו שלו לא אמר כן היה יכול שכל מי שמשכון בידו בין משכנו בשעת הלואתו בין בתפיסה שתפס משל חברו בשביל מה שחייב כיון שנאמן לטעון עליו יכול למכרו שלא בב"ד ושלא בעדים או לעכבו לעצמו ולומר שלי הוא דעביד איניש דינא לנפשיה אפילו במקום דליכא פסידא (ב"ק כ"ז:) דאמר לא מצינא דאטרח. השבתי לו זה אינו שאין אדם יכול למכור משכון שבידו אלא בב"ד כדתנן בפ' המקבל (בבא מציעא קי"ג.) לאחר שלשים יום מוכרן בב"ד השיב זהו כשנעשה המשכון ע"י ב"ד. השבתי זה אינו דמתני' אפילו במשכנו המלוה בעצמו כדקתני ואם משכנו חייב להחזיר לו ומחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום בין במלוה עצמו בין בשליח ב"ד אפליגו תנא קמא ורבי שמעון בן גמליאל אם חייב להחזיר לעולם בכלים הצריכין לו כגון כר ומחרישה או אם די בחזרת שלשים יום לבד ואכלהו קתני מתני' דלאחר שלשים מוכרן בב"ד בכלים הצריכין שמשכנן המלוה בעצמו או שליח ב"ד לרשב"ג ובכלים שאין צריכין לרבנן ועוד דאדרבה טפי שייך למימר בעל חוב קונה משכון במשכנו שלא בשעת הלואתו ע"י ב"ד ממשכנו בשע' הלואתו כדדחי בכל דוכתא אימר דאמר רבי יצחק במשכנו וכו' ואם במשכנו שלא בשעת הלואתו אינו יכול למכרו כי אם ע"י ב"ד כל שכן במשכנו בשעת הלואתו וכל שכן מי שלא משכנו לא ע"י ב"ד ולא ע"י הלוה אלא שהוא תופסו ומעכבו בעד מלוה שלא ידענו אם חייב לו אם לאו אלא שהוא טוען כן שאינו יכול למכרו וכל שכן לעכב לעצמו דזה אי אפשר בשום פנים כדאמרינן (כתובות צ"ח.) באלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום דאמרינן לה מאן שם ליך ואע"פ שעשתה כן בב"ד הדיוטות רצה לומר בקיאין בשומא דאי בלא ב"ד כלל אפי' לאחרים אינה יכולה למכור אף עפ"כ לעצמה אינה יכולה לעכב אם מפני שכשמוכרת לאחרים היא מדקדקת עם הבית דין השמאין בשומא ההיא לתועלת היתומים ומהפכת בזכותם ולעצמה תעשה בהפך אם מפני שאי אפשר לשום מקח להתקיים כי אם בקונה ובמוכר וכיון שאין כאן ב"ד מומחין שיהיו הם המוכרין אלא שמאין הם לבד והיא המוכרת א"כ אי אפשר להיותה היא מוכרת וקונה כאחד ומהאי טעמא נמי אמרינן התם בההוא גברא דאפקידו גביה כיסתא דיתמי מאן שם לך. ועוד ראיה שאינו יכול למכור משכון שבידו רק בב"ד ולכל הפחות בב"ד הדיוטות רוצה לומר בקיאין בשומא מעובדא דאיסור ורב ספרא דבפ' אלו מציאות (בבא מציעא ל"א:) שאפי' ליטול את שלו לא היה יכול כי אם בשלשה שמאין אע"פ שחלק בפני עדים וידענו שלא טעה בשומא כדאיתא התם וכן אלמנה שאנו חושבין אותה כמוחזקת בנכסי יתומים וקיי"ל נכסי בחזקת אלמנה קיימי ואעפ"כ צריכה היא ב"ד הדיוטות ^*(עי' תו' ב"מ (ל"ב.) בד"ה ב"ד ועי' ב"י אה"ע סס"י צ"ג בד"ה ומ"ש ולא. ובסי' ק"ג בד"ה ומ"ש אבל). חזר והביא ראיה מדברי רבינו חננאל ז"ל שכתב דמאן דאית לי' מלוה או פקדון גבי חבריה מצי לעכובי משום מאי דאית ליה גביה דעביד איניש דינא לנפשיה ומיהו מיבעי ליה למיזל לבי דינא ולמימר קמייהו מלתא כצורתה אית ליה להאי גברא גבאי כך וכך ואית לי גביה כך וכך ונאמן לטעון עד כדי דמיו והנה הביא ראיה לסתור שהרי כתב דאזיל לבי דינא ואמר למלתא כצורתה אלא שאף לעכבו כלל בתורת משכון או תפיסה הוצרך לטעם עביד איניש דינא לנפשיה. עוד חזר והביא ראיה דבע"ח למפרע הוא גובה במשכון כדמשמע בפ' כל שעה (פסחים ל"א.) ואי זבין מלוה זביניה זביני ואע"פ שאין ראיה זו מתוקנת בדבריו ולא בכתבו הנה הוא הולך סביב זאת הכונה בראיה זו אמרתי לו השמע לאזנך מה שאתה מוציא מפיך שלשון למפרע ר"ל בשגבאו והוחלט בידו לבסוף אם ע"י ב"ד אם על ידי הלוה בעצמו שהחליטו לו בפרעון חובו ואז למפרע הוא גובה משעת השעבוד ובכי האי גונא נמי קאמר אביי אף בקרקע למפרע הוא גובה כגון שגבאו לבסוף דבלאו הכי ליכא למימר וכ"כ התוספות ז"ל שם וכן מורה לשון למפרע שגבאו לבסוף כמו למפרע הוא נפסל דעד זומם וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ"ק דקדושין (ח':) וזה לשונו ובמשכון דאחרים דמקודשת כדרבי יצחק משמע מסוגיא דפסחים פ' כל שעה דמשכון דתפיס ליה מלוה ברשותו אם לא פרעו בזמנו והוחלט המשכון בב"ד למפרע הוא גובה ואי זבין מלוה או אקדיש משעת הרהנה שפיר זבין ושפיר אקדיש ואי לוה אקדיש וזבין לאו כלום הוא וכולה מדרבי יצחק כדאיתא התם ובכי האי גונא הוא דאמרינן הכא דמקודשת כגון שהוחלט המשכון אחר כן אבל פדאו לוה כי היכי דאי זבין ואי אקדיש מלוה איגלי השתא דלא כלום עבד ואי זבין לוה ואקדיש הרי הוא מוקדש ומכור אף לענין קדושין יש לומר דאינה מקודשת ואע"פ שיש לו בו מקצת קנין מעכשיו מדרבי יצחק נפקא מינה לענין שביעית ולענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו אבל קדושין כמכירה הן בגופו של משכון הוא צריך לקדש וכשפדאו מלוה היא זהו הנראה לפי דין המשכון ע"כ לשונו ^*(עי' בקצוה"ח סי' ק"ז סק"ב):

עוד חזר והביא ראיה מרמאי דפומבדיתא דבפ' חזקת (בבא בתרא מ"ו:) דאמרי לא צריכנא לשומא דידך כבר שיימוה קמאי דקמך דאלמא שיכולין לעכב מה שתחת ידם בלא שומא וכן הביא ראיה משיראי לא צריכי שומא דבפ"ק דקדושין (ז':) וכן מההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא דא' רבא לא צריך למיקם בדינא עלי' יכול לטעון עד כדי דמיהן (ב"מ קע"ז.) ודברים אלה אסור לשמעם אף כי להעלותם על ספר כי ברמאי דפומבדיתא אין שם חוב ולא טענת חוב אלא שזה האומן הרמאי כופר בכל ומעכב הטלית לעצמו והתלמוד נושא ונותן שזה יוכל לרמותו בדברים בינו לבינו שלא בפני עדים בשיודה לו שהוא חייב לו ושיוציאנו לשומו בפני עדים ואולי האומן יאות לזה כדי שיוכל להראותו ולא יצטרך להחביאו לעולם וכשיראנו לשומו משוי ליה ראה ומהדרינן שהאומן הרמאי שיודע שאין זה חייב לו דבר והוא מודה לו יבין שרמאות היא זו לשדלו בדברים כדי שיראנו ויענהו אם תפרע לי המעות שאתה אומר אני אשיבנו לך ומה שאתה אומר שאראנו ואקחנו בשומא איני רוצה כי ידעתי שאינו שוה מה שאתה אומר שחייב לי וכן פירש כל זה רבינו שמואל ז"ל והוא מבואר בעצמו שכל אלו דברי רמאות הן וטענות של שקר שהם אומרים זה אל זה בינם לבינם ואפי' לפי דבריו הרי הוא אומר כבר שיימוה נראה שכבר שמו אותו וההיא דשיראי אין צריך להשיב עליה ומה לתבן את הבר וההיא דסכינא דאשכבתא דלא צריך למיקם בדינא ג"כ חלילה שירצה לומר שיהיה שלו והלא צריך להחזירו דהוה ליה דברים שעושין אוכל נפש אלא שנחלקו אביי ורבא אם הוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואינו יכול לטעון עליו עד כדי דמיו וא"כ צריך למיקם בדינא עליה ולהביא עדים על מה שתובע לו ואם אין לו עדים יפסיד ורבא סבירא ליה דאינו צריך להביא ראיה ועדים על תביעתו דס"ל שהמשכון הזה אינו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויכול לטעון עד כדי דמיו ונאמן הוא בכך במגו וכן פירש"י ז"ל. עוד חזר והביא ראיה מלשון הרמב"ם ז"ל פ' י"ג (מהלכות מלוה ולוה) מלוה שבא לב"ד והביא משכון בידו ואמר זה משכונו של פלוני הוא ואני רוצה למכרו ולהפרע חובי אין ב"ד נזקקין לומר לו המתן עד שיבא לוה ויטעון שהרי אם רצה לומר לקוח הוא בידי אומר ומשיאין לו עצה למכרו בפני עדים כדי שידע הלוה בכמה נמכר עד כאן ובאמת שבספרי הרמב"ם ז"ל יש בפסקא זו שבוש בנוסחאות ונראה שהנוסחא המדוקדקת הוא הלשון שכתבתי ומ"מ נראה לפרש דברי הרמב"ם ז"ל כן שכלפי מה שכתב בפסקא שלמעלה מזו בסמוך שהנפרע שלא בפניו צריך להביא שלש ראיות ראשונה לקיים השטר שבידו שניה שבעל חובו במדינה אחרת ואינו מצוי כאן לעמוד עמו בדין ראיה שלישית שאלו הנכסים של פלוני הלוה הם לפי זה כתב שהמלוה על המשכון אינו צריך לראיות אלו שאע"פ שלא ידענו אם הוא חייב לו דבר וכן לא ידענו אם המשכון הוא שלו אין אומרים לו המתן עד שיבא ויטעון שהרי אם היה רוצה לומר לקוח הוא בידי אומר ולכן מוכרו ולעולם בב"ד כדינו ולא היה צריך הרמב"ם ז"ל להזכיר רק המכירה בב"ד שכבר הזכיר בפ"ג דין משלשים יום ואילך מוכרן בב"ד וגם זה בב"ד מוכרו רוצה לומר ב"ד הדיוטות שהן בקיאין בשומא ואפי' בשומת ב"ד משיאין לו עצה למוכרו בפני עדים כשיבא הלוה ידע בכמה נמכר כי אע"פ שזה מוכרו ברשות ב"ד ובשומתן אולי ימכר ביותר מן השומא וכדי שלא יתעצמו בדין על זה ולא יהיו צריכין לשבועה משיאין אותו עצה להזמין עדים על המכירה אמנם אפשר לדעת הרב ז"ל שאף אם הלוה בעיר אין צריך להזמינו לדין ולא להודיעו או אפשר שדבריו כשאין הלוה בעיר וזה נראה יותר וגם הגאון רבינו האי ז"ל הצריך ג' תנאין במכירת המשכון כי כן כתב בשער הששי מספר המקח וזה לשונו הדרך השמיני שהאדם יכול למכור במה שאינו ממונו כגון מי שבידו משכון של חברו בממון שהלוהו הרי זה יכול למכרו לשני עניינים הענין הראשון לשום שמירתו שאם הוא מתיירא שמא יאבד והדמים יותר נשמרים וכו' הענין השני שיכול למכור את המשכון כדי לגבות חובו וכגון שהוא לאחר שלשים יום מיום שהגיע זמנו ליפרע כדגרסינן (בב"מ שם) ר' שמעון בן גמליאל אומר אף לעצמו אינו מחזיר אלא עד שלשים יום ומשלשים ולהלן מוכרן בב"ד וזה שהמשכון אצלו במכירת המשכון על אותן שני עניינים שפירשנו יש בהן שלשה תנאים התנאי הראשון צריך שיודיע בעל המשכון קודם מכירתו אם הוא עמו באותו מקום לפי שאם רוצה לפדותו הוא ראוי במשכונו יותר מאחרים. התנאי השני שלא יקח אותו לעצמו ואפי' בדמיו אלא ימכרנו לאחרים כדגרסינן (בב"מ ל"ח.) כשהוא מוכרן מוכרן לאחרים ואין מוכרן לעצמו. ואמר ליה אביי לרב יוסף אי (הכי) [לישראל] נשקליה לנפשיה אמר ליה התם משום חשדא (פסחים י"ג.). התנאי השלישי שלא ימכור אותו משכון אלא בב"ד כדגרסי' מוכרן בב"ד ע"כ לשון הגאון ז"ל וה"ר יעקב בן הרא"ש ז"ל כתב בספר חשן משפט (סי' ע"ג סעי' י"ח) שאביו ז"ל באר בתשובה מי שנשבע לפרוע ממון לזמן ידוע וירא בעל הממון שיעבור החייב על שבועתו ולא יפרע בזמנו ורגלים לדבר שראוי הוא שיירא שמן הדין יש להטיל עליו קנס ולאיימו שיפרע בזמנו ולא יעבור על שבועתו ולאחר שעבר הזמן שקבע לו או שלשים יום במלוה סתם אם הלוהו על משכון יכול למכרו על פי בית דין ויש אומרים שב"ד יודיעוהו ללוה תחלה אבל הרמב"ם ז"ל כתב מלוה שבא לב"ד והביא משכונו בידו וכו' עד כאן בספר הנזכר נראה שהבין מדברי הרמב"ם ז"ל שאין צריך לב"ד להודיע ללוה אף אם הוא בעיר אבל במכירה בלא ב"ד ליכא מאן דפליג. עוד הביא בספר הנזכר זה לשונו ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כ' בתשובה המלוה על המשכון סתם והוא דוחהו מיום אל יום יתבענו בפני עדים שיפדנו ואחר כך יעברו ל' יום כי אלו היה תובעו לדין היו נותנין לו זמן ל' יום ואח"כ ימכרנו בשומת ב"ד יראה מדבריו אע"פ שעבר מזמן ההלואה ל' יום צריך להמתין מלמכרו ל' יום אחר תביעה ובאר עוד בתשובה מי שיש בידו משכון אין צריך להביא בעל המשכון לפני הדיינין ולהזהירו שיפדה משכונו אלא לאחר שיזהירנו בינו לבינו שיפדה משכונו ואם לאו שימכרנו אז יקח ג' שמאים וישומו המשכון כמה הוא שוה לימכר בשוק וימכרנו באותה שומא ואם לא שם אותו אלא נתנו בפני עדים לסרסור כותי הממונה ע"פ השופט אם יודעים העדים כמה היה שוה יעידו העדים ועל פיהם יפרע לו המותר ואם אין עדים יודעים כמה היה שוה והמלוה אומר היה שוה כך וכך ישבע שהוא כדבריו ויפרע לו המותר על פי שבועתו ואם אינו יודע כמה היה שוה או אינו רוצה לישבע ישבע הלוה כמה היה שוה ויפרע לו המלוה מה ששוה יותר על חובו עד כאן בספר חשן משפט וזאת היא התשובה שכתב לך מקצתה החולק ולא רצה לכתוב כלה הנה מבואר בדברי הרא"ש ז"ל שצריך להודיע לבטל המשכון בפני עדים שיפדנו ומה שכתב בתשובה האחרת שדי להודיע בינו לבינו נראה לי שרוצה לומר בעדים ושלא בפני ב"ד כדי שלא יהיו דברי הרב ז"ל סותרים זה את זה וכן דעתו שצריך ב"ד ונראה שרוצה לומר ב"ד הדיוטות כלומר בקיאין בשומא כמו שכ' בתשובה האחרת ג' שמאין ונראה שדעתו ז"ל שמה ששנינו בפ' המקבל משלשים יום ולהלן מוכרן בב"ד ר"ל ב"ד הדיוטות כיון שהוא מוחזק וקונה משכון כדאמרינן באלמנה אינה צריכה ב"ד מומחין אבל צריכה ב"ד הדיוטות מפני שהנכסים בחזקתה וכן פירשו המפרשים ז"ל מוכרן בב"ד דבפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ח.) גבי שמן והבאיש דבש והדביש דאי ב"ד מומחין אמאי אין מוכרן לעצמו והלא הב"ד הם המוכרים אבל כשהבית דין אינם מומחין רק שמאין אז הוא המוכר ואינו רשאי ליקח לעצמו וגם אפי' כשנתנו לסרסור העיר בפני עדים נראה מלשונו שחייב לשלם כמה היה שוה ולא כמה שנמכר ע"י הסרסור ונראה לי הטעם לדעתו שכיון שנמכר על ידי סרסור הממונה בעיר אי אפשר לבטל המכר וכיון שמכרו שלא ברשות בית דין אע"פ שהודיע ללוה חייב לפרוע כמה שהיה שוה בשעת המכירה ואם הוזל או הוקר אא"כ אינו משלם רק כשעת הוצאה מן העולם דהיינו שעת המכירה דלא יהא אלא שמוכר מה שאינו שלו ה"ל גזלן ומשלם כשעת הגזלה כדאיתא בפ' הגוזל קמא (בבא קמא ק"ג.) בעובדא דרב כהנא דיהב זוזי אכיתנא ומה שהרב ז"ל מאמינו בשבועתו כמה היה שוה אע"פ שהוא כגזלן שמוכר מה שאינו שלו היינו משום דלא משמע להו לאינשי דלהוי גזלן בכי האי גונא כדאמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ה:) גבי חמסנין ועוד כתבו האחרונים ז"ל גבי הילך דאי יהיב ליה משכון במאי דאודי ליה לא הוי הילך ונתנו טעם לדבר מפני שצריך גביית ב"ד ובחדושי מציעא לחכם הגדול דון אשתרוק קרשקש ז"ל אשר יצק מים על ידי הרב ר' שלמה בן אדרת והרא"ה ז"ל כתוב בענין זה וזה לשונו ומיהו ודאי לאו הילך הוא וטעמא משום דלא מקרי הילך אלא מה שהוא פרעון גמור אבל משכון דעדיין צריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה לא. ומיהו אפשר דאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע ממנו חובו בלא רשות בית דין ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל. הנה כל הנביאים פה אחד שאין משכון נמכר אלא בשומת ב"ד וכיון שכן אם מכרו לא עשה כלום והמכר מתבטל אע"פ שלא טעה כדאמרינן גבי ב"ד שמכרו שלא בהכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרין ומוקמינן לה בפרק אלמנה נזונת (כתובות ק':) אע"ג דלא טעו וכן (שם צ"ח.) נמי אלמנה שלא מכרה בבית דין הדיוטות או ששמה לעצמה הכי הוא דלא עשו כלום אף על גב דלא טעו ^*(ב"י ח"מ סי' ע"ג מחו' כ"א. שו"ע שם סעי' ט"ו ט"ז וע"ש בש"ך סק"מ וסקמ"א ובאו"ת שם סקט"ז ובקצה"ח שם סק"'). עוד חזר ואמר הנה ה"ר חיים מאור הגולה ז"ל כתב בתשובה וזה לשונו המלוה את חברו על המשכון לאחר שנגמרו שלשים יום דסתם הלואה שאם לא פדאו ממנו שיש לו רשות למכרו מטעם דקיי"ל דעביד איניש דינא לנפשיה במקום דאיכא פסידא כגון הכא שהוא מפסיד ריוח מעותיו עכ"ל. אמרתי לו מנו ה"ר חיים מאור הגולה דלא ידענא ליה ומאן לימא לן דסמכא הוא גם כי כתב דקיי"ל עביד איניש דינא לנפשיה במקום דאיכא פסידא והוה ליה למימר אפי' במקום דליכא פסידא. אחר כן נודע לי כי הוא דודו רבי חיים ן' דוד ז"ל ויסב את שמו מאור הגולה להבהיל השומעין ויכילנא לשנויי ולתרץ דבריו דבשומת ב"ד קאמר אע"פ שלא פירש ומ"מ קרי לי' עביד איניש דינא לנפשיה כיון שמוכרו בלא ב"ד מומחין ומיהו משכוני נפשאי אדידיה ולמהדר אשנויי למה לי יאמר הוא מה שיאמר לא נניח תלמוד ערוך שבידינו ודברי הגאון והרמב"ן והרא"ש וכל האחרונים ז"ל ונתפוס דברי התשובה ההיא אשר היא חסרה מלח וחסרה תבלין. עוד אמרתי לו האי עביד איניש דינא לנפשיה לא נאמר בכל ענין כמו שאתה סבור כי לא נאמר רק ליטול את שלו ממש אם גזלו או הפקיד אצלו כההיא דבן בג בג (ב"ק כ"ח.) דבכי האי גונא הוא דהא שרי ליכנס לחצרו כל שלא יעשה בדרך גנבה ואי משום מלוה שיש לו עליו הא כתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו וכן אם חבירו רוצה להזיקו בממונו זה יכול להזיקו את חברו כדי להציל את שלו ולשמור שלא יזיקנו חברו ופטור על היזק שמזיק לחברו אם בממונו כההיא דשור שעלה על גבי חברו להרגו ובא בעל התחתון ושחט את שלו ומת עליון פטור וכן ההיא דמשבר ויוצא משבר ונכנס או אפי' להזיק בגופו כההיא דבן בג בג דקאמר שבור את שניו וכן ההיא דנרצע שכלו לו ימיו וכן ההיא דמי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו וההיא דפאה דאמרינן בהו לנקוט פזרא וליתיב בכל אלה עביד איניש דינא לנפשיה ולא נאמר לא היה לו ליקח את שלו אלא לילך לב"ד וכן לא היה לו להזיק את חברו אלא שאם יזיקנו חברו ילך לב"ד דמצי אמר לא מצינא דאטרח וכן נשתמשו הגאונים ז"ל מדין זה בענין התפיסות שיוכל אדם לעכב פקדון שבידו לטעון עליו אם הוא חייב לו מצד אחר שהיה אפשר לומר יתן לו הוא את שלו ואח"כ יתרעם ממנו בב"ד על מה שחייב לו אלא שמטעם עביד איניש דינא לנפשיה הוא יכול לעכבו כדי להציל את שלו אע"פ שהיה יכול להציל בב"ד כגון דאיכא עדים וליכא פסידא או אפילו לתפוס מטלטליו כל שמצאום ברשות אחרים או אפי' ליקח מידו ומביתו כל שהחוב אינו הלואה ממש אבל בהלואה ודאי אין לו ליכנס לביתו למשכנו ולא לחטוף מידו ^*(ד"מ ח"מ סי' ד' אות ג' ועי' ב"י שם ס"א. רמ"א שם) אלא דאי עבד מהלי ואפי' לרבא דאמר כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני הכא שאני דכתיב השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש מעיקרא לא כדאיתא בפ"ק דתמורה (ד':) וכבר הסכימה דעתי לדעתך בזה. מצאתי כתוב בספר חשן משפט (סי' ד') שכתב ז"ל אע"פ שהיחיד אינו יכול לדון עושה דין לעצמו פירוש אם רואה שלו ביד אחר שגזלו יכול לקחתו מידו ואם האחר עומד כנגדו למחות בו יכול להכותו עד שיניחנו לקחת את שלו וכו' ודוקא שבא להציל שלו שגזלו כדפרישית או שבא לגוזלו והוא עומד עליו להציל את שלו אבל אין לו רשות למשכנו בשביל חובו ע"כ לשונו. ומעתה סרה קושית רבינו תם ז"ל ואף הרבינו תם ז"ל שחלק בין נוטלו בתורת משכון בין נוטלו לגוביינא להציל את שלו לא רצה לומר לגוביינא בלא ב"ד ושיקחנו להיות שלו מעתה אלא רצה לומר שהוא נוטלו לאחר זמן ב"ד לגוביינא שיגבוהו לו ב"ד ואז אינו עובר בנטילתו שלא אסר הכתוב אלא בנוטלו להבטחה לבד ואין דעתו להפרע מהמשכון ההוא כי אם מעות או קרקע וכגון שנתנו לו ב"ד זמן ונוטלו כדי שלא ישמיטנו בשביעית או שלא יעשה מטלטלין אצל בניו ומה שכתב להציל את שלו אין זה איכא פסידא המוזכר בגמרא כמו שהבנת מדבריו רק להציל את שלו אע"ג דליכא פסידא שהיה יכול להציל ע"י ב"ד זה נראה כוונת ר"ת ז"ל אבל שהוא יגבה לעצמו ויחליט המשכון לעצמו או למכור לאחרים בלא שומת ב"ד חלילה ישתקע הדבר ולא יאמר ^*(עי' בקצוה"ח שם סי' שנ"ט סק"ב) וכל זה המשא ומתן בענין המשכון בא לפי שבעל הדין החולק סמך דעתו על זה והיה ראוי שלא להודות לו ולהראות האמת אך בנדון זה אין אנו צריכין לזה שהרי לא היה משכון ולא פקדון שנאמר תפסו ועכבו בתורת משכון ותפיסה ואחר כך מכרו. ואיברא שאם היו החטין פקדון בידו ומכרן בלא רשות ב"ד ובלא שומא והיה בענין שאי אפשר לבטל המכר אז היה מן הדין שלא ישלם כי אם כשעת הזול ואף אם עשה שלא כדין וטעמא משום דכיון שמכר מה שאינו שלו הוה ליה גזלן וכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה וכדאיתא בפ' הגוזל קמא (בבא קמא ק"ג.) בעובדא דרב כהנא דיהב זוזי אכיתנא אלא שהיה צריך לעדים שיעידו שמכרו אז אבל שנאמינהו לומר אני מכרתים בשעת הזול אני אומר שאין להאמינו במגו לשויי נפשיה רשע כדאיתא בפ' האשה שנתארמלה (כתובות י"ח:) גבי עדים שאמרו אנוסין היינו מחמת ממון דאין נאמנין אף באין כתב ידן יוצא ממקום אחר ואע"ג דהא לא משמע להו לאינשי דלהוי רשע בשביל מכירת משכון או פקדון בלא שומת בית דין בשביל חובו מ"מ כיון דלית ליה למעבד הכי לא מהמנינן ליה במגו דהכי נמי אמרינן (שם י"ט:) גבי אמנה היו דברינו דאין נאמנין דעולה היא ופירשו האחרונים ז"ל אף באין כתב ידן יוצא ממקום אחר ואף על גב דלא משמע להו לסהדי דלהוו רשיעי בהכי כיון שהבעלי דבר נסכמים בה מ"מ כיון דעולה היא ולא מצי למחתם עלה לא מהמני במגו בנדון זה נמי אם היה פקדון או משכון אם אין עדים שנמכר לא מהימן במגו לומר מכרתיה בשעת הזול. מיהו כיון דלאו פקדון היה אלא מלוה שהלוהו חטים אף אם מכר חטים את שלו מכר שהרי לעולם החוב באחריות הלוה עד שיבא לידו של מלוה או ליד שלוחו וזה מבואר בפרק הגוזל קמא (בבא קמא ק"ד:) ובפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"א:) ובגטין פ"ק (י"ד:) ובפ הזורק (ע"ח:) ובכמה מקומו' בתלמוד וזה גובה חטיו וזה גובה מעותיו ואם מפני שזה אומר שחייב לו ועכבם לעצמו ויצאו חטין במעות כיון דמלוה ומלוה הוא דחושבנא בעלמא הוא כמ"ש רב האיי גאון ז"ל אינו שאף הגאון ז"ל לא אמרה אלא בזוזי וזוזי שיש לומר חושבנא בעלמא הוא אבל זוזי וחטי ליכא למימר הכי שהרי החטין צריכין שומא ומאן שם ליה. ועוד דבחטין יש רעות ויש יפות ואמרי' בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ט:) בעובדא דהלהו כותאי אמר רב נחמן זוזי כמאן דפליגי דמי והלי מילי טבי וטבי תקלי ותקלי אבל טבי ותקלי תקלי וטבי לא וכ"ש בחטין והתוספתא שהביא הגאון ז"ל לראיה בזוזי וזוזי היא שזה תובע מנה לי בידך וזה מעכבם ואומר יש לך בידי מה שאתה שואל אבל במנה פירות או במנה כסות כלומר בעד מנה פירות שמכרתי לך או כסות שמכרתי לך כן נראה פי' התוספתא לדברי הגאון ז"ל וא"צ לשבש אותה או אפי' יהיה פי' התוספתא יש לי בידך פירות או כסות שוים מנה אע"פ כן זוזי וזוזי הוא שכיון שהתובע כפר בפקדון הפירות והכסות הנה נתחייב לזה בדמיו כמ"ש הרמב"ן ז"ל אחר כן וא"כ כשזה מעכב המנה מלוה שחייב לו בעד דמי הפירות והכסות זוזי וזוזי הוא והרמב"ן ז"ל הבין פירש התוספת' בענין אחר שהנתבע כופר בהלוא' המנה ומודה בפקדון פירות והוה ליה טענו חטין והודה לו בשעורים וגרסת התוספתא לפירושו היא יש לך בידי ואף בזוזי וזוזי כתב הרא"ה ז"ל דאם אינן שוים בנכסים כגון שיש לזה עדית ובינונית ולזה זבורית דקיי"ל זה גובה וזה גובה לא מצי למעבד חושבנא והחכם הגדול דון אשתרוק קרשקש ז"ל כתב בחידושי מציעא שלו ז"ל מיהו הא דחיישינן למלוה ישנה לאו למימרא דדינא הכי דמשום דאית ליה מלוה ישנה גביה מצי יכול למימר דידי היא אלא דאיהו טעי ומורי התירא לנפשיה בהכי אבל ודאי מאן דאית ליה זוזיה גבי חבריה ונקיט משכונא או פקדונא מיניה לא מצי לעכוביה בחוביה דמאן שם ליה אלא אמר לה למלתא כצורתא בבי דינא וטעין על ההיא פקדונא כל מאי דאית ליה גבי' ומהימן עד כדי דמיו בשבועה אי נמי תפיס מידי מדידיה וטעין עליה דעביד איניש דינא לנפשיה ואפילו דלאו במקום פסידא נמי אבל במלוה ומלוה יכול הוא לתפוס מה שיש לחבירו בידו ולומר שאינו חייב לו כלום דחושבנא בעלמא הוא והני מילי בשוין אבל אית ליה להאי עדית ולהאי זבורית דקיי"ל (כתובות ק"י.) זה גובה וזה גובה אינו רשאי לכפור הרא"ה ז"ל עכ"ל החכם הנזכר. הנה נוכל להבין מזה שהגאון ז"ל לא אמר אלא במלוה דזוזי וזוזי ולכפור בפקדון אפילו זוזי בזוזי נמי לא דכיון דהדרי בעינייהו לאו חושבנא הוא אלא דעביד דינא לנפשיה למטען עלייהו וכ"ש מלוה של חטי דלא מעבד חושבנא הוא דכיון שצריכין שומא דאית למימר מאן שם לך. ועוד דלא הפוכי מטראתא הוא אלא זה גובה חטים וזה גובה מעות וההיא דפרה שהזיקה טלית (ב"ק י"ד:) אפי' לפי' האחרון שכתבת אינה דומה לנדון זה דהתם זוזי וזוזי נינהו לרבי ישמעאל אם שהפי' ההוא שכתבת דרך דחיה דחוי מעקרא דלפי הפירוש ההוא שמת בעל הטלית ובעל הפרה מפסיד מאי שמין אותן בדמין למה שהוזקה הפרה אין שומא שהרי מפסיד למה שהוזק הטלית הרי הוחלטה הפרה ועוד דשמין אותן בדמים לשניהם משמע אלא ודאי כמאן דאמר יושם השור אתיא ורבינו תם ז"ל פירש דאו או קתני. ועוד יש פירוש נאה שאין לו ענין כלל למחלוקת רבי עקיבא ורבי ישמעאל והוא שאין אומרים בשומת הנזקין תצא נזק זה בזה ושישומו בדמים הנזק העודף לבד אם יש שם מותר שאין שומא זו מדוקדקת אלא שמין בדמים נזק נזק לבדו ולא בעלין הגביה הדברים אמורים אלא בעלין דקדוק שומת הנזקין וזה פירוש הנכון. וההיא נמי דפרק מי שהיה לשוי (י"ב.) ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת דמשמע לך דלהכי נקט ומת דאם לא מת ויצא הערער מחיים הוה אמרינן יצא זה תחת זה לו יהי כדבריך זוזי וזוזי נינהו. ומיהו לאו משום הכי נקיט ומת אלא משום דאם יצא הערער מחיים אין ליתומים עליו כלום ולאו משום דבמלוה ומלוה אומרים יצא זה בזה אלא משום דאפילו מלוה ומלוה לא הוי אלא שאותן מעות שחייב שמעון לראובן פרעם לבעל חוב של ראובן דכי היכי דמשעבד ליה משעבד לבעל חוב דידיה אבל כשמת ראובן ואח"כ פרע שמעון אז לא היה לו לפרעו דאותן מעות מטלטלי דיתמי לינהו ולא לשתעבדו לבעל חוב של אביהם אבל במלוה ומלוה אפי' בשוין דלא אמרי' זה גובה וזה גובה אלא כל אחד עומד בשלו אם מת אחד מהם היתומין גובין ואינן מגבין וכן כתב הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל בפרק שני דייני גזרות וכתב בטעם דבר זה ז"ל וטעמא דמלתא דאע"ג דהאי אית ליה בינונית והאי אית ליה בינונית והדבר שוה ושקול מ"מ שעבוד כל אחד קיים הוא ואינו כמי שפרע חובו הואיל והלואה הות לפיכך גובין היתומים ממלו ואינו כמי שפרע חובו וכו' ושמעינן מינה דאי קדים חד וזבין ההוא שטרא דינא דאזיל לוקח וגבי לה מלוה והדר אזיל לוה וגבי לחובי' מבני חרי דלוה דידיה דהוא מוכר ואי לית ליה נכסי חזינן אי אגבי ליה לההוא לוקח ארעא וההוא מלוה דידיה מלוה בשטר הות גבי לה מיניה ואי אגבי ליה מטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי עכ"ל. הנה דבריו הפך דבריך וכל אותה סוגיא מוכחת כדבריו ^*(עי' ב"י ח"מ סי' ע"ה סוף מחו' ט"ז). גם נראה מדבריו שאין חלוק בין מלוה על פה למלוה בשטר בדין זה וכן עקר דכיון דקיי"ל שעבודא דאורייתא וכמו שפסק הרב אלפסי ז"ל וכהכרעת הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל מלוה על פה ומלוה בשטר שוין לכיוצא בזה כל שפירשו בשעת הלואה שניה שאינה פרעון לראשונה אלא שקשה קצת איך קלס הרב ר"מ בר נחמן ז"ל דברי הגאון ז"ל למעבד חושבנא אפילו במלוה ומלוה ואפילו בשוין וכאן כתב ששעבוד כל אחד קיים אם כן דבריו סותרין זה את זה. יש לומר דאפשר שהוא סובר דבסתמא שעבוד שניהם קיים עד שיסכימו שניהם שיצא זה בזה ומ"מ כשהוא מלוה ומלוה וזוזי וזוזי והאחד כופר במה שחייב ותובע לחבירו חובו בבית דין הרי הוא כאלו אומר עשיתי חשבון ואתה חייב לי כך אם כן גם זה יכול לעשות חשבון ולומר עשיתי חשבון שאיני חייב לך דבר והרי שניהם נסכמים בחשבון ואפשר לדעתו דלענין שלא יעשה השעבוד מטלטלין אצל בניו כל שהאחד אמר מחיים שהוא מעכב ההלואה בשביל חובו ה"ל תפיסה מחיים אבל בסתמא לא ומיהו בעי לאיתויי ראיה שאמר כן מחיים כדאמרינן (שם פ"ה.) בעובדא דמלוגא דשטרי אית לך סהדי דתבעה מינך ולא יהבתיה ניהליה וכו' ומעתה כיון שעלה בידינו דלית ליה למעבד חושבנא שיהיה פרעון גמור כי אם בזוזי וזוזי דמלוה ואף זה בבית דין כשחבירו כופר בו אין מקום לישא וליתן אי קמו ברשותיה לענין יוקרא וזולא דבפירו' ליכא מאן דאמר. ונפלאתי על רוחב בינתך וחכמתך איך עלה בדעתך דבר זה שיהא זה יכול לשום פירות חבירו בלא שומת ב"ד ויעשה חשבון כרצונו על כרחו של חבירו ואף שלא בב"ד ושמיד יהיו הפירות ברשותו לענין יוקרא וזולא זה א"א בשום פנים ^*(רמ"א ח"מ סי' ע"ב ססע"י י"ז וע"ש בש"ך סקפ"א). ועוד יש להפליא הפלא ופלא איך נסתפקת בההיא דפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ה.) דאמרי' אם לא קצץ הוזלו נותן חטין הוקרו נותן דמיהן אם היה משום רבית או משום דינא ואם היה משום דינא שנאמר דכיון שהלוה לו חטין להוצאה והוציאם שיתן דמיהן כשהוקרו א"כ למה כשהוזלו נותן חטין ולמה ילקה זה בחסר וביתר ואין זה כי אם משפט מעוקל אלא שכיון שלא קצץ יש לו לשלם חטים כמו שהלוהו ומשום הכי כשהוזלו נותן חטים מדינא וכשהוקר נותן דמיהן כשער הזול משום רבית ואיני מבין כלל מה ספק יש כאן וההיא דזר שאכל תרומה דאמרינן (בפסחים ל"ב.) דלפי דמים משלם היינו משום דלא גרע מגזלן דמשלם כשעת הגזלה כדאמרינן התם דכו"ע היכא דמעיקרא שויא ארבעה ולבסוף זוזא משלם ארבעה כשעת הגזלה אלא למאן דאמר לפי מדה היכא דמעקרא שויא זוזא ולבסוף ארבעה כיון שיש לו לשלם דבר הראוי להיות קדש אין למעט המדה משום חומרא דקדש ולמאן דאמר לפי דמים הרי הוא כגזלן דעלמא ומשלם לעולם לפי דמים כשעת הגזלה אלא שמשלם בפירות ולא במעות ואתה כתבת בלשונך ואמנם יש לחלק ואני אומר שאין לחלק דלא שייך חלוק אלא בשני דברים שהם תחת סוג אחד ודומין קצת אבל כאן מה לתבן את הבר וכבר אודי לן מר מקצת הטענה דהיכא דלא תבעיה בדינא או תבעיה ואמר ליה הב לי זוזאי ויהיבנא לך חיטי דברשותא דמלוה נינהו לענין יוקרא וזולא ונדון זה כן היה לפי האמת שכשתבעו לא אמר לו אלא תן לי מעותי ואתן לך חטיך אלא שהחכם השואל כשבא לכתוב לפני כבודך תקן השאלה כרצונו וכתב שאמר לו שימכרם והיתה כונתו בזה לפי שדעתו שיכול המלוה למכור משכון שבידו בלא רשות בית דין ואדם בעולם ומ"מ לא היה לו טענה שלא יודיע הלוה אם הוא בעיר ועל זה תקן שהודיעו שימכרנו ואתה האדון ל"ר תלית הדין במה שאמר לו שימכרנו לפי שנראה דחושבנא עבד וכבר כתבתי דעתי בזה שאף אם אמר לו כן לאו כל כמיני' למעבד חושבנא בלתי הסכמת חברו ואם מפני ששתק לפי מה שתקן השואל בלשון שאלתו אין שתיקתו הודאה שהרי היה כופר לו במה שהי' שואל לו ושאר דברי החולק לא אוכל להשיב עליהן כי מי יוכל להשיב על חלומותיו ועל דבריו ולא יכילו מגלות ואתה האדון נ"ר ברוב מוסרך הגדלת והוספת להלל ולשבח דבריו והן ברכת אותו בקול גדול ותחשב לך לצדקה:

תשובה 397

בענין המצרנות של בית הכנסת גם בזה שנה ותקן כרצונו כי יש כותל עבה יותר מטפח מפסיק וגבוה לצד בן המצר יותר משלש זרתות גם ישיבתו של זה [גבוה מישיבתו של זה] קרוב לב' זרזות כי כל השכונה ההיא גבוה כן ועולין לה במדרגה עד שאין דרך לחבר שני אלה המקומות בשום פנים אמרתי לו הנה ענין המצרנות מפני הרחבת הגבול והגעת שדה בשדה כמ"ש (ב"מ ק"ח:) באפסיק משוניתא ורכבא דדקלי חזינן אי יכול להכניס תלם א' כו' ומפני זה כתב ר"ת ז"ל שאין בבתים דינא דבר מצרא ואע"פ שדחו דבריו משום דהתם אין רגילות לסלק המשוניתא או הדקלים החשובין כדי לחבר השדות אבל בבתים דרך לחברם ע"י פתחים וחלונות ויכל הבתים כך חבורים מ"מ במקומות הכנסת כל שאין דרך לחברם בנדון ליה אין בו דינא דבר מצרא ואין דינא דבר מצרא תלוי בשכנות שלא יזיקנו שא"כ למה אמרו חזינן אי יכול להכניס תלם אחד ועוד הא איכא דינא בארעא אלא הכל תלוי בהגעת בית בבית שדה בשדה ובזה שאין דרך להגיע זה בזה אין בו דינא דבר מצרא ואפילו אם נאמר שיש בענין המקומות קפידא מי ישב אצלו עם שלפי דעתי אין תלוי בזה הנה אלה שני המקומות הם בענין שאין בהם קפידא כלל כי כל א' מהם בשכונתו ושכונה זו לעצמה וזו לעצמה ^*(ב"י ח"מ סי' קע"ה מחו' כ"ו. ועי' לקמן (סי' תק"א) ועי' שו"ת פרח מט"א ח"א סי' נ"ג מ"ש בדברי הריב"ש) וכבר כהו בחולק כל משכילי עירנו ואם הם מעטים ופסקו הדין הברורים לבלתי היות בו דינא דבר מצרא והחכם החולק עוד ידו נטויה להחזיק במחלוקת ולבלתי היות מודה על האמת וכתב לפני כבודך זה הדבר והגישו אל המשפט ימחול האדון נ"ר על אמרי לסופר ויכתוב ומידי לא היתה זאת כי נעשה הטופס בנחץ מופלג ונשאר אני יגע ורפה ידים והעד כי באו הדברים בלתי מסודרים ואין מוקדם ומאוחר ואתה האדון נ"ר בנפת שכלך תברר הסלת מתוך הפסולת הטוב תקבל ואת הקדוש תקריב ותבחר הבוחר בירושלים יטה אליך כנהר שלום כבוד כנחל שוטף יצו אתך את הברכה חיים עד העולם כטל חרמון שיורד ונוטף כנפשך החשובה ונפש נשבר ונדכה על כבודו כי גלה ממנו עודנו באבו נקטף אחיך נאמנך יצחק בר ששת זלה"ה. שעל הכתב ארז בלבנון וייף בגדלו לא כחל ולא שרק בלי משוח כל מן דין סמוכו לנא לא אזובי קיר וכל שיח מגלה עמוקות המפענח נעלמים ומשיח החכם הגדול הרב רבינו חסדאי נ"ר בהה"ר שלמה ז"ל:

תשובה 398

עוד לו להשיב על הקונדרס שחזר לכתוב על הענין הנזכר:

דברי פי חכם חן וכבוד יתמוכו כידודי אש לפידים מפיו יהלוכו בחקר תהום עמוק עמוק ישוטטו לבקש פנינים ואבני מלואים ובגבהי שמים ראש כוכבים כנפי מחשבותיו פורשים למעלה בהיכל מלך מובאים מה יקרו רעיו ומזמות יחשוב בסברות והויות חיות הנה חשות ממללות רצוא ושוב מה נמלצו אמרים אמת ישיב הנה שמוע מפיו ומפי כתבו תורה מזבח טוב מחלב אלים להקשיב ומי ישיב את האריה החי גבור ואיש מלחמה סובב סובב רוח מבינתו יחלוף בכל קצוי המערכה ומקיף ומי יוכל לדין עם שתקיף אבל כי הויותיך ישעשעו נפשי בהם עמל אשכח להשקיט לי מימי רע לא כמשיב רק כנושא ונותן אשוב אתוכח אחזיק מגן וצנה להיות צל מחצי גבור שנונים ומאבני בלסטראות המקלות אשר פלל ומהנה אתחיל והאל ינקני משגיאות כי אליו אוחיל:

פתח דבריך האשמתני וחשדתני היותי מחפה על הרב רבינו משה ז"ל דברים אשר לא כן שכל ביאה שלא לשם אישות אסר אותה בלאו דלא תהיה קדשה והוספת שגם הראב"ד לא הבין כן מדבריו ואע"פ שכן נראה מלשון ההשגות תקנת הלשון ופירשת אותו לפי דרכך וכן הבאת ראיה מלשון הר"ם ז"ל בהלכות אסורי ביאה:

ואני אומר בספר המצות כתב הרב רבינו משה ז"ל זה לשונו והמצוה היא שנמנענו מלבעול בלא כתובה וקדושין והוא אמרו יתברך ולא תהיה קדשה מבנות ישראל וכו' והאריך שם בזה וסוף דבריו וזה הלאו כנומר לאו דפנויה לוקין עליו ושם נראה שדעתו שהאשה המתרצית לביאה בלא קדושין היא בלאו הזה זולתי הנבעלת באונס והמפותה בדרך מקרה שזה דבר בלתי מצוי כיון שהיא צריכה אל פתוי אבל המכינה עצמה מדעתה בלא פתוי להבעל לאיש אפילו לאיש מיוחד לדבריו היא בלאו וזהו אסור הפלגש שכתב להדיוט ונראה שמן הלאו הזה אסרה להדיוט בספר שופטים ואע"פ שלא הזכיר שם מלקות כבר הזכירו בספר נשים המיוחד לזה ובדיני המלכים מאן מעייל הדיוט לתמן רק אגב גררא ובאמת כי הוקשה לי לדבריו א"כ מי התירה למלך כמו שהוקשה לך וכי לא ראיתי אז מה שכתב בספר שופטים חשבתי שדעתו שהפלגש היא בקדושין ואין כאן אסור לאו של קדשה ומותרת היתה אז בין למלך בין להדיוט ועוד שאם דעת הרב ז"ל שהפלגש היא בלא קדושין למה אמר שהפלגשים ממנין השמנה עשרה זה הכריחני לומר לדעתו שהפלגש בקדושין ומה שהוקשה לך מת' ילדים (סנהדרין כ"א.) ובנית על קושיא זו בנין גבוה עד שהכרעת כדברי הרב רבינו אברהם בן דוד ז"ל שהפלגשים אינן ממנין השמנה עשרה לו יהי פי' אותה מימרא כמו שחשבת שהיו בני דוד אעפ"כ אינה קושיא שהרי על כרחין מדקאמר בני יפת תאר היו מביאה ראשונה נתעברו דהא לא קאמר בני פלגשים היו ומשום הכי חשיב להו עובדי כוכבים בפ' עשרה יוחסין (קידושין ע"ו:) כדאיתא התם בהדיא ויגיד עליו רעו תמר בת יפת תאר היתה ובודאי מביאה ראשונה נתעברה דאי אחר כל המעשים בת ישראלית היא כאבשלום ואסורה היתה לאמנון וא"כ על כרחין היו ארבע מאות נשים מד' מאות מלחמות בין כל ימיו שהרי אין לבא על שתים במלחמה אחת וזה היה מותר בין למלך בין להדיוט ואין כאן משום רבוי הנשים שהרי לא נשא אותן רק שבא עליהן ביאה ראשונה ושלחן וכן כתב רבינו מאיר הלוי ז"ל אבל לנו פירוש נאה בזה שלא היו בניו אלא בני ביתו או שנתגדלו בביתו ולשון היו לו לדוד כמו הגבורים אשר לדוד ^*(כבר פי' כן רש"י בקדושין שם בד"ה בני יפ"ת. ועי' בתוס' רי"ד (קדושין כ"א׃) בד"ה בביאה ראשונה) וסרה הקושיא. ועוד אם קושיא היא לקשי מר לנפשיה שאם היו פילגשיו שיחדם לו אחר שלקחם במלחמה הרי עבר בלא ירבה לדעת הרב ז"ל שהפלגשים בכלל ועוד דאף בלא קדושין לאחר כל המעשים אשתו היא כדכתיב ולקחת לך לאשה ואמרו ז"ל לקוחין יש לך בה והתורה הקנתה לו כמ"ש הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל בפי' התורה שלו וא"כ הרי עבר בלא ירבה אלא דקושיא מעיקרא ליתא. אמנם אחרי שכתב הרב ז"ל בספר שופטים שהפלגש בלא קדושין נראה לדעתו שאסור ההדיוט בלאו דקדשה שהרי היא מכינה עצמה לביאה בלא קדושין והתר המלך לדעתו נראה לי שמתורת משה רבינו לא למדנו מתורת שמואל הנביא למדנו ממה שכתוב בפרשת מלך ואת בנותיכם יקח וכו' וכיון שיש רשות למלך ליקח נשים ופלגשים כרצונו מאשר יבחר שכן כתב בפר' ההוא א"כ לא נחשבה לזונה בשביל זה שהרי מחקי המלוכה הוא זה אדרבה אם היתה מונעת עצמה ממנו היתה עושה שלא כדין ומאי דקשיא לי' למר אדמקשי תלמודא (סנהדרין שם) יחוד מדאורייתא הוא מרמז לקשי על הפנויה ממקרא מלא הא לא קשיא דאמאי דקאמר ברישא מקשי ועוד דהוה מצי לתרוצי מאי על הפנויה על יחוד של פנויה וה"ק גזרו על היחוד של עריות ועל הפנויה ג"כ שתהיה אסורה ביחוד להכי מקשי מיחוד של עריות ואצטריך לתרוצי לישנא דרב יהודה ועוד דהוה מצי לתרוצי דעל ביאת פנויה באונס גזרו וכמעשה שהיה ולא היתה אסורה בלאו שכיון שנאנסה אינה קדשה ואדרבה מהתם קצת ראיה שיש בפנויה אסור תורה דמדקאמר גזרו על יחוד של פנויה משמע דעל ביאת פנויה לא גזרו שכבר היתה אסורה ^*(עי' לעיל (סי' שצ"ה)):

ומה שחדש כבודך בההיא דבפרק החולץ (יבמות ל"ז:) ואי בעית אימא רבנן יחודי בעלמא הוא דמיחדי להו שרוצה לומר בלא קדושין ובלא חופה וברכה דכיון דלמהוי פת בסלו בעלמא הוא הויא לה ברכה לבטלה נראה שהדבר אמת שלא היה בנשואין ולא מטעם הברכה שכיון שהיא חופה גמורה להיות כאשתו לכל דבר ומותרת לו ואסורה לאחרים לאו ברכה לבטלה היא והשוחט את המסוכנת אע"פ שאין דעתו לאכלה מברך על השחיטה אבל מטעם אחר הוא שנראה שגם היחוד היה אסור שכיון שצריכה להמתין ז' נקיים אפילו היחוד היה אסור שהרי לא בעל כדאיתא בריש כתובות (ד'.) ואע"פ שאין זו נדה ודאית כ"ש דקילא ליה ואתי לזלזולי בה ועוד שכיון שאינה ראויה לביאה בשעת החופה לאו חופה היא לדעת קצת מפרשים ז"ל דבעי חופה ראויה לביאה ואע"פ שאין דבריהם נכונים מ"מ לכתחלה אין להכניסה לחופה וכן הסכימו הגאונים ז"ל. אבל נראה שפי' יחודי בעלמא רוצה לומר שהיו מיחדים ומכינים אותן להנשא להם אם רצו ולא היו נושאין אותן ולא מתיחדים עמהם כלל אלא מתנים עמהן להנשא להם אם ירצו ובזה היה יצרם נח כיון שהיתה אשה מוכנת להם בעיר להנשא כל זמן שירצו ופי' מאן הויא ליומא לנשואין קאמר כדקס"ד מעיקרא שהתנאי לנשואין הוא וגם אפשר שמקדשין היו ולפי פי' זה אין ראיה לדבריך:

ומה שכתבת שאדם אסור בפנגש חברו אף בלא קדושין ופירשנו דבר זה מבני נח שאסורה להם ביחוד אפשר דלבני נח עצמם אין פלגש חברו אסורה דבעולת בעל יש להן כלומר בעולה לשם אישות ולא בעולה לשם פלגשות וכן ולא באשת חברו אמרו בפלגש חברו לא אמרו וההיא (דסנהדרין נ"ח:) דבן נח שיחד שפחה לעבדו כשבא עליה העבד לשם אישות ואעפ"כ אינו חייב עד שיתפרסם הדבר דקרו לה רביתא דפלני' וכן פירש' רש"י ז"ל בשבא עליה העבד אלא שכתב שאינה אלא כביאת זנות ונהרג עליה משום גזל אבל בשאר בן נח ביאה לשם אישות בעינן ואפשר דחופה נמי בעינן בהו לפרסום בעלמא או דקרו לה אתתא דפלניא אלא שנכנסה לחופה ולא נבעלה אין להם ובישראל (בישראל) נמי ביאה לשם אישות נהרג עליה דהיינו קדושי ביאה ואף אם נאמר שבן נח אסור בפלגש חברו גם ישראל אסור בפלגש חברו אף בלא קדושין ולא מדין היחוד אלא מפני אסור הקדשה ואף למיוחד אסורה מפני אסור זה ולא קשיא ההיא דמי איכא מידי דלעובד כוכבים וכו' (שם נ"ט.). ומ"ש דמאשת רעהו פרט לאשת אחרים לא ממעט אלא מיתה כבר דחה הרמב"ן ז"ל סברא זו בשתי ידים בפ"ק דקדושין (כ"א.) ותירץ ההיא דאשת יפת תאר. ולדבריך שאין במיוחדת שום אסור והיא א"א גמורה מותרת לכהן אפילו לרבי אלעזר דאמר פנוי הבא וכו' (יבמות נ"ט:) וזה חדש. ועוד קשה מה שהעלו בפ' המדיר (כתובות ע"ד.) שהמקדש בפחות משוה פרוטה ובעל שהיא מקודשת והוכיחו המפרשים ז"ל שהיא מקודשת דאורייתא ואין חוששין לקדושי שני מטעם אדם יודע שאין קדושין בפחות משוה פרוטה ובעל לשם קדושין שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואם אין בזה אסור תורה כלל איך סמכו על חזקה זו שלא לחוש לקדושי שני ואף אם נאמר שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אפי' זנות דרבנן אכתי נימא דגמר ובעל לשם יחוד ואין כאן זנות ואעפ"י שהתחיל בקדושין הרי גם זו מקודשת אלא שאין בה מיתה והיה להם לחוש לזה להצריכה גט משני אלא שכל ביאת פנויה אסור' לפחות מדרבנן ואפי' המיוחדת וידעתי שהרב רבינו משה בן נחמן ז"ל התיר המיוחדת ויותר נראין דברי האוסרין וכבר נראה מדברי הראב"ד שהוא מן האוסרין שכתב המיוחדת לאיש אחד אין בה לא מלקות ולא אסור לאו והיא הפלגש וכו' נראה מדבריו מלקות ואסור לאו הוא דליכא הא אסור עשה או אסורא דרבנן מיהא איכא וההיא ברייתא דספרי אף אם יהיה פירושה כדברי הרי"ט ז"ל אין ראיה משם כי אם להתירה מן התורה ועדיין היא אסורה מגזרת בית דינו של דוד אבל נראה לי שהטבת לראות כשלא פרשת אותה כדבריו לפי שלשון מעשה יחידי מצאנוהו בספרי ג"כ גבי יפת תאר ואי אפשר לפרשו כאשר פירש הוא כאן והוא שאמרו שם (סדר תצא סי' רי"ד) תחת אשר עניתה אפילו לאחר מעשה יחידי ורצה לומר שמיד אחר ביאה ראשונה מוזהר עליה באסור עמוד ומכירה אף כאן יהיה פי' שבפעם אחת דרך מקרה שלא הכינה עצמה לכך אינה בלאו הזה אבל ביותר מכאן אין זה מקרה כי המקרה לא יתמיד אבל היא בחזקת שהכינה עצמה לכך ובתרי זמני הויא חזקה ומעתה הרי תמלא הארץ זמה ואפי' באדם אחד מיוחד דכי היכי דמפקרא נפשה לגבי האי מפקרא נמי לאחריני ותהיה הברייתא הזאת כפי הפי' הזה כדברי הרמב"ם ז"ל. ומה שאמרת דאתיא דלא כרבי אלעזר אפשר הוא אבל אינו הכרח דאפשר דרבי אלעזר יודה שאינה בלאו הזה אלא שאף על פי כן אסורה לכהן ומכל מקום על כרחין סבירא ליה שיש בה אי זה אסור מן התורה אפילו במעשה יחידי דרך מקרה דאם לא כן למה עשאה זונה אפי' לאסרה לכהן ויהיה האסור לדעתו עשה דכי יקח:

ומה שהוקשה לך מעצת אחיתופל לאבשלום לבא אל פלגשי אביו אם הפלגש היא בקדושין אני תמה איך יקשה לך זה במי שמשיא עצה לבן לרדוף אחר אביו להרגו ושילחמו ישראל איש באחיו ואיש ברעהו שלא כדין ולהיותם מורדין במלך משיח ה' ע"פ נביא וכשאמר והכיתי את המלך לבדו כתיב ויישר הדבר בעיני אבשלום ובעיני כל זקני ישראל ולמה לא יקשה לך ג"כ ביהויקים שהיה עובד עבודה זרה לעיני השמש והירח ואנשי דורו לא מיחו בידו ואם היו צדיקים גמורים כאמרם ז"ל (סנהדרין ק"ג.) בקש הקב"ה להחזיר את העולם לתוהו ובהו מפני יהויקים נסתכל בדורו ונתקררה דעתו וכל שכן בענין אבשלום שהיה כדי להחזיק יד אשר אתו בהיותו נבאש את אביו וגדול כח המחלוקת. ומה שהבאתי ראיה מלשון רש"י ז"ל בפי' החומש הוא מדמסיים בה כדאמרינן בסנהדרין בנשים ופלגשים דדוד נראה שכן היא גרסא של הרב שם בפ' כהן גדול ומה שכתב הראב"ד ז"ל דדוד היו לו פלגשים טרם מעשה דאמנון ותמר הוא מדכתיב ויקח דוד עוד פלגשים וכו' ומלשון עוד נראה שכבר היו לו פלגשים הוסיף עליהן דעוד קאי נמי אפלגשים דהא סמיך ליה:

ומה שכתבת שהנאני דבריך שאמרת שהיא מותרת גמורה רק שלא קיים מצות אישות עד שכתבתי שעובר על מצות עשה כאלו לובש טלית בלא ציצית והתנצלת שלא היה כן דעתך רק שקראת אותה מצות עשה בשתוף השם לבד רק שאמרה תורה אסור פנויה לשוק לחייב עליה מיתה כך הוא דינו ובזה תקרא מצוה כמו גרושין ושחיטת חולין ואמרת כי היה לבעבור נסות לא נסיתי באלה כי הנסיון סכנה ואני לא תקעתי עצמי באסור הפנויה בדבר אחר אבל אמרתי שהיא אסורה אם בלאו לר"ם ז"ל אם לראב"ד ז"ל ולחולקים עליו באסור עשה או לכל הפחות מגזרת בית דינו של דוד דאף אם אינה קדשה מ"מ פנויה היא ולא אמרתי אסור העשה מפני מה שבא בכתבך אבל כבר קדמך אחד קדוש מדבר בצדקה רב הוא בעל מגיד משנה שאחרי כתבו דברי הר"ם ז"ל בלאו דקדשה ודברי החולקים עליו כתב אחר כן זה לשונו ואי אפשר לומר שכתוב זה הוא כדברי המתרגם שהוא אזהרה לשפחה והבא על האשה שלא לאישות עובר בעשה דרחמנא אמר כי יקח איש אשה ובעלה כשירצה לבא עליה יהיה באישות עכ"ל הנה זה הרב ז"ל סובר שהיא בעשה ובודאי שלקיחת אשה בקדושין מצות עשה ואינה דין לבד שהרי תקנו בה ברכה כשאר המצות ואע"פ שלא תקנו הברכה במטבע קצר כשאר ברכת המצות היא להיות במצוה זו קדושה יתרה לישראל בענין הזווג והיא העין ברכת השבח ולפי דבריך אין כאן מצוה כלל שהרי ביחוד לבד היא אשת איש גמורה ואין הקדושין עושין רק חיוב מיתה לבא עליה ולמה תקנו ברכה על מצוה כזו שהיא דין לבד לחיוב מיתה הנואף ולא לדבר אחר אלא שהיא מצוה גמורה ולא דמי לגרושין שהיא דין לבד שהרי יש גרושין ששנאוי המשלח והמגרש אשתו ראשונה אפי' מזבח מוריד עליו דמעות ואף בגרושין תניא בסוף גטין שאם היתה יוצאה וראשה פרוע ורוחצת במקום שבני אדם רוחצים שם מצוה מן התורה לגרשה שנאמר כי מצא בה ערות דבר וכתב לה וכו' ואם נשאה אחד גדול ענשו שנאמר כי ימות האיש האחרון הנה שאף ע"פ שמצוה זו היא דין הנה יש בה מצוה ממש אלא שאין מברכין על הקלקלה כמו שאין הכהן המשקה את הסוטה מברך ולא החולץ את יבמתו ודומיהן ומנא ליה למר שהאוכל נבלה או אבר מן החי לא עבר על עשה דוזבחת כיון שהוא אוכל בלא שחיטה אעפ"י שיש באכילתו לאו מצד אחר ואף אם יהיה כן בשחיטה וכן בגרושין ומה שאמרו מצוה מן התורה לגרשה אסמכתא בעלמא מנא ליה למר שמצות כי יקח דומה לאלו ואינה דומה לטלית בלא ציצית או לאוכל בלא נטילת ידים שעובר על מצות עשה דרבנן וכיון שמצינו שב"ד של דוד גזרו על יחוד הפנויה נראה שהביאה יש בה אי זה אסור מן התורה ואם אינה בכלל קדשה היא בעשה הזה אלא שהכריחך לזה לומר שאין בה מצוה רק שהיא דין לבד לחייב מיתה הנואף סברתך בירושת בני נח ואני אומר על ירושה כזו הבאה ממקום אחר שאדם מתנה עליה שלא יירשנה:

עוד תמהת עלי באמרו שכלל בשבועתו דברים המותרים כמו שכתוב בשטר בלשון כולל ולשמור ולקיי' כל הכתוב למעלה בפנינו אנו עדים חתומי מטה נשבע פלוני ותפסת מדברי על דברי כי אני כתבתי שעל דעת רבים לשון העדים וכאן אני אומר שלשמור ולקיים כל הכתוב למעלה הוא לשון הנשבע וכבודך מונח במקומו שאין כאן תפיסה כי הכל הוא לשון העדים אבל כיון שהעדים כתבו שהוא נשבע בלשון כולל יש לנו לומר שכן היה ואין לנו לחלק שבועתו אבל על דעת רבים כיון שהוא לשון העדים אין אנו מחלקין אותם אלא שהוא פרט אותם והעדים כתבו שהוא נשבע על דעת רבים ואמת אמרו וכי מעיינת ביה שפיר תמצא שהלשון בעצמו מוכיח כן ועוד שבעל דעת רבים יש לנו לומר שרצו לומר על דעת רבים המועיל והמוזכרים לחכמים ז"ל ובלשון השבועה כיון שהעדים מעידים שנשבע יש לנו לומר שהיתה בלשון כולל כדי שתחול כמו שנראה מפשט לשונם ומה שהפסיקו לומר בפנינו אנו עדים חתומי מטה אדרבה מזה נראה שזה ענין אחר הוא ולא נעשית השבועה בשעת קבלת כל דבר ודבר אבל זה הוכיח שנתחייב תחלה על כל דבר ודבר בפרט ואח"כ נשבע על הכל בכלל כי כן דרך המתחייבין בפני עדים ונשבעים על חיובם כי מה צורך להזכיר ולחזור. ועל מה שאמרתי שאף בשבועת הנשים לבד כלל בהן הנשים שאינו מצוה עליהם משום פו"ר כגון קטנה זקנה ואילונית וא"כ חלה עליו שבועה בכולל כתבת דמסתמא לאו אהני נשי נשבע לפי שאין דרך בני אדם ליחד להם לתשמיש נשים כאלו והבאת ראיה מדקיי"ל (שבועות י"ט:) כרבנן בשבועה שלא אוכל ואכל פחות מכשעור שפטור ואע"פ שבמפרש חייב וכן באוכלין שאינן ראויין וכן לדעת רוב המפרשים ז"ל בנבלות וטרפות ואני נוראות נפלאתי איך בלב נבון וחכם בקי בחדרי תורה תנוח סברא כזו שמי שאמר שום אשה שתהיה מיוחדת לתשמיש שאין אלו בכלל וכי אין אלו ראויות לתשמי' ובקטנה פחותה מבת שלש מודינא לך אבל גדולה מכן ראויה היא ליחדה לתשמיש וכן זקנה שחדל להיות לה אורח כנשים ואינה ראויה לבנים המפני זה אינה ראויה להיות מיוחדת לתשמיש ולדברי' שתאמר ג"כ שאין הכעורות כי אם העלמות יפות מראה ובריאות בשר ומה ענין זה לפחות מכשיעור דהתם כיון שאמר שלא אוכל הא לאו אכילה היא בשום מקום ומפרש חייב לפי שהרי עבר על מה שנשבע בפירוש וכן אוכלין שאינן ראויין כגון עפר או נבלה מסרחת שהיא כעפר לאו אכילה היא כלל אלא כשנשבע שיאכל ואכל עפר או נבלה מסרחת פטו' משום דהא אחשבא והוכיח סופו שאכיל' זו חשובה בעיניו ועליה ג"כ נשבע כמו שמפורש בגמרא וכן בשבועה שלא אוכל ואכל נבלות וטרפות לפי סברת אותן מפרשים ז"ל משום דס"ל דאוכלין שאינן ראוין הן כיון שאסורין מן התורה ואינן בכלל שבועתו ואע"פ שאכלן לא אחשבינהו שאין כאן הוכח שנתכוון לישבע על אכילה זו אדרבה כיון שאכלן נראה שלא נתכוון להן ונשבע שיאכל ואכל נבלות וטרפות פטור דהא אחשבה ואף אותן מפרשים ז"ל לא אמרו אלא בנבלות וטרפות שאסורין מן התורה וכן הוא לשון הרמב"ם ז"ל אכל אוכלין האסורין מן התורה באכילה אבל בדברים האסורין מדרבנן לא מיקרו אוכלין שאינן ראויין ואם אכלן חייב ואע"פ שאין דרך לאכלן דמ"מ ראויין הן ומתניתין דשבועה שלא אוכל ואכל נבלות וכו' (שם כ"ב:) לר"ל אליבא דרבי עקיבא כפשעה הוא בסתם ואינו מפרש לא חצי שעור ולא נבלות וטרפות דהא כיון דבחצי שעור מוקי למתני' לא קשיא כלל ההיא דאוכלין שאינן ראויין דחצי שעור לר"ל אינו אסור מן התורה ואוכלין ראויין מקרי ובודאי בנדון זה כיון שאמר שום אשה כל אלו שהזכרתי במשמע שהרי אין להן שם לווי ואינם כמו יין תפוחים ושמן שומשמין ודומיהן שהנודר מיין סתם או משמן סתם מותר בהן ואף בשמן שומשמין תניא בברייתא שלהי פרק הנודר מן המבושל (נדרים נ"ג.) דבמקום שמסתפקין ממנו אפי' המעוט אסור בו דלא אזלינן בתר רובא ועוד דבפרק אין בין המודר (נדרים מ"ג.) תנן קונם שדה שאני חורש בה לעולם אם היה דרכו לחרוש הוא אסור וכל אדם מותרין ואם אין דרכו לחרוש הוא וכל אדם אסורין אלמא כיון שאסר עליו הנאת חרישתה אסור בין הוא בין כל אדם אע"פ שהוא אין דרכו לחרוש בעצמו ולפי דבריך היה לנו לומר שלא נתכוון לחרישת עצמו כיון שאין דרכו לחרוש ולא אסר חרישתה אלא ע"י אחרים כמו שהיה דרכו ואל תשיבני מדרכו לחרוש דרישא שכל אדם מותרין דהתם משום דקאמר שאני חורש בה ואין אחרים בכלל ועוד שזה נתחייב תחלה לאשתו בקנס ובחיוב הקנס הכל היה בכלל דליכא טעמא דלא משתבע איניש אמאי דלא חזי ליה וכיון שבחיוב נתחייב על הכל כשנשבע אח"כ על הכל נשבע דהו"ל כמסרבין בו לאכול דאמר אביי בריש פ' שבועות שתים בתרא (שבועות י"ט:) דכי אמר לא אכילנא והדר אמר שבועה שאוכל דלא אכילנא קאמר וכ"ש בנדון זה שאינו הפך משמעות לשונו וכבר פסק הרמב"ם ז"ל כאביי ואפי' לדברי הרמב"ן ז"ל שפסק כרב אשי היינו דלא מהפכינן דבורי' לעולם שאוכל דאכילנא משמע ושלא אוכל דלא אכילנא משמע אבל זה שנתחייב מתחלה על הכל כשנשבע אח"כ על הכל נשבע וכ"ש נשבע לאשתו ולתועלתה ולדעת אחרים ולאו אדעתיה משתבע גם הדבר בעצמו אינו שדרך החושקים והזונים לפעמים לחשוק ולאהוב אשה אע"פ שאינה יפה וכבר אמרו ז"ל (קדושין כ"ב.) ביפת תאר וחשקת בה אע"פ שאינה יפה וכתב ראב"ע ז"ל אשת יפת תאר בעיניו ולפעמים תהיה אשה בלתי ראויה לבנים מפני שהתחילה לבא בימים ועדיין תהיה טובת מראה מאד וכל שכן העקרה שדרך הזונים בכך כמו שכתוב רועה עקרה לא תלד ומעשה ער ואונן יוכיח. ומה שכתבת שאף אם נאמר שנאסר גם באותן הנשים לא מקרי כולל כיון שעקר השבועה לא באה על נשים כאלו גם זה אינו נראה כבודך במקומו מונח דכל שיש מקום לשבועה שתחול באיזה ענין חלה על הכל ובהריני נזיר היום הריני נזיר למחר אמרינן (נדרים י"ז.) דמגו דחייל נזירות אחד יומא חיילא נמי אכולהו יומי ופירשו קצת מפרשים ז"ל שהוא לענין חיוב שתים על אכילה אחת משום דנזירות חלה על נזירות בכולל והתם הרי כלל כל הנזירות בלשון הריני נזיר וכי אמר הריני נזיר למחר אינו במשמע שעקר כונתו תהיה ליום אחרון של שלשים יום ומן היום ההוא המותר תחול נזירותו למפרע בכ"ט יום ראשונים האסורין ואעפ"כ אמרו שהוא כולל כיון שמצא הנזירות מקום לחול באי זה ענין שיהיה ואם תרצה לדחות דשאני התם דכיון דאמר הרני נזיר ואין נזירות פחות משלשים הרי הוא כמפרש שלשים יום אפ"ה כיון דאמר למחר לא משמע שיהיה דעתו שתחול נזירותו על יום השלשים ומן היום ההוא תחול למפרע על שאר הימים גם הלשון בעצמו שאמרו בכולל דברים המותרים עם דברים האסורין מוכי' כן דמדלא קאמר בכולל דברים מותרים ודברים אסורים נאמר שאף אם הדברים האסורים הם עקר כיון שכולל עמהן דברי' המותרים חלה שבועתו לאשמעינן האי מלתא נקט האי לישנא דמשמע הכי דומיא דמאי דאמרינן בסנהדרין פ' הנשרפין (סנהדרין פ':) ובפ"ק דקידושין (ל"ב.) מתני ליה רב יחזקאל לרמי בריה הנשרפין בנסקלין וכו'. והראיה שהבאת משבועה שלא אוכל מצה בלילי הפסח דלא מקרי כולל משום כמה מיני מצה שאין אדם יוצא בהן כגון דברים שאין באים לידי חמוץ ומצה עשירה וחלוט ואשישה ובכורים אע"פ שהוא אסור בכולן אלי אומר באלה שאינו אסור בכולן ואין כאן כולל שהאומר שבועה שלא אוכל מצה בלילי הפסח לא נתכוין אלא למצה הראויה לצאת בה ידי חובה בלילי הפסח ודמיא למאי דאמר רבי יהודה בפרק קונם יין (נדרים ס"ג:) אמר קונם יין שאני טועם עד שיהא הפסח אינו אסור אלא עד לילי הפסח שלא נתכוון אלא עד שעה שדרך בני אדם לשתות יין הכא נמי כיון שהזכיר בלילי הפסח לא נתכוון אלא למצה של מצוה והרא"ה ז"ל פסק כרבי יהודה וכתב דלא פליגי רבנן עליה ואע"פ שהרמב"ן ז"ל כתב בהלכותיו דרבנן פליגי עליה דרבי יהודה ולא קיי"ל כותיה הא דנדון זה עדיפא מההיא דהתם כיון דאמר עד שיהא ובלשון בני אדם הוא עד שיצא לא נהפך דבריו משום אומדנא אבל בנדון זה שאמר מצה בלילי הפסח לא נתכוון אלא למצה של מצוה והיא לבדה קרויה מצה בלילי הפסח וכל שכן במצה עשירה שיש לה שם לווי ואפשר דאף בשאר ימות השנה הנודר ממצה מותר במצה עשירה כיון שיש לה שם לווי כדאמרינן (שם נ"ג.) הנודר מן הירק מותר בירקות שדה מפני שיש להן שם לווי ולא דמי לחמרא מבשלא ולקונדיטון שכתבו המפרשים ז"ל שהנודר מן היין אסור בהן והביאו ראיה מן הירושלמי (נדרים פ"ו ה"ד) משום דהנהו תחלתן יין ומפני שבשלו או שערב בו דבש ופלפלין לא הפסיד שמו ולא הויא כירקות שדה שהן מין אחר אבל מצה עשירה שבתחלת לישתה ועריכתה קורא לה שם חדש מין אחר היא והוי דומיא דירקות שדה עם ירקות גנה או אפשר לבעל הדין לחלוק ולומר דבשאר ימות השנה מצה עשירה אין לה שם לווי שאין לה השם ההוא אלא משום דמעטה רחמנא מדכתיב לחם עוני שלא לצאת בה בלילי הפסח מ"מ בלילי הפסח נראה שיש לה שם לווי וזה שנדר על מצה בלילי הפסח וזו יש לה שם לווי בלילי הפסח ודאי מותר בה כיון שמין אחר היא כדאמרינן בירקות גנה בשביעית כדאיתא בסוף פרק הנודר מן המבושל (שם) ולא הייתי צריך לזה שהרי הטעם שכתבתי למעלה שכיון שהזכיר מצה בלילי הפסח כונתו למצה של מצוה וכן הוא בלשון בני אדם הוא טעם מספיק לכלן ^*(עי' בקצוה"ח סי' ע"ג סק"ג). כסא כבוד תורת האדון יכון ושלומו יגדל כימי השמים על הארץ כן יאריך על אויביו יתגבר על במותימו ישליך נעלו והדריך כנפשו החשוב' ונפש נשבר ונדכה קטין וחריך נאמנך יצחק ב"ר ששת:

תשובה 399

טורטשה. לחכם רבי אברהם בן אלפואל נר"ו

שאלת הקהל הסכימו לעשות נדר ותקנה שלא יהא רשות ביד שום אדם לקדש שום אשה כי אם בידיעת נאמני הקהל ובפניהם ובפני עשרה ואם שמא יעבור ויקדש שלא כנזכר שיהיו קדושיו נפקעין ובטלים ומעתה ובאותו זמן מפקירין הקהל כסף או שוה כסף שיקדש בו ושיהי' מופקר ומבוטל והקדושין יהיו מופקעין והאשה ההיא תוכל להנשא מבלי שום גט ואפי' גט מספק לא תצטרך ונסתפקת אם כח ביד הקהל להפקיר ממון אחרים אפילו ממון קטניהם שאינן כדאי לקיים ולהסכים בתקנה כל שכן ממון הנולדים והבאים מחוץ לדור שם ואף אם יסכים הרב והזקן שבעיר בתקנה אין כח בידם להפקיע קדושין של תורה מטעם כל דמקדש ארעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה שלא נאמרו הדברים אלא אדעתא דרבנן שהיו גדולים בחכמה ובמנין וגם היה בידם כח להפקיר ולהעניש ולהפקיע אבל בזמן הזה שהחכמים נדונין כהדיוטות אין כח בידם להפקיר ממון אחרים כ"ש להפקיע קדושין של תורה ולא נאמר יפתח בדורו כשמואל בדורו אלא להורות על פי התורה אבל לבטל דבר תורה לא. ועוד שזה מעין קנס הוא ואין דנין דיני קנסות בחוצה לארץ כי מה שנהגו הקהלות לעשות תקנות ולשום קנסות ונגבין הוא מפני רשות הנתן להם מצד המלכות דדינא דמלכותא דינא ע"כ תורף השאלה:

תשובה יכולין בני העיר לעשו' ביניהם תקנות וגדרי' והסכמות ולקנוס העובר עליהם מדין תורה דגרסי' בב"ב (ח':) ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר פועלי' ולהסיע על קיצותם ופרש"י ז"ל לקנוס העובר על קיצת דבריהם ולהסיעו ממדת דין תורה ע"כ. ולא זו בלבד אמרו אלא אף בכל ענין שיראה בעיניהם לתקן ולקנוס העובר הרשות בידם אלא דלרבותא נקט הני ואע"ג דאינן דברים כוללין לכל בני המדינה אבל הם כנגד מוכרי פירות לבד או כנגד הפועלים לבד ואית להו פסידא בהכי אעפ"כ הרשות בידם דהכי גרסינן עלה בתוספתא רשאין בני העיר לומר כל מי שיראה אצל פלוני יהא נותן כך וכך וכל מי שיראה אצל מלכות יהא נותן כך וכך כל מי שתרעה פרתו בין הזרעים יהא נותן כך וכך ע"כ ולא סוף דבר בני המדינה אלא אפי' בני אומנות אחת יכולין להתנות ביניהן בעניני אומנותן ולקנום העובר דלגבי אומנותם הוו להו כבני העיר כדאיתא התם (ט'.) בעובדא דהנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי דכל דעביד ביומא דחבריה לקרעוה למשכיה וכן בתוספתא רשאין הצמרין והצבעין לומר כל מקח שיבא בעיר נהא כלנו שותפין בו רשאין הנחתומין לעשות רגיעה ביניהם רשאין החמרים לומר וכו' רשאין הספנין וכו' ומה שאמרו בגמ' גבי הני טבחי דה"מ היכא דליכא אדם חשוב אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמיניהו דמתנו כלומר אא"כ יסכים הוא עמהם נראה דהיינו דוקא בבני אומניות דכל היכא דאיכא אדם חשוב ולא עשו בהסכמתו לא הוו כבני העיר ואינם יכולין להתנות אלא כיחידים ובקנין אבל בבני העיר לעולם יכולין להתנות ואינן צריכין להסכמת אדם חשוב שבעיר וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל שלא הזכיר דין זה של אדם חשוב בבני המדינה רק בבני אומניות ואע"ג דמלישנא דגמ' משמע דקאי אף על בני העיר דכי אותביה רב יימר לרבא דחייבינהו להנהו טבחי דקרעוה למשכא דחברייהו מברייתא דולהסיע על קיצותן דמתניא גבי בני העיר שני רב פפא הני מילי היכא דליכא אדם חשוב אבל היכא דאיכא אדם חשוב לא כל כמינייהו דמתנו י"ל דהכי קאמר מאי דמדמית בני אומנות לבני העיר ה"מ היכא דליכא אדם חשוב דאז הם באומנותם כבני העיר בתקנות העיר אבל היכא דאיכא אדם חשוב ועשו בלתי הסכמתו אינם אלא כיחידים ולא כבני העיר ולעולם בני העיר אינן צריכין להסכמת אדם חשוב שבעיר אלא כל שהסכימו רוב הקהל וגדוליהם הרגילין לפקח בעסקיהם תקנתם קיימת. וכן נראה מדברי הרמב"ן ז"ל שכתב וז"ל הא דאמרינן בהנהו טבחי דהיכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו דמתנו נראה משום דלמא איכא פסידא דלקוחות דמיקרי זביני הלכך לאו תנאה הוא עד דשקלי רשותא מיניה ואע"ג דחזינא השתא דליכא פסידא לא הוי תנאייהו תנאה עכ"ל. נראה מלשונו שלא נאמר דין זה של אדם חשוב אלא בבני אומנות ומפני שבתקנה אפשר שיהיה הפסד לבני העיר אבל בבני העיר עצמם יכולין להתנות כרצונם ואף הקטנים בכלל תקנתם לכשיגדלו שאם לא כן בני העיר כשמתנין על השערים ועל המדות ועל שכר הפועלים ומסיעין על קיצותן היו צריכין לחדש תקנתן בכל יום מפני הקטנים שנעשים גדולים יום יום וזה דבר בטל אלא כל בני העיר בכלל תקנתן ואף כנולדים לאחר מכן שהרי יכולים הצבור לעשות תקנה עליהם ועל זרעם כמו שמצינו בפלגש בגבעה שלפי שנשבעו איש ממנו לא יתן בתו לבנימין לאשה נאסרו הדור ההוא והיו אסורים הדורות עד שהוצרכו לדרוש ממנו ולא מבנינו כמו שמפורש בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"א.) הא אלו אמרו ממנו ומבנינו או שאמרו סתם היה החרם חל אף על הדורות הבאים וכתב הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שכן הדין בכל קבלת הרבים שחלה עליהם ועל זרעם כדאשכחן בקבלת התורה וכן במגלה או בצומות ועוד שאפילו בדברים שלא קבלו עליהם בני העיר בהסכמה אלא שנהגו כן מעצמם לעשות גדר וסייג לתורה אף הבנים חייבין לנהוג באותו גדר כדאמרינן במס' פסחים פ' מקום שנהגו (פסחים נ':) בני בישן נהגו דלא הוו אזלי מצור לצידן במעלי שבתא אתו בנייהו לקמיה דרבי יוחנן אמרו לי' אבהתנא הוה אפשר להו אנן דלא אפשר לן מאי אמר להו כבר קבלו עליהן אבותיכם וכתיב שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך ואם לא היה ביד האבות לתקן על הבנים איך היו הבנים אסורין במה שנהגו בו אסור האבות מעצמם והלא אף אם עשו הגדר ההוא בפי' ובהסכמה לא היו יכולין לשתף הבנים עמהם אלא ודאי בני העיר יכולין לתקן עליהם ועל הדורות הבאים וכיון שיכולין לתקן עליהם יכולין גם כן להסיע על קיצותן וכן הבאין מחוץ לעיר לדור שם הרי הם כאנשי העיר וחייבין לעשות כתקנתן והרי הם כאלו קבלו עליהם בפי' כל תקנות העיר בעת בואם כל שאין דעתם לחזור ואף בדברים שהיו אסורין בהם בעירם מפני מנהגם הותרו בהם כל שאין דעתם לחזור ואין מנהג העיר שבאו לדור בה לאסור כדאמרינן בפ"ק דחולין (י"ח:) כי סליק רבי זירא אכל מגרומתא דרב ושמואל ואקשי' רבי זירא לית ליה נותנין עליו חומרי מקום שיצא משם ואסיק רב אשי ה"מ בדעתו לחזור ור' זירא אין דעתו לחזור הוה ^*(ב"י יו"ד סס"י רי"ד. שו"ע שם ס"ב. וע"ש בש"ך סק"ח) ואם בדבר אסור כך כל שכן בענין ממון כגון הקנסות שהסכימו בתקנותיהן שיש לנו לומר שקבלום עליהם כשבאו לדור שם בעיר ההיא והרי הם כבני העיר ובכלל תקנותיהם. ולפי זה עלה בידינו שהקהל יכולים לקנוס בתקנותיהם כפי אשר יראה בעיניה ^*(כך היה נהוג בזמן המחבר בארץ ישמעאל.) ואפי' בחוצה לארץ דהא עובדא דהנהו טבחי דאתא לקמיה דרבא בחוצה לארץ הוה ולא קשיא מדאמרי' דאין דנין דיני קנסות בבבל שהדבר שהסכימו עליו בני העיר הרי הוא כאלו קבלוהו כל א' על עצמו ונתחייבו בו. ועוד כיון שעשו כן מפני שראו שיש גדר ותקנה בדבר הוה ליה כהודאות והלואות ושליחותייהו קא עבדי וגובין הקנסות ששמו בתקנתן. וא"ת והא אמרינן בגיטין פ' השולח (גיטין ל"ו:) גבי פרוזבול דלמא כי תיקן הלל לדרי עלמא כגון בי דינא דרב אמי ורב אסי דאלימי לאפקועי ממונא אבל בי דינא אחרינא לא דאלמא אין כל ב"ד יכולין להפקיע ממון אף אם נאמר כן לא קשיא לנדון זה דהתם הוא כגון פרוזבול להפקיע ממון של זה שלא כדין לכתוב עליו פרוזבול אבל מה שעושין בני העיר בעירם לענין תקנותיהם הרי הם כבי דינא דרב אמי ורב אסי ועדיפי מינייהו. ועוד שכתב ר"ת ז"ל דלאו כבי דינא דרב אמי ורב אסי דוקא קאמר אלא בי דינא רבה באתריה ויפתח בדורו כשמואל בדורו ולא אתא לאפוקי אלא כגון רבנן דבי רב אשי דלא הוו בי דינא רבה דהא הוי רב אשי באתרייהו דאלים מינייהו אבל כל ב"ד קבוע בעירו יכול להפקיע ממון וכ"ש הקהל וכן נראה בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז.) דאמרינן התם מנא לן דמפקרינן נכסי דכתיב ואשר לא יבא לשלשת הימים בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ד מהלכות סנהדרין) וכן יש לדיין תמיד כו' כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת הזקנים יחרם כל רכושו מכאן שהפקר ב"ד הפקר ע"כ. ועוד שהרי אפי' בדיני נפשות היו ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כדי לעשות סייג לתורה ומשום מיגדר מלתא כדאיתא ביבמות פרק האשה רבה (יבמות צ':) כל שכן בממון הקל ואחרי שהקהל יכולין להפקיע ממון העובר על תקנתם מעתה אם הסכימו שהמקדש אשה שלא בידיעת הנאמנים ושלא בפניהם שיהיו המעות ההם גזל בידו וביד האשה לפי שהם מזכין אותם לפלוני קודם נתינתם לאשה מעתה הרי קדושיו אינן קדושין דהו"ל כקדשה בגזל ובחמס ואסיקנא בפ' האיש מקדש (קידושין נ"ב.) דאינה מקודשת ואע"ג דלא משמע להו לאינשי דבכי האי גונא להוי גזל אפ"ה אינה מקודשת דהא חמס לא משמע להו לאינשי דלהוי גזל גמור כיון דיהיב דמי כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ה:) הוסיפו עליהם החמסנים מעקרא סבור דמי קא יהבי ולא מפסלי מדאורייתא כיון דיהבי דמי דחמס דכתיב באורייתא בדלא יהיב דמי דבלישנא דקרא חמס היינו גזלן גמור דלא יהיב דמי אבל בלישנא דרבנן חמס בדיהיב דמי כדאיתא בסוף פרק הכונס צאן לדיר (בבא קמא סא.) וכיון דחמס בדיהיב דמי מורי ואמר דמי קא יהיבנא ולא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ואפ"ה אינה מקודשת כיון דשקיל מיניה בעל כרחיה דלא אמר רוצה אני בנדון זה נמי אפילו תימא דלא משמע להו לאינשי דבכי האי גונא להוי גזל אפילו הכי אינה מקודשת כיון דמדינא הוי גזל. וכל שכן אם עשו כן בהסכמת החכם והזקן שבעיר הרב רבי משה נ"ר דאיכא תרתי בהסכמת הקהל ובי דינא דאלים. ואין לומר דאע"ג דהפקר ב"ד היה הפקר היינו שיכולין להוציא מידו ולהפקירן ולאבדם ממנו אבל בעודם בידו וברשותו הרי הם שלו ויכול לקדש בהם את האשה הא ליתא דהא הפקר ב"ד הפקר יליף לה רבי אלעזר בפ' השולח (גיטין ל"ו:) ובפרק האשה רבה (יבמות פ"ט:) מקרא דאלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות בני ישראל וכי מה ענין ראשים אצל אבות אלא לומר לך מה אבות מנחילין את בניהם מה שירצו אף ראשים היו מנחילין את העם מה שירצו ומינה דמה אבות מנחילין ואומרים שדה פלונית לפלוני וזוכה בו מיד אף קודם שיבא לידו אף ראשים מנחילים לכל מי שירצו ואומרים ממון ראובן יהיה לשמעון וזוכה בו שמעון מעתה ^*(עי' ביש"ש יבמות שם ובשו"ת רע"א סי' רכ"א ובס' גט פשוט סי' ק"כ סק"ה) ומשום הכי תירץ רבא (בגיטין שם) גבי פרוזבול דהפקר ב"ד הפקר ואפילו כרבנן דאמרי שביעית דאורייתא תקון רבנן דלא תשמט ואע"פ שהחוב ביד הלוה וזכה בו מן התורה חכמים זכו אותו למלוה בפרוזבל וזוכה בו מעתה וכמו שפירש"י ז"ל דרבא אתא לתרוצי מתני' אפי' לרבנן וכן כתב הרשב"א ז"ל שם בחדושיו ^*(עי' תוס' שם (לו.) בד"ה מי ועי' רמב"ם פ"ט מה' שמיטה הט"ז ובכ"מ שם ובב"י ח"מ סי' ס"ז סעי' כ'. ועי' בירושלמי שביעית (פ"י ה"ב) ובירושלמי גיטין (פ"ד ה"ג) אר"ה קשיתא קומיה ריב"א וכו' חזר ר"י ואמר כו' ועי' בירושלמי פאה (פ"ה ה"א) דר"י ס"ל כרבא בגיטין ואפ"ה לא מוקי בירושלמי גיטין תקנת הלל אף כרבנן ומטעם הפקר וכו' ומוכח כשיטת הרמב"ם וכטעמא דהכ"מ וב"י הנ"ל) וא"כ אלו המעות אינן שלו לקדש בהן את האשה ואין אנו צריכים בזה לכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש שאין אנו צריכין לטעם זה אלא במי שקדש קדושין גמורין ומחמת אי זה ענין שאירע בגט והיה מן הדין שיהיה הגט פסול מן התורה וחכמים ראו להכשירו שלא כדין כההיא דריש כתובות (ג'.) דמשום תקנת עגונות ופרוצות וכההיא דפרק השולח (גיטין ל"ג.) גבי בטלו מבוטל בהנהו אמרי' דאע"פ שהקדושין היו קדושין גמורים עתה ראו חכמים להפקיע למפרע שהרי כשקדש על דעתם קדש וכל זמן שהם ירצו להפקיעם יהיו מופקעים אבל בלדון זה שהקהל בפי' הפקירו המעות הרי קדשה בגזל ואין קדושיו קדושין אף אם לא יקדש על דעתם והיינו דבפ' חזקת (בבא בתרא מ"ח:) גבי תלוה ואקדישה דאמרי' נמי התם הוא עשה שלא כהוגן לפי' עשו לו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה וכן נמי ביבמות פרק ב"ש (יבמות ק"י.) בההיא דאותבוה אכורסיה דאמרינן נמי כי האי לישנא לא מדכרינן בהו טעמא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש שהרי כיון שהקדושין נעשו שלא ברצון חכמים הפקיעו אותן שהפקירו המעות ועשו אותם מתנה ^*(ע"ש בתוס' ד"ה לפיכך) ומיהו כי אמרי' במסקנא היכא דקדיש בביאה שויוה רבלן לבעילתו בעילת זנות בהנהו צריכים לטעמא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש דאיך יפקיעו קדושי ביאה אם לא מטעם זה ואע"פ שהרשב"א ז"ל כתב בתשובה שאין לנו לומר אפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה כי אם במה שמצאנו מפורש בדברי רז"ל אבל לא בכל מי שעשה שלא כהוגן שא"כ באומר לשלוחו צא וקדש לי אשה פלונית והלך וקדשה לעצמו שהיא מקודשת אלא שנהג בו מנהג רמאות היה ללו לומר הוא עשה שלא כהוגן לפי' עשו לו ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה אלא שאין אומרים כן זולתי באותן שאמרו חכמים ז"ל בפי' ומטעם זה כתב המקדש בפני עדים שהם פסולים לעדות מדרבנן שצריכה גט וחלק על הרב אלפסי ז"ל שכתב בתשובה שאינה צריכה גט דאפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה גם הרמב"ן כתב בתשובת שאלה זה לשונו והמפקיעים קדושין בפסולי עדות דרבנן בר מינן טעוניהו עליהו וטעונן ע"כ. מ"מ בנדון זה אין אנו באין להפקיר הקדושין מטעם עשה שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה אלא מפני שהקהל בפירוש קנסו אותו והפקירו המעות ההם ואבדו זכותו מהם וה"ל כקדשה בגזל והלא אמרו (פסחים ז'.) המקדש בחמץ מו' שעות ונמעלה אפילו בחטי קרדיניתא דשרירן ויבישן אין חוששין לקדושין אע"פ שיש כאן ממון מן התורה דאסור' דרבנן בלחוד הוא כדאיתא התם אם משום שעות כפרש"י ז"ל ואי משום חמץ נוקשה כפי' רבינו תם ז"ל אפילו הכי כיון דאסרוה רבנן הו"ל אסורי הנאה ואין כאן שוה פרוטה דכותה הכא. ועוד שאפילו היינו צריכין בכל הפקעת קדושין לטעם דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש הנה יש לנו לומר ג"כ כל דמקדש על דעת הקהל ותקנתם הוא מקדש כמו שמצינו שהמקדש סתם מקדש על דעת מנהג העיר כדאמרינן במציעא פרק המקבל (בבא מציעא ק"ד.) הלל היה דורש לשון הדיוט דתניא אנשי אלכסנדריא מקדשין ובשעת כניסתן לחופה באין אחרים וחוטפין אותן בקשו חכמים לעשות בניהם ממזרים אמר להם הלל הזקן הביאו לי כתובת אמותיכם מצא שכתוב בה לכשתכנסי לחופה הוה לי לאנתו ולא עשו בניהם ממזרים ובודאי לאו כתובת אמותיהם של אלו הביאו לו דא"כ מאי דורש לשון הדיוט דקאמר אלא כתובות בנות המדינה הביאו לו וכשראה שכתוב בהן כן הכשיר את אלו ואע"פ שאלו קדשום סתם לפי שהמקדש סתם באותו מקום על סמך המנהג שנוהגין לקדש על תנאי זה קדש שלא תהא מקודשת לו עד שתכנס לחופה וכן פירש הרשב"א ז"ל ולפ"ז עלה בידינו שיכולין הקהל לעשות תקנה זו והמקדש כנגד תקנתם אין קדושיו קדושין ואינה צריכה גט ^*(ב"י אה"ע סס"י כ"ח בסד"ה ומ"ש והמוכר. וע"ש ברמ"א סעיף כ"א) זהו מה שנ"ל בנד"ז להלכה אבל למעשה הייתי חוכך להחמי' ולא הייתי סומך על דעתי זה לחומר הענין להוציאה בלא גט אם לא בהסכמת כל חכמי הגלילות כי היכי דלמטיין שיבא מכשורא והאל ינקנו משגיאות ומהכשל בדבר הלכה ויראנו נפלאות מתורתו ושלום תורתך האדון נ"ר יגדל וירבה ויפרוץ לרוב כנפש משיב מפני היראה והכבוד למצותך מזומן ובאהבתך נאמן הנשבר והנדכה יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 400

אושקה. לרבי משה משבראן י"א

שאלה ראשונה אם חמץ של א"י מותר לישראל בהנאה בזמן אסורו אם לאו:

תשובה חמץ של א"י אסור הוא בהנאה בתוך הפסח מן התורה דחמץ האסור בפסח בין באכילה בין בהנאה אין חלוק בין של ישראל לשל א"י דהא באורייתא לא כתיב חמצך אלא חמץ סתמא בין דישראל בין דא"י ודוקא לענין לעבור עליו בבל יראה ובל ימצא הוא דאיכא הפרישא בין חמץ של א"י לשל ישראל משום דכתיב ביה לא יראה לך ודרשינן (בפסחים ה':) שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים אבל אסור אכילה והנאה לא וכן לר"ש דס"ל (שם כ"ח:) דחמץ אין אסור מן התורה אלא בתוך הפסח משום דכתיב לא תאכל עליו חמץ שבעת ימים תאכל עליו מצה בשעה שישנו בקום אכול מצה ישנו בבל תאכל חמץ אבל לאחר הפסח בין דא"י בין דישראל מותר בין באכילה בין בהנאה מן התורה אלא דשל ישראל אסור בהנאה מדרבנן משום קנסא הואיל ועבר עליו בבל יראה (שם כ"ט.) אבל של א"י שלא עבר מותר אפילו באכילה אבל בתוך הפסח לכולי עלמא בין דא"י בין דישראל אסור בהנאה מדאורייתא דלענין זה ליכא הפרישא בין של ישראל לשל א"י וזה מתבאר בגמ' בפ' כ"ש דתנן התם חמץ של א"י שעבר עליו הפסח מותר בהנאה ושל ישראל אסור ומקשינן עלה מני לא רבי יהודה ולא רבי שמעון ולא רבי יוסי הגלילי מאי היא דתניא וכו' אי רבי יהודה חמץ סתמא כתיב ואפילו דא"י כלומר והיכי קתני' מתני' דחמץ של א"י מותר בהנאה לאחר הפסח דהא לרבי יהודה חמץ בין לפני זמנו בין לאחר זמנו עובר עליו וכיון שהוא אסור מן התורה לאחר הפסח ליכא הפרישא בין א"י לישראל ואפילו דא"י אסור בהנאה דהא באורייתא חמץ סתמא כתיב בין דא"י בין דישראל ואפי' לאסור הנאה ואי רבי שמעון אפי' דישראל משרא שרי דהא לרבי שמעון אין אסור חמץ כלל לאחר הפסח ואפי' דישראל מותר וא"כ מתניתין דאסר חמץ של ישראל אחר הפסח דלא כר"ש. הנה בכאן מפורש דלרבי יהודה דאית ליה מדאורייתא חמץ בין בתוך זמנו בין לאחר זמנו אסור לא שנא דישראל ולא שנא דא"י אסור בין באכילה בין בהנאה ולרבי שמעון נמי בתוך זמנו הכי הוא דעד כאן לא פליגי אלא בלפני זמנו ולאחר זמנו אבל בתוך זמנו ליכא פלוגתא בינייהו כלל דהא רבי יהודה לא קאמר במילתיה בין א"י בין ישראל אלא תלמודא הוא דקא אמר הכי אליביה דכיון דס"ל דאסור מן התורה לאחר הפסח ליכא לאפלוגי בין א"י לישראל דהא באורייתא חמץ סתמא כתיב לרבי שמעון נמי בתוך הפסח חמץ סתמא כתיב ורב אחא בר יעקב דהוה ס"ל דאליבא דר' יהודה חמץ דא"י מותר בין בתוך הפסח בין לאחר הפסח בין באכילה בין בהנאה משום דיליף שאור דאכילה משאור דראיה הא הדר ביה כדאיתא בגמרא (שם כ"ט.) וכיון דלא ילפינן שאור דאכילה משאור דראיה הדרינן דחמץ סתמא כתיב באורייתא בין דא"י ובין דישראל אסור מן התורה ואפילו בהנאה דהא אסור אכילה ואסור הנאה מחד קרא נפקי אי לחזקיה מדכתיב לא יאכל חמץ לא יהא בו התר אכילה אי לרבי אבהו משום דכ"מ שנא' לא יאכל לא תאכל לא תאכלו אחד אסור אכילה ואחד אסור הנאה במשמע. ועוד מתבאר זה שם באותה סוגיא דשקלינן וטרינן התם על ההיא דתניא האוכל חמץ של הקדש במועד מעל ויש אומרים לא מעל ואמרינן התם (כ"ט:) דכולי עלמא אין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים והכא בדבר הגורם לממון קא מפלגי מר סבר דבר הגורם לממון כממון דמי ומר סבר לאו כממון דמי פי' דכולי עלמא אין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים וחמץ של הקדש א"א להקרא ממון אלא אם כן יש בו צד התר לישראל והני תנאי כולהו ס"ל כר"ש דחמץ של א"י או של הקדש שעבר עליו הפסח מותר לישראל אפי' באכילה. ומ"ד מעל סבר אע"ג דהשתא לא חזי הואיל ולקמיה חזי גורם לממון הוא וכממון דמי ומ"ד לא מעל סבר לאו כממון דמי אלמא בתוך הפסח לא חזי כלל לישראל חמץ של הקדש ואפילו בהנאה דאי הוה שרי בהנאה לכולי עלמא הוה לן למימר מעל ואע"פ שאסור באכילה דהא ממון גמור הוא ולאו גורם הוא כדאמרי' התם באוקימתא דרב אשי דמ"ד מעל כר' יוסי הגלילי דאמר חמץ אינו אסור בהנאה אפי' בתוך הפסח אלא ודאי חמץ של הקדש וכן של א"י אסור בתוך הפסח אפילו בהנאה כמו חמץ של ישראל כפשטה דמתני' דוקא חמץ של א"י שעבר עליו הפסח מותר בהנאה דמשמע הא בתוך הפסח אסור וכן נראה מן התוס' ששנינו שם (פ"ב ה"ח) משכיר ישראל בהמה לכותי להוליך עליה חמץ ממקום למקום ואם היה חמץ של כותי מותר בהנאה לישראל פשיטא שהרי אף בחמץ עצמו מותר ליהנות כ"ש בשכרו שהרי אפי' באסורי הנאה שכרן מותר זולתי ביין נסך משום קנסא כדאיתא בר"פ בתרא דע"ז (ס"ב.) אלא ודאי אסור הוא בהנאה אלא שמותר בשכרו שהרי אינו תופס דמיו ולא אסרו אלא ביין נסך ומשום קנסא משום דחמיר שתופס דמיו. ומיהו בירושלמי (פסחים פ"ב ה"ב) נחלקו בזה אם חמץ של כותי מותר בהנאה בתוך הפסח אם לאו דגרסינן התם גבי מתני' דתנן חמץ של כותי שעבר עליו הפסח מותר בהנאה ואוקימו לה התם במקום שנהנו שלא לאכול פת של כותי ואמרו שם בתוך הפסח מהו רבי ירמיה אמר מותר רבי יוסי אמר אסור התיב רבי יוסי והא קתני לא ישכיר ישראל בהמתו לכותי להביא עליו חמץ פתר לה בבא עמו והא תני לא ישכיר ישראל את ספינתו לכותי להביא עליה חמץ פתר לה בבא עמו והא תני לא ישכיר אדם את ביתו לכותי ליתן לתוכה חמץ אית לך למימר בבא עמו ע"כ בירוש'. ומה שהקשו מדתניא לא ישכיר וכו' ובתוספתא תנינן משכיר אולי ברייתא אחרת היא ולמ"ד מותר בהנאה קשיא ליה מההיא דתני לא ישכיר ולמאן דאמר אסור לא קשיא ליה מדתניא משכיר משום דהתם אינו נהנה בגוף האסור עצמו ואף לא בדמיו אלא שהדבר האסור גרם לו הנאה ומשמע לפי הירושלמי דמסקנא כרבי יוסי דאמר אסור דהא אתותב מההיא דלא ישכיר את ביתו ולא אשכח פירוקא וכ"ש לפום גמרא דילן דליכא פלוגתא בהא מילתא כלל אלא סוגיא דשמעתא מוכחא בפירוש דאסור וכן מצאתי כתוב בהלכות הרב רבינו יצחק ן' גיאת ז"ל וז"ל הו"ל מסקנא חמץ של ישראל ושל כותי תוך הפסח אסור בהנאה וכ"ש באכילה בין איתיה בעיניה בין ע"י תערובות לאחר הפסח של כותי מותר אפילו באכילה ושל ישראל אסור אפי' בהנאה עכ"ל הנה זה מבואר כמו שכתב' ^*(רמ"א או"ח סי' תמ"ג ס"א וע"ש בחק יעקב סק"ב):

תשובה 401

השאלה השניה אם חמצו של א"י מותר לטלטלו בשבת או בי"ט בזמן אסורו ואם בשנוי או בלא שנוי ואם אסור מאי זה טעם הוא אסור אי [משום] מוקצה מחמת מיאוס או משום מוקצה מחמת אסור אכילה שבו:

תשובה דבר ברור הוא שאסור לטלטלו בשבת או בי"ט לפי שכל הדברים האסורים באכילה אסור לטלטלן בשבת ואפילו לא יהיו אסורין כי אם מדרבנן כדתנן במס' שבת בפ' מפנין (שבת קכ"ו:) מפנין תרומה טהורה ודמאי ומעשר ראשון שנטלה תרומתו ומעשר שני והקדש שנפדו ותורמוס היבש מפני שהוא מאכל לעזים אבל לא את הטבל וכו' ואמרי' עלה בגמ' (קכ"ח.) אבל לא את הטבל פשיטא לא צריכה בטבל טבול מדרבנן שזרעו בעציץ שאינו נקוב הנה מפורש שהדברים האסורים באכילה לישראל אפילו מדרבנן אסור לטלטלן בשבת ואע"פ שלאחר השבת יתרום ויהיו ראויים אליו וכן בי"ט דשבת וי"ט שוין הן באסור טלטול כיון שאין בו צורך אוכל נפש וכבר אפסיקא הלכתא בפ"ק דביצה (י"א.) דאין מולחין את החלבים בי"ט ואין מהפכין בהן ואין שוטחין אותן על גבי יתדות ואע"ג דאיכא לישנא אחרינא בגמרא הלכה כרבי יהושע כבר פסק הרב אלפסי ז"ל כלישנא בתרא ואפי' מאן דשרי לשוטחן על גבי יתדות היינו בשנשחטה בי"ט משום דאי לא שרית ליה ממנע ולא שחיט אבל בנשחטה מערב י"ט אסור לטלטלה לכ"ע מפני שאסורין באכילה וכ"ש חמצו של א"י שאסור אפי' בהנאה דהוי מוקצה טפי ואסור לטלטלו אפילו אגב דבר אחר כדאיתא בפ' שני דביצה (כ"א:) גבי שיורי כוסות וא"כ אם מצאו בביתו בשבת או בי"ט שהניחו כותי בחצרו שלא מדעת הישראל כופה עליו את הכלי כמו בחמצו שלו דהא איכא למיחש דלמא אתי למיכל מיניה דהא אמרי' בגמ' (פסחים ו.) גבי המוצא חמץ בי"ט כופה עליו את הכלי ואם של הקדש הוא אינו צריך משום דבדילי אינשי מיניה כולי שתא ולא אתי למיכל מיניה טעמא משום דבדילי אינשי מיניה הא לאו הכי כופה עליו את הכלי ואע"פ שאינו עובר עליו בבל יראה ובל ימצא דשל גבוה הוא דכותה בחמץ של א"י אע"פ שאינו עובר עליו בבל יראה כיון דלא בדילי אינשי מיניה כופה עליו את הכלי ^*(ד"מ או"ח סי' ת"מ אות ב' רמ"א שם ס"ב). ומה שאמרו (שם) חמצו של כותי עושה לו מחיצה עשרה לאו במוצא בי"ט הוא שהרי בי"ט לא יעשה מחיצה עשרה אלא במי שקבל בפקדון חמצו של כותי וקבל עליו אחריות ורוצה להשהותו אצלו בפסח עושה לו מערב י"ט מחיצה עשרה וסגי ואע"פ שקבל עליו אחריות וחייב לבערו כיון שייחד לו בית או שעשה לו מחיצה עשרה ה"ל כאלו החזירו לביתו של כותי דחמצו של ישראל בביתו של כותי אינו עובר עליו מדאורייתא כדאיתא במכילתא (סדר בא פרשה י') אלא מדרבנן וכיון שחמץ זה של כותי הוא ואינו של ישראל לגמרי אלא שאסור להשהותו אצלו כיון שקבל עליו אחריות מ"מ לא החמירו עליו כל שייחד לו בית או עשה לו מחיצה עשרה דה"ל כאלו החזירו לכותי אע"פ שעדיין חייב באחריותו כמו שפי' לזו ר"ת והר"ז ז"ל והביאו ראיה מברייתא דתניא בגמרא (שם ו'.) כותי שנכנס לחצרו של ישראל ובצקו בידו אין זקוק לבער הפקידו אצלו זקוק לבער ייחד לו בית אין זקוק לבער ובודאי כי קאמר הפקידו אצלו זקוק לבער בשקבל עליו אחריות היא ואפ"ה קאמר דביחד לו בית אין זקוק לבער וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל דעת רש"י ז"ל והרמב"ם ז"ל דחמצו של כותי בלא קבל עליו אחריות צריך מחיצה עשרה משוס היכרא כדי שלא יכשל בו אע"פ שאינו עובר עליו ואין די לו בכפיית כלי אלא במוצא חמץ בי"ט שא"א במחיצה עשרה וגם שאינו אלא לפי שעה עד הלילה שישרפנו אבל לכ"ע בין חמץ של ישראל בין של כותי אסור לטלטלו בי"ט אלא שבחמץ של ישראל דעת קצת מפרשים ז"ל שאם לא בטלו מותר לטלטלו לשרפו כדי שלא יעבור עליו דמתוך שהותרה הבערה לצורך הותרה שלא לצורך כל שהוא צורך היום קצת אע"פ שאינו צורך אוכל נפש דומיא דהוצאת קטן למולו וספר תורה לקרות בו וזה צורך היום הוא כדי שלא יעבור עליו אבל שלא בשעת בעורו אסור לטלטלו בי"ט ולא עוד אלא בחול המועד אסור לטלטלו אם לא בשעת בעורו דלמא אתי למיכל מיניה דהא אמרינן בפ"ק דפסחים (י':) לרבי יהודה אם לא בדק בליל י"ד יבדוק בי"ד שחרית לא בדק שחרית יבדוק בשעת הבעור ושוב אינו בודק ואמרינן התם דטעמא דר' יהודה משום דכיון דבתוך זמן אסורו הוא חיישינן דלמא אתי למיכל מיניה וכל דכן הוא אם בדיקה שהיא מצוה דחה ר' יהודה דלמא אתי למיכל מיניה כ"ש טלטול דרשות וע"כ לא פליגי רבנן עליה דר' יהודה אלא משום טעמא דאתמר התם (י"א.) בגמרא דכיון שהוא מחזר עליו כדי לבערו לא חיישינן דלמא אתי למיכל מיניה הא בטלטול דעלמא שלא לבערו אפילו רבנן מודו דחיישינן דלמא אתי למיכל מיניה וא"כ דבר ברור הוא שבין חמץ של ישראל בין של א"י אסור לטלטלו כל זמן אסורו ואף בחול המועד דלמא אתי למיכל מיניה אא"כ מטלטלו כדי לבערו דאז לא אתי למיכל מיניה וכ"כ הרב רבי יצחק בן גיאת ז"ל בהלכותיו וז"ל גג של כותי שהיה סמוך לגגו של ישראל ונתגלגל חמץ מגגו של כותי לגגו של ישראל הרי זה דוחפו בקנה ואם היה בשבת או ביום טוב כופה עליו כלי ע"כ לשונו הנה שאסר לטלטל חמצו של כותי אפי' בחול המועד ואף להוציאו מרשותו ולהחזירו לגגו של כותי לא התיר לטלטלו להדיא דלמא אתי למיכל מיניה אבל ע"י קנה דוחפו כדי להוציאו מרשותו ולא יכשל בו אבל בשבת או בי"ט שיש בו אסור טלטול מצד אחר אסור לטלטלו כלל ואף ע"י שנוי שהרי אינו עובר עליו ולא הוי צורך היום כלל אבל כופה עליו כלי כדי שלא יכשל בו וכן בחמץ של ישראל שבטלו אבל בחמץ של ישראל שלא בטלו אף בי"ט שורפו דמתוך שהותרה הבערה לצורך הותרה שלא לצורך דהא הוי צורך היום קצת כדי שלא יעבור עליו בבל יראה ומשום אסור טלטול ליכא ואם הבערה שהיא אב מלאכה התירו לצורך היום כ"ש טלטול ואי משום דלמא אתי למיכל מיניה נמי ליכא דכיון שהוא מטלטלו לשרפו לא אתי למיכל מיניה כרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה כדאיתא בפ"ק דפסחים. וטעם אסור טלטול חמץ בשבת או בי"ט כבר כתבתי למעלה שהוא מפני אסורו באכילה ובהנאה. והטעם שנסתפק לך משום מוקצה מחמת מיאוס אינו כלום דהא קיימא לן כר"ש במוקצה מחמת מיאוס כדאיתא בשלהי מסכת שבת (קנ"ז.) וכמו שכתוב בהלכות הרב אלפסי ז"ל. ועוד דמה מאוס יש בחמץ והתלמוד אומר דלא בדילי אינשי מיניה וחשו דלמא אתי למיכל מיניה אבל הטעה אותך מה שמצאת בגמ' בפ' כל שעה (פסחים כ"ח.) ע"ז דלא ממאיסא בעיא שחיקה חמץ דממאיס לא בעי פרור ואין פירש לשון מיאוס אלא מלשון מנמס ור"ל ע"ז שהיא מעץ ואבן או ממיני מתכות ואינה נמסה בים בעיא שחיקה שאם יטילנה לים כשהיה שלמה אין זה בעור שמא ימצאנה איש ויטלנה אבל חמץ הנמס במים לא בעי פרור שאף אם יטילנו בעינו לים בלא פרור הוא נמס מעצמו וכן פרש"י ז"ל ואף אם יהיה פירושו מלשון מאוס ג"כ נפרש בדרך זו ע"ז אף אם יטילנה לים שלמה לא תמאס ויש לחוש שמא ימצאנה איש ויטלנה ומש"ה בעיא שחיקה אבל חמץ שאף אם יטילנו לים בעינו אין לחוש שיטלנו איש שכיון שיעמד מעט במים יהיה מאוס בעיני מוצאו ומש"ה לא בעי פרור אבל עיקר הפירוש כפרש"י ז"ל:

ואם החמץ הוא בר"ה הרי הוא כשל הפקר וא"כ כ"ש שאסור לטלטנו שהרי יזכה בו בהגבהתו ^*(עי' בנו"ב מה"ק חאו"ח סי' י"ט ועי' שו"ת הרשב"א ח"א סי' קע"א. ובר"ן מס' ע"ג (מ"ג.) בד"ה מצא טבעת ועי' בקונטרסי בסוף הספר) וה"ל חמץ שלו וקא עבר עליה בבל יראה ובל ימצא ^*(ב"י או"ח סס"י תמ"ו. שו"ע שם ס"ג. רמ"א שם ה"א וע"ש במג"א סק"ב וסק"ג ועי' בדרישה שם) ואיני רואה בו צד התר כדי שלא יזיק את הרבים אף אם נאמר שיש כאן נזק של רבים שכיון שיש כאן אסורא דאורייתא דקא עבר עליה כשיזכה בו לא התירו אסור של תורה מפני נזק הרבים כי אם אסור' דרבנן כדאמרינן במסכת שבת פרק כירה (שבת מ"ב.) מכבין גחלת של מתכת כדי שלא יזוקו בה רבים אבל לא גחלת של עץ ואמרינן נמי התם אמר רבינא הלכך קוץ בר"ה מוליכו פחות פחות מד' אמות ובכרמלית אפי' טובא ואפי' יהיה לחמץ בעלים ולא יהיה של הפקר או שנא' שאף בשל הפקר אינו זוכה בו בהגבהתו שכיון שיעבור עליו אם יזכה בו אין דעתו לזכות בו דומיא דמאי דאמרינן בב"מ פ' השואל (ק"ב.) ובמסכת חולין בפ' שלוח הקן (קמ"א:) והשתא דאמר רב יהודה אמר רב אסור לזכות בבנים כל זמן שהאם רובצת עליהם אפילו תימא דנפלה לחצרו כל היכא דאיהו מצי זכי חצרו נמי זכיא ליה כל היכא דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא זכיא ליה וא"כ אין כאן אסורא דאורייתא כי אם אסורא דרבנן דלמא אתי למיכל מיניה שהותר מפני נזק הרבים מ"מ אין בכאן נזק הרבים כלל וכי התירו לפנות הדרכים ולסקלם מאבן פחות מד"א או בכרמלי' אפי' טובא כדי שלא יכשנו בהן הרבים הא ודאי לא שהרי דבר הנראה לעין הוא והעוברים לא טח מראות עיניהן ולא אמרו אלא בקוץ שהוא דבר בלתי נראה ומזיק מאד וכן גחלת של מתכת לא מפני שיכשל בה אדם אלא מפני שלא יכוה בה וכבר פירש הרב בעל הלכות ז"ל טעם התר גחלת של מתכת מפני שאין חומם נכר לפי שאף בתר דאזיל סומקא עדיין יש בה כח לשרוף ומפני זה יוזקו בה רבים מבלי מבין אבל גחלת של עץ כל זמן שיהיה בה כח לשרוף תהיה אדומ' ויכירו בה הרבים ואע"פ שיש לדקד' עליו במה שנראה מדבריו להתיר אפי' אסור' דאוריית' מפני נזק הרבים והוא דבר תמה להתירו כי אם מפני סכנת נפשות מ"מ דבר ברור הוא מפירושו שאין ראוי ליקרא נזק הרבים כי אם בדבר שאינו נכר שההזק מצוי בו. ולקנות חמץ לצורך הכותי במעותיו של כותי בחול המועד אסור גמור הוא שהרי לכל הפחות איכא למיחש דלמא אתי למיכל מיליה ולא עוד אלא שהוא עובר עליו בבל יראה לפי שכשהוא קונה אותה בשביל הכותי אין הכותי בעל המעות קונה אותה שהרי אין ישראל זה נעשה שליח לכותי ולא זוכה בשבילו דהא קיי"ל דאין שליחות לכותי ולא זכיה כלל לא אינהו לדידן ולא אנן לדידהו כדאיתא בבבא מציעא פ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"א:) וא"כ הרי הוא חמצו של ישראל זה ועובר עליו ^*(ב"י או"ח סי' ת"נ רמ"א שם ס"ו וע"ש במג"א סק"י ובחי' רע"א שם) ומלקות נמי איכא שהרי עשה מעשה כשקנה אותו ואף אם נאמר שהישראל אין דעתו לזכות בו לעצמו כיון שיש אסור בדבר מ"מ גם הכותי לא קנה אותו והרי הוא עדיין ברשות הכותי הראשון וה"ל כחמצו של כותי ברשות ישראל בשקבל עליו אחריות שהרי אם נאבד או נאנס בידו של ישראל אין אחריותו על הכותי הראשון שהרי כבר קבל מעותיו אלא אחריותו על ישראל זה ועובר עליו ^*(עי' במח"א הל' שלוחין סי' ט"ז מש"ש):

תשובה 402

השאלה השלישית לבאר הירושלמי (רפ"י דפסחים) דאמר רבי לוי האוכל מצה בערב הפסח כבא על ארוסתו בבית חמיו אם האסור הוא לבד במצה השמורה שהתקין לו ללילה הראשון לצאת בה או אם לכל המצות שהתקין לכל ימות הפסח ואם נאמר שאף בכל מצה קאמר אם מותר לאכול מצה עשירה כיון שהיא משונה מכל וכל בעשייתה ובשמה:

תשובה הא דרבי לוי בכל לחם מצה היא ואעפ"י שאינו שמור מעדן קצירה שהרי בכל אדם יוצא ידי חובתו בפסח ואעפ"י שאמרו בגמרא (פסחים מ'.) שמור דלישה לא הוי שמור היינו לכתחלה אבל בשעת הדחק יוצא ידי חובתו אפילו בלקח קמח מן השוק דלא מחזקינן אסורא וכן כתב גאון ז"ל וכ"ש בלקח חטה מן השוק שזה אפילו לכתחלה יוצא בה כיון שיש כאן שמור קודם לישה משעת לקיחה דמאי דאמר להו רבא (שם) להנהו דמהפכי כיפי כי הפכיתו הפיכו לשם מצוה למצוה מן המובחר קאמר ^*(עי' בב"ח או"ח סי' תפ"ב בד"ה ומ"ש ובה כתב ובח"י שם סי' ת"ס סק"ב ועי' בפר"ח שם שהשיג על הב"ח. ועי' עוד בפר"ח שם סי' תנ"ג סק"ד ובאור זרוע בהל' פסחים סי' רמ"ט) וכיון שבכלם יוצא בדיעבד ראוי ליאסר משום ארוסין דמצה וזהו שאמרו שם בירושלמי רבי לא הוי אכיל לא חמץ ולא מצה לא מצה מן הדא דר"ל ולא חמץ מן הדא דריב"ב ונראה שם שהיה מתענה שהרי אמרו שם טעם אחר משום דהוה בכור וא"כ נראה שבכל מצה אסור אבל מצה עשירה מותר [שהרי אינה ראויה לצאת בה ידי חובתו בפסח ואין בה משום אירוסין דמצה שהרי אין מצה זו ארוסתו] שהרי אינה ראויה להנשא אליו הלילה שזהו להיות יוצא בה ^*(עי' בב"ח או"ח סי' תע"א בד"ה ומ"ש ומהו. ובמג"א שם סק"ה ובפר"ח שם סק"ב ובח"י סי' תס"ב סק"ב ובשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' ר"ס ועי' בבעה"מ ובמלחמות פ"ב דפסחים (ל"ו.) בסוגי' דלחם עוני ובחי' מהר"ם חלאוה שם. ובס' הפרדס לרש"י ז"ל סי' קכ"ח ובמכילתא (סדר בא סס"י)) וכ"כ בתוספות והעידו על ר"ת ז"ל שכשחל ע"פ להיות בשבת היה אוכל סעודה שלישית מצה הנילושה בבצים ^*(עי' תוס' פסחים (צ"ט׃) בד"ה לא וברא"ש שם ובטור וב"י או"ח סי' תמ"ד ובשו"ע ורמ"א שם ס"א) וכ"כ בספר המצות לר"ס דקוצי ז"ל:

תשובה 403

השאלה הרביעית שחט השוחט בהמה ולא בדק בסימנין והניחן כסבור שהן שחוטין ואחר כך בא בעל הבשר ומכר הבני מעים בו' פשיטין ע"מ שיפרעם הלוקח אם כשרה ואם טרפה ולבסוף נתברר הדבר שלא נשחטה כראוי ושאלת אם על המוכר להחזיר המעות ללוקח כיון שזו נפסלה בשחיטתה נבלה היא ולא טרפה דקיי"ל כרבי ישבב בפרק (אלו טרפות) [השוחט ל"ב.] או מי אמרי' ללוקח לקחת אותן בני מעי' כאשר הם דאע"ג דהלכתא ברבי ישבב הואיל ונשחטה לדעת השוחט ואחר קנה מה שקנה ולבסוף גם כי נמצאה הבהמה נבלה נסתחפה שדהו ומזלו גרם ואם נאמר שהדין עם המוכר שאלת אי מצריכין ליה שבועה שלא ידע והרגיש בדבר והונה את חברו להרויח מעותיו או לא מצרכינן ליה:

תשובה נראה שהדין עם המוכר ועל הלוקח לקחת הבני מעים כאשר הם כיון שהתנה עמו שיקחם בין טרפה בין כשרה ואע"ג שלפי האמת אין זו טרפה אלא נבלה במקח וממכר אזלינן בתר לישנא דאינשי שאין מדקדקין בין נפסלה בשחיטה או אם נשחטה כראוי ודבר אחר גורם לה ליפסל ובין לזו ובין לזו טרפה קרו לה ודמיא למאי דאמרי' בפ"ק דב"ב (ז'.) בית כור עפר אני מוכר לך אע"פ שאין בו [אלא] לתך הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי בית כור כרם אני מוכר לך אע"פ שאין בו גפנים הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי כרם פרדס אני מוכר לך אע"פ שאין בו רמונים הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי פרדס הנה שאעפ"י שלפי האמת אינו כמו שאמר לו שהוא אמר בית כור ואין בו כי אם לתך מ"מ כיון שנקרא בית כור המכר מתקיים בך שהולכין אחר לשון בני אדם בנדון זה ג"כ כיון שהתנה עמו בין כשרה בין טרפה ולזו קורין טרפה הרי הוא כאלו התנה גם בזו. ועוד שהרי גם התנא שנאה לזו במשנת אלו טרפות אעפ"י שהיא נבלה וכללה עם שאר הטרפות במלת אלו טרפות כדאמרינן התם בפ' השוחט דרמי' אמתני' דשחט את הושט ופסק את הגרגרת נבלה ממתני' דתנן אלו טרפות בבהמה נקובת הושט ופסוקת הגרגרת ומתרצינן בחדא אוקימתא אלא אמר רבא אלו אסורות קתני יש מהן נבלות יש מהן טרפות ובודאי מאי דקאמר רבא אלו אסורות קתני לא בעי' למימר דמשבשי' למתני' ולמתני בה אלו אסורות דהא אלו טריפות קתני ורבא גופיה אקשי הכי לאביי בפ"ק דסנהדרין (י':) גבי הא דתנן עבור החדש בג' ואמר אביי לתרוצי מאי דקשיא לן עלה תני קדוש אמר ליה רבא והא עבור קתני ופרש"י ז"ל דרך תנא טועה בגרסא לחסר תיבה ע"י שכחה אבל אין נחלף לתנא בין גרסת קדוש לגרסת עבור עכ"ל. ועוד שהרי לא אמר כאן תני אלו אסורות שירצה לומר שיתרץ הלשון אלא אמר אלו אסורות קתני רוצה לומר כשאמר אלו טרפות רצה בו אלו אסורות ויש מהן נבלות ויש מהן טרפות וכלל את כלן במלת טרפות ובנדון זה ג"כ כיון שכלל בתנאו כל מיני טרפיות גם נפסלה בשחיטה בכלל. ומיהו איכא למימר שאם נשחטה כראוי בשני סימנים ואח"כ נמצאת הגרגרת פסוקה ברובה שלא במקום שחיטה שנאמר דהוי מקח טעות וההיא ג"כ נבלה היא דכיון דנפסקה הגרגרת כמנחא בדיקולא דמי' ואין שחיטתו באותו סימן כלום כדאיתא התם בפ' השוחט ה"נ דכותה. ועוד שאפי' נאמר שרוב בני אדם אין קורין לזו טרפה כל שהמעוט קורין לה טרפה יד המוכר על העליונה כיון שהוא מוחזק לפי שאין הולכין בממון אחר הרוב לאפוקי ממונא מיד מי שהוא מוחזק בו כדאמרינן בב"ק פרק המניח את הכד (כ"ז.) אמר רב פפא היינו כד היינו חבית למאי נפקא מינה למקח ולממכר ה"ד אלימא באתרא דכדא לא קרו לה חביתא וחביתא לא קרו ליה כדא הא לא קרו ליה לא צריכא דרובא קרו ליה לכדא כדא ולחביתא חביתא ומעוטא קרו ליה לחביתא כדא ולכדא חביתא מהו דתימא זיל בתר רובא קא משמע לן אין הולכין בממון אחר הרוב ואעפ"י שלפי האמת כד לאו היינו חבית שהכדים קטנים מן החביות כדאמרינן בפ' שני דביצה (ט"ו:) יצאת כת א' אמר הללו בעלי חביות יצאת כת שניה אמר הללו בעלי כדין אפ"ה כיון שהמוכר מוחזק דמיירי בשקבל את הדמים יכול לומר לו כדים קטנים אתן לך דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב כשמואל דס"ל הכי בריש פרק המוכר פירות (בבא בתרא צ"ב:) גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן שיכול לומר לשחיטה מכרתיו לך אע"ג דרובא לרדיא זבני. ואין ללוקח שיאמר בנדון זה כיון שראיתי הבהמה שחוטה הייתי סבור שנשחטה כראוי ועל דעת כן קניתי ממנה שהרי כיון שזה אמר בין כשרה בין טרפה ויש בכלל לשון זה אפילו לא נשחטה כראוי לפי לשון רוב בני אדם היה לו להתנות בפי' ואף אם אינו בכלל לרוב בני אדם כי אם למעוט כיון שהקדים לו המעות וזה מוחזק היה לו להתנות וכיון שלא התנה בפי' הוו להו דברים שבלב ואינם דברים דומיא דמאי דתנן במסכת קדושין פרק האומר (ס"ב.) המקדש את האשה ואמר סבור הייתי שהיא כהנת והרי היא לוי' לויה והרי היא כהנת עניה והרי היא עשירה עשירה והרי היא עניה הרי זו מקודשת מפני שלא הטעתו וכ"ש בכאן שהתנה בפי' בין כשרה בין טרפה שאין כח בו לעקור התנאי ולבטלו מפני דברים שבלבו כדאמרי' בפ' האיש מקדש (קידושין נ'.) כי בעי לאוכוחי דדברים שבלב אינן דברים ממתני' דתנן התם ועל כלם אעפ"י שאמרה בלבי היה להתקדש לו אינה מקודשת ודחינן דלמא שאני התם דכיון דאתני לאו כל כמיניה דעקר ליה לתנאיה ומעתה אין מקום להשביע המוכר אם ידע בפסול השחיטה בשעת המכירה שהרי אף אם ידע כיון שהזכיר לו כן בפי' בתנאי פטור הוא מלשלם אלא שעשה אסור ושלא כהוגן אם היה יודע בדבר ונתכון לרמותו ולגנוב את דעתו ורז"ל אמרו (חולין צ"ד.) אסור לגנוב דעת הבריות ואפי' דעתו של עובד כוכבים ומ"מ כל שאין בדבר אונאת שתות אין כאן מקח טעות מחמת מום הנמצא במכר מחמת טרפות זה אבל אם יש שם מצד הערך אונאת שתות מחזיר אונאה יתר משתות בטל מקח ^*(עי' בקצוה"ח סי' רל"ב סק"א מ"ש בזה) זהו מה שנראה לי בשאלותיך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 404

אלקניס. לרבי משה משבראן י"א

שאלת ראובן ושמעון היה ביניהם דין ודברים ובררו להם שני דיינים לפסוק ביניהם הן דין הן פשרה כנהוג והדיינין ההם פסקו שיהיו מוכרחים ראובן ושמעון לעשות מחילה זה לזה תוך ג' ימים ושיתחייב שמעון להשיב לראובן אלף דינרים וישתעבד לו בהם בחוב גמור עם נאמנות ואחריו' ובכל תוקף לפרעם לו לו' חדשים ונעשה הכל ביום א' ובמעמד א' ולא הועל הפסק על ספר כי א' מן העדים הלך לבית עולמו ועתה אחרי ימים ושנים על דבר ריב היה בין ראובן ושמעון הנזכר ורצה ראובן לתבוע החוב הנזכר משמעון קדם שמעון והזמין את ראובן לדין לפני השופט להכריחו ובל ישכן באהלו עולה ובקש ממנו שיחזיר לו שט"ח הנזכר שכבר פרעו ביום שנשתעבד אליו והוציא המחילה הכוללת נעשית ביום נעשה בו החוב בלי שום שיור איך נמחל ממנו מכל צד ומכל פנה עד היום ההוא והיום בכלל א"כ נראה שנכתב זה לכלול במחילה מה שנשתעבד אליו בו ביום בחוב הנז'. והחזיק טענתו עוד כי הוא אינו יודע שום פסק אצלם ואין מי שיוכל להעיד עליו אך על דבר ידוע נשתעבד לראובן בחוב הנזכר ואח"כ נמלך שלא להיות עבד לוה לאיש מלוה ופרעו מיד ונמחל ממנו לגמרי וזאת מחילתו בידו ועוד שאפי' יהיה כדעת ראובן מה שאינו הנה נתעסקו אח"כ שניהם ונשארו ביד ראובן מעות עולים לסך האלף דינ' ולפיכך הן מצד מה שנמחל ממנו הן מצד מה שיש לו בידו לתשלום החוב הנזכר ראוי הוא להשיב לו שטרו לבל יצטרך לשמור מחילתו מן העכברים. ועוד שאם לא שכבר נפרע ראובן מן החוב הנזכר איך שתק מלתבעו כל הזמן הרב ההוא כי לא נסה באלה להניח מעותיו לבטלה וראובן משיב שדברי שמעון הפך האמת שהרי אחד מן העדים ושני הדיינין קיימין שיוכלו להעיד עוד היום ומה שנמחל שמעון בלי שיור החוב הנזכר היה טעות סופר שבשעת קנין המחילה נשתייר בפי' אלא ששכח מלכתבו ומ"ש בשטר המחילה עד היום והיום בכלל מכל צד ומכל פנה אין זה מבטל כח החוב הנזכר כי הוא לשון מורגל במחילות ועוד שאין דרך שמעון לפרוע חובותיו לאחד זמני זמנים ואיך אומר שחוב זה שלא היה זמנו עד ששה חדשים שפרעו מיד ביום שעבודו והוא אין דרכו להקפיד מהיות עבד לוה לאיש מלוה לתועלתו ואם כדבריו היה לו להזכיר בפירוש בשטר המחילה פרעון שטר זה לאפוקי ממאי דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה וכ"ש לשטר חוב זה שיש בו נאמנות וזאת ועוד אחרת שאחרי הגיע זמן פרעון החוב בראותו ראובן כי שמעון היה מתעצל מלפרעו נעשית לו מצד ראובן התפשה בחוב מקהל אחד מאותן שיש לו ואז באו הפשרנים להניחו והוא יעלה לו פירות ידועים בכל שנה ושנה מפירות חובותיו ושישארו האלף דינרין בידו וברשותו ונתנם מיד לאותה שנה ונשבע באמונתו להעלותם בכל שנה אלא שלא קיים ומכל זה יוכלו להעיד אנשי שם אשר על ידם נעשית הפשרה ההיא ואז היה לו לטעון שהיה לו מחילה כמו שטוען עתה. גם מה שטוען שראובן לא היה מניח מעותיו לבטלה אומר ראובן שבזה החוב היה מייחל (ראובן מוס' שמעון) שיפרעהו עם פירותיו כפי מה שנדר בפני אנשים נכבדים כנזכר ועוד שהוא קרובו ומיודעו והיה מיצר להביאו בדינא ודיינא אלה הם תורף טענותיהם אלא שבשאלה כתובים יותר בארוכה:

תשובה תחלה ראוי לבאר אם לא הי' המחילה והחוב נמשכים מהפסק דין היה ביניהם לפי דברי ראובן המלוה וגם שאין מעידים על הפשרה שטוען ראובן שנעשית ביניהם אחר כן בשעת ההתפסה אלא שזה מוציא שטר חובו וזהו מוציא שטר מחילתו ושניהם ביום אחד מה דינו ואח"כ אבאר בנדון זה ואומר שזה תלוי בידיעת מי נעשה ראשון שאם נודע שהחוב נעשה ראשון והמחילה אח"כ בו ביום ודאי הכל נכלל בשטר המחילה דאע"ג דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה וגם לא עביד איניש דפרע ביומיה ר"ל ביום עצמו שנעשית ההלוא' ומטעם זה אמרי' בפ"ק דמציעא (י"ז.) באוקימתא קמייתא דהמוצא שער חוב וכתוב זמנו בו ביום יחזיר למלוה דאי משום פרעון לא עביד איניש דפרע ביומיה ואע"ג דהיכא דנפל איתרע לי' וחיישינן לכל מאי דאפשר ומשו"ה חיישי' לפרעון היכא דלא כתוב זמנו בו ביום אע"פ שהוא תוך זמן הפרעון דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה וכמ"ש המפרשים ז"ל שם במציעא מ"מ יותר רחוק הוא שיפרע אדם ביום עצמו שלוה ולהא חיישי' אע"ג דנפל לפום אוקימתא קמייתא דהתם ואעפ"כ בכאן כיון שמחלו אח"כ מכל חוב שבעולם ומכל תביעה עד היום הרי חוב זה בכלל על כל פנים וכבר אמרו שם מי אמינא דלא פרע כלל דלא שכיח דפרע קאמינא וכ"ש לפום אוקימתא דרב הונא דאוקמא בשחייב מודה הא לאו הכי חיישינן לפרעון אפילו ביומיה כיון דנפל והרב אלפסי והרמב"ם ז"ל פסקו כרב הונא וכ"ש שכתב במחילה עד היום והיום בכלל שנראה שבא לכלול בפי' אף חוב שנעשה ביום זה. ואם נודע שהמחילה נעשית ראשונה והחוב אח"כ ודאי אין החוב נכלל במחילה כיון שנעשה אחריה ואע"פ שנעשה בו ביום כי מה שכתב בשטר המחילה עד היום והיום בכלל והיינו לכלול מה שנעשה ביום ההוא קודם למחילה לאפוקי שלא נאמר עד ולא עד בכלל ושלא נמחל כי אם עד סוף יום שעבר ^*(עי' שו"ע ח"מ סי' מ"ג סעי' כ"ז ובש"ך שם סקמ"ה) אבל מה שעתיד להיות לא נכלל בלשון זה ואם נכלל לא הועיל דאיך ימחול קודם שיתחייב לו והא אין מחילה אלא היכא דידע דמחיל אבל לא ידע דמחיל לא כדאיתא בפרק הזהב (בבא מציעא נ"א:) בעל מנת שאין לך עלי אונאה וכ"ש במה שלא בא לעולם ולא ידע שיבא ולא עביד דאתי כפירות דקל ואע"ג דאדם יכול להסתלק מפירות נכסי אשתו ומירושתה בכותב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן ואעפ"י שלא זכה בהן עדין הא אוקימו לה בפרק הכותב (כתובות פ"ג.) בכותב לה ועודה ארוסה שכבר יש לו שייכות בנכסים והוא מסתלק מאותו זכות שיש לו עליהן אבל קודם שנתארסה שאין לו שייכות כלל בנכסים אין יכול להסתלק מהן וליכא למימר דכיון דאמר מעכשו יועיל דהא רב דאמר בפ"ק דמציעא (ט"ז:) שדה זו שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשו קנה אמרי' ביבמות פרק האשה רבה (יבמות צ"ג.) דרב כר"מ ס"ל דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולא קיי"ל הכי דהתם אוקמוה בשטר אלמא דלדידן דקיי"ל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אין מעכשו מועיל ובודאי דהכי אית לן למימר דאיך יועיל מעכשו ועכשו אינו בעולם. וכן נמי אין לומר מפני שהיום עצמו נעשה החוב הוי כדבר שבא לעולם כיון שבא בזמן קרוב דהא ליתא דמה שאירש מאבא היום מכור לך מה שתעלה מצודתי היום מכור לך אין דבריו קיימין אלא משום תקלתא דרבנן משום כבוד אביו ומשום כדי חייו ופירשו בירושלמי (כתובות פ"ה ה"ה) בלוה לתכריכי אביו וכתוב בהלכות הרב אלפסי ז"ל כגון שהיה אביו גוסס ולא היו לו תכריכין וכ"כ המפרשים ז"ל דדוקא בכדי תכריכין ולא עוד וכן פי' רב האיי גאון ז"ל משום כדי חייו כדי חיי יום ואם כן בנדון זה אם קלין המחילה קדם לקנין החוב אין החוב נכלל במחילה וליכא למימר דכיון דלא כתבינן שעות הרי הוא כאלו המחילה נכתבה בסוף היום ואין קדימת הקנין כלום כדאמרי' בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"ד:) גבי עובדא דאימיה דרמי בר חמא בצפרא כתבתינהו לנכס' לרמי בר חמא באורתא כתבתינהו לעוקבא בר חמא אתי רמי בר חמא קמיה דרב ששת אוקמיה בנכסי אתא רב עוקבא לקמיה דרב נחמן אוקמיה בנכסיה אתא רב ששת לקמיה דרב נחמן א"ל מאי טעמא עבד מר הכי א"ל ומר מ"ט עבד הכי א"ל דקדים א"ל אטו בירושלם יתבי' דכותבין שעות אלא מר מ"ט עבד הכי א"ל שודא דדייני דמשמע מהכא דכיון דאין כותבין שעות אין הקדמת הכתיבה מבקר לערב ביום אחד עצמו מועיל דהרי הוא כאלו נכתבו שניהם בסוף היום דהא ליתא דהתם לאו בשטרי אקניי' עסקינן אלא בשטרי מכירות ומתנות של קרקע הנקנה בשטר כגון שכותב לו שדי מכורה לך שדי נתונה לך ומוסר לו השטר ואין הקרקע נקנה לזוכה בו בשעת כתיבת השטר כי אם בשעת מסירתו אלא שבשעת מסירתו זוכה בו למפרע משעת כתיבתו לר"מ דאית ליה עדי חתימה כרתי והיה סבור רב ששת אליבא דר"מ שהקודם בכתיבה זוכה בו אע"פ שלא ידענו מתי נמסר לו ולזה החזיק לרמי בר חמא שנודע שהוא קודם בכתיבה אע"פ שלא נודע מי קדם במסירה ולזה א"ל רב לחמן דליתא דלר"מ כיון שאין כותבין שעות הרי הוא כאלו נכתבו כלם בסוף היום דכיון דעדי חתימה כרתי אינו יכול לקנות אלא מן הזמן המבורר בשטר דהיינו סוף היום ולזה היה לו לומר לר"מ חולקין כיון שאין כותבין שעות אבל רב נחמן ס"ל כרבי אליעזר דעדי מסירה כרתי ומי שנמסר לו ראשון הוא קונה אע"פ שהאחר קדם בכתיבה ולזה הוא שודא דדייני אבל בשטרי אקנייתא שהקנין הוא שגומר ולא כתיבת השטר ומסירתו אע"פ שאין כותבין שעות מי שקנו לו ראשון זכה כל שנתברר כן בעדים אע"פ שאין מוכיח מן השטר וכבר כתב זה הרב אלפסי ז"ל בהלכות וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהלכות זכיה ומתנה) והסכימו כן כל המפרשים ז"ל ואם כן במחילה זו ושטר חוב זה שאין כתיבת השטר ומסירתו גומר אלא הקנין הנעשה בהם אע"פ שלא כתבו שעות אם שטר המחילה קדם מיד נתקיימה המחילה מאותה שעה והקנין הנעשה אחר כן על החוב לא נכלל במחילה וגובה ראובן חובו ואם לא נודע אם המחילה קדמה אם החוב קדם אין מקום כלל בכאן לומר שודא דדייני כדקיי"ל התם אלא יד בעל השטר דהיינו המלוה על התחתונה שהרי הוא בא להוציא משמעון בחוב זה ועליו להביא ראי' שקדמה המחילה לשטר חובו כדאמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"א:) דאמר להו רב ספרא לספריא כי כתביתו תברא אי ידעיתו זמנא דשטרא כתובו ואי לא כתובו סתמא דכל אימת דנפיק לורעיה ר"ל כשכותבין שובר על שטר חוב שאבד שיזכירו בשטר שנפרע משטר שנעשה בזמן פלוני ואם לא ידעו זמן הכתוב בשטר אעפ"י שידעו ההלואה מתי נעשית יש לחוש שמא עדי השטר איחרו זמנו ואם יכתבו זמן בשובר יוציא הלה למחר שטרו המאוחר לשובר ויגבה בו אלא יכתבו השובר סתם בלא זמן וכשיוציא זה שטרו למחר יוציא זה שוברו בלא זמן ועל הספק נאמר שהוא מאוחר לשטר החוב לפי שיד בעל השטר על התחתונה וכן נמי אמרינן התם דהאומר לחברו שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע משום דיד בעל השטר על התחתונה ואע"ג דבפ' הכותב בכתובות (פ"ג:) גבי הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך שהוא כמו מחילה מזכות שיש לו בנכסיה אמרינן על האשה יד בעל השטר על התחתונה התם הוא לפי שהבעל נקרא מוחזק בתקנת חכמים והיא שבאה להפקיע זכותו בשטר זה ידה על התחתונה אבל בעל חוב אינו מוחזק דלא קיי"ל כב"ש דאמרי (יבמות ל"ח:) שטר העומד לגבות כגבוי דמי וכן נמי תנן התם בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ב.) גבי שני יוסף בן שמעון נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע שטרות שניהם פרועים ובאר אביי בגמרא (קע"ג.) דה"ק שטרו של יוסף בן שמעון עלי פרוע שטרות שניהם פרועים אעפ"י שאם לא היה שובר זה הי' גובה כל אחד מהם חובו ממנו דהא הם מוציאין חוב על אחרי' הנה נתבאר ממ"ש שאם קנין השטר חוב קדם לקנין המחילה שנכלל החוב במחילה ואם קנין המחילה קדם לקנין החוב לא נכלל במחילה וגובה המלוה שטר חובו ואם ספק מי קדם יד בעל השער על התחתונ' דהיינו המלו' ואינו גובה מספק ^*(עי' ב"י ח"מ סי' מ"ג מחו' ט"ז י"ז ושו"ע שם סעי' כ"ו וש"ך שם ס"ק מ"ד):

ועתה נשאר לבאר בנדון זה על מה שטוען ראובן שיביא עדים שזאת המחילה והשטר חוב נעשו מחמת הפסק דין שנעשה ביניהם שהיה לשניהם למחול זה לזה מחמת הפסק דין ולהשתעבד לו שמעון בחוב האלפים דינרין ושנעשה הכל במעמד אחד על דעת כן שלא יהיה נכלל במחילה ושבזה יעידו שני הדיינים הפוסקים ואחד מעידי הפסק דין שנשאר בחיים ואם כדבריו כן הוא אין ספק שגובה חובו שהרי לא נכלל במחילה ואף אם קדם לה קנין החוב כיון שהכל במעמד א' שהרי כל זמן שעסוקים באותו ענין יכול לחזור בו כדאיתא בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קי"ד.) וכיון שהכל היה נמשך מן הפסק דין הנה לא היה נכלל החוב במחילה אע"פ שהיא כללית שעל דעת כן נעשית אלא שכיון שראובן צריך לעדים אלו בגביית חובו אינו גובה מנכסים משועבדים כי אם מבני חורין ואין ספק שהדיינין עצמם נאמנין בעדות זה אעפ"י שעבר זמן מנוים דההיא דתניא בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע"ד.) נאמן דיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי בד"א בזמן שבעלי דינין עומדים לפניו אבל אין בעלי דינין עומדין לפניו אינו נאמן היינו בדיין א' להאמינו כשנים כגון יחיד מומחה או שקבלוהו עליהם דכל זמן שבעלי דינין לפניו חכמים האמינוהו כשנים דומיא דבעל המקח בשמקחו בידו שנאמן כשני עדים לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי ובזולת זה הו"ל כעד אחד דעלמא אבל בשני דיינין פשיטא לעולם נאמנין ^*(ב"י ח"מ סי' כ"ג סעי' ב' ועי' ב"ח שם ובש"ך שם סק"ג וסק"ז ועי' לעיל ( סי' ש') ועי' בשו"ת פרח מט"א ח"א סי' ס"ד מש"ב וע"ש בסי' ק"ט) דלא גרעי מעדים דעלמא ואדרבא עדיפי מינייהו דדייקי טפי דאי לא תימא הכי אין דיינין כותבין פסק דינם אלא בזמן שבעלי דינין עומדים לפניהם שהרי מעתה אינן נאמנין אלא ודאי לא גריעי מעדים דעלמא והראיה מההיא אודיתא דפרק זה בורר (סנהדרין ל'.) דהוה כתיב בה דוכרן פתגמי וכל לישנא דבי דינא ולא הוה כתיב בה במותב תלתא כחדא הוינא ולפי שלא חתמו בה כי אם שנים והיתה כתובה בלשון ב"ד היו חוששין שמא לא היו ב"ד של ג' שהרי לא כתבו בה במותב תלתא וטעו לומר דשנים הוו ב"ד משמע דאי כתיב בה במותב תלתא אע"ג דלא חתימי ביה כי אם שנים מהני וזה אינו מתורת ב"ד שהרי אינם חותמין בה כי אם שנים ושנים לא הוו ב"ד אלא מתורת עדות שהם מעידים שהודה זה בפניהם בהיותם ב"ד של ג' ובפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) מסיק דב' שהעידו בב"ד זה והעידו אח"כ בב"ד אחר באין אחד מב"ד זה ואחד מב"ד זה ומצטרפין ואפילו לתנא קמא דרבי יהושע בן קרחה ומכאן מבואר שהב"ד יכולין להעיד פלוני נתחייב בבית דיננו וזה מבואר אין צריך לפנים ואין עד נעשה דיין אמרו ולא אין דיין נעשה עד וכן אחד מן הדיינים ההם יכול להצטרף עם אחד מעדי הפסק דין דאמאי דמסהיד סהדא מסהיד דיינא ואמאי דמסהיד דיינא מסהיד סהדא ותרווייהו סהדי אנון שמעידין על הפסק דין. וכן מה שטוען ראובן שיש עדים שהיו פשרנים ביניהם בשעת ההתפסה שעשה בחוב שמעון שיפרע לו שמעון כך וכך פירות בעד חוב האלף דינרין גם זה אין לך הודאה גדולה מזו שכיון שנתרצה לפרוע לו החוב ההוא הרי הודה שלא נכלל במחילה ולא גרע ממאי דאמרינן בפרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ד.) בשני שטרות היוצאין בזה אחר זה דאם שניהם במכר או שניהם במתנה בטל שני את הראשון ואמרינן התם בגמרא מאי טעמא רפרם אמר אימא אודויי אודי ליה רוצה לומר שהלוקח הודה שהשטר הראשון מזוייף היה או שעדיו פסולין ולזה נתרצה לקנות בשטר שני וכ"ש בנדון זה שהדבר ספק אם המחילה קדמה אם החוב קדם דאיכא למימר כשנתרצה על הפשרה הודה שלא נכלל החוב במחילה ואע"ג דההוא טעמא אחרינא דאתמר התם רב אחא אמר אימא אחולי אחליה לשעבודיה לא שייך בנדון זה שאין שמעון מתחייב לראובן במחילה הרי כתב הרמב"ן ז"ל דרב אחא לא פליג לטעמא דאודויי אודי ליה דהא בשניהם במתנה לא שייך טעמא דמחילה וע"כ אצטריכינן לטעמא דאודויי אודי ליה אלא דס"ל לרב אחא דכל היכא דא"ל טעמא דאחולי אחליה לא אמרי' טעמא דאודויי אודי ליה דאורועי סהדי בכדי לא מורעי' ובנדון זה כיון דאיתיה לטעמא דאודויי אודי ליה וגם דלא מורעי סהדי אמרינן ודאי שהודה שלא נכלל החוב במחילה ובכגון זה אין מקום להצריך אתם עדי להוציא מטענת משטה אני בך כיון ששטר החוב ביד ראובן ואין שמעון מודה עתה לכתחלה בהלואה על פה אלא שמודה ומגלה דעתו ששטרו של ראובן אינו נמחל וגם בהודאת הלואה על פה כל שמודה בדרך הודאה גמורה ולא מתוך שיחה כגון בנדון זה שהיו פשרנים ביניהם ודאי א"צ לאתם עדי וכן כתב הר"ם ז"ל (פ"ז מהלכות טוען ונטען) וז"ל המודה בפני ב' שיש לפלוני אצלו מנה וא"ל בדרך הודאה לא בדרך שיחה אע"פ שלא אמר להם אתם עדי ואע"פ שאין התובע עמו הרי זו עדות עכ"ל. כ"ש בנדון זה שנדר לפרוע ולהעלות לו פירות. שאר הטענות שביניהם כגון מה שטוען שמעון איך שתק ראובן מלתבעו כל הזמן הרב וכגון מה שטוען ראובן איך אומר שמעון שפרעו ביומו ואין דרכו לפרוע חובותיו כי אם אחר זמני זמנים טענות של הבל המה ואפס ותהו ואינם כדאי להוסיף בקיום החוב ולא לגרוע ממנו זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 405

אחרת לו

שאלת על ענין עירכם שאינה מפולשת משער לשער ואין בתוכה סרטיאות ופלטיאות רחבות שש עשרה אמה ולא ששים רבוא בוקעין בה וגם שהיא מוקפת חיל וחומה זולתי בקצתו מעט מזעיר ואין בו שום פרצה מגעת לעשר אמות אם לא ע"י צרוף ולאמה פרוץ יש עומד אלף אמה סביב סתימה יפה עם מזוזות פתחי הדרכים מאבני גזית וראויות להנעל בלילה זולתי לאחת שאין לה דלתות ולפי זה הסכמתם לדונו ככרמלית גמורה בלי ספק. אמנם נפל מחלוקת ביניכם כת אחת אומרת כי די להכשירו בלחי או קורה אחר שהוא כרמלית ואף המבואות המפולשים שהרי אינם רה"ר ולא מפולשים לרה"ר לחצריכם צורת פתח משום צד ולא דלתות למאן דאית ליה הכי במפולשין לרה"ר. וכת אחת אומרת דלא שנא מפולשין לרה"ר או לכרמלית הכל אחד דאף הכרמלית נקראת רה"ר במקומות ולזה צריך צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן וכדפסק רב (בעירובין ו':) הלכה כתנא קמא בההיא דכיצד מערבין רה"ר וכל אחת מהכתות מתאמצת להביא ראיות לדבריה כמו שכתובות בשאלה:

תשובה יש לכם לדעת כי מה שמוזכר בשאלה בחשיבות רשות הרבים ששים רבוא בוקעין בו אינו עיקר ואע"פ שהזכירו רש"י ז"ל במקומות כבר דחו זה האחרונים ז"ל לפי שלא נזכר בתלמוד בשום מקום שאם באת לומר כן אמור ששים רבוא מבן עשרים שנה ולמעלה הגברים לבד מטף וגם ערב רב ^*(עי' עירובין ו. בתוס' ד"ה כיצד) ואע"ג דכל מילי דשבת ממשכן גמרינן אנו אין לנו אלא מה שהזכירו חכמים ז"ל שראוי להחשיבו מפני שהיה במשכן דהא הוצאה במשכן הות ואעפ"כ הוצרך הכתוב לכתבה בפירוש אי מויכלא העם מהביא כדאיתא בריש הזורק (שבת צ"ו:) אי מאל יצא איש קרי ביה אל יוציא כדאיתא בסוף פרק קמא דערובין (י"ז:) והיינו משום דלא חשיבא וכן נמי להצריך ששים רבוא בחשיבות רה"ר לא נראה לחכמים אע"ג דהואי במשכן ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל גם הרמב"ם ז"ל לא הזכיר זה כלל אבל מה שמוזכר בגמרא הוא רחב שש עשרה אמה ושלא יהיה מקורה כדאיתא בפרק הזורק (שבת צ"ט.) וכן מפולש בברייתא דד' רשויות לשבת בפ"ק דשבת (ו'.) וגם מה שמוזכר בשאלה מפולש משער לשער ואין בתוכו סרטיאות ופלטיאות רחבות וכו' אינו מדוקדק כי פי' סרטיא היא המסילה שהולכין בה מעיר לעיר וכמו שפרש"י ז"ל (שם) ואינה בתוך העיר ואם היו ראשי מבואות העיר פתוחין למסילה משני ראשיהן אף אם היו עקומין כמין דל"ת דינם כמפולשין דהא קיי"ל כרב דאמר (עירובין ו'.) מבוי עקום תורתו כמפולש וכן אם היו בעיר פלטיאות שהם הרחבות שמתקבצין שם לסחורה והיו המבואות מפולשין להם אם ביושר אם בעקמימות הרי הם נקראין מפולשין לרה"ר ואף אם המבואות ההם אינן רחבים שש עשרה כיון שמפולשין לרה"ר משני ראשיהן נקראין מפולשין לרה"ר כי אם היו המבואות רחבים ט"ז אמה אינן נקראין מפולשין לרה"ר אבל הם עצמם רה"ר וכ"כ הרשב"א ז"ל וגם דעת התוס' (שם: בד"ה וכי תימא וכו') שכשהן רחבין י"ו אמה והם מפולשין לר"ה וארכן לאורך רשות הרבים הרי הן עצמם ר"ה לפי שא"א לרשות הרבים להתלקט במלקט ורהיטני וכשהעמידו בגמרא ההיא דכיצד מערבין רה"ר במפולשין לרה"ר דלא הוי דינן כרשות הרבים היינו בשאינן רחבים ט"ז אמה ומפולשין לרה"ר ארכן לרוחב רה"ר ואחרי שאין בעירכם מבואות רחבים ט"ז אמה ולא פלטיא שהיא רה"ר ולא מבואות מפולשין לר"ה א"כ כל העיר דינה ככרמלית כמו שהסכמתם וא"כ להתיר כל העיר א"צ דלתות ננעלות בלילה אפילו אם נאמר דקיי"ל כרבי יוחנן (שם:) דבעי דלתות ננעלות בלילה לירושלם דס"ל דאתו רבים ומבטלי מחיצתא וכמו שפסק הרב אלפסי ז"ל משום דירושלם שאני דהיא עצמה היתה רה"ר אבל בזו העיר דאינה רה"ר אלא כרמלית אף אם תהיה מפולשת לסרטיא שהיא המסלה אינה צריכה דלתות ננעלות ודי לה לכל היותר בדלת מכאן ולחי או קורה מכאן כחנניה אליבא דב"ה וכמו שפסק ר"ח ז"ל ולזה הסכים הרשב"א ז"ל לחומרא והדלת די לה בראויה לנעול ולפי זה העיר הזו שמוקפת חומה סביב בדלתות ראויות לנעול זולתי בפתח אחד שאין דלתות הנה כלה נתרת במחיצות אלו שהרי זה הפתח שאין בו דלתות לא גרע מלחי או קורה שהיה די לו כ"ש לפסק הרב אלפסי ז"ל שפסק כת"ק דמבואות המפולשין לרה"ר די להן בצורת דלת מכאן ולחי או קורה מכאן אמנם תקנת העיר היא קלקלתה שכיון שכלה נתרת לערב את כלה אין מערבין אותה לחצאין אלא צריך לערב כלה כאחד שהרי רגל האחרים שלא ערבו אוסרין המבואות שערבו ואף אם יניחו במבואות שרצונם לערב לחי או קורה לא מהני למנוע רגל הרבים אא"כ עבוד דקה כדאיתא בפרק כיצד מערבין (נ"ט:) וכמו שכתבו כל המחברים ז"ל שהרי כל העיר כמבוי א' שיש בו לחי בראשו שאין מערבין אותו לחצאין ואפי' הניחו לחי א' באמצעו שכיון שכלן יכולין לערב כאחד ולא ערבו אוסרין אלו על אלו אע"פ שאם לא נתנו הלחי כי אם באמצע המבוי לא היו החיצונים אוסרין על הפנימים לפי שלא היו החיצונים יכולין לערב עם הפנימיים כיון שלא הוכשר המבוי מצדם במחיצות ואין רגל אוסרת אלא של רשות אחת שיכולה לערב עמו וכדאיתא בהדיא בירושלמי (עירובין פ"ה ה"ה) אמר רבי יוסי הדא אמרה בני מבוי שנתנו קורתן באמצע המבוי אלו מותרין ואלו אסורין נתנו אלו ואלו אלו ואלו אסורין כיצד הוא עושה נותן את הקורה על פתח המבוי ומתיר את המבוי ונראה דה"ה לצורת פתח שאינו מונע רגל הרבים מלאסור שהרי חצרות הפתוחות למבוי בפתח גמור אוסרות המבוי כשלא ערבו עמו אלא דקה דוקא בעינן שהוא כעין אצטבא וכ"ש דלת ^*(עי' בעצי אלמוגים סי' שצ"ב סקי"ג) וא"כ בעירכם זו אם היתה נתרת כלה בהקף חומתה הייתם צריכין לערב כלה יחד ולשכור רשות הכותים כלם. אמנם נראה שמפני הפרצות שיש בה בטל הכשרה אם הרבים בוקעין בהם ואע"פ שאין בה פרצה יתרה על עשר דהא אפי' רב חנן בר אבא אמר דמבוי שנפרץ מצדו בעשר מודה דאי בקעי בה רבים פרצתו בד' כדאיתא בפ"ק (ו'.) ובכאן שנשאר מן החומה שלא נבנה אין ספק דבקעי שם רבים והיה צריך לעשות שם גדודי כדי למנוע בקיעת הרבים להדיא משם וכיון שאין כל העיר מוכשרת במחיצותיה הנה יכולין להכשיר את חציה במחיצות ולערב אותה ^*(ב"י או"ח רס"י שס"ד. רמ"א שם ס"א) ומעתה כיון שהעיר ככרמלית הנה כל המבואות המפולשין הרי הם כמפולשין לכרמלית וצריכין צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן כדאמר רב (שם ז'.) מחלוקת בסרטיא מכאן וסרטיא מכאן אבל סרטיא מכאן ובקעה מכאן או בקעה מכאן ובקעה מכאן עושה צורת פתח מכאן ולחי וקורה מכאן ובודאי דהלכתא היא דהא ליכא מאן דפליג עליה בהא. ומה שלא הביאה הרב אלפסי ז"ל לפי שלא היה צריך דהא הך דרב לחנניה הוא דאצטריך לומר דאפילו איהו דלא סגי ליה בצורת פתח ובעי דלת היינו דוקא במפולשין לרה"ר אבל במפולשין לכרמלית סגי בצורת פתח אבל לת"ק דאפילו במפולשין לר"ה סגי ליה בצורת פתח לא הוה צריך לאשמועינן מידי וא"כ הרב אלפסי ז"ל שפסק כת"ק במפולשין לרה"ר לא היה צריך להביא להא דרב כלל דכי היכי דבמבוי סתום שהכשרו בלחי או בקורה פתוח לכרמלית הוי כפתוח לרשות הרבים שלא כדברי הכת האחרונה ואדרבה חמיר מיניה כרמלית תוך הפתח וצריך לחי אחר להתירו משום דמצא מין את מינו ונעור לפתוח לרשות הרבים מותר ה"נ במפולש לכרמלית הוי כמפולש לרשות הרבים וצריך צורת פתח וגם הרמב"ם ז"ל שפסק כת"ק כתב סתם דין מבוי סתום ואחריו דין מבוי מפולש ולא פירש אם לרה"ר אם לכרמלית נראה מדבריו דכרמלית ורשות הרבים שוים במפולש כמו בסתום אבל הרשב"א ז"ל שפסק כחנניה להצריך דלת במפולש לרה"ר באר דבריו וכתב בספרו דמפולש לכרמלית סגי בצורת פתח ומפולש לרשות הרבים בעי דלת וההיא דמבוי העשוי כנדל דאמר רבא (שם ח:) עושה צורת פתח לכלהו מחד גיסא ואידך גיסא משתרי בלחי או קורה העמידה בפתוח לכרמלית הא לרה"ר דלת בעי. ומ"מ כלם ז"ל אית להו דבמפולש לכרמלית בעי צורת פתח מצד אחד והא דאוקמוה בגמרא לההיא דכיצד מערבין רה"ר במפולשין לרה"ר דוקא היינו משום חנניה דבעי דלת הא לת"ק לא מפליג בין רה"ר לכרמלית. ואל תשיב מההיא דמבוי שכלה לרחבה דלא אצרכוה ולא מידי (שם ז'.) דרחבה אינה כרמלית אלא רה"י גמורה שהרי מוקפת היא בארבע מחיצות ואינה יתרה על בית סאתים ומותר לטלטל בכלה ואפילו היא של רבים דהא לית ביה דיורין ואפילו ערוב אינה חסרה ואף אים היתה חסרה ערוב כיון שהיו בה דיורין עדיין אינה כרמלית ואע"פ שאסור לטלטל בה דרשות היחיד גמורה היא במחיצותיה אלא שמפני חסרון השתוף אסור לטלטל בה ככרמלית והויא כירושלם שקראוה כרמלית בפרק המוצא תפילין (עירובין ק"א.) וכתבו המפרשים ז"ל דלאו דוקא כרמלית דכיון שדלתותיה נעולות בלילה רה"י גמורה היא אלא לענין טלטול הרי היא ככרמלית מפני הדיורין לחסרון השתוף ומשום הכי אמרינן בגמ' (ח'.) במבוי שנפרץ במלואו לחצר ולא ערבו בני חצר עם בני מבוי דלמ"ד נראה מבחוץ ושוה מבפנים נדון משום לחי מבוי מותר דלחי הוי כעין פתח למבוי ואין החצר אוסרת המבוי דכיון שהיא רגילה בפתח החצר (זו ולא בפרצה) [ובפרצה] זו אינה רגילה אינה אוסרת וכתב הרשב"א ז"ל דדוקא כשנפרץ לחצר מהני ליה לחי משום דמבוי וחצר דומים הן בתשמישן וקרובין להיות זה כזה ושניהם רשות היחיד הן אבל בפרוץ לכרמלית צורת פתח בעי וכן ההיא דמבוי שצדו אחד ים וצדו אחד אשפה (שם) לא היה המבוי ההוא מפולש בשני ראשיו כי מבוי של שלש מחיצות היה אלא שבשני צדדיו היה פרוץ קצת בצד אחד לים ובצד אחד לאשפה ושפת הים היתה עמוקה עשרה וכן אשפה גבוה עשרה ולכן היו שתיהן מחיצות גמורות למבוי אלא שהיו חוששין באשפה של יחיד כיון שעשויה ליפנות שמא תנטל אשפה וכן בים אע"פ שהיה עמוק מן המבוי עשרה שמא יעלה הים שרטון ולא תהיה שפתו עמוקה מן המבוי עשרה וישאר המבוי נפרץ כי היו פרצות יתרות על עשר ^*(עי' מג"א סי' שס"ג סק"ל וסקל"א) ולו עיינה הכת האחרונה בפירוש רש"י ז"ל לא היתה מביאה ראיה זו לדבריה וכן בפרק עושין פסין (עירובין כ"ד:) ההיא רחבה דהוה בפום נהרא דחד גיסא פתיח למתא וחד גיסא פתיח לשביל של כרמים ושביל של כרמים סליק לגודא דנהרא ההיא רחבה ודאי כרמלית היא לפי שהיתה יתרה על בית סאתים ולא הוקפה לדירה ומפני זה היתה אסורה ואוסרת המבוי והשביל אבל השביל מוקף שלש מחיצות היה כמו שכתב רש"י ז"ל דהא גודא דנהרא מחיצה מעליתא היא שגבוה עשרה ומפני זה היו רוצין להכשירו בלחי ואמרינן דמגו דמהני לשביל מהני נמי לרחבה כלו' להחשיבה כמוקפת לדירה דהיא עצמה רשות היחיד היא אם הוקפה לדירה וע"י מגו זה נעשית כאלו הוקפה לדירה לא שהלחי מתיר כרמלית וכבר כתבו המפרשים ז"ל דלא חשו שמא יעלה הנהר שרטון דדוקא בים הוא דחיישינן להכי משום דהכי אורחיה כדכתיב כי השקט לא יוכל ויגרשו מימיו רפש וטיט ורש"י ז"ל כתב במה שהעלו בגמרא לעביד לה לחי דלהדי מתא דמגו דמהני למתא מהני לרחבה וזה לשונו ומגו דמהני למתא לטלטל במבוי כדאמרינן בפרקא קמא (ז'.) סרטיא מכאן ובקעה מכאן עושה צורת פתח מכאן ולחי וקורה מכאן וה"נ לעבדו בראש המבוי הפתוח לרשות הרבים צורת פתח והאי לחי דלצד הרחבה שרי ליה עכ"ל והר"ם ז"ל לא חשש להזכיר כי אם ההכשר הנעשה מצד זה כדי להכשיר הרחבה עצמה אבל הכשר המבוי מראשו האחד מצד מה שהוא מפולש בזה לא היו דבריו בזה הפרק ^*(ב"י או"ח רס"ו שס"ד) ולפי מה שנתבאר כל המבואות המפולשין בדרך ישר צריכים צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן ואף העקומין כמין דל"ת כך דינם כיון שפתוחין משני ראשיהם דהא קיי"ל כרב דמבוי עקום תורתו כמפולש אבל אם יש בהן עקומין כמין ח' אלו די להן בלחי או קורה מכאן ולחי או קורה מכאן כמו שמוכיח מההוא דמבוי העשוי כנדל דעביד להו מן הצד השני לחי ודי להן בזה אע"פ שאף אם המבואות שכנגדן נדין אותן כסתומין מחמת הצורת פתח שעשה להן עדיין נשארו אלו המבואות שבצד האחד מפולשים כמין ח' לרה"ר ואפ"ה סגי להו בלחי או בקורה וכ"ש במפולשין לכרמלית. אמנם עם היות שאין הכותים שבעירכם מניחין לעשות צורת פתח במבואות אם הם מניחין לתת שם קורה ולחיים הנה די בזה שהרי אפשר להניח שני לחיים זה כנגד זה גבוהין עשרה ולהניח קורה כנגדן למעלה מהן הרבה ולא יראה לכותים שיהיה זה פתח ואעפ"כ מועיל מדין צורת פתח דקיי"ל כמ"ד אין צריך ליגע (שם י"א:) וכן פסקו הרבה מן הפוסקים והרשב"א ז"ל והלחיי' שהם מזוזות הפתח ג"כ די להם בשתהיינה בריאות לקבל דלת של קשין אע"ג דליכא היכר ציר וכמו שפסק הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל וראוי לסמוך עליהם אע"פ שיש חולקין אמנם הקורה של מעלה סגי בכל שהוא כמו שאמרו בירושלמי (שם פ"א סה"א) אפילו קנה מכאן וקנה מכאן וגמי על גביהן ^*(ב"י שם סס"י שס"ב. שו"ע שם סי"א):

ובמה שנחלקתם אם כרמלית נכללת במלת רשות הרבים בתלמוד מבואר הוא שכך כוללין אותה לפעמים שאם לא כן בההיא דלא יעמוד אדם ברשות היחיד וישתה בר"ה (שם צ"ט.) איך שאלו בגמרא כרמלית מאי ואיך אמר אביי היא היא א"כ תקשי ליה מתני' דקתני ר"ה דמשמע דוקא ר"ה ולא כרמלית אלא שדרך התלמוד לכוללה לפעמים עם ר"ה ולא סוף דבר לכוללה עם ר"ה אלא שאף לפעמים קתני רשות הרבים סתם ומעמידים אותה בגמרא בכרמלית דוקא כדאמרינן בפ"ק דשבת (ח':) גבי ההיא דנתכון לשבות ברשות הרבים והניח ערובו בבור זמנין משני ליה [הוא] וערובו בכרמלית ואמאי קרי לה רשות הרבים לפי שאינה רשות היחיד וכן לפעמים קורין אותה רשות היחיד כדאמרינן התם (ו':) על הא דתנן הבקעה בימות החמה רשות היחיד לשבת אמר עולא לעולם כרמלית היא ואמאי קרי לה רשות היחיד לפי שאינה רשות הרבים ועם כל זה לא נאמר כן אנחנו מדעתנו אלא במה שנמצא מפורש בגמרא שפירשו כן וגם אין דרך המפרשים ז"ל לסתום ולדבר כן בחבוריהם אלא לפרש ולבאר דבריהם. ומה שאמרו שהרמב"ם ז"ל קרא לכרמלית רשות הרבים אינה ראיה כמו שראית וכבר כתבתי דההיא דמבואות המפולשין לרשות הרבים דוקא היא ומשום חנניה וכדאמר רב מחלוקת בסרטיא מכאן וכו' אבל לתנא קמא ליכא הפרישא בין מפולשין לרשות הרבים למפולשין לכרמלית ומה שכתבת דבמפולש לכרמלית שהוא של דבריהם בהיכרא כל דהו סגי דמטעם זה פסקו (עירובין מ"ו.) הלכה כדברי המיקל בערוב אינו דערוב לחוד ומחיצות לחוד ודוקא בערוב דלית ליה עקר בדאורייתא הלכה כדברי המיקל אבל במחיצות אפילו דרבנן כיון דאית להו עקר בדאורייתא לא אמרינן בהו הלכה כדברי המיקל וכן כתוב לרשב"א ז"ל בספר עבודת הקדש ^*(עי' ברא"ש עירובין (פ"ב סי' ד')) גם מה שכתבת דמטעם זה פסקו הלכה כאביי בלחי העומד מאליו לא מן השם הוא זה דמה תאמר בגלויי דעתא בגיטא שפסקו בה כאביי להקל בשל תורה בערוה החמורה אלא שהסכים אביי להלכה באותן ששה דברים ופסקו כמותו ורובן בשל תורה:

תשובה 406

עוד לו

שאלת המדיר חבירו מנכסיו כשבא המדיר לישאל על נדרו אם יכול המודר להתירו ביחיד אם הוא חכם ואם תמצא לומר שלא יוכל להתירו ביחיד אם יוכל להתירו בצירוף ואם תמצא לומר שיוכל להתיר אם ביחיד אם בצירוף אם צריך לבקש חכם אחר לכתחלה או לא דהא חכם בודק סכין ורואה טרפה לעצמו:

תשובה אין החכם המודר יכול להתיר למדיר הנדר ההוא ביחיד דהוה ליה כנדרי עצמו כיון שהוא נוגע בדבר ומפורש הוא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) דתניא התם קונם הנייתי על בני עירי אינו נשאל לזקן שיש שם הניית בני עירי עלי נשאל לזקן שיש שם ופירושו מבואר דכשאסר הנאת נכסיו על בני עירו אין אחד מהן יכול להתירו שכלן נוגעין בדבר אבל כשהוא אסר נכסיהן עליו אינן נוגעין בדבר דמה להם אם הוא אסור בנכסיהם ולזה יכול החכם שבהם להתירו או שלשה הדיוטות מהם ^*(עי' ב"י יו"ד רס"י רכ"ח בד"ה מי שאמר ובב"ח שם ועי' במה"פ שם בד"ה קונם). ועוד בארו במקום אחר בירושלמי (נדרים פ"י ה"ח) דכל שאדם נוגע בדבר אינו יכול להתיר דהוה ליה כנדרי עצמו דעל מתני' דתנן במסכת נגעים כל הנגעים אדם רואה חוץ מנגעי עצמו ר' מאיר אומר אף לא נגעי קרוביו כל הנדרים אדם מתיר חוץ מנדרי עצמו ר' יהודה אומר אף לא נדרי אשתו שבינה לבין אחרים שאלו בירושלמי נדרה אשה ושמע בעלה ולא הפר לה פשיטא שאינו מיפר לה לענין הבעל מהו שיפר לה לענין הזקן מה קיימין אם בנדרים שבינו לבינה נדרי עצמו הן אלא כינן קיימין בנדרים שבינה לבין אחרים ולא רבי יהודה היא תנינן בשם רבי יהודה רבי חייא תני לה בשם חכמים ע"כ בירושלמי. ולא דמי לחכם רואה טרפה לעצמו דכל אדם נאמן באסורין אבל בהתר נדרים דאין אדם מתיר נדרי עצמו כדכתיב לא יחל דברו ודרשינן הוא אינו מיחל אבל אחרים מחלין לו כל שנוגע בדבר אם היה מתיר יחידי הוה ליה כמתיר נדרי עצמו. ומיהו משמע דבצרוף שנים מן השוק מתיר כיון שלא היה הוא הנודר עצמו דבכי האי גונא דאיכא אחריני דלא חשידי לא חשבינן ליה כנדרי עצמו מפני שהוא נוגע בדבר דהא תניא במסכת בכורות (ל"א.) כל הבכורות אדם רואה חוץ מבכורות עצמו ואפילו הכי אמרינן התם דמצטרף הוא עם שני הדיוטות דדייקינן עלה התם בסוף פרק עד כמה במאי עסקינן אלימא בחד ומי מהימן אלא בתלתא ומי חשידי והא תנן מיאנה או שחלצה בפניו ישאנה מפני שהוא ב"ד לעולם בחד וכדאמר רב חסדא אמר רבי יוחנן ביחיד מומחה ה"נ ביחיד מומחה והכי משמע בפ"ק דנדרים (ח':) דאמרינן התם רבינא הוה לה נדרא לדביתהו אתא לקמיה דרב אשי אמר ליה בעל מהו שיעשה שליח לחרטת אשתו ואמרי' התם ש"מ תלת ש"מ לא יאי למשרא נדרא באתרא דרביה כלומר שא"כ רבינא עצמו היה מתיר נדרי אשתו והשתא קשיא מאי מוכח דהא רבינא לא היה יכול להתיר נדרי אשתו דהא קיי"ל כר' יהודה דאין אדם מתיר נדרי אשתו ובירושלמי תני לה רבי חייא בשם חכמים וכן פסקה הרמב"ן ז"ל בהלכותיו. אלא שיש לומר דהתם ביחיד מומחה אבל בצרוף מתיר דמשום הכי מוכח שפיר מדלא התירה רבינא עצמו בצרוף היינו משום שאינו נאה להתיר נדר במקום רבו אבל אפשר לדחות ראיה זו ולומר דרבינא אפי' ע"י צרוף לא היה יכול להתיר כיון שאשתו היתה היא עצמה הנודרת ואשתו כגופו וכמו שאין אדם מתיר נדרי עצמו אפילו בצרוף כן אינו מתיר נדרי אשתו אפילו בצרוף ומאי דמוכח התם היינו דאי לאו משום יקרא דרביה היה אומר רבינא לתלמידיו שיתירוה ומ"מ נראה שכל שלא נדר הוא עצמו ולא אשתו אלא שמפני נגיעת דבר אינו מתיר שמתיר הוא על ידי צרוף דומיא דההיא דבכורות ^*(ב"י שם וע"ש בש"ך סק"י). ומה שכתבת דר' עקיבא התיר נדר חמיו זה לא מצאתי דבפרק הנודר מן המבושל (נדרים נ'.) לא אמרי' אלא שמע בר כלבא שבוע אתא ואתשיל על נדריה ואשתרי מן נכסיה ולא הזכירו מי המתיר ואפשר שמן התלמידים היו המתירין ובכתובות פרק אע"פ (כתובות ס"ג.) לא הזכירו אלא שבא לפני רבי עקיבא להתיר לו נדרו ולא היה יודע שהוא חתנו ורבי עקיבא אמר ליה אלו הוה חתנך צורבא מרבנן מי עבדת הכי אמר ליה רבי אפי' פרק אחד ואפי' הלכה אחת א"ל אנא הוא ולא הוזכר שם שהתירו הוא ואם הוזכר שם שפתח לו פתח אין בזה הוראה שהיה הוא המתיר דבפ' ארבעה נדרים (נדרים כ"ב:) אמרינן נפק רב סחורה פתח פתחא לנפשיה ואע"פ שבודאי לא היה הוא מתיר לעצמו בדרבי עקיבא נמי אפשר דכיון דאשתו כגופו והיא היתה נוגעת בדבר חשבי' ליה לר' עקיבא נוגע בדבר ולא היה יכול להתירו ביחיד ואם התירו הוא היה ע"י צרוף ^*(עי' לקמן (סי' תקי"א) ועי' בשו"ת פרח מט"א ח"א סי' ק"ז מש"ב):

תשובה 407

אחרת לו

שאלת ראובן נשבע על דעת המקום ברוך הוא ועל דעת שמעון רבו שלא יוכל לצחוק לשום צחוק לשנתים ימים ולא התנה עם רבו שיוכל רבו להרשותו לצחוק אלא נשבע סתם אחרי כן הלך אצל רבו ובקש ממנו שירשהו לצחוק בחול המועד אחרי שנשבע לדעתו וגם שאומר שהוא הרגיש ברבו בשעת השבועה שבטל דעתו בלבו למען לא יהיה ראובן עובר בשבועה אם יצרו תוקפו לצחוק ורבו השיבו שהוא אינו זכור אם בטל בלבו דעתו אצלו בשעת השבועה ועכ"ז מפני שנדר על דעתו היה יכול להתירו שלא ע"פ חכם לולי שהיה ירא פן יקל בשבועות אחרות ונפלאת מאין יצאו דברים אלו דכיון שלא פירש בעת השבועה שיוכל רבו להרשותו איך יתירנו הוא שלא ע"פ חכם ואף אם בטלו רבו בשעת השבועה הוו להו דברים שבלב ואינן דברים ועוד דנשבע ג"כ על דעת המקום ואיך יתירנו רבו לבדו ואפי' לדבר מצוה אם לא ע"י חכם או ג' הדיוטות וכ"ש לדבר אסור דאפי' חכם לא יתיר:

תשובה זה שמעון שאומר שהנשבע או נודר על דעת חברו יכול חברו להתירו לעולם שלא ע"פ חכם יצא לו ממה שנתנה תורה רשות לבעל להפר נדרי אשתו ואמרינן (נדרים ע"ג:) דטעמא מדרב פנחס דכל הנודרת על דעת בעלה נודרת וא"כ הנודר על דעת חברו בפי' הכי נמי הוא דהוה ליה כמי שנדר על תנאי דלא גרע מפרש בחברו מסתם בבעל וזו סברא קדומה הביאה הרמב"ן ז"ל במשפט החרם ואינה נכונה כי אם יש ללמוד מהפרת הבעל נימא דיו לבא מן הדין להיות כנדון דדוקא ביום שמעו אבל אם שמע ושתק הרי קיים הנדר דמהתם ליכא למילף אלא שהנודר על דעת חברו הרי הוא כחולה נדרו על מנת שלא ימחה פלוני אלא ישתוק וכל ששמע ומיחה הנדר בטל אבל אם שמע ושתק הנדר קיים ובאחר יש לומר דכיון ששמע ושתק ולא מיחה מיד קיים הנדר ואע"פ שנתנה תורה זמן לבעל בשתיקה אותו היום גזרת הכתוב הוא ליתן לו זמן להמלך בעצמו משום שלום הבית ואין הדין הזה נוהג באחר תדע שהרי שנינו (שם פ"ט.) נדרה בו ביום ונתגרשה בו ביום אינו יכול להפר אלמא כיון שיצאת מרשותו נתקיים מיד ואע"פ ששבועתה על דעת בעלה היתה וזו סברת הרמב"ן ז"ל ומטעם זה אפשר שהנודר על דעת חברו בפניו ובטל הנדר מיד שהנדר בטל והוא שיבטלנו בשפתיו אבל בלבו פשיטא דלא מהני דהא בהפרת הבעל נמי הפר בלבו אינו מופר כדתניא בפרק נערה המאורסה (נדרים ע"ט.) בברייתא דחומר בהקם מבהפר ואע"ג דבברייתא אחריתי תניא התם (ע"ז:) וב"ה אומרים אחד זה ואחד זה מבטל בלבו ואין צריך להוציא בשפתיו כבר פירשו ז"ל דקאי אברייתא דלעיל דאמר לה טלי ואכלי דכיון דאמר לה הכי בפירוש בטול שבלב מהני ומיהו אף בזה יש לדון ולומר דהאומר על דעת פלוני אין במשמע שיוכל הוא לבטל נדרו אפילו בשעת שמיעה אם לא התנה כך בפי' דאע"ג דאמרינן בהפרת בעל על דעת בעלה היא נודרת אין רצוננו לומר שהוא כמי שפרשה לשון זה אלא הכי קאמרינן דאין בלבה שיתקיים הנדר אי קפיד ביה בעלה אלא דאנן לא קפדינן אלישנא אבל האומר לשון זה על דעת פלוני אפשר שאין דעתו שיוכל הוא לבטלו אלא שדעתו באמרו כן להוציא מידי הערמה כההיא דתניא בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ט.) כשמשביעין אותו אומרים לו הוי יודע שלא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתנו ועל דעת ב"ד ושקלינן וטרינן אי הוי לאפוקי אי אמר איסקונדרי ואסיק להון שמא זוזי ומסקינן דאמרינן ליה הכי לאפוקי מקניא דרבא ואיתא נמי בפרק ד' נדרים (נדרים כ"ה.) ועוד דאין ללמוד מהפרת הבעל כלומר שהוא כנודר על תנאי זה דא"כ היה לנו לומר בהפרת הבעל שתהא נאמרת בכל לשון ושיהו כל הלשונות שוין בו כל שיגלה דעתו דלא ניחא ליה בההוא נדרא והתם קפדי' טובא בלישנא דהפרה אלא ודאי הפרת הבעל גזרת הכתוב ואין ללמוד ממנה לאחר שהרי אפילו עומדת וצווחת שנודרת על מנת שלא יוכל בעלה להפר אין בדבריה כלום ובטלה דעתה אצל שאר הנשים כמו שכתבו זה בתוספות ^*(ב"י יו"ד רס"י רל"ד בד"ה הבעל) ומ"מ נראה לי ברור שהנשבע על דעת חברו סתם ועתה אומר שדעתו היה לכך שיוכל אותו פלוני להתיר שלא ע"פ חכם שומעין לו כדתנן בפרק ואלו מותרין (נדרים י"ח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל ואע"ג דתנן בסיפא (כ'.) ועל כלם אין נשאלין להם ואם נשאלו עונשין אותן ומחמירין עליהן ומפרשינן בגמרא דה"ק אין נשאלין להן אין צריכין שאלה במה דברים אמורין בתלמיד חכם אבל בעם הארץ שבא לישאל עונשין אותו ומחמירין עליו ואפי' לרבנן דפליגי עליה דרבי מאיר ואמרי פותחין לו פתח ממקום אחר מ"מ שאלה בעי בעם הארץ כבר פירשו ז"ל דהאי על כלן אנדרי' דסיפא קאי כגון נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים ואותן אחרים השנויין שם שמשמעותן להחמיר טפי מלהקל אבל בהנך דרישא דנדר בבשר מליח אי פריש ואמר דבשל ע"ז נדר וכן נדר בחרם ופירש שכונתו היתה בשל כהנים אפי' בעם הארץ אינו צריך שאלה ונדון זה להנהו דרישא דמי שאין משמעותו להחמיר יותר מלהקל ובכגון זה נראה ג"כ שיכול זה להתירו שלא על פי חכם אע"פ שאמר נמי על דעת המקום יתברך שאין לו הפרה כדאי' בפ' שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ט.) על דעת המקום ית' למה לי כי היכי דלא תהוי הפרה לשבועתייהו שאין הקב"ה נסכם להתיר השבועות אם לא לדבר מצוה וכל שכן שאינו נסכם להתיר עבירה כגון שבועת הצחוק שאין ראוי לחכם להתירה כדאיתא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) עם כל זה כיון שהנשבע אומר שכך היתה דעתו בשעת שבועה שיוכל זה להתירו שלא על פי חכם שומעין לו ומתירו שכרי כך התנה ונאמר מה שאמר על דעת המקום היה כדי שלא יוכל חכם להתירו אבל אם אינו אומר כן הולכין להחמיר כסתם נדרים ואינו יכול להתירו שלא על פי חכם אפילו בשבועות הרשות ובשבועה כגון זו שאמר על דעת המקום יתברך והיא להפריש מאסור אפילו חכם אין יכול להתיר ^*(עי' לעיל סי' קפ"ה. ב"י יו"ד סי' רכ"ח (ד' קמ"ז ע"ג). ד"מ שם סי' רל"א אות א'. רמ"א שם ס"א):

תשובה 408

אחרת לו

שאלת שנהגו לארס מיד כשמשדכין והרוב מקדשין על ידי שליח ובשעת החופה חוזרין ומקדשין ע"י עצמן וחוזרין ג"כ לברך ברכת ארוסין ורוב החכמים אשר שם מלמדין אותן שלא לברך כל עיקר או שיזהרו שלא לברך לא במלכו' ולא בשם המיוחד רק שיאמרו ברוך אתה השם על העריות וכו' וכן בחתימה ונפלאת ע"ז דכיון שמתחלה ע"י שליח ועתה ע"י עצמן אין כאן ברכה לבטלה שהרי מצוה בו יותר מבשלוחו ודמית זה לההיא דר"י דאמר הלואי שיתפלל אדם כל היום כלו (ברכות כ"א.) דבדרך נדבה יתפלל יחיד כמה שירצה ולית דחייש לברכה ולמוציא שם שמים לבטלה ואע"ג דאיכא למימר דהתם שאני דכנגד תמידין תקנום ונדרים ונדבות קרבין אחר תמידין גם כאן כיון דמצוה בו יותר מבשלוחו אפשר לברך זהו תורף דבריך:

תשובה החכמים ההם המונעין מלברך יפה הם עושין מדגרסינן בפ' א"ע (ל"ג.) (רב ושמואל) [ר"י ור"ל] דאמרי תרווייהו המברך ברכה שאינה צריכה עובר משום לא תשא וזו ברכה שא"צ היא מכיון שכבר היא מקודשת לו ואפילו במצוה דאורייתא כשהוא עושה אותה מספק כגון בנולד כשהוא מהול שחייב להטיף ממנו דם ברית מפני ספק ערלה כבושה ואעפ"כ כתב הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל שאין מברך מספק ואעפ"י שהוא חובה עליו וכגון זה ג"כ ספק נטל לולב ביום ראשון שהוא דאורייתא ספק לא נטל חוזר ונוטל בלא ברכה כ"ש בנדון זה ואעפ"י שהרב רבי יונה ז"ל חלק עליהם וסובר דבמצוה דאורייתא כיון שמפני הספק חייב לחזור ולעשותה עושה אותה בברכתה ומחלוקתם תלוי בסוגיא שבפ' במה מדליקין (שבת כ"ג.) ^*(עי' לעיל (סי' רכ"א) ובמה שציינתי שם) בנדון זה [שאינו חייב לחזור לקדש הדבר ברור שאינו מברך שהרי מברך ברכה שאינה צריכה ומתפלה] אין להביא ראיה דרחמי אינון וכמה בקשות ותחנונים אדם אומר בכל יום בהזכרת שם שמים ואין כאן משום מוציא שם שמים לבטלה דאין זה לבטלה אבל ברכת המצות והנהנין אין לברך אותן שלא לצורך ובודאי שבנד"ז לחזור ולקדש אין כאן מצוה כלל כי לא אמרו אלא שמתחלה מצוה לקדשה בו מבשלוחו אבל אחר שנתקדשה על ידי שלוחו מעתה כבר היא מקודשת לו גמורה ומה מצוה היא לחזור ולקדש ארוסתו. אבל מה שמונעין מלהזכיר מלכות בזה איני מבין טעמם שאין המלכות שם שמים ואפשר לברך בלשון זה ברוך אתה השם מלך העולם אשר קדשנו במצותיו וצונו על העריות וכו' וברכת היין אפשר לברך אותה כהלכתה שהרי טועם ממנו וכן ראיתי עושין בברצלונה בפני רבותי ^*(עי' לעיל (סי' פ"ב. פ"ח) וב"י אה"ע סס"י ל"ד ורמ"א שם ס"ג וע"ש בח"מ ובב"ש סק"ו מ"ש לענין מלכות ולא ראו דברי הריב"ש אלה):

תשובה 409

אחרת לו

שאלת הרי שהיו ראובן ושמעון דרים זה כנגד זה במבוי מפולש רחב ארבע אמות המפסיק ביניהם אמנם עליותיהן יוצאות אלו לקראת אלו מחוץ הכותלים כאמתים שלש ובעליית ראובן שהיא למעלה מעליית שמעון פתח ראובן זה שנתים ימים חלון פונה על גג שמעון ושמעון לא סייעהו ולא מחל לו גם כשראהו לא ראינו שערער ולא מיחה בפי' אך לפי הנשמע שהיה אומר לו שמעון לראובן כל היום בינו לבינו אתה ידעת היותנו קרובים ושכנים טובים עד היום וזה ימים פתחת חלון כנגדי ומזיקני בראיה על גני שאני וסיעתי נפנים לנקבינו שם כשאר השכנים הניפנין בגגותיהן ואין לי מקום להגין בו ממראית עינך יהי מוסרך לסתמו וראובן משיבו אמת אמרת כי אתה וסיעתך נפנים בגגך כי כן אנחנו עושין ושכננו איש בגגו אמנם אתה ידעת כי אין שום מעקה ומחיצה מבדלת בגני השכנים ואינם מכריחים איש לחברו אך כל הרוצה להצניע עצמו מגג חברו עושה בתוך שלו מחיצה קלה הוצא ודפנא ונפנה אחר מחיצתו עשה כן גם אתה כי סוף סוף אתה צריך לעשותה מחמת גגות השכנים כלם ועם הסתרתך מהם תסתר מחלוני פתחתיו לאורה לאויר ולרוח מצויה והחזקתי בו שנתים ימים ואיך אבטל מעשה ידי בחיי אחר שאינו מוכרח מטעמים הללו ועוד שאין הזק ראיה בגגות זהו כלל דבריהם:

תשובה הדין עם שמעון דבגגין כאלו יש היזק ראיה מדאמר אביי (בב"ב ו':) שני בתים בשני צדי ר"ה זה עושה מעקה לחצי גגו וכו' וההיא דאמר שמואל (שם) דבין גג לגג אין היזק ראיה קצת מן המפרשים ומכללם הרמב"ם ז"ל והראב"ד ז"ל העמידוה בגגין שאין עשויין לתשמיש כגון שהן משופעין וכדומה לזה אבל בעשויין לדיר' או לתשמיש יש בהן היזק ראיה והיינו ההיא דאביי דזה עושה מעקה לחצי גגו ובנדון זה אין לך עשוי לתשמיש גדול מזה וראוי שיהיה בו דין היזק ראיה לפי שצריך צניעות גדולה כדאמרי' בפרק כל הצורות (מ"ז:) גבי מתני' דתנן מי שהיה כותלו סמוך לע"ג ונפל דמוקמינן לה בגמ' דעביד ליה בית הכסא ומקשינן והא בעי צניעותא ואפי' בית הכסא דליליא נמי אמרי' התם דבעי צניעותא ואצטרי' לאוקמה דעביד ליה בית הכסא דתינוקות והרשב"א והרא"ש ז"ל חלקו בין כשהגגין בשני צדי ר"ה זה כנגד זה רחוקים זה מזה ובין כשהם זה בצד זה וסמוכים זה לזה דכשהן בשני צדי ר"ה כשזה משתמש בגגו לא ירגיש בביאת השני וסבור שלא יבא לפי שאינן משתמשין בו תמיד ולא מצי לאיצטנועי מיניה והיינו ההיא דאביי אבל בגגין הסמוכין זה לזה אין בזה היזק ראיה דכל שחברו בא להשתמש בגגו ירגיש ויצניע עצמו כיון שאין משתמשין בהם רק לעתים והיינו ההיא דשמואל דקא' לה דומיא דגג הסמוך לחצר חברו ^*(וכ"כ התוס' שם בד"ה בשני בשם ר"י) ובנד"ז ג"כ שהם בשני צדי ר"ה ומשתמשין בהן בדבר שצריך צניעות הרי יש בהן דין היזק ראיה לכל הסברות וכ"ש מבית לגג שיש בו דין היזק ראיה אפילו אם לא היה דין היזק ראיה בין גג לגג כמו שכתבו המפרשים ז"ל דאפי' מאן דקסבר דהיזק ראיה דחצר לאו שמיה היזק מודה דמבית לחצר הוי היזק דמהאי טעמא לא מקשינן ליה בריש בבא בתר' (ב':) מההיא דתנן בפ' חזקת (בבא בתרא ס'.) לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין משום דאיכא לתרוצי היזקא דאתי מבית שאני שהוא היזק קבוע ומטעם זה נתבטל' טענת ראובן האומר לשמעון הא בעית לאצטנועי משאר השכנים משום דא"ל שמעון שאר השכנים לא חזו לי תמיד רק כשעולים להשתמש בגגיהם ואתה כל שעתא ושעתא חזית לי וגם שאר השכנים חזינא להו ומצינא לאצטנועי מינייהו ואת לא חזינא לך דאצענע מינך ^*(עי' שו"ת פרח מט"א ח"א סי' פ"א ובח"ב סי' ג' מש"ב). ועוד יש לו טענה אחרת ששאר השכנים כיון שגם אני יכול להזיקם כמו שהם יכולים להזיקני איני מקפיד בהוזקם לפי שהם ישמרו עצמם מהסתכל בי ולהזיקני כדי שלא אעשה כן גם אני אבל אתה תוכל להזיקני מבלי שאזיקך גם אני וטענה זו כתבה הרשב"א ז"ל בשם הראב"ד ז"ל דאפילו בהיזק שיש בו חזקה אם שניהם מזיקין זה לזה אין בו חזקה דחזקה מכח מחאה קא אתי' וכל חד וחד מינייהו יש לו טענה במה שאינו מוחה דמימר אמר לפיכך לא מחיתי בחברי כדי שלא ימחה גם הוא בי ומפני זה אפשר שנהגו שם לעשות כל אחד מחיצה בראש גגו כדי למעט בהוצאה שאם יכוף א' בחברו לעשות מעקה לחצי גגו ומעדיף כדין הגמ' גם חברו יכופנו לעשות כן גם הוא ומ"מ אם זה אינו רוצה במחיצה הדבר ברור שעל המזיק להרחיק את עצמו ולסלק היזקו. והטענה שאומר ראובן שהחזיק שתי שנים בחלון זה אמת כי דעת הרמב"ם ז"ל דבפותח חלון על חצר חברו יש לו חזקה דכיון שעושה מעשה בפתיחת החלון והלה רואה ושותק מחל אע"ג דהיזק ראיה דאתיא ממילא כגון חצר השותפין אין לו חזקה ופירש מתניתין דבפרק חזקת (בבא בתרא נ"ח:) דחלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה בחלון המזיק בהיזק ראיה וזו היא שטת רבו הרב בן מאגש ז"ל וסובר הרב ז"ל שאין צריך חזקת ג' שנים וחזקה שיש עמה טענה אלא בטוען בגופה של קרקע חבל שעבודין נקנין בשתיקה ומדין סבלנות תיכף שנתברר לו הזקו ונודע לו ושתק הויא מחילה אבל דעת רבותינו הצרפתים ז"ל שאין שום חזקה מועילה אלא בחזקת שלש ובטענת מכר או מחילה ומ"מ דעת כל האחרונים כדעת הרב אלפסי ז"ל שאין חזקה לעולם להיזק ראיה ואין הפרש בין היזק ראיה הבא ממילא להיזק ראיה הבא ע"י מעשה של פתיחת חלון וכיוצא בו והוה ליה כקוטרא ובית הכסא שהם נזקי הגוף ואין להם חזקה לעולם וההיא דחלון המצרי כבר תרגמה הרמב"ן ז"ל בחלון שאין בו היזק ראיה כגון שהוא פתוח למקום שאין מזיקו בהיזק ראיה והחזקה היא לענין אם יצטרך להרחיק חברו כשיבא לבנות כנגדו וא"כ בנדון זה אין שום חזקה מועלת לראובן ואפי' היתה של שלש שנים אלא אומרים לו יגעת ופתחת לך יגע וסתום כיון שמזיקו בהיזק ראיה. ומעתה נתבטלה גם טענתו האחרת שאומר לעשות שטר לשמעון שאם ירצה לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק שכיון שהוא מזיקו מעתה יש לו לסלק היזק אף כי טענת שמעון נכונה היא בעצמה ואין נקרא זה מדת סדום שיצטרך זה לשמור שטרו מן העכברים שהרי אף במי שאבד שטר חובו והלה מודה שחייב לו נחלקו בתלמוד אם כותבין שובר אם לאו ויש מי שאומר שאין כותבין שובר ויעכב הלוה מעות המלוה ויאכל ויחדי כדי שלא יצטרך לשמו' שוברו מן העכברים אלא שמטעם אחר נפסקה הלכה דכותבין שובר משום דעבד לוה לאיש מלוה כדאיתא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"א:) כ"ש שאין אומר' לשום אדם להניח זכותו על ק' הצבי. איברא שדעת הרא"ש ז"ל שכל חלון שאין בו היזק ראיה כגון שפתח לגג רעפים של חברו אין חברו מעכב עליו מלפתחו דזה נהנה וזה אינו חסר הוא וכיון שאין יכול לעכב עליו אין לחלון בזה חזקה שחזקה מכח מחאה קא אתיא וכל שאין יכול למחות אין חזקה מועלת לעולם ואם בא יבא חברו לבנות כנגדו אינו צריך להרחיק ולדבריו אם לא היה בחלון זה היזק ראיה היה יכול לפתוח אותו ולא היה צריך לעשות לו שטר שהרי אין לו חזקה כיון שלא היה חברו יכול למחות בו וכשירצה חברו לפנות כנגדו בונה בלא הרחקה אבל דעת המפרשים שלנו הוא בהפך שיכול למחות ולעכב מלפתחו ואם לא מיחה יש לו חזקה ומחלוקתם תלוי בפירוש סוגיא שבפרק חזקת על משנת חלון המצרי וכבר הוכחתי בתשובת שאלה בטול סברת הרא"ש ז"ל ומ"מ אינה ענין לנדון זה שכיון שיש לחלון זה היזק ראיה מטעם זה חייב ראובן לסתמה ואין לו חזקה לעולם כדעת הרב אלפסי והאחרונים ז"ל ^*(ב"י ח"מ סי' קנ"ד סעי' י"ז. שו"ע שם ססע"י ט"ז וע"ש בד"מ אות כ"ו. ועי' ב"י שם סס"י קנ"ט):

ומה שנסתפק לכם מאי איכא בין ההיא דאביי דשני בתים בשני צדי ר"ה דמצי אמר בני ר"ה ביממא חזו לי וכו' ובין אותה ששנינו בפ' חזקת (בבא בתרא ס'.) אבל פותח הוא פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון בר"ה דמצי אמר ליה סוף סוף הא בעית לאצטנועי מבני ר"ה מבואר הוא דבההיא דאביי יש זמן שזה יוכל לראותו בעמדו בגגו כדרכו ובני ר"ה אין דרך לראותו כגון בלילה אבל בההיא דפתח כנגד פתח אין דרך לעמוד בתמידות בפתח ביתו ואם יעשה זה במקרה פעם אחת גם בני ר"ה עושין כן לפעמים כשיזדמן לדבר זה עם זה ^*(עי' קצוה"ח סי' קנ"ט סק"א) ויקרה זה תמיד להיות בני ר"ה במספר אבל אם היה פותח פתח לחנותו לישב שם תמיד בקביעות בזה אסור שהרי היזקו יותר תמידי ויותר קבוע מהיזק בני ר"ה וכן שנינו בתוספת' (דב"ב פ"ב סה"ה) והביאה הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו אבא שאול אומר לא יפתח אדם חנות כנגד חצרו של חברו כדי שלא יהא יושב בחנותו ורואה בחצרו של חברו:

תשובה 410

אחרת לו

שאלת במה שדרש דורש בהמון במעשה המנורה שהיו קני המנורה עקומין בקצת כדי שיהיה נרות שעליהן מאירות אל עבר פניה אשר שם נר האמצעית שוחה לפנות להאיר פני הקנה שתחתיה וסברתו זאת נפלאת בעיניכם כי לא ראיתם כן בצורות המנורות המצויירות בפתחי היכלות ובפתחי הקדש שהקנים עולים ישרים בלתי עקומים:

תשובה דברי הדורש לא הבנתי מי הכריחו לזה כי אין בפי' רש"י דבר שיורה על סברתו אלא אם כן טעה הדורש ההוא בפירוש נרות המנורה וחשב שהם הפתילות עצמם והשלהבת העולה מלשון המכבה את הנר ושיהיו עומדות זקופות בראשי הקנים דמיון נרות של שעוה ולזה לא צייר היותם מאירות לצד הנר האמצעי אם לא בהיות הקנים עקומים ואינו כן כי הנרות היו כמין בזיכין נתונים בראשי הקנים וקבועין בהן והיה בכל אחד מהן כדי לקבל חצי לוג שמן שהוא שלשה בצים כי כן שערו חז"ל ללילי טבת הארוכים והרבה נשתמשו חז"ל בלשון נרות כענין זה כאמרם (שבת מ"ד.) כל הנרות של מתכת מטלטלין אותן וכן כחס על הנר כחס על השמן כחס על הפתילה (שם כ"ט:) ורבים אין מספר והבזיכין האלה היו להם פיות שראשי הפתילות שוכבות עליהן ואותו צד מהמנורה שבו הפיות הוא נקרא פני המנורה ולפי הפשט היה נראה פי' הכתוב אל נכח פני המנורה שהוא הכותל מערבי לדעת האומר (במנחות צ"ח:) צפון ודרום היו מונחין והוא העקר יאירו שם שבעת הנרות ופני המנורה בכאן לפי זה יהיה רומז אל כלה אבל רז"ל (שם) לא דרשו כן ונראה שהוקשה להם שאחרי שאין פנים ואחור למנורה רק פי הנרות הוא הפנים מה צריך לומר שנכח פני הנרות יאירו ולזה אמרו כי פני המנורה הוא פי נר האמצעי ושעור הכתוב שלנגד פי הנר האמצעי יביטו פיות הנשארים משבעת הנרות ולא יהיו הפיות נוטות נכח הכותל מערבי רק יהיו באמצע הבזיכין מן הצד בענין שיטו נכח הקנה האמצעי שלשה מכאן ושלשה מכאן ויסכים לדרשת רבותינו ז"ל מה שאמר הכתוב והאיר אל עבר פניה כי פי' עבר בלשון עברי הוא צד כמו כתובים משני עבריהם וכמו אתם תהיו לעבר אחד ולכן יאמר הכתוב שיעשה פי ו' הנרות בענין שיהיו מסובין לצד פי הנר האמצעי שהוא פני המנורה ויוצא מגופה ושאר הקנים יוצאים מצדיה כמו שפירש רש"י ז"ל ולזה ג"כ כיון תנא דספרי (סדר בהעלותך סי' נ"ט) באמרו עשה לה מול ופנים ר"ל שלא יהיו הפיות נוטין כלם לצד אחד אבל יהיה האחד נוטה לצד מערב והאחרים נוטים לצד פי הנר ההוא ובזה יתקיים מ"ש הכתוב מול פני כי האמצעי הוא הפנים והאחרים שהם מביטין נגדו משבעת הנרות הם מול. ואל יקשה לכם מאי שבעת הנרות ששת הנרות מיבעי ליה כי פירושו הנשארים משבעת הנרות. ועוד אפשר לומר שלא היו הפיות באמצע הבזיכין מן הצד לגמרי אבל היו מביטין נוכח הכותל מערבי קצת אלא שהיו נוטים מעט לצד פי הנר האמצעי וזהו לשון הברייתא הובאה באחרון ממגלה (כ"א:) אל מול פני המנורה יאירו שבעת הנרות מלמד שהיה מצדד פניה כנגד נר מערבי ומלשון מצדד נראה שלא היה ממש באמצע הצד רק שמצדדם קצת כנגד הנר ההוא ולפי זה לא יהיה המקרא יוצא מידי פשוטו כי יהיו כל שבעת הנרות מביטים לכותל מערבי כפי פשוטו של מקרא ויהיו הששה נוטים לצד האמצעי כפי מדרש רבותינו ז"ל ולפי זה ג"כ לשון שבעת הנרות הוא מבואר כי לא היה אפשר לומר ו' הנרות כי לפי הפשט כל ז' הנרות הן ממש גם לפי מדרש רז"ל יתורץ הלשון הנשארים משבעת הנרות כמו שכתבתי למעלה ^*(עי' במזרחי ר"פ בהעלותך ובגור ארי' שם מ"ש על דבריו):

תשובה 411

אחרת לו

שאלת מה שכתוב ומטה אהרן בתוך מטותם וכתב רש"י ז"ל באמצע מטותם שלא יאמרו מפני שהניחו לצד השכינה פרח והוקשה לכם אם הושמו המטות כשורה זה אחר זה הנה לא יהיה מטה אהרן יותר באמצע מהסמוך לו לפי דברי הרמב"ן שכתב שמטה אהרן ממנין השנים עשר ואם הושמו המטות כגורן עגולה ומטה אהרן באמצע לא יקשה זה:

תשובה לראה שלא הקפיד הכתוב על מטה אהרן רק שלא יהיה בראש לצד השכינה כדי שלא יאמרו מפני שהיה לצד השכינה פרח וכל שלא יהיה בראש נקרא באמצע אף אם יהיה השני כי מעתה לא יהיה להם תלונה לומר מפני שהיה קרוב לשכינה פרח שהרי היה מטה אחר קרוב ממנו שלא פרח ואם היו גם אחרים אמצעיים מה בכך ואם נאמר שהיה ממש באמצע אם היה המטה הסמוך לו גם כן באמצע אין בכך כלום אדרבה משכך תלונה אחרת שלא יאמרו מפני שהיה באמצע פרח ^*(עי' בת"א (במדבר י"ז כ"א) שתרגם וחוטרא דאהרן בגו חוטריהון. ומדלא תרגם במציעות חוטריהון כמו שתרגם (בראשית ב' ט') בתוך הגן במציעות גינתא. משמע דדעתו כדעת הריב"ש שלא הקפיד הכ' רק שלא יהי' בראש ועי' מזרחי שם. אמנם היונתן ב"ע תרגם וחוטר אהרן במציעות חוטריהון נראה שדעתו שהקפיד הכ' שיהי' מט"א באמצע מטותם):

תשובה 412

אחרת לו

שאלת אם מותר היחיד ליפול על פניו מעומד או אם יצטרך לישב כדרך הצבור שיושבים וכן הצבור מה טעם שהם יושבין כי במסכת ברכות איננו מבואר שיהיה קפידא בישיבה:

תשובה דבר זה של נפילת אפים אינו חובת התפלה אלא שהיה מנהג גם בימי רז"ל כמו שמוזכר בפ' אחרון דמגלה (כ"ב:) נפול כולי עלמא על אנפייהו רב לא נפל על אנפיה ושיילינן נמי התם מאי טעמא לא נפל על אפיה וכן בבבא מציעא פ' הזהב (בבא מציעא נ"ט:) אמרינן אימא שלום דביתהו דרבי אליעזר אחתיה דרבן גמליאל הות כל יומא לא הות שבקא ליה למיפל על אפיה וכו' ואם היה מחובת התפלה חס ושלום שהיה הצדיק ההוא נמנע ממה שיהיה חובה בעבור אשתו ואע"פ שהכונה שם שהיתה לוקחת אותו בדברים עד שהיה רבי אליעזר שוכח מליפול על פניו מ"מ אם היה חובה היה זריז ונזכר בה ולא היה שוכחה בכל יום ולהיות זה רשות ומנהג בעלמא לזה יש ימים שנוהגין בהם בקצת מקומות בנפילת אפים ומקצת מקומות שלא נהגו כן כגון בחנוכה ובפורים שבישיבת רב עמרם גאון ז"ל היו נופלין ובישיבת רב האיי ז"ל לא היו נופלין וכן בר"ה ויוה"כ ושבת בינתים בישיבת מתא מחסיה היו רגילין ליפול על פניהם ובפומבדיתא ובנהרדעא לא היו נוהגין הן כמ"ש זה לגאונים ז"ל וכן בבית האבל במנחה כתב רב שרירא גאון ז"ל שיש נופלין כי להיות הדבר רשות כל מקום אוחז מנהגו ונהרא נהרא ופשטיה וכ"כ הר"ר יצחק בן גיאת ז"ל בהלכותיו בשם רב שר שלום ז"ל נפילת אפים רשות ולהיות הדבר כן אין צריך לדקדק אם אפשר מעומד ומה שנהגו הצבור מיושב הוא לפי שדרך הצבור בכל תפלותיהם וברכותיהם לאומרם מיושב שלא להטריח עליהם זולתי בי"ח אבל לא שיהיה קפידא בישיבה בנפילת אפים שהרי תחנונים היא וכל תחנונים מעומד טפי עדיף ^*(ב"י או"ח סי' קל"א. רמ"א שם ס"א ועי' מ"א שם סק"א) דומיא די"ח ברכות ווידוי אלא שאין מטריחין עליהם כמ"ש ז"ל (סוטה מ"א.) אין גוללין ס"ת בצבור שלא להטריח את הצבור לעמוד בעוד שגוללין הספר וכי תימא א"כ השליח צבור שכל ברכותיו מעומד למה יושב בנפילת אפים יש לומר שמה שהשליח צבור עומד הוא במה שאומר בקול רם כדי להוציא מי שאינו בקי אבל במה שאומר בלחש לעצמו ואין להוציא אחרים לפי שאינו מחובת התפלה אומרו מיושב כדרכו ואין מטריחין אותו לעמוד אבל במה שצריך לדקדק לפי דין הגמרא שלא תהיה בפשוט ידים ורגלים אם היתה שם רצפת אבנים כי יעבור על מ"ש בתורה ואבן משכית לא תתנו בארצכם להשתחוות עליה ואמר עולא לא אסרה תורה אלא פשוט ידים ורגלים כמו שמוזכר בפ' בתרא דמגלה (כ"ב:) ולפי הלשון הראשון המוזכר שם כל נפילת אפים אסורה אפילו בלא פשוט ידים ורגלים כל שיש שם רצפת אבנים ואפשר שיהיה זה מדרבנן לבד ולזה אביי ורבא הוו מצלי אצלויי כי אפילו נפילת אפים כדרכה בלא פשוט ידים ורגלים לא היו עושין כשהיה שם רצפת אבנים רק שהיו מטין על צדיהן בשעת נפילת אפים. והרב רבי יצחק בן גיאת ז"ל כתב בשם רבינו שרירא ז"ל דאביי ורב' חיישי לאבן משכית אפילו לא היתה שם רצפת אבנים לפניהם שמא היתה שם וחרב המקום ונבנה עליה כשהיא שם ^*(ב"י או"ח סי' קל"א. רמ"א שם ס"א ועי' מ"א שם סק"א) אבל דעת הר"ם ז"ל דכל שיש דבר מפסיק בין פניו והאבן משכית אינו אסור שכתב שלכך נהגו לשום מחצלאות או גמי בבתי כנסיות שהם רצופות באבנים. ומ"מ אפשר לומר שלזה נהגו הכל בנפילת אפים בישיבה שהיא כדרך ההטיה של אביי ורבא ואין זה כלל דרך השתחואה ואם גם בישיבה יטה מעט על צדו כ"ש שהוא משובח ורש"י ז"ל כתב בשם רבותיו שראוי שתהיה ההטיה לצד ימין מדכתיב שמאלו תחת לראשי וימינו תחבקני וכן הוא בבראשית רבה ^*(ב"י או"ח סי' קל"א. רמ"א שם ס"א ועי' מ"א שם סק"א) אמנם אם יחיד נופל על פניו מעומד ומטה קצת על צדו לצאת מידי חשש אבן משכית שאסור להשתחוות עליה אפילו לשמים חוץ למקדש נראה שאין בזה חשש כלל ומעולם לא ראיתי מי שמיחה בזה ^*(עי' בירושלמי ע"ג (פ"ד ה"א) ובמה"פ שם בד"ה תפתר ובמאמרי "באורים בירושלמי למבחן" (אות י"ד)) ומדברי רש"י ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל נראה שאין לחוש לאבן משכית אפילו מדרבנן אלא כשפניו דבוקות בארץ אע"פ שאין בו פשוט ידים ורגלים אבל בשוחה לבד אין לחוש לזה ^*(ב"י או"ח סי' קל"א. רמ"א שם ס"א ועי' מ"א שם סק"א) וא"כ אין טעם למנהג בישיבה יותר מבעמידה רק שההטיה לקיים שמאלו תחת לראשי וכו' נוחה להעשות יותר בישיבה יותר מבעמידה או שהיא כדי שלא להטריח ולהקל מעליהם כמ"ש למעלה והרמב"ם ז"ל שכתב בסדר התפלה שיושבין בנפילת אפים דעתו לומר שכך נהגו הצבור או לומר שאין צריך לעמוד כי כן כתב גם באשרי ובסדר קדושה זהו מה שנ"ל בשאלותיך והאחור היה לסבת הגיעתני שמועה קשה העדר גבירתי הורתי הכ"מ בברצלונה וכל שלשים עמדתי בבכיה ואנחה הייתי נבהל יגדל שלומך כרצונך ורצון הנדכה נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 413

שאלה סדרתי על ריב היקרה בתי תם ושניתית השמות:

ילמדנו רבינו ראובן הדר בגירונדא ושמעון הדר בפרפניאן נתרצו בשדוכי חנה בת ראובן לימין בן שמעון והתנו ביניהם שיתן ראובן לימין בן שמעון בנדונית בתו כך וכך ושיתנו שמעון ואשתו לבנם הנז' בעת הנשואין באחריות נכסיהם הבתים שיש להם בפרפניאן מקום דירתם בשיור דירה להם כל ימי חייהם אמנם אם תבא חנה אשת בנם הנז' לגבות כתובתה שיהא השיור דירה נמחל עד שתהיה נפרעת מכתובתה ושתעשה הטפסה לראובן מן המתנה הנזכר לראיה ולזכות בעד כתובת בתו כמו שנהוג במתנות הנעשות בכגון זה ושיעשו הנשואין בגירונדא לפורים של שנת כך ובהגיע תור הנשואין כמו שמנה ימים קודם עשו שמעון ואשתו בפרפניאן שטר המתנה הנזכרת כנזכר לבנם בגופן שלנו ועדיו אחד מטובי הקהל וסופר הקהל שהיה סופר מומחה ובקי בשיור דירה כנז' אך שאם תבא חנה בת ראובן הדר בגירונד"א לגבות כתובתה שיכתוב ימין בנם הנזכר בשעת הנשואין שיהיה נמחל השיור דירה וכו' כאלו אינו. עוד נעשה שם בפרפניאן ע"י ב"ד שטר הטפסה לראובן מהמתנה הנזכרת וזה לשון הב"ד בהטפסה אנו ב"ד חתומי מטה הוזקקנו להטפיס לראובן הדר בגירונד"א שטר מתנה שעשו שמעון ואשתו לבנם ימין מהבתים שלהם. וזה לשון המתנה הנזכרת אות באות תיבה בתיבה במותב תלתא בחדא הוינא כתבנו וחתמנו ההטפסה הנזכרת ונתננו ביד ראובן הנזכר וכו' וההטפסה הנזכרת כתובה כלה מיד סופר הקהל שהיה אחד מעדי המתנה זולתי חתימת הג' החתומים בה עתה מת ימין בן שמעון והניח בת קטנה ונתמנה ראובן אפטרופא על נכסיה מאת גזבר גירונד"א ובקש מאת שמעון למסור לו הבתים בכח הטפסת המתנה שבידו כי המתנה עצמה שהיתה ביד ימין בן שמעון לא נמצאה ואומר כי בנו עם כל מטלטליו וכתביו מת בבית שמעון אביו והוא עכב שטר המתנה בידו והסופר מת ואיננו שיעיד על המתנה אבל העד השני הוא חי וזכור מן המתנה ומעיד עליה וגם הוא אחד מן החתומים בהטפסה כי באה הנה לגבות כתובתה וגם נתקיים תנאי אחר שהיה במתנה שבעבורו נמחל השיור דירה ולא רצה שמעון וכפר במתנה ובתנאין ועל זה נתעצמו בדין בפני דיין נתמנה על זה מכח המלכות לדון בדיני ישראל והדיין דן הדין ופסק כנגד שמעון ושמעון נסתלק מן הדין ואדונינו המלך יר"ה מנה אחר לראות אם נסתלק כדין ועתה אומר שמעון כי שטר ההטפסה שביד ראובן פסולה מפני שני דברים האחד כי אחד מן השלשה החתומים בהטפסה הוא אחד מעדי המתנה ובהטפסה צריך ב"ד ואין עד נעשה דיין אלא בקיום שטרות כשהשטר החתום בפניהם וחותמין בו משום דמדאורייתא קיום שטרות לא בעי אבל להטפיס שטרי ועתה אנו חיים מפי אלו הו"ל דאורייתא והשני כי השלשה החתומים בשטר ההטפסה שנים מהם קרובים זה לזה וצריך שלא יהו הדיינין קרובים זה לזה וא"כ ההטפסה פסולה ואין למדין ממנה כלל וראובן אומר שלא נאמר אין עד נעשה דיין אלא כשהוא מעיד על מה שהוא נעשה דיין אי משום הזמה או מן הטעמים האחרים שנאמרו בזה אבל בכאן זה עד על המתנה ואלו אינן נעשין דיינין לדון המתנה רק להטפיסה מפי ראייתם בלא הגדה שראו אותה והכירו שלשתם חתימת העדים ושלשתם נעשין דיינין ודנין על פי ראייתם דלא תהא שמיעה גדולה מראיה או שהעידו אחרים בפניהם ועדות המתנה וההטפסה שני דברים חלוקים ואמאי דמסהיד סהדא לא מסהיד דיינא ואע"פ שהוא עד המעיד במתנה לגבי ההטפסה שהוא נעשה דיין הרי הוא כחבריו ואע"פ שהוא יודע בעקר המתנה יותר כי אין היזק בזה ועל קורבת השנים מן השלשה החתומים בהטפסה אומר שאין לפסול ההטפסה מפני זה כי לעולם יש להחזיק השטר בכשרות ולתלות בכל מה שאפשר והבא לפסלו עליו הראיה ולכך יש לומר שאחד מן הקרובים חתם מעצמו ובהטפסה היו הדיינין הרחוק ואחד מן הקרובים עם שלישי שבשוק וחתמו אלו השנים ונכשרה ההטפסה בחתימת שנים מהדיינין כל שכתוב בהטפסה בי דינא דהשתא כולי עלמא ידעי דאין ב"ד בפחות משלשה או אי כתיב בה במותב תלתא ולא בעינן וחד ליתוהי דלאו דוקא וכ"ש אי כתיב ביה בי דינא ובמותב תלתא דליכא למיחש למידי וזה הקרוב האחד אולי חתם מעצמו וכיון שהשטר נכשר לא נפסל אחד כן מפני חתימת הפסול כמו שידוע בשטר שעדיו שלשה ושנים מהם קרובים שכל שלא נודע בעדות ברורה שחתמו יחד אמרינן שיתקיים עדות בשנים הכשרים אף בשטר ההטפסה זה היו שלשה בית דין כשרים דבי דינא כשרים משמע וחתמו שנים מהם שבזה די לעדות כל שמוכיח מלשונם שהיו ג' ונראה שהסופר היה השלישי אלא שלא התם לאיזו סבה או שלא חשש כיון שכבר היתה כל ההטפסה שבה המתנה עם חתימתו וחתימת חברו הכל מידו ואחר כן חתם הפסול מעצמו אם ראשון בשהניחו ריוח אם אחרון בשלא הניחו ריוח. ומביא עוד ראובן ראיה בהיות א' מעדי המתנה חי וזוכר עדותו ומעיד עליה גם העד האחד שהוא הסופר שמת הנה כל ההטפסה עם המתנה שבה בחתימת ידו וחתימת חברו הכל כתוב מיד הסופר הנזכר וא"כ הרי כאן עד אחד בשטר ועד אחד על פה שמצטרפים. חוזר שמעון ואומר הנה במתנה זו יש אחריות וא"כ לא נתן להטפיסה דשטר שיש בו אחריות אין כותבין אלא בלא אחריות דלמא טריף והדר טריף וא"כ היא פסולה. משיב ראובן לא נאמר זה אלא כשהעדים עצמן כותבין שטר אחר כמו הראשון או שב"ד עושין לו מעשה ב"ד מן הקרקע שהוא שלו אבל בהטפסה ודאי כותבין אותו אות באות ואין לחוש דלמא טריף והדר טריף שהרי מוכיח מתוכו שהטפיסוהו מאחר ולא יגבו לו ב"ד אחריות ועוד דאף אם לא נתן ליכתב האחריות אם כתבו לא נפסל בכך אלא שאין גובין בו אחריות וכן שטרי חוב המוקדמין לא נפסלו משום לא נתן ליכתב והם כשרים לגבות בהם מבני חרי ותורת שטר עליהם. ועוד שבהטפסה כזו גובין בה אף האחריות ונתן ליכתב שהרי המתנה מוכיח מתוכה שקיימוה על דעת להטפיסה לאשה או לאביה שהיא סמוכה על שולחנו ופורע נדונייתה שהרי כתוב בה שאם תבא לגבות כתובתה שהשיור דירה יהיה נמחל ואם לא יטפיסוה אליה מה תועלת יש לה אם אין בידה ראיה וזכותה יהיה ביד שכנגדה ועוד שהרי מנהג המדינה ושאר המדינות להטפיס לאשה מתנה העשויה בכגון זה וא"כ על דעת מנהג המדינה קיימה וב"ד כל שרואין מתנה כזו כותבין ומטפיסין לאשה וגובין בהטפסה בזו אחריות ואין צריך לומר מבני חרי אלא אף ממשעבדי דלקוחות אינהו דאפסידו אנפשייהו:

טענות להצדיק את דינה

תחלה מה שאומר שיש עדים כשרים לפסול אחד מן עדי המתנה כשהלוה לחבירו ברבית מדעתו ר"ל על וידאל מרקדיל ז"ל שהיה מוחזק בכשר ומומחה לרבי' בספרותו והיה סופר הקהל ההוא ואין זולתו והרי הוא כאלו קבלוהו עליהם ועוד שהדבר ברור שהוא דבה ושוא ודבר כזב וא"א שאנשים כשרים יעידו עליו ברבית קצוצה שהיא מן התורה ואם הלוה היה לקהל אשר זה איננו מפורסם ברבית להמון ומורים היתר אם מפני המס שהם פורעים אם מפני שהם מלוים לנאמנים והנאמנים אינם פורעים משלהם ומורים התר לעצמם שלא אסרה תורה כי אם רבית הבאה מלוה למלוה וכבר היה נהוג בברצלונה קודם המגפה הראשונה שרוב גדולי הקהל היו מלוים לקהל סכים נוראים לרבית קצוצה וחלילה לא נפסלו לעדות דכל שאפשר שטעה העובר בדבר אינו נפסל ^*(ב"י ח"מ סי' ל"ד ססע"י ט"ז. רמ"א שם ס"ד ועי' לעיל (סי' שי"א)) ואפי' יהיה הטעות מבואר נגלה כדאמרינן פרק זה בורר (סנהדרין כ"ו:) בהנהו קבוראי וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בהל' עדות) שאין הקושר או המתיר בשבת נפסל לעדות שאין מפורסם להמון אסור דבר זה וצריך להתרות בו קודם ושיודיעוהו שהוא שבת וכל המבעיר או אוכל חלב ונבלה פסול לעדות בלא התראה לפי שאסורם מפורסם לכל ואם העידו עליו שהלוה לחברו אולי גם על המשכון של כותי או בהקנאת חוב כמו שנהגו שם באורגיל וגם בזה אף אם היה אסור מן התורה הוא כדי לטעות ואינו נפסל בכך וכ"ש אם הוא אבק רבית שצריך הכרזה בב"ד קודם שיפסל ומי יאמר על הנזכר שהוא פסול ובברצלונה היה מוחזק בעוב שבסופרים וחתם שם על כמה כתובות וגטין הנאמר שהבנים ממזרים אין זה כי אם דבה רעה ואל תחוש לזה כי לא יעלה בידו ולולי כי כשלה ברחוב אמת היה ראוי ליסר ולהעניש מוציא הדבה. מה שטוען שאין עד נעשה דיין ולכן ההטפסה פסולה מפני שחתם בדיין א' מעדי המתנה אינו אמת דבענין זה עד נעשה דיין אפי' בדאורייתא שהרי זה העד למה שנעשה דיין שזהו הטפסת המתנה לא העיד על זה כלל בפניהם שהרי כלם ראו המתנה בעיניהם והכירו חתימת העדים ועושין דין ע"פ ראייתם בלא הגדה כלל כל שלא ראו בלילה שאינה שעת דין דלא בעינן הגדה בדיני ממונות כמו שהסכים הרמב"ן ז"ל בפ"ב דכתובות (כ"א:) וכ"כ שם בפשיטות הרב דון קרשקש וידאל ז"ל בחדושיו וכן הרשב"א ז"ל בפרק החובל (בבא קמא צ':) וכן התוס' בפרק ראוהו בית דין (ראש השנה כ"ה:) ויש בידי תשובה ממורינו הר"ן ז"ל ^*(ונדפסה לעיל (סי' ש"צ)) שהשיב לי להכשיר מעשה ב"ד של גט שראו שנמסר הגט בפניהם ואמר שיכולין לעשות מעשה ב"ד להתירה ע"פ ראייתם לפי שרוב המפרשים והגדולים הסכימו דלא בעינן הגדה בדיני ממונות ולא מפלגינן בינייהו לעדות החדש. או אפשר בנדון זה שאחרים העידו בפניהם על חתימת עדי המתנה דהיא היא גופה וא"כ מה לנו אם זה הדיין היה עד במתנה הרי אינו מחייב ומזכה בדין זה ע"פ עדות המתנה ^*(ב"י ח"מ סי' ז' מחו' ז') ודין זה אינו אלא שדנין ע"פ ראייתם שראו שטר כתוב בו כך וכך וזה הדיין אע"פ שהיה עד המעיד בקנין המתנה לגבי מה שהוא נעשה עתה דיין אינו עד המעיד כלל אלא דיין הרואה כמו חבריו ודנין ע"פ ראייתם וכל הטעמים שהזכירו באין עד נעשה דיין אינם מספיקים לפסול כי אם שאינו נעשה דיין על מה שהוא מעיד עתה לפני חבריו או שיזכה או יחייב ע"פ עדותו ולשון התוספתא כך הוא ולא זה בפני זה וכתב הרשב"א ז"ל בפרק החובל וזה לשונו וטעמא דאין עד המעיד נעשה דיין איכא מאן דמפרש משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה ורש"י ז"ל פירש משום דבעינן עדים ודיינין דכתיב ועמדו שני האנשים אשר להם הריב ודרשינן בריש פרק שבועת העדות (שבועות ל'.) ועמדו שני האנשים אלו העדים אשר להם הריב אלו בעלי דינין לפני ה' אלו הדיינין ומכלל טעמים אלו עד היודע ואפילו נזדמן לעדות נעשה דיין כשאחרים מעידין עליו עכ"ל. אף בנדון זה י"ל כן ומבואר הוא. ומה שהוצרכו לומר בקיום שטרות דרבנן דעד המעיד נעשה דיין היינו כגון שלשה שישבו לקיים את השטר שנים מהם מכירין חתימות ידי עדים ואחד אינו מכיר שצריכין השנים להעיד לפני השלישי שאינו מכיר וצריך שיצטרפו הם עם השלישי בקבלת עדות עצמן דזה א"א בדאורייתא כדאיתא בפ"ב דכתובות (כ"א:) אבל עד השטר שנעשה דיין בקיום כתב הרשב"א ז"ל תשובה שהוא משום דמסקנא דגמ' (שם) דטעמא דעד ודיין אין מצטרפין כלומר שהם שתי עדויות דאמאי דמסהיד סהדא לא מסהיד דיינא ובנדון זה יש טעם עוד שהעד בעצמו היה יכול לכתוב שטר אחר כזה עם חברו שהרי עושין כמה שטרות של מתנה על שדה אחת כיון שאין בה אחריות לאוקומי ארעא בידיה ואף בלא רשות הנותן או בשטר מכר כל שכותבין בלא אחריות ומה לי אם יכתוב שטר אחר עם חברו או יצטרף עם הדיינין הרואין ועושין הטפסה ע"פ ראייתם. ואם יטעון אדם הרי במתנה זו יש בה אחריות ולא נתנה ליכתב באחריות תשובתו זה הוא כשעושין העדים שטר ממש כמו השטר הראשון אבל בהטפסה כיון שאומרים בפירוש שהטפיסוהו מאחר כותבין אותו אות באות והדבר מוכיח מתוכו וליכא למיחש דטריף והדר טריף שב"ד לא יטרפו לו עם הטפסה אחריות וכן נראה מדברי הרי"ט אשבילי ז"ל שכתב בפרק גט פשוט בעובדא דהנהו ערבאי (קס"ח:) וז"ל תמיהה מלתא לכתוב להו חוץ מן האחריות שבו י"ל דאינהו שטרא מעליא בעו והיינו נמי דלא עבד להו הטפסת שטר כמו שאנו נוהגין היום עכ"ל. נראה מדבריו שבהטפסה כותבין אות באות אלא שאין גובה אחריות. ועוד שאף העדים עצמם אע"פ שאין כותבין לכתחלה שטר כמו הראשון עם אחריות אם כתבו אין השטר נפסל אלא שאין גובין בו האחריות כדאמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב:) גבי שטרי חוב המוקדמין פסולין דמשום טעמא דלא נתן ליכתב אינן נפסלין דנהי דלא נתן ליכתב מזמן ראשון נתן ליכתב מזמן שני וטעמא דפסילי משום גזרה ומ"מ הסכימו כל האחרונים ז"ל דמבני חרי גבו ותורת שטר עליהם בנדון זה ג"כ נהי דלא נתן ליכתב באחריות בלא אחריות נתן ליכתב וכ"ש שיש לו תורת שטר לאוקומי ארעא בידיה דלא גרע משטרי חוב המוקדמין ומ"מ בהטפסה זו עם האחריות נתנה ליכתב וגובין בו אף ממשעבדי לפי שמוכיח מתוך המתנה שנתקיימה על דעת ליתן ממנה הטפסה לאשת המקבל או לאביה שהיתה סמוכה על שלחנו ופורע נדונייתה לפי שכתוב במתנה שאם תבא לגבות כתובתה שיכתוב לה בעלה שהוא מוחל השיור דירה עד שתהא נפרעת מכתובתה וכל שכותב בלשון הזה הדבר מוכיח שדעתו היה להטפיס לה שטר זה דאל"כ מה זכות יש לה בזה אם אין בידה ראיה. ועוד שהוא מנהג המדינה וכל המדינות בשטר הנעשה בכמו זה לעשות הטפסה לאשה או לקרוב אליה ואם כן כשכותב מתנה כזו על דעת מנהג המדינה כותב וכדאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא ק"ד:) מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה וכן אמר שם הלל היה דורש לשון הדיוט דתניא אנשי אלכסנדריאה מקדשין ובשעת כניסתן לחופה באין אחרים וחוטפין אותן בקשו חכמים לעשות בניהם ממזרים אמר להן הלל הזקן הביאו כתובות אמותיכן מצא שכתוב בהן לכשתכנסי לחופה הוי לי לאנתו ולא עשו בניהם ממזרים וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה והיא אצלי דבודאי לאו כתובת אמותיהן של אלו הביאו לו דא"כ מאי דורש לשון הדיוט דקאמר אלא כתובות בנות המדינה הביאו לו וכשראה שכתוב בהן כן הכשיר את אלו ואע"פ שאלו קדשום סתם לפי שהמקדש סתם באותו מקום על סמך המנהג שנוהגין לקדש על תנאי זה קדש שלא תהא מקודשת לו עד שתכנס לחופה ע"כ. וכל שכן שיש לומר כן בנדון זה וא"כ כל שראו שלשה שטר כזה מטפיסין אותו עם האחריות וגובים האחריות ואין לחוש אי טריף והדר טריף ולאו לפסידא דלקוחות שהרי ע"ד כן נכתב מתחלה ולקוחות אינהו דאפסידו אנפשיהו. ועוד י"ל דשטר הטפסה כזה אין צריך ב"ד אלא כל שני עדים שראו אותו והכירו החתימות מטפיסין אותו שהרי כיון שדעתו שיטפיסוהו מה לי ב"ד מה לי עדים דטעמא דבעי ב"ד בהטפסה היינו מטעם שאין העדים יכולין להעיד מפי כתבם ואין עושין שטר אלא בצואת בעל דבר וכאן הרי עושין ברשות והרי הוא כאלו צוה אותם כיון שהוא מנהג המדינה להטפיס שטר כזה וכ"ש לאוקומי ארעא בידיה דיכולין לעשות כמה שטרות וכיון שהעדים הראשונים היו יכולין לעשות שטר אחר אע"פ שכבר עשו שליחותן בלי צואת הבעל דבר דמאי איכפת ליה כן יכולין עדים אחרים לעשות הטפסה מן השטר ההוא בלא רשותו דמאי איכפת ניה וגלויי מלתא בעלמא הוא וב"ד מקבלין עדות שטר זה כאלו נכתב במצותו דמהאי טעמא נמי אמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דבהודאת מקרקעי אין צריך לומר כתובו וכותבין בלא רשותו וכתב שם רש"י ז"ל וז"ל קרקע שהיה מראובן מוחזק והודה לשמעון שהיה שלו כותבין דהא כיון דאודי ליה דידיה הוא ולא מחסר גוביינא דבשלמא מטלטלי מלוה להוצאה נתנה וחוב בעלמא הוא ומלוה על פה ריעא ממלוה בשטר ולא ניחא ליה לאלומה אבל הכא גלויי מלתא בעלמא הוא עכ"ל. ומזה יש להוכיח דשטר מתנת קרקע די שני עדים בהטפסתו וכותבין עדותן בלא רשות בעל דבר שראו השטר ההוא ושהם מכירין החתימות וב"ד מקבלין עדות זה מתוך שטר זה ומה שאמרו (ב"ב קס"ח.) במי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לב"ד והן עושין לו קיומו התם בשטר חוב דוקא אבל מתנת קרקע העדים שראוהו קודם שנמחק כותבין עדותן בשטר מעצמן ומ"מ צריך לבא לב"ד ג"כ שיקבלו עדות זה מן השטר ועושין לו קיומו. ואם תשאל ואיך יעשו שטר אלו והלא עד מפי עד הוא לאו מלתא היא דאלו אין מעידין על המתנה עצמה רק על ראיית השטר וזה עדות אחר הוא מפי עצמן ולא מפי אחרים דהא במי שנמחק שטר חובו לא אמרו מעמיד עליו עדיו אלא עדים סתמא ומעידין על ראיית השטר וכן בפרק הגוזל קמא (בבא קמא צ"ח:) גבי שורף שטרותיו של חברו אי דאיכא עדים דידעי מאי דהוה כתיב בשטר לכתבו ליה שטרא אחרינא ולאו עד מפי עד הוא כמו שכתבו המפרשים ז"ל ^*(ב"י ח"מ סי' מ"א סעיף ח'):

מה שטוען ששטר ההטפסה פסולה מפני שהטפסה צריכה ב"ד ובכאן שנים מהן קרובים זה לזה והשטר פסול ששנים שדנו אין דיניהם דין (סנהדרין ב':) כבר כתבתי למעלה שהטפסת מתנת קרקע אינה צריכה ב"ד וכל שכן מתנה זו שמוכיח מתוכה שנתן להטפיסה וגם המנהג להטפיסה ושני עדים כותבין עדותן בלא צואת בעל דבר שראו שטר שכתוב כך וכך וב"ד דנין ע"פ עדות זו ואע"פ שבשטר זה הם אמרו שהם ב"ד מ"מ כיון שהדבר אין צריך ב"ד כי אם עדות השטר נכשר בתורת עדות דכי אמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל'.) בההיא אודיתא דחתימי עלה תרי סהדי ודלמא כשמואל ס"ל דמשמע דכיון שחתמו בב"ד ואינן אלא שנים ההודאה פסולה אע"ג דהודאה בפני שנים התם הוא משום דלא הוה כתיב אמר לנא כתובו וחתומו והבו ליה כמו שפי' המפרשים ז"ל ומשו"ה איכא למיחש דכיון שהם חתמו בתורת ב"ד דס"ל כשמואל ובהודאה בב"ד כותבין בלא צואת בעל דבר דאין צריך לומר כתובו כדאיתא התם גם אלה טעו וכתבו בלא צואת בעל דבר והם עדים ולא דיינין והיה צריך לומר כתובו ואדרבה משם ראיה למה שכתבתי לפי מה שפירשו בו המפרשים ז"ל דטעמא משום דלא כתיב בה אמר לנא כתובו וחתומו והבו ליה הא אם נכתב בה כן כשר אע"פ שחתמו שנים בתורת ב"ד כיון דבהודאה כזו די בעדות שנים דבדבר שאין צריך ב"ד אם כתבו ב"ד לא גריעי מעדים ^*(ד"מ ח"מ סי' ל"ט אות ט' סמ"ע שם סקל"ב) בנדון זה ג"כ השטר נכשר בשנים הכשרים ואע"פ שהשלישי נמצא פסול. וכי תימא אפי' יהיו עדים נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדות כלן בטלה ואפי' הן מאה זה אינו כי אם בעדות על פה ונתכונו כלן להעיד אבל בעדות בשטר עדים מרובין שחתמו בשטר ונמצא אחד מהן קרוב או פסול תתקיים עדות בשאר כמו שאכתוב בסמוך. וכי תימא והלא כתוב בשטר ההטפסה שנתקיים השטר בפניהם כראוי וקיום ב"ד בעינן בשלשה. י"ל שהם אינם מעידים שהיו הם ב"ד על הקיום אלא שמעידין שבפניהם נתקיים השטר כראוי בפני ב"ד אחרים וכבר דנתי לפני מורי הר"ן ז"ל דאע"ג דקיום ב"ד בשלשה כיון דלא בעינן רשות בעל דבר ומקיימין אפילו עומד וצוח אף שני עדים כותבין עדותן בלא רשותו שמכירין החתימות אלא שצריך עוד ב"ד לקבל עדותן מתוך כתבם זה וחותמין הב"ד ונתקיים השטר ^*(ב"י ח"מ סי' מ"ו מחו' ב' וע"ש בש"ך סקי"ז) ובנדון זה ג"כ השטר נתקיים בפניהם כראוי בפני שלשה אחרים ונכתב בשטר המתנה ואלו הטפיסו המתנה כמו שהיה [רשות בידם כמו שכתבתי למעלה ולא הטפיסו הקיום אלא שמעידין שהיה] השטר מקויים ושהם ראו כשנתקיים. ומ"מ אין אנו צריכין לכל זה דאף אם נודה לשכנגדנו דהטפסה זו צריכה ב"ד של ג' הטפסה זו כשרה אחרי העיון והחקירה יורדת לעומקא דדינא וזה מתבאר בשלש הקדמות:

הקדמה הא' דשטר שעדיו מרובין ונמצא [אחד] מהן קרוב או פסול או שנים מהן קרובין זה לזה תתקיים עדות בשאר והרי הוא כאלו הפסול לא חתם כלל דאמרינן השנים הכשרים חתמו בהכשר השטר והפסול חתם אחר כן מעצמו ואף אם הוא חתום באמצע או ראשון אמרינן רוחא שבקו הכשרים ושם חתם זה וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בשם הגאון בפ"ק דמכות וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות עדות) וז"ל הרב אלפסי ז"ל שם וחזינן לגאון דקאמר הני מילי בעדות על פה אבל שטר שיש בו ג' עדים ושנים מהם קרובין זה לזה אם לא נודע בעדות ברורה שישבו שלשתן להעיד וכתבו עדותן זה בפני זה דדמו כמאן דאמרי לאסהודי אתי לא מבטלינן ליה לשטרא מספיקא אלא תתקיים בשאר דאמרינן דלמא חד שבק רוחא למאן דקשיש מיניה ובא זה הקרוב וחתם שלא מדעת חברו עכ"ל. ויליף לה מברייתא דבריש פרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ב:) וכבר כתב שם הרמב"ן ז"ל דבין שהפסול ראשון בין שהוא אחרון וכתב שהוא טעות מי שאומר דדוקא כשהפסול ראשון אלא כ"ש אם הוא אחרון ^*(ב"י שם סי' מ"ה סעי' י"ז בד"ה והגאונים ושם סי' נ"א ססע"י ה'. שו"ע שם סעי' י"ב וע"ש בש"ך סקכ"ג מש"ב) גם בעל הלכות גדולות כתב בשם רבנן קמאי דאפילו בשטר שחתומים שני עדים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול שעדות השני קיים ומשבעינן ליה אפומא דהאי עד כשר דס"ל דעד אחד בשטר זוקק לשבועה וכן הסכים הרמב"ן ז"ל בפרק גט פשוט וכן הוכיח הרשב"א ז"ל בארוכה שם בראיות ברורות לא כדברי אנשלמה ראובן שנטה לפשט הירושלמי (כתובות פ"ב ה"ד) והרשב"א דחה אותו מהלכה בשתי ידים והרמב"ן ז"ל פי' הירושלמי בדרך אחרת מסכמת לזה לפי שלא מצא כן לגאונים ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהלכות טוען ונטען) לפיכך שטר שיש בו עד אחד וכו' הרי זה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ע"כ וכן דעת הראב"ד ז"ל כמו שנראה ממה שהשיגו על הר"ם ז"ל ^*(עי' לעיל (סי קצ"ג) ועי' בב"ח ח"מ סי' נ"א סעי' ה' וע"ש בש"ך סק"ד):

ההקדמה הב' דשטר מעשה ב"ד אין צריך שיחתמו שלשתן ודי בשיחתמו שנים מהם כל שכתוב בשטר במותב תלתא כחדא הוינא או דכתיב ביה בי דינא כדאיתא בפ"ב דכתובות (כ"ב.) גבי ג' שישבו לקיים את השטר ומת אחד מהם דכתבי במותב תלתא כחדא הוינא וחד ליתוהי וכן בפרק זה בורר (סנהדרין ל'.) בההיא אודיתא דהוה כתיב בה דוכרן פתגמי וכל לישנא דבי דינא ולא הוה כתיב בה במותב תלתא משמע דאי הוה כתיב בה במותב תלתא סגי אע"ג דלא חתימי אלא תרי וכבר כתב הרא"ה ז"ל דחד ליתוהי לאו דוקא דבמותב תלתא לחוד סגי כדאמרי' דאי כתיב ביה בי דינא לא צריך דלא גרע במותב תלתא מבי דינא דהא בההיא אודיתא דפ' זה בורר לא מדכרינן כלל וחד ליתוהי והאי דנקט וחד ליתוהי לאשמועינן דמשום דליתוהי ולא מצי למחתם צריך למכתב במותב תלתא הא אי חתימי שלשתם לא צריך למכתב במותב תלתא ולא בי דינא דמסתמא בי דינא הם ^*(רמ"א ח"מ סי' מ"ו סכ"ט) והן כתוב זה בחדושי הרב דון קרשקש וידאל ז"ל בפשיטות בכתובות ובפרק זה בורר ובחדושי הרי"ט ז"ל בפרק גט פשוט וכן בעטור והיכא דכתבי בי דינא כבר מפורש דלא בעינן וחד ליתוהי אלא דאמרי' התם דאיכא למיחש דלמא כשמואל ס"ל דשנים שדנו דיניהם דין אא"כ הוא ב"ד שידוע לנו דלא ס"ל כשמואל דאמרי' התם דלמא בי דינא דרבנא אשי כשמואל ס"ל ומתרצינן דכתבי ביה אמר לנא רבנא אשי וכו' ורב אשי ודאי לית ליה דשמואל ונראה דהשתא כבר מפורסם לכל דאין ב"ד בפחות משלשה וכל דכתיבי בי דינא תו לא צריך ^*(ב"י שם סי' מ"ו מחו' כ"ד) ורבי מאיר הלוי ז"ל כתב דהיכא דכתיב במותב תלתא ולא כתיב בי דינא צריך למכתב וחד ליתוהי משום דלא ניחוש שהיו שלשה אלא שהאחד מהם היה פסול או קרוב ומפני זה לא חתם עמהם כדי שלא יתברר ויתגלה פסולו אבל אי כתבי בי דינא לא צריך וחד ליתוהי דבי דינא כשרים משמע ולא פסולים אלא דאיכא למיחש אי ס"ל כשמואל אבל אי כתיב בי דינא ובמותב תלתא אז לא צריך וחד ליתוהי דליכא למיחש [דס"ל כשמואל דהא כתיב במותב תלתא וליכא למיחש] שהיה אותו שלא חתם קרוב או פסול דבי דינא כשרים משמע זהו דרכו ז"ל ^*(שו"ע שם סעי' כ"ט) ומ"מ בההיא אודיתא לא הוזכר כלל וחד ליתוהי ובתוס' כתבו וחד ליתוהי טוב לכתבו ואם לא נכתב כשר מ"מ לכולי עלמא אי כתיב ביה בי דינא ובמותב תנתא תו לא צריך וחד ליתוהי וחותמים שנים מהן ודי שכמו ששני עדים יכולין לעשות שער ממעשה ב"ד אף זה כן כדאמרינן בפ' השולח (גיטין ל"ג.) גבי פרוזבול והדיינין חותמין למעה או העדים גם ב' מן הדיינין עצמן יכולין לחתום על המעשה ב"ד ודי בזה עדות כדאמרי' התם לא שנא כתוב בלשון דיינין וחתמו עדים ול"ש כתוב בלשון עדים וחתמו דיינין:

ההקדמה הג' שלעולם יש לנו לתלות בכל מה שאפשר כדי להחזיק השטר בכשר ולא לפסלו דאע"ג דאמרי' יד בעל השטר על התחתונה היינו בלשון השטר שאם יש לדון אותו בשני פנים דנין אותו בפחות שבלשונות אבל להכשיר השטר ולהעמידו בחזקת כשרות יד בעל השטר על העליונה ואפי' באפשר רחוק נכשיר אותו וכמו שהוכיחו המפרשים ז"ל מההיא דב"ב (קע"א.) שטר שזמנו בשבת או בעשרה בתשרי שטר כשר ועדים כשרים דאמרינן אחרוהו וכתבוהו ולא אמרינן הקדימוהו ופסול וכן ל"א נכתב בזמנו ועדים פסולין ושטר פסול וכן לא תלו שנכתב בזמנו בשוגג ושטר כשר ועדיו כשרים דלעולם לא תלינן שטעו או שגגו אלא אמרינן נכתב קודם לכן ואחרוהו וכתבו זמן זה וכן הוכיחו זה מההיא דפ"ק דע"ז (י'.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית שנין יתירתא וכו' וזה מוסכם ומפורש לכל המחברים והמפרשים ז"ל והרשב"א ז"ל כתב זה בארוכה בפרק גט פשוט וז"ל שטר מאוחר הוא וכשר ואע"פ שבעל כרחנו לא נכתב באותו יום שכתוב בשטר אלא שהקדימוהו או שאחרוהו אין אומרים מוקדם ופסול ויד בעל השטר על התחתונה שלא אמרו כן אלא במה שיש בשטר מה שאפשר לדונו ולזכותו של בעל השטר או לחובתו כגון כסף סתם ושית מאה וזוזי א"נ סלעין דאינון ונמחקו או כיוצא בזה אבל לפסול את השטר לא אמרו דחזקה אין העדים עושין שקר ודבר שפוסל את השטר וכדתניא בסנהדרין (ל"ב.) שטר שזמנו בא' בניסן בשמטה ובאו עדים ואמרו היאך הם מעידין על שטר זה והלא ביום פלוני עמנו הייתם שטר כשר ועדיו כשרים חיישינן שמא אחרוהו וכתבוהו שמעינן מיהא דלעולם מעמידין את השטר בחזקת כשר ומי שבא לפסלו עליו הראיה וכ"כ ר"ן ור"ש ז"ל ובנמוקי הרמב"ן ז"ל שהדין זה יכול להתלמד ממש"א במסכת ע"ז בפ"ק (י'.) בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית שנין יתירתא וסבר רבין קמיה דרב נחמן האי שטרא מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף וא"ל רב נחמן ספרא דוקנא כתביה וכו' ש"מ שאין אומרים יד בעל השטר על התחתונה לפסול את השטר אפילו בדבר שהעדים רשאין לעשותו אלא לעולם בחזקת כשר מעמידין אותו ואם יש לו שתי פנים בלשונו גובין המועט והוא שיהא לו פנים תדע דתנן (בב"ב קס"ה:) סלעין דאנון ונמחקו אין פחות מב' ואמאי לימא דאנון שבעה דינ' קאמר ואין לו אלא ז' דינרין אלא שמע מינה שאין תולין במחק דבר שהוא סותר עקר מה שבשטר אבל במה שאינו סותר ודאי כל מה שאתה יכול לתלות במחק תלה עכ"ל הרשב"א ז"ל ^*(עי' לעיל (סי' שמ"ה. שפ"ב)). ואחרי שלשה הקדמות אלו הדבר מבואר ששטר הטפסה זו אפי' נאמר שצריכה ב"ד שלשה כשר ואינו נפסל בקורבת שנים מן החתומים לפי שכיון שיש לנו לתלות בכל מה שאפשר כדי להעמיד השטר בחזקת כשרות כמו שנתבאר בהקדמה הג' א"כ נאמר ששטר זה אע"פ שיוצא לפנינו בשלשה החתומים ושנים מהם קרובים האחד מן הקרובים חתם מעצמו ובשטר זה לא חתמו מתחלה כי אם שני דיינין וזה חתם בסוף או שהניח ריוח וחתם למעלה כמו שהתבאר בהקדמה הראשונה ונשאר השטר כשר בחתימת שני דיינין המעידין שהיו ב"ד של ג' ונאמר שאחד מן השוק כשר לצטרף עמהם ולא זה הפסול אלא שלא חתם או שמת שהרי בשטר הטפסה זו יש בה בי דינא ובמותב תלתא אם בראשה אם בסופה וכל שכתוב בה כן לכ"ע כשרה בחתימת שנים כמו שהתבאר בהקדמה הב'. וכ"ש שיש לנו לומר כן לפי מש"כ בשם ר"מ הלוי דבי דינא כשרים משמע שיש לנו לומר שלא נצטרפו עם הקרוב וכ"ש שהדבר מוכיח מתוכו שהוא אמת שהרי ההטפסה כתובה כלה מיד סופר הקהל אשר היה עד על המתנה ובהטפסה כתובה כל המתנה מידו עם חתימתו וחתימת חברו הכל מידו והעד השני חי ת"ל ומעיד שנעשית המתנה ולא יחלוק על זה כי אם מואס באמת ואהב בשקר ועוד דאמרינן בפ"ב דכתובות (י"ח:) דמלוה מידק דייק ומחתים ומשמע התם דחזקה אלימתא היא עד דס"ל לרבי [מאיר] דאפילו במקום מגו דהפה שאסר הוא שהתיר כגון בשאין כתב ידו יוצא ממקום אחר אין נאמנין לפסלו אם אמרו כתב ידינו הוא זה אבל פסולין היינו ומפסול קורבא קאמר דאי בפסול גזלנותא היאך אמרי רבנן נאמנין בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר והא לא מצו משוו נפשייהו רשיעי אלא בפסול קורבא קאמר ורבנן נמי מודו בהאי חזקה אלא דלא אמרי לה במקום מיגו בנדון זה נמי חזקה אין בעל דבר מחתים דיינים קרובים בהטפסה ובודאי לא חתמו כי אם שנים הכשרים הרחוק ואחד מן הקרובים שנעשו ב"ד עם אחד כשר מן השוק ולא חתם השלישי ההוא לסבה מה ובא זה הקרוב וחתם מעצמו. ואף אם כתוב בלשון ההטפסה אנו ב"ד החתומים למטה אין ראיה לומר ששלשת הדיינין חתמו אלא השנים חתמו וקראו עצמם ב"ד שהרי בית דין הן עם השלישי שנצטרף עמהם במעשה ב"ד אע"פ שלא חתם הוא עמהם ואפשר וקרוב לומר שהסופר שכל ההטפסה כתובה מידו הוא היה הדיין השלישי עם השנים אלא שלא חתם עמהם לאי זה סבה או שלא חשש כיון שכבר כל ההטפסה כתובה מידו וגם המתנה שבה עם חתימתו וחתימת חברו הכל מידו. וקרוב עוד לומר שכיון שהוא סופר מובהק הרי כתיבת ההטפסה מידו כאלו חתם בה ואע"ג דקיי"ל בפרק המגרש (גיטין פ"ח.) חתם סופר שנינו אבל כ' סופר ועד לא ומשו"ה לא הוכשרה ההיא כתובת חתנים בטופסא דספרא ועד אחד התם הוא שאין כלל בטופס הסופר חתימתו אבל בהטפסה זו שכתובה בה המתנה בחתימת הסופר עדיף מכתב סופר והוה כמו חתם סופר ואצ"ל לדעת בעל העטור ור"ח ז"ל שכתבו סופר מובהק ועד אע"ג דאינו כשר לכתחלה כרב דקיי"ל כותי' (שם פ"ו:) מ"מ לא גרע מכתב ידו דתנן במתני' (שם.) דהולד כשר וא"כ בדיני ממונות כשר לבני חרי כדינא דשלשה גטין דמתני'. עוד נמצא לראב"ד ז"ל בהשגות (פי"א מספר שופטים) דאב ובנו שמונין להן אחד בדיני ממונות אפי' בשעת גמר דין הוא דכיון שאין האחד מן המנין הוי כאלו אתי למחזי ומדבריו נראה דכל שהיו הדיינין שלשה כשרים אפילו נצטרף עמהן רביעי קרוב לאחד מהן כשרים ששני הקרובים מונין להם אחד ולדבריו בנדון זה הרי הוא כאלו אין כאן חתומים כי אם שנים לפי שהקרובים אין מונין להם אלא אחד ומה שכתבו במותב תלתא לפי שלא מנו לאלו כי אם אחד והיה שם אחד כשר עמהם דבי דינא כשרים משמע וזה הקרוב חתם אחר כן ואינו מעיד שקר שהרי היה עמהם בשעת גמר דין ^*(ב"י ח"מ סי' מ"ו מחו' כ"ו. ד"מ שם ט'. רמ"א שם ל' וע"ש בש"ך סקט"ו ובש"ך שם סי' מ"א סקי"ח):

תשובה 414

להרב שאלתיאל חן נ"ר עד הענין הנזכר

אח וגביר ישמרך השומר אמת לעולם בשרתני ואתבשר בהשיב עטרת תפארתך לישנה וחנית במקום תחנות אבותיך והיית שמה לראש לאב ולאדון כי יבא אליך העם לדרוש אלהים והודעת את חקי האלהים ואת תורותיו כיד אלהיך הטובה עליך ברוך אשר נתן כזאת בלבם ובלבבך הודעתני כי השבת אחור מתנגדי ברוב בנין ולפי מה שנראה מכתבך דנת שעד המלוה ברבית צריך הכרזה וכן שבהטפסה עד השטר נעשה דיין אמנם נראה שפסלת ההטפסה מפני קורבת השנים מן השלשה החתומים בה ולפי מה שהבנתי מכתבך ורצית לזכות שטרא לבי תרי ואם כן הוא שקילא טבותך שדיא אחיזרי כי אם פסלת ההטפסה מאי זה טעם שיהיה הנה נתקיימה מחשבת מתנגדי בכל מכל כל ואיה רוב בנינם הרסת אם זכיתם במשפטיך אתה חרצת ומדעתי הראה לך בני י"א טענותי אשר כתבתי להראות שההטפסה נכשרת בחתימת שני הדיינין הכשר ואחד מן הקרובים דכל מעשה בית דין די בשיחתמו בו שנים מן הדיינין ולא בעינן וחד ליתוהי כיון דכתיב בה במותב תלתא אלא לרוחא דמלתא כמו שהסכימו האחרונים ז"ל וכל שכן שכתוב בהטפסה זו בי דינא ובמותב תלתא והשתא ליכא למיחש למידי והרמ"ה ז"ל כתב דבי דינא כשרים משמע והקרוב האחד שחתם אולי חתם מעצמו ואולי לא היה הוא דיין עמהם אלא אחד מן השוק וזה ראה וחתם מעצמו בסוף ואף אם חתום באמצע נאמר שאחד מהם שבק רוחא ובא זה וחתם וכ"כ זה לרב אלפסי ז"ל בפ"ק דמכות בשלשה חתומים על השטר ושנים מהם קרובים זה לזה שהשטר כשר וכ"כ הרמב"ם ז"ל ומוסכם מן האחרונים וגם בכאן אחר ששטר ההטפסה נכשר בחתימת שנים מן הדיינין אין חתימת הקרוב לאחד מהן פוסלת לפי שאפשר שחתם מעצמו ומעולם לא נצטרפו עמו אא"כ נתברר בעדים כשרים שהם היו הדיינין ונצטרפו שלשתם וחתמו יחד שלעולם יש לנו לתלות בכל מה שאפשר כדי להכשיר השטר כמ"ש בארוכה לרשב"א ז"ל בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"א.) מההיא דשטר שכתוב זמנו בשבת או בי' בתשרי וכן מההיא דפ"ק דע"ז (י'.) ולא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא בלשון השטר לדונו בפחות שבלשונות אבל להעמיד השטר בחזקת כשרות אדרבה יד בעל השטר על העליונה וכל שכן שהראתי בראיות מבוארות שאין הטפסה כזו צריכה ב"ד של שלשה אלא מטפיסין אותה שני עדים אף בלא צואת בעל דבר דגלויי מלתא בעלמא הוא כדאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דהודאת מקרקעי אין צריך לומר כתובו וגם שטר מתנת האב לבן בשעת נשואין שמזכיר בה שאם תבא אשתו לגבות כתובתה שהשיור דירה יהיה נמחל מנהג המדינה להטפיסה לאשה ואם כן כשקיים המתנה לבן על דעת מנהג המקום קיים להטפיסה לאשה ואם כן שני עדים מטפיסין אותה אף בלא דעתו דהרי הוא כאלו אמר להם כתובו שהרי קיים על דעת אנשי המדינה גם כי ההטפסה כלה עם המתנה אשר בה כתובה מיד הסופר אנוידל מרקדיל אשר היה סופר מובהק בברצלונה ובסרוירה אשר נעשית המתנה וההטפסה לא הי' שם סופר אחר וגם הוא הי' אחד מעדי המתנה וא"כ הרי כאן המתנה עם חתימתו והוה ליה כאלו חתם בהטפסה ואע"ג דקיי"ל (גיטין פ"ח.) חתם סופר שנינו ומשום הכי לא אתכשרא ההיא כתובת חתנים בטופסא דספרא ועד אחד התם הוא שאינו בטופס הכתובה חתימת הסופר כלל אבל בהטפסה זו שכתובה בה המתנה בחתימת הסופר שהיה עד בה עדיף מכתב הסופר והוי כמו חתם סופר וכל שכן לדעת ר"ח ובעל העטור ז"ל דכתב סופר מובהק ועד אע"ג דאינו כשר לכתחלה כרב דקיי"ל כותיה (שם פ"ו:) מ"מ לא גרע מכתב ידו דתנן במתני' (שם.) דהולד כשר וא"כ בדיני ממונות כשר לבני חרי כדינא דשלשה גטין דמתניתין שמפורש בירושלמי (שם פ"ט ה"ג) שלשה גטין הללו גובין מנכסים בני חורין. ועוד כתבתי בזה טענות אחרות גם כי האמת עד לעצמו וגלוי לכל שנעשית המתנה כמו שכתובה בהטפסה וכיון שאין פסול הקרובים אלא גזרת הכתוב וחדוש הוא ראוי להפך בזכות האמת כי לא נתנה תורה לעשותה פלסתר להפוך על פי האמת קערה ולכפות עליה פסכתר וכבר הודו לי בטענות אלו החכמים והמשכילים שבעיר הזאת ולו הייתי אני בברצלונה שם ישר נוכחתי עם החולקים עליהם לפני כל יודעי דת ודין ונראה דבר מי יקום ממני ומהם:

תשובה 415

עוד לו לה"ר שאלתיאל חן נ"ר על הענין הנזכר

דבריך ראיתי המאירים כספירים ורב פנינים אכן יש בהם דברים לקוצים בעיני ולצנינים ולא מפני שהם כנגדי לבד רק כי אחוש לשמך המכובד הנה כל דבריך הועתקו מן העטור בלי מגרעת זולתי שהפסקת והוספת מדעתך בשם ר"י ובשם הרא"ש ז"ל מה שלא דברו ולא עלתה על לבם כאלו אתה מדבר באזן בלתי שומעת ועין בלי רואה ולב בלי מבין ונפש בלי יודעת ונקל זאת בעיניך עד שמדברי בעל העטור עצמו הבאת סברתו לאחרונה שהיא בעזרתי והעלמת מחציתה ונשארה בקולמוס ודבר זה מר כלענה וכתורמוס וגנובי למה לך הלא ידעת כי איש כמוני נחש ינחש אבינה בספרים ובין שה רזה ושה בריה אבקר ודבר טוב לבי רוחש:

ותחלה כתבת מ"ש הרב אלפסי שמע מינה דשטרות דחתימי סהדי וחד מינייהו קרוב או פסול אע"ג דאיכא עדי מסירה מזוייף מתוכו הוא אע"ג דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכתב בעל מתיבות נהי דלא מגבינן ביה אבל משבעינן ליה אפומא דחד כשר וגאון כתב דלא משבעינן ליה וכו' וכל זה מועתק מן העטור ואינו כלל כנגדי כי מה שכתב הרב אלפסי ז"ל הוא בשטר שידענו שחתמו יחד הקרוב או הפסול עם האחר וגרע משאם לא הי' חתום בה עד כלל שהיה נכשר בעדי מסירה ועתה הוי כמזוייף מתוכו וגם מיירי בשטר מתנה שעושה קנין וכדאיתא בגמרא בדוכתה אבל היכא שלא נודע זה ואיכא למימר רוחא שבק או שלא חתמו יחד והפסול חתם מעצמו בזה אף הרב אלפסי ז"ל יודה דתלינן ואמרינן רוחא שבק כמ"ש זה בפ"ק דמכות. ומטעם זה כתב בעל מתיבות דמשבעינן ליה והגאון שכתב דלא משבעינן ליה טעמא אחרינא הוא משום דכיון שלא חתמו בשטר כי אם שנים אחד כשר ואחד פסול כשנסתלק הפסול הוה ליה הכשר עד אחד בשטר ולאו כלום הוא ואפילו לשבועה וכבר הכריעו הרמב"ן והרשב"א ז"ל דעד אחד בשטר קם הוא לשבועה כמ"ש בעל הלכות גדולות משום רבנן קמאי כמ"ש זה בחדושיהם פ' גט פשוט ^*(עי' לעיל (סי' תי"ג וש"נ)) ומדבריהם אתה למד דכל היכא דאיכא למימר רוחא שבק או שחתם מעצמו לבסוף תלינן:

עוד כתבת בשם הרא"ש ז"ל שכתב וכן בעד נעשה דיין ונמצא אחד מהן קרוב או פסול צרופן בטלה וכתבת וכן בנדון זה פוק חזי עכ"ל. ואמינא כי נאים מר אמרה להא וכי עד השתא לא שמעינן דבמה שאין עד נעשה דיין שאם נעשה ונצטרף טם ב' שצרופם בטלה זה ודאי פשוט הוא ואלה הם דברי הרא"ש ז"ל ומיירי כגון שדנו על פה ונודע שנצטרף הפסול עם האחרים אבל בשטר הטפסה שחתומים שלשה ואחד מהם קרוב ולא נודע שנצטרף עם האחרים ושחתמו יחד ואפשר לומר רוחא שבק וחתם בלא דעת האחרים או שחתם בסוף אחר שהוכשר ע"י שנים החתומים מה ענין זו לזו ומה לתבן את הבר וכמדומה לי שלא קראת כתבי. עוד כתבת אמנם ר"י אלפסי ז"ל כתב דהני מילי בעדות על פה אבל בעדות בשטר שיש בו שלשה עדים השנים קרובים או פסולים אם לא נודע שישבו שלשתן להעיד לא מבטלין ההוא שטרא מספק וכו' ויש אומרים דטעמא דלמא משום תנאה חתים וראי' מפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ב:) וכו' ור"י ור"ת ז"ל מכשיר' קרוב או פסול בין בתחלה בין באמצע ובין בסוף ורבינו שמואל ור"ח ז"ל דהא דאמרי' (שם) מסייע ליה לחזקיה דאמר מלאהו בקרובים כשר דוקא דחתים ברישא אבל באמצע פסול וירושלמי (גיטין פ"א ה"ד) מסיים שטר שחתמו בו ד' עדים והראשונים קרובים או פסולים כשר ותתקיים עדות בשאר ויעשה כהרחק עדים ויפסל לית יכול דהא אמר רבי ירמיה עדים פסולים אין נעשין כהרחק עדים שלא באו אלא להכשרו של גט עכ"ל כמו שהעתקת מן העטור אלא ששנית מעט שכשכתבת אם לא נודע שישבו חסרת מלת בעדות ברורה וכן שכתבת וירושלמי מסייעם ובעטור אין כתוב כן אלא כך כתוב שם וגרסת ירוש' שטר שחתמו וכו' ואדרבה הירושלמי סיוע לרב אלפסי ז"ל שאף אם הגרסא בירוש' העדים הראשונים פסולין כ"ש אם האחרונים פסולין והראשו' כשרים וזה נראה ממה שהקשו ויעשה כהרחק עדים ויפסל כלומר שיהיה כאלו אין העדים הראשונים הפסולים חתומים כלל ויהיה פסול מפני הרחק חתימתן של עדים הכשרים מן השטר והשיבו שהוא יותר כשר כשיש שם עדים פסולים משאם היה מקום חתימתן חלק לפי שאלו מכשירין אותו מדחזקיה וא"כ כל שכן כשהם אחרונים שאף אם נעשה חתימתן כאלו לא נכתבה כדעת המקשה אין כאן הרחק עדים ועתה כשחתמו אולי חתמו משום תנאי או לכבוד או לפרסומי מלתא דלרבויי באינשי הוא דבעי. ופה תבא ותוסיף וכתב ר"י ז"ל דכי אשתכח בשטרא דחתים קרוב ופסול ולא ידעינן אי משום תנאה אי משום רוחא חתם לא מגבינן בההוא שטרא דבהא יד בעל השטר על התחתונה ובתשובה לגאון כשהשוו שלשה לשנים לבטל עדותן ה"מ כשהם חותמין בתורת עדות אבל לכבוד כחותמי כתובה לא משמע מדבריו דבכל ענין פסול משום דאתי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא וראיה לדבריו ממסכת גיטין (י"ח:) מחתם בתחלה קרוב או פסול אמרי לה כשר ואמרי לה פסול אמרי לה כשר תנאה הוי ואמרי לה פסול אתי לאחלופי בקיום שטרו' דעלמא משמע שבשטרות אפילו בתחלה פסול עכ"ל. ומה שכתבת בשם ר"י ז"ל דכי אשתכח בשטרא דחתים קרוב או פסול דבהא יד בעל השטר על התחתונה לא היו דברים מעולם ואיך יחלוק עם הגמרא והברייתא שבפ' גט פשוט ולא דייך שדבריך סותרים דברי כל המפרשים ז"ל שכותבין בשמו דבין בתחלה בין באמצע בין בסוף כשר אלא שדבריך סותרין זה את זה שגם אתה כתבת למעלה בשמו ובשם ר"ת ז"ל שהם מכשירין קרוב או פסול בין בתחלה בין באמצע בין בסוף. גם מה שכתבת בתשובה לגאון כשהשוו שלשה לשנים לבעל עדותן וכו' זהו מן העטור אבל לא כדבריך שכך כתוב שם ובתשובה לרבי משה ב"ר חנוך כשהשוו ג' לשנים לבטל עדותן כשהן חותמין פסולין באמצע או בסוף וזו ששנינו תתקיים עדות בשאר כשהם חותמין בראשון לשם כבוד חתמו ולא לשם עדות ודוקא בשאר שטרות אבל בכתובות נהגו לחתום קרובים וקטנים בכל מקומות לפי שהכתובה דבר פומבי היא ופעמים שהשושבינין קרובי החתן והכלה הם והן חותמין לשם כבוד ואין עדות הכשרים נפסלת בכך ע"כ בעטור. הנה נראה מדברי זה הרב שאף כשחותמין יחד זה בפני זה בכתובה כשר בכל ענין בין בתחלה בין בסוף דלעולם חותמין לכבוד ובשאר שטרות כשחותמין זה בפני זה אם הפסולין בתחלה כשר דלכבוד חתמו ובאמצע ובסוף פסול דאז חותמין בתורת עדות אמנם אין דברי זה הרב אלא כשחתמו זה בפני זה יחד אבל שטר שבא לפנינו ואין נודע אם חתמו יחד או זה שלא בפני זה לעולם כשר דתולין שהכשרים לא חתמו עם הפסולין אלא לאחר שנכשר השטר בחתימת הכשרים חתמו הפסולים שלא בפניהם ואתה שנית הכל וכתבת שמשמע מדבריו דבכל ענין פסול משום דאתי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא מה שלא היה ולא נברא והראיה שהבאת מההיא דמסכת גטין מחתם בתחלה וכו' אדרבה משם הביא ראיה הרמב"ן דבשערות בכל ענין כשר שהרי בגט חששו לחתום פסול בתחלה משום תנאי דלמא אתי לאחלופי בקיום שטרות ואעפ"כ כשחותמין הפסולין בסוף כשר ולא חששו לקיום שטרות והיינו משום דכיון שכבר נחתם השטר בכשרים יחתום אחר כן מי שירצה אפילו בשאר שטרות שהדבר ידוע שמשום תנאי או לכבוד או לפרסומי מלתא חותם וכן הוכיח מזו בעל העטור אלא שאתה דלגת מה שכתוב בו לעזרתי. וגם בתחלה מה שחששו דלמא אתי לאחלופי בקיום שטרות היינו לומר שכשיראו שחותמין בגט משום תנאי הפסולין ראשונה יהיו סבורין שבתורת עדות הם חותמין כיון שחותמין ראשונים ואתי לאכשורי בשאר שטרות קרוב או פסול שיחתום בתורת עדות אבל כשחותם לבסוף אין חשש שיאמרו שבתורת עדות חותמין הפסולין וכך פירשוה ר"ת ור"י והרמב"ן ורש"י ז"ל וכל המפרשים ז"ל ולפי הנראה לא עיינת בדבריהם רק בעטור קריאה חלושה ומעט מדעתך אגב ריהטא:

עוד כתבת וכ"כ הרמ"ה ז"ל מרוטנבורג והרא"ש ז"ל דכל היכא דלא אתידע אמאי חתם השטר פסול ואמרי אבל אם חתם לבסוף וידעינן דמשום תנאה חתם או לכבוד כשר דתתקיים עדות בשאר ע"כ. אין כן דעת הרא"ש ז"ל אבל דעתו דאם הפסול חותם ראשון אע"פ שלא ידענו אם חתמו יחד תולין שחתם לכבוד אבל בסוף אין תולין אלא א"כ ידענו בודאי שחתם לתנאי או לכבוד וכן כתוב בס' חשן משפט (סי' מ"ה) בשמו ואתה לא בארת דבריו גם הרמ"ה מרוטנבורג לא ידענו מי הוא כי הרמ"ה הוא ר' מאיר הלוי אבל הר"ם הוא רבינו מאיר מרוטנבורג וגם זה אות שלא דקדקת בדבריך. וכתוב בספר הנז' והגאונים אינם מחלקין בין אם הקרוב או הפסול בתחלה או בסוף שכתבו שטר שהיו חתומין עליו עדים הרבה ונמצא קצתם קרובים או פסולים אם יש עדות גמורה שישבו כלם לחתום פסול ואם לאו אין פוסלין אותו מספק אלא מקיימין אותו בעדות הכשרים ובפסולין שמא רוחא שבק למאן דקשיש מיניה וחתים שמיה בלא דעת חברו ע"כ לשון ספר חשן משפט. ולשון הרמב"ם ז"ל אע"פ שהעד החתוס בתחלה בשטר הוא הפסול הרי השטר כשר הנה דעתו בפי' דכ"ש שכשר אם הפסול חתום בסוף ומעתה ראה אם ראוי לסמוך על הגאונים ועל הרמב"ם ז"ל והר"י והר"ת והרמב"ן ז"ל ומה בדבר שהאמת עד לעצמו:

עוד כתבת וכתב בעל העטור ז"ל שטר שנמצאו הראשונים קרובים או פסולין ספקא דרבוותא הוא ולא עבדינן עובדא עד דאתברר דלא לאסהודי אתו כגון אלו החותמין בשטר כתובה ובעל מתיבות הכין כתב וכו' וכל זה העתקת מן העטור אבל אחרי שבאת להעתיק למה לא העתקת הכל ולמה אתה מוציא לעז על בעל העטור לכתוב קצת דבריו ולהניח קצתן כדי להחליף ולשטת את טעמו חי נפשי כי דבר כזה איננו טוב וישר ליושבים על המשפט וכל העושה כן בקטלוניא אינו אלא מן המתמיהים ואבקש ממך ואשחר פני כבודך לתועלתך ולכבודך לבל תעשה כן בברצלונה פן מה תעשה באחריתה והרב בעל העטור אשר העתקת דבריו מסיים בה הכי ולא עבדינן בה עובדא עד דאתברר דלאו לאסהודי אתו כגון אלו החותמים בשטר כתובה כיון דמרי שטרא לא טעין רוחא שבק אבל גבי יורש כשר דטענינן ליה דטוענין ליורש ובעל מתיבות הכין כתב וכו' זהו לשון בעל העטור הנה לך מבואר דעתו דאי מרי שטרא טעין רוחא שבק או גבי יורש דטענינן ליה השטר כשר ובנדון זה הרי אני טוען כן גם כי הוא גבי יורש וטענינן לי' וכ"ש כי הרב בעל העטור לא כתב זה כי אם בעדים ראשונים פסולים שהוא ספק אם חתמו משום עדים כיון שחתמו ראשונים אבל כשחתמו אחרונים לעולם כשר הדמשמע מההיא דגטין מחתם בתחלה וכו' שכשחותמין ראשונים יש לחוש שחותמין משום עדים אבל כשחותמין אחרונים כיון שכבר נכשר השטר הדבר ידוע שחותמין משום תנאי או לכבוד או לפרסום ולא משום עדות:

ואחרי שבאת להעתיק דברי בעל העטור גם אני אעתיק לך דברי הרמב"ן ז"ל בחדושיו פרק גט פשוט וז"ל מילאהו בקרובים כשר פי' רבינו חננאל ז"ל שאם מלא שתי השורות של אויר מחתימת ידי עדים קרובים כשר וכן פי' רבינו הגדול ז"ל ואע"פ שלמחר יצא השטר לפנינו ואין אנו יודעין למה חתמו אין פוסלין אותו ואומרים דלכבוד בעלמא חתמו וכ"ש אם נמצאו האחרונים קרובים או פסולים שהשטר כשר ואומרים האחרונים לכבוד בעלמא חתמו דלרבויי באנשי בעי לפרסומה למלתא כדרך שנהגו בכתובות ואין לחוש שמא יקיימו אותו מאותן העדים שלמטה דכיון שהם פסולים או קרובים מגליא מלתא ולא אתי למסמך עלייהו שאם אין אתה אומר כן אף בשנים הראשונים ליחוש שמא יקיימו השטר מחתימתן של פסולין ואין לומר אין מקיימין אותו מן העדים שלמעלה אלא מן העדים שלמטה שהרי אמרו לקמן (קס"ג:) מקיימין מן העדים של מעלה ובשאר השטרות מכל תרי מינייהו מקיימין ולא הוזכר אין מקיימין אלא בשטר הבא הוא ועדיו הראשונים בשטה אחת ושנים אחרים בשטה אחרת ומשום הך חששא דאתמר בגמרא אבל בשאר כל השטרות שיש שם ארבעה וחמשה עדים מכל תרי מינייהו מקיימין ופשוט הוא זה ואין צורך ליכתב והיינו דאמרינן בפ' המביא תנין במסכת גטין (י"ח:) לחתום בתחלה קרוב או פסול אמרי לה כשר ואמרי לה פסול משום דאתי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא ובסוף כשר לדברי הכל וכדמפרש התם ושמעת מינה שאין לחוש בה לשאר שטרות דעלמא ואפי' בשאר כל השטרות רשאין קרובים לחתום בסוף שהדבר ידוע שמשום תנאי הם חותמין. ואם תשאל בתחלה נמי כי מחליף בשאר שטרות דעלמא מאי נפקא לן מינה דהא תניא הכא (בב"ב) תתקיים עדות בשאר כבר פירש רש"י ז"ל דה"ק הרואה אותו חותם בתחלה במקום שאמר כלכם אומר משום עד הוא חותם ואתי לאכשורי קרובים בשאר השטרות בגטי חוב ובגטי נשים שלא אמר כלכם ולהחתימן משום עדים עכ"ל הרמב"ן ז"ל. ועוד האריך בכאן בענין גט קרח וכתב בסוף דבריו וז"ל ולא הוצרכתי לכתוב זה אלא מפני שיש מקצת מפרשים אומרים דדוקא בשנים הראשונים אבל באחרונים לא וסומכין על מ"ש כן בהלכות מר רב יהודאי גאון ז"ל וטעות הוא אלא כ"ש בסוף שכשרים דאיכא למימר בתר דחתמי כשרים אתו פסולים וחתמו וכ"כ רבינו האי גאון ז"ל עכ"ל הרמב"ן ז"ל. עוד הוסיף וכתב בחדושיו פ' המביא תנין שאף בשחתמו יחד הכשרים והפסולין זה בפני זה לא הוי כמו אתו לאסהודי לפסול השטר אלא כשהפסולין חתמו ראשונים אבל אם הכשרים חתמו ראשונה אפילו חתמו הפסולים עמם ובפניהם השטר כשר שכיון שהפסולים חתמו לבסוף כבר נכשר בחתימת הכשרים וכבר ידעת כי היה סיני ועוקר הרים וכל דבריו כגחלי אש ועליו סומכין בכל גלילות קטלוניא כמשה מפי הגבורה ובנדון זה הקרובים חתומים בסוף. אבי ראה גם ראה הרוצה לסייע אל האמת אם יש כמה אילנות גדולים ואשלי רברבי לסמוך עליהם. ומ"ש שיש בידך תשובת שאלה מהרא"ש ז"ל שסותרת כל טענותי חלילה שאין דרכו לסתור האמת ואם יש אי זו עלה של נייר בידך לאו הרא"ש ז"ל חתים עלה והנה אתנו ספר חשן משפט שחברו בנו ז"ל אשר שם כל תשובותיו ואין בספר ההוא דבר שיסתור טענותי אבל מחזק אותם בשם הגאונים ז"ל כמ"ש למעלה. עוד כתבת ומרוב האהבה לא רציתי לגלות כל הסותר אחר שלא דברתי אלא לסתור דברי המשיב בקצרה וכתבת עוד שהדבר נתפשר וכן יישר וטענותיך לא ראיתי ולא שמעתי בלתי היום לולי על פה דבר ה"ה אנשלמה חן נ"ר עם הה"ר נשתרוק ברפ"ת נ"ר ועמי וכלנו שלמים במעלת אהבתך וכו' עכ"ל ^*(עי' ב"י ח"מ סי' מ"ה מחו' ט' ושם בסד"ה והגאונים ובשו"ע שם סי"ב וע"ש בש"ך סקכ"ג מ"ש להשיג על הריב"ש ועי' באו"ת שם סקי"ד ובקצוה"ח סק"ג ובנתיבות סק"ג ובש"ק בירושלמי גיטין שם ד"ה תיפתר ובשו"ת משכנות יעקב חח"מ סי' כ"א שהעלו כהריב"ש):

דע באמת כי הענין לא נתפשר כי אחרי היה הפסק דין כתוב ביד הסופר מן החכם דון חסדאי נר"ו ודון שלמה סשקליטא י"א ולא היה חסר זולתי קול ופרסום אנשלמה הנזכר אשר הוא מאנשי מצותי בטל הכל כי חזר בו כמנהגו דניחא ליה דליקריוה הדריינא ועבר הזמן גם כי אנבוננשק י"א משנה את טעמם עשרת מונים ליום לפי מה שהודיעני בני י"א:

ואחרי שלא ראית טענותי עד עתה הנני דן אותך לזכות כי השבת לפי מה ששאלוך ואחרי שעתה ראית אותם הנה עוד חזון ובידך לתקן אם אב אתה ואם אדונים אתה ואם אח ואוהב אתה כיון שאני טוען שאחד מן הקרובים חתם מעצמו אחר שחתמו השנים ונכשרה ההטפסה בחתימתן וגם שטוענין ליורש כדברי בעל העטור ז"ל וכ"ש לדברי הרב אלפסי ז"ל והגאונים והרמב"ם ז"ל ור"י ור"ת והרמב"ן ז"ל המכשירים בכל ענין ואפילו כשחתמו יחד מכשיר הרמב"ן אם הפסול חתום בסוף ובנדון זה כן הוא ומכמה טעמים אחרים שכתבתי בזה ומהם כתבתי קצתם לך ברמז ובקונדרס כתבתי לבני י"א ברצלונה הוכחתי בראיות ברורות מן הגמרא ומן המפרשים לרוחא דמלתא שאף אם הטפסת שטר צריכה ב"ד של שלשה בהטפסת מתנת קרקע די בשני עדים כמו שבהודאת מקרקעי אצ"ל כתובו וכותבין העדים שטר מהודאתו שלא ברשותו דמאי איכפת ליה ומלתא דעבידא לאגלויי היא כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט:) וכדפירש רש"י ז"ל שם ה"נ ב' עדים הרואין שטר מתנת קרקע כותבין ומטפיסין אחרת דמאי איכפ' ליה וכל דכן הוא אם כשאין שטר כותבין שטר בלא רשותו כיון שהודה כ"ש כשיש שטר שעדים מטפיסין וכותבין שער אחר אפילו בלא צואתו. ועוד שבמתנה כזו הנעשית בשעת נשואין מאב לבן וכתוב בה שאם תבא אשת הבן לגבות כתובתה שיהיה השיור דירה נמחל עד שתהא נפרעת מכתובתה הדבר ברור שכל שני עדים מטפיסין אותה בלא רשות הנותן שהרי השטר מוכיח מתוכו שדעתו היה שיטפיסו לה שטר זה דאם לא כן מה זכות יש לה בזה אם אין בידה ראיה ועוד שהוא מנהג המדינה וכל המדינות להטפיס לאשה שטר כזה לאחריות כתובתה וא"כ כשכותב מתנה כזו על דעת מנהג המדינה כותב דומיא דמאי דאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא ק"ד:) מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה וכו' וכן אמרו שם הלל היה דורש לשון הדיוט דתניא אנשי אלכסנדריא מקדשין וכו' וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה דודאי לא כתובת אמותיהן של אלו הביאו לו דא"כ מאי דורש לשון הדיוט דקאמר אלא כתובות בנות המדינה הביאו לו וכשראה שכתוב בהן כן הכשיר את אלו ואע"פ שאלו קדשום סתם לפי שהמקדש סתם באותו מקום על סמך המנהג שנוהגין לקדש על תנאי זה קדש שלא תהא מקודשת לו עד שתכנס לחופה עכ"ל הרשב"א ז"ל. וכ"ש שיש לומר כן בנדון זה. ועוד בכאן טעם אחר נכון שסופר הקהל שהיה עד במתנה הנה כל ההטפסה כתובה מידו עם המתנה ועם חתימתו בה והרי הוא כאלו חתם בהטפסה כמ"ש לך בכתבי הראשון בקצרה וכבר הוכיחו המפרשים ז"ל דלעולם יש להחזיק השטר בכשרות וכ"ש בהטפסה הנעשית ע"י בי דינא וכתוב בה בי דינא שיש לנו לומר דבי דינא כשרים משמע ואחד מן הקרובים חתם מעצמו אם בסוף אחר שחתמו הב' הראשונים והוכשר השטר בחתימת שנים כמו שהוכחתי וגם בכתיבת הסופר המובהק או שחתם אמצעי על ידי הנחת ריוח ובהיותך בברצלונה בע"ה בקרוב יראה לך בני י"א קונדרס טענותי ואז תוכל לעזור על האמת ומבשרך לא תתעלם ואם יסיתוך אנשי מצותי ובעלי ריבי ועוזריהם לרעה אל תאבה להם יפתוך ולא יוכלו לך ואם יש מהן נראין לך כאוהבין בשעת הנאתן ראוי לאמת שתהיה אהובה יותר ואם אקריוך בחלמך קנה רצוץ לא ישבור בסופיה תהיה פותר ולהוציא לאור דין אלמנה ויתום תהיה חותר ונגד המשחיתים עריה תעור קשתך על פניהם חציך תכונן על יתר והיה שדי בצריך יצפנך בסכה באהלו יסתירך בסתר כנפשך החשובה ונפש אהבתך וידידתך לעטרה על ראשו כותר כותב בנחץ נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה. שעל הכתב עושה גדולות בחכמתו מעתיק הרים בגבורתו הה"ר שאלתיאל חן נ"ר:

זמני 3

תשובה 416

בלשיט. לרבי יהודה אסקירה

עם היות לבי בל עמי לשמועה כי באה נפקד מן החכם אתי נ"ר בברצלונה בנו הגדול והוא כבן שמונה עשרה שנה בחור וטוב יבא שלום ינוח על משכבו עכ"ז לא אחשוך פי מלהשיב אמרים לשאלותיך:

השאלה הראשונה אשר שאלת איך נקשר עם צומות אסתר ההיא דאין מזכירין מעשה נסים דפרק אחרון דיבמות (קכ"א:):

מבואר הוא כי שנינו שם במשנה נפל בין למים שיש להם סוף ובין למים שאל"ם אשתו אסורה אמר ר"מ מעשה באחד שנפל לבור הגדול ועלה לאחר שלשה ימים פי' אצ"ל במי שנפל למים שאין להם סוף שאשתו אסורה לינשא כגון שנפל לים שהרי אפשר שלא מת אלא שעלה מצד אחר ואין אנו רואין אלא אפילו נפל למים שיש להן סוף כגון שנפל לנהר קטן או לבור שאם היה עולה היינו רואין אותו ובודאי שם הוא אעפ"כ אשתו אסורה שאפשר שחי הוא שנזדמנה לו מערה מתחת למים והביא ראיה רבי מאיר לדבריו ממעשה באחד שנפל לבור הגדול שהיה מים שיש להן סוף ועלה לאחר שלשה ימים וחכמים חולקין על רבי מאיר וסבירא להו דבמים שאין להן סוף אסורה שהרי יש לחוש שעלה מצד אחר ואנחנו לא נדע אבל במים שיש להן סוף מותרת כל שעמד שם שיעור שתצא נפשו שהוא שלש שעות ואמרו שם בגמרא תניא אמרו לו לרבי מאיר אין מזכירין מעשה נסים פי' אין להביא ראיה מהמעשה ההוא שמעשה נסים הי' ולא בנוהג שבעולם שמלבד מה שעמד במים היה שם דבר אחר שא"א להתקיים כדרך כל הארץ אם לא שנעשה נס לאיש ההוא ושאלו שם בגמרא מאי מעשה נסים כלומר אי זה נס נעשה לו מלבד עמידת תוך המים אילימא דלא אכיל ולא שתי כלומר שעמד ג' ימים בלא אכילה ולא שתיה והכתיב וצומו עלי שלשת ימים לילה ויום דאלמא שאפשר לאדם לעמוד שלשה ימים בלא אכילה ובלא שתיה ואין זה נס אבל הוא אפשר קרוב ומתרץ אלא משום דלא ניים פי' הנס היה באיש ההוא מלבד עמידת המים כשעמד ג' ימים בלא שינה וזה הוא נמנע על המנהג הטבעי אם לא בדרך נס ופלא דאמר ר' יוחנן האומר שבועה שלא אישן שלשה ימים מלקין אותו וישן לאלתר כלומר מלקין אותו מיד שהרי נשבע לשקר שאי אפשר לו לקיים שבועתו ועבר משום שבועת שוא וישן לכשירצה זה הוא פי' הסוגיא ההיא האמורה בפרק אחרון מיבמות ולזה הביא ראיה המחבר שהזכרת שצומות אסתר היו שלשה ימים רצופין לילה ויום כי כן נראה דעת התלמוד כשהקשו והכתיב וצומו עלי שלשת ימים לילה ויום לאפוקי ממה שאמרו במדרש על וצומו עלי שלשת ימים לילה ויום וכי אפשר לאדם לעשות כן אלא שהיו מפסיקין מבעוד יום פירוש שלא היו ג' צומות רצופים לילה ויום אלא שקבלו ג' צומות בלתי רצופות כגון שני וחמישי ושני אלא שבכל אחד ואחד יפסיקו מבעוד יום כמו שאנו עושים בתשעה באב ובי"ה ולזה אמר לילה ויום אבל דעת בעל הגמרא שהיו שלשתן רצופים כמו שנראה מהסוגיא של מעלה:

תשובה 417

השאלה השניה למה מנעו רז"ל דרך התשובה באמרם הגזלנים ומלוה רביות אם החזירו אין מקבלים מהם. תשובתך חלילה אבל אמרו כן כדי שלא ימנע אדם מן התשובה כדגרסינן בפ' הגוזל במסכת ב"ק (צ"ד:) אמר רבי יוחנן בימי ר' נשנית משנה זו מעשה באדם אחד שבקש לעשות תשובה אמרה לו אשתו ריקה אם הוא עושה תשובה אפילו אבנטו אינו שלו ונמנע ולא עשה תשובה באותה שעה אמרו הגזלנים ומלוי רביות שהחזירו אין מקבלין מהן וכל המקבל מהן אין רוח חכמים נוחה הימנו. ומפורש שם בסוגיא שאם מה שגזלו הוא בעין עדין שאז מקבלים מהם אבל אם הגזלה אינה קיימת אז אין מקבלין מהם ומ"מ אע"פ שאין מקבלין מהן הם חייבים להחזיר כדי לצאת ידי שמים אלא שמדת חסידות שלא לקבל מהן כדי שלא ימנע מהן התשובה וזה לא נאמר אלא כשהם מתעוררים לעשות תשובה ולהשיב גזלתם אבל אם הם מחזיקים ברשעתם ואינם שבים בתשובה אז כופין להחזיר בב"ד ומקבלין מהן וכ"כ קצת מפרשים ז"ל ובתוספות כתבו שלא נאמר זה אלא בגזלנין ומלוה רביות שנתעסקו הרבה בדבר זה דכיון שנתישן בעברה זו אם אתה מחייבו למכור כל אשר לו ולשלם ימנע ולא יעשה תשובה וכאותו מעשה שהביאו בגמרא שאמרה לו אשתו אפי' אבנטך אינו שלך אבל בגוזל פעם ושתים או במי שהלוה ברבית לעתים מחייבין אותם לשלם שאין תשובתן של אלו קשה ולזה אמרו הגזלנין ומלוה רביות ולא אמרו מי שגזל או הלוה ברבית. ור"ת ז"ל אמר עוד דרבי כשתקן תקנה זו לדריה תיקן ולא לדורות הבאים דבכל מקום ששנו כלשון הזה בימי רבי פלוני נשנית משנה זו ר"ל לדריה בלחוד כההיא דאמרי' במסכת שבת (קכ"ג:) בימי נחמיה בן חכליה נשנית משנה זו וכן בשלהי פ' אלו מציאות (בבא מציעא ל"ג:) גבי הוי רץ למשנה יותר מן התלמוד בימי רבי נשנית משנה זו ועוד הביא ראיות בדבריו כמו שכתוב בתוספות:

תשובה 418

השאלה השלישית איני מבין כלל מה אתה שואל שהכבשי' של קרבן תמימים היו ולא מסורסים שהמסורס מחוסר אבר הוא ופסול לקרבן תינוקות של בית רבן יודעין דבר זה ומקרא מלא דבר הכתוב ומעוך וכתות ונתוק וכרות לא תקריבו ממנו לה' ובארצכם לא תעשו:

תשובה 419

השאלה הרביעית למה נקרא בדברי רז"ל (יבמות ע"ט:) הסריס מתולדתו סריס חמה.

תשובתך לפי שאבד ממנו כח ההולדה בסבת חום מותרי נכרי נתחממה אמו בהיותה מעוברת ובסבת החום ההוא נשחף הולד ובטל ממנו כח תאותו ותפר האביונה כמ"ש רז"ל ביבמות פרק הערל (יבמות פ'.) גבי סריס חמה ממאי הוי דאפיא אמיה בטיהרא ושתיא שיכרא ברקא פירוש שאמו אפתה לחם בתנור בעת הצהרים ושתתה שכר חזק ונתקבצו יחד חום אש התנור וחום הצהרים וחום השכר החזק ופעלו בילד אשר בבטן האשה ההיא להשבית ולבטל ממנו כח ההולדה:

תשובה 420

השאלה הה' הלחם הנקרא פניצו מה שמו בלשון העברי ואם מותר לאכלו בפסח:

תשובה הפניצו דוחן שמו בלשון רז"ל ומותר לאכלו בפסח אם אין בו תערובת חמץ אחר לפי שהוא בעצמו אינו בא לידי חמוץ לפי שאינו מחמשת המינין הנזכרים במשנה במס' פסחים פ' כל שעה (פסחים ל"ה.) שהן מין דגן חטים ושעורים [וכוסמין] ושבולת שועל ושיפון ואמרינן עלה בגמרא הני אין אורז ודוחן לא כלומר שאין יוצא בהן ידי חובתו במצה ואמרינן טעמא התם דאמר קרא לא תאכל עליו חמץ שבעת ימים תאכל עליו מצות לחם עוני דברים הבאים לידי חמוץ אדם יוצא בהן ידו חובתו במצה יצאו אלו שאין באין לידי חמוץ אלא לידי סרחון וכיון שאין באין לידי חמוץ מותר לאכלן בפסח אלא שאין אדם יוצא בהן ידי חובתו במצה בשתי לילות הראשונות וכבר הסכימו המפרשים ז"ל שכל המינין חוץ מחמשת המינין הנזכרים במשנה הם מותרין גמורים ואפי' אסורא דרבנן ליכא שהרי אמרו בפסחים (קי"ד:) גבי שני תבשילין כגון סילקא וארוזא נראה שהאורז מותר לבשלו לכתחלה ואע"ג דאמרי' גבי מבושל אדמבשל ליה אחמועי מחמע אלא שאין זה בא לידי חמוץ לעולם והאורז והדוחן שוין הם בזה וכן כל המינין מיני קטנית הן חוץ מן החמשה וכבר פשט המנהג לבשל האורז וכל מיני קטנית והדוחן שהוא הפניצו כאחד מהם:

תשובה 421

השאלה הששית מהו פי' מ"ש הרמב"ם ז"ל (בהלכות אבל) ולא יפנה אדם לבקר הקברות:

תשובה הלשון הזה הוא קצת סתום גם יש שנוי בנוסחא בקצת ספרים שכתוב בהן ולא יפנה אדם לבית הקברות ונראה פי' הלשון הזה שהוא מחובר למה שלמעלה ממנו שכתב שאין עושין נפש לקברי הצדיקים והוא הבנין שעושין על הקבר כדי שיהיה נזכר שם הנקבר בבטן ההוא והצדיקים אין צריכין לזה שמעשיהם הטובים הם זכרונם ולא יפנה אדם לבית הקברות כלומר שאין להביט אל בית הקברות ולבנין שעל קבריהם כי אם למעשיהם ואף לפי הנוסחא הכתוב בה לבקר הקברות כך פירושה ג"כ שלא יביט אדם לבקר מפני הבנין ההוא כי אם למעשיהם הטובים יפנה וזה די להם לזכרון תמיד ואין לפרש הנוסחא שכתוב בה ולא יפנה אדם לבית הקברות שלא יעשה אדם צרכיו בב"ה או לצד בית הקברות דמיון מה שאמרו בפרק הרואה (ברכות ס"א:) לא יפנה אדם ממזרח למערב שא"כ היה לו לכתוב זה למטה בפי"ד במה שכתב שם שאין נוהגין קלות ראש בבית הקברות וכן אין לפרש הנוסחא שכתוב בה ולא יפנה אדם לבקר הקברות שרוצה לומר לפקוד הקברו' ולראות אם הוא חי או מת ושיהיה אסור משום דרכי האמורי דהא תניא במסכת שמחות (פ"ח.) יוצאין לבית הקברות ופוקדין על המתים ג' ימים ואין חוששין משום דרכי האמורי מעשה שפקדו אחד וחיה עשרים שנה ואח"כ מת אחר והוליד חמשה בנים ואח"כ מת. וכן אין לפרש הנוסחא שכתוב בה ולא יפנה אדם לבית הקברות שאסור לפנות המתים מבית הקברות לפי שקנו מקומן כדתנן במסכת אהלות מצא שלשה אסור לפנותן דהוו להו שכונת קברות שאם כן לא היה לו לכתוב לבית הקברות כי אם בית הקברות ועוד שהיה לו לכתוב זה למטה בפרק י"ד גבי מה שכתב שם דין קבר הנמצא וקבר המזיק את הרבים ולכן נראה שפירש לשון הרמב"ם ז"ל כמ"ש למעלה אלא שהמעתיקים טעו ועשו מהלשון ההוא בבא בפני עצמה ^*(לולא דמסתפינא הייתי אומר דט"ס הוא ברמב"ם ונתחלף תיבת "ימנע" בתיבת "יפנה" וצ"ל ולא "ימנע" אדם לבקר הקברות וזהו הדין דמס' שמחות שהביא הריב"ש כאן):

תשובה 422

לקהל טאושט י"א

כתבכם הגיע אל האצילים מוקדמי קהל סרקסטה י"ץ ובקשו ממני להשיב על שאלתכם כהלכה ומה שראוי להעשות מן הדין והנני מקים דברם ועצתם אשלים. דעו שאין החרם ניתר ולא ההסכמה בטלה בכללה מפני צווי הממלא מקום הגזבר לפי שלא אחז"ל (נדרים ס"ו.) נדר שהותר מקצתו הותר כלו אלא בנדר שהותר ע"פ חכם לפי שהחכם עוקר הנדר מעיקרו וגם בו צריך לתנאים אחרים אבל בהתרת חרם ונדר למה שהותר הותר ולמה שלא הותר לא הותר ואין צ"ל בכאן שלא הותר כלל לשום דבר לפי שאין הגזבר יכול להתיר נדרים וחרמות אלא שמפני מצותו יש לכם לקיים מאמרו ולעבור על החרם מתוך האונס וכל שיעבור האונם עדיין החרם הוא בחזוקו וחייבים הקהל לעשות כל יכלתם ולהשתדל בכל מאמצי כחם לבטל הצווי ההוא למען יוכלו לקיים הסכמתם בכללם ואין צ"ל שאם מבני הקהל סבבו הצווי ההוא שהרי הם מועלים בחרם ^*(ב"י יו"ד סס"י רכ"ח בד"ה וכתב הריב"ש. רמ"א שם סעי' מ"ז) שהאחרים י"ל שהם אנוסים אבל הגורמים האונס ומסבבים אותו אינם אנוסים אבל הם מזידים ועוברים על החרם ברצון ולזה אם הברורים רוצים לנהוג במנויי' אין ההסכמה בטלה והקהל נתחייבו לתת להם שכרם משלם כפי ההסכמה אחרי עבור האונס ויתבטל הצווי אבל אם הם אינן רוצים להתנהג במנויי' אחרי שאין הקהל פורעים להם שכרם כפי ההסכמה ואינם משתדלים בבטול הצווי נראה שאינם מחויבים מכח החרם להתנהג בו שהרי לא קבלו עליהם החרם אלא על דעת השכר ההוא ולא בפחות ואף אם נשבעו בפרט על דעת ההסכמה נשבעו. ואשר שאלתם אם יכולין הקהל להתיר כל החרם ולבטל ההסכמה בכללה ואף אם יש מוחים בדבר. דעו שהרבה נבוכו הראשונים ז"ל בחרמי צבור איך הם נתרים בלא פתח ובלא חרטה כל אחד ואחד ועל פי חכם אלא שאמרו שכיון שכך נהגו להתירם י"ל שכשהם מחרימים על דעת מנהגם מחרימים שיוכלו להתירם כשירצו בלי שום דבר מהדברים הצריכין להתר נדרים ולזה מאחר שמן הדין אינם נתרים אלא מחמת מנהגם שנהגו כן רואים אם היה מנהג הקהל ההוא להתיר חרמיהם על פי הרוב אף אם המעוט מוחים יעשו כמנהגם גם בחרם זה אע"פ שנעשה בהסכמת כלם שהרי יש לומר שעל דעת מנהגם בהתר החרמות החרימו אבל אם לא נהגו בזה אין כל הקהל מתירין אותו כלל בלתי הסכמת כלם שהרי מן הדין אין התרת הקהל בכלל מספקת ואם מן המנהג הנה לא נהגו בזה:

תשובה 423

פינה. לרבי שם טוב

שאלת ראובן ושמעון באו לדין לפני ב"ד ותבע ראובן לשמעון שהשאיל לו בהמה לרכוב עליה ושיחזיר לו בהמתו וטען שמעון ואמר שהאמת שקבל בהמתו בתורת שאלה ושמתה לו בחצי הדרך בעוד שהוא רכוב עליה במקום שאין עדים מצויין שם ושהוא מזומן לישבע על זה וטען ראובן ואמר שיש לשמעון לישבע בפירוש שמתה מחמת עמל הדרך ולא מחמת שום חולי אחר וטען שמעון ואמר שהוא אינו נביא אם מתה מחמת עמל הדרך או מחולי אחר ושהוא פטור אם ישבע סתם וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בספר משפטים) השואל בהמה מחברו לילך בה למקום פלוני ומתה תחתיו באותה הדרך הרי זה פטור שלא שאל אלא לעשות בו מלאכה זו והרי לא שנה ע"כ והסכמת הקהל לדון על פי פסקי הרמב"ם ז"ל:

תשובה דבר פשוט הוא שהשואל חייב באונסין ובמתה כדרכה ואע"ג דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם ומקרא מלא דבר הכתוב וכי ישאל איש מעם רעהו ונשבר או מת בעליו אין עמו שלם ישלם ובכלל או מת מתה כדרכה כמו שמפורש בהמפקיד (ל"ה:) ובפ' השואל (צ"ד:) וזולתם ובכלל שנינו בפרק השוכר את הפועלים (בבא מציעא צ"ג.) והשואל משלם את הכל ואין השואל פטור כי אם במתה מחמת מלאכה בלבד כמ"ש בפרק השואל (צ"ו:) דלאו לאוקומ' בכילתא שאילתה ואע"פ שהיא ברשות השואל להתחייב באונסיה וכ"ש שהיה ראוי לחייבו כשמתה במלאכתו מ"מ המשאיל פשע שהשאיל אותה למלאכה שהיא אינה יכולה לסבול אותה ולכן השואל פטור עליה וא"כ דבר פשוט הוא שאם בא לפטור עצמו במתה מחמת מלאכה שיש לו לישבע בפירוש שמתה מחמת אותה מלאכה שהשאילה אליו ולא מבעיא הכא שיש לו לברר על מה נשבע שהרי אם היה נשבע שמתה סתם היה נראה יותר לפי הפשט שמתה כדרכה אלא אפילו בלשון שמשמעותו לפי הפשט על מה שאנו משביעין עליו כיון שבלשון ההוא אפשר שיובן בענין אחר יש לב"ד להשביעו בפירוש ובלשון מבואר שלא יסופק איש בהבנתו למען לא יערים הנשבע ויכוין בהבנתו לזולת דעת הב"ד ואע"פ שהב"ד משביעין לדעתם כמו שמוזכר במסכת שבועות (כ"ט.) אעפ"כ יש להשביע בלשון מבואר וזה מתברר בפ"ק דמציעא (ה':) שהקשו בגמ' שם על מה שאמרו במשנה זה ישבע שאין לו פחות מחציה וכו' על דאית ליה משתבע או על דלית ליה משתבע כלומר שלשון שאין לו בה פחות מחציה אפשר ג"כ שיובן שאין לו בה כלום ורצה לומר שאין לו בה החלק שהוא פחות מחציה ותירצו דאמר הכי שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ואז בהכרח יובן הלשון שאין לו בה פחות מחציה אלא חציה או יותר. הנה בכאן אע"פ שלעולם משביעין אותו על דעת ב"ד ולשון שאין לי בה פחות מחציה ג"כ לפי פשוטו נראה הבנתו שיש לו בה חציה או יותר עם כל זה משביעין אותו בלשון מבורר למען לא יכוין הנשבע לרמות הב"ד והוצרכו לסבה זו להוסיף בלשון שבועתו מה שלא נזכר במשנה וכן במה שמשביעין אותו בבבא האחרת שאין לו בה פחות משלשה חלקים אע"פ שלא היה המחלוקת כי אם בחלק האחד שהוא הרביע ובשני חלקים אינו צריך לישבע שהרי גם חברו מודה לו עליה אבל משביעין אותו על הכל שאם לא היה נשבע כי אם על הרביע אולי יערים ויהיה כונתו בעת שבועתו על החצי שחברו מודה לו ואע"פ שעל הסתם על מה שנפל המחלוקת הוא נשבע ודעת ב"ד על זה הוא כ"ש וכ"ש בנדון זה שבמתה כדרכה חייב וכן בנטרפה ע"י גדודי חיות ולסטים ואינו פטור כי אם במתה מחמת מלאכה שיש לו לישבע בפירוש שמתה מחמת מלאכה. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (בספר משפטים) וז"ל השואל בהמה מחברו לילך בה למקום פלוני ומתה תחתיו באותו הדרך וכו' הרי זה פטור שלא שאל אלא לעשות בו מלאכה זו והרי לא שנה עכ"ל. דעת אחרת יש לו שהוא ז"ל סובר שאינו פטור השואל אלא כשמתה בשעת מלאכה ממש ומפני זה כתב בלשונו ומתה תחתיו ור"ל בין רגליו בעוד שהוא רוכב עליה כמו ומת תחת ידו שהוא מפרש מתה מחמת מלאכה מתה בשעת מלאכה וכ"כ למעלה סמוך לזה בפירוש וגם כתב כן (בפ"א מה' שכירות) והשואל משלם את הכל חוץ מן המתה בשעת מלאכה וכו'. ומש"כ בלשונו באותה הדרך לומר שלא שנה להוליכה בדרך אחרת אבל בדרך שהשאילה לו ללכת בה בה הלך ונראה שלכך פירש מחמת מלאכה בשעת מלאכה כי הוקשה לו איך נדע הבהמה מחמת מה מתה ומי מפיס ולכן פירש כן שכל שמתה בשעת מלאכה נתלה ונאמר מחמת מלאכה מתה וכשמתה שלא בשעת מלאכה נאמר שלא מחמת מלאכה מתה ואפשר ג"כ שמה שכתב ומתה תחתיו לא שמתה ונפלה שדודה בין רגליו אלא שהתחיל לה החולי שמתה ממנו בעוד שהוא רוכב עליה כמו ומת תחת ידו שלא מת ממש בין ידיו אלא תוך יום שהוא כיומים. ועדיין אין דבריו מחוורין ^*(עי' ב"י ח"מ סי' ש"מ סעי' ה') וכבר השיגו עליו הרמב"ן והרשב"א ז"ל שהרי לא נזכר בגמ' כלל שעת מלאכה אלא מחמת מלאכה ואם כדבריו למה יפטר השואל כשמתה תחתיו מטעם לאו לאוקומה בכילתא שאילתה כיון שאפשר שמתה מחמת חולי אחר והבהמה ברשות השואל יתחייב באונסיה ובמתה כדרכה אע"ג דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם כ"ש כשמתה בשעה שהיא עושה מלאכתו שראוי שיתחייב אלא ודאי אין השואל פטור אלא כשמתה בודאי מחמת המלאכה שהושאלה לו כגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה ואז פטור אע"פ שמתה שלא בשעת מלאכה אלא לאחר מכן לפי שאע"פ שחייבה אותו תורה באונסין לא חייבה אותו במה שפשע המשאיל וכאן המשאיל פשע שהשאילה למלאכה שהיא אינה יכולה לסבול אותה כי השואל בודאי יעשה בה המלאכה שבשבילה השאילה דלאו לאוקומה בכילתא שאלה. א"כ בנדון זה יש לו לישבע בפירוש מחמת יגיעת המלאכה שהשאילה אליו ולא שנה בה ^*(עי' רמ"א שם ס"ג ובש"ך סק"ז ובקצוה"ח סק"ד ועי' בב"י שם בריש הסימן מ"ש בשם הנמוק"י ודו"ק) אבל אם הסכמת הקהל לדון על פסקי הרמב"ם ז"ל הנה בדבר שבממון תנאם קיים וכל שמתה הבהמה בשעת רכיבתו ממש אע"פ שלא נודע שמתה מחמת הרכיבה פטור או אפשר לדעתו וכן נראה שכל שהתחיל לה החולי בעת רכיבתו ונכר בברור שמחמת אותו חולי מתה הרי היא כמתה בשעת מלאכה כמש"כ למעלה ופטור לדעת הרמב"ם ז"ל אבל בזולת זה חייב:

תשובה 424

בלשיט. לרבי יהודה אסקירה

שאלת גנבים שודדי לילה באו חתרו בחשך ושברו דלת מרתף של יין באישון לילה ואפלה בשעה שבני אדם שוכבין ונכנסו במרתף ושברו מן החביות המלאות והרקות ושפכו היין וכשהרגישו השכנים קראו אחריהם מלא ויברחו להם ונמצא במרתף בקצת החביות אשר שברום קצת מן היין שנשאר בשוליהן וכן נמצא שם חבית אחת מלאה סתומה בלוח של עץ וקני שומר שעליה כאשר היתה מקדם שאלת אם היין מותר אם לאו:

תשובה אם רוב גנבי העיר היו ישראלים כל היין היה מותר אע"פ שידוע שנגעו בו ובכאן שאין החשד על ישראלים הנה יין החביות שידוע שנגעו בהן אסור אבל החבית הסתומה ודאי מותרת בשתיה שהרי זה כבולשת שנכנסה לעיר שאף בשעת שלום חביות סתומות מותרות (ע"ג ע':) שבידוע שלא נגעו ביין שאם פתחו אותן לא היו טורחים לסתמן ואע"פ שיש מי שכתב דדוקא בסתומות במגופה של טיט אבל בפקק של עץ כפתוחות דמו דאורחא דמלתא להחזיר שם הפקק. בנדון זה שהיה שם קני שומר נראה דהו"ל כסתומה במגופה של טיט דכולי האי לא טרחי להחזיר כל זה. ועוד שאף אם נדין אותה כפתוחה מותרת כיון שאין ידוע שנגעו בה דגנבי כבולשת בשעת מלחמה דמי דבין פתוחות בין סתומות מותרות ועובדא דהנהו גנבי דפתוח חבייתא טובא דאמרי' התם דאם אין רוב גנבים ישראל אסור היינו בודאי פתוח חבייתא כגון שהיו סתומות ונמצאו פתוחות אם מתחלה היו פתוחות מותרות וכ"ש בנדון זה שרוב גנבי העיר ישמעאלים שאין לחוש לספק מגען אבל היין הנשאר בשולי החביות השבורות שבודאי נגעו בו בזה אין ספק שהוא אסור בשתיה אבל לא בהנאה כיון שרוב הגנבים ישמעאלים ^*(ב"י יו"ד סי' קכ"ט בד"ה גנבים. ד"מ שם אות ז'. שו"ע ורמ"א שם סי"א וע"ש בש"ך סקכ"ט) המקום ימלא חסרונך וישיב את אשר לך למשנה ויסיר כעס ויגון מלבך וירבה שלומך כנפשך ונפש נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 425

אושקה. לרב יצהק אלטינסי י"א

שאלת לבאר לך מה שכתוב בתורה ואל אשה בנדת טומאתה לא תקרב לגלות ערותה אם נאמר על כל אשה נדה בין באשתו בין בפנויה ואם הוא כן איך לא הזכירו דבר זה הרשב"א ז"ל בספר תורת הבית ולא הראב"ד ז"ל בספר בעלי נפש כי לפי לשונם לעולם לא דברו אלא באשתו של אדם ואיך מורגל בפי כל אדם פלונית פנויה מותרת וחכמים ז"ל איך הניחו שום קדשה בעולם כי מסתמא אינן מטהרות עצמן ואיך לא תקנו שום תקון או שום גדר של טהרה בפנוי' כדי שלא יכשלו בה רבים אחר שהבא עליה ענוש כרת והנוגע בה באצבע קטנה חייב מלקות ואם באשתו בלבד הכתוב מדבר הוקשה לך לשון הרמב"ם ז"ל בהרבה מקומות שנראה מדבריו שאסור הנדה בין באשתו בין בפנויה:

תשובה דבר ברור הוא שאסור ביאת הנדה לא באשתו בלבד אלא בין באשתו בין באשת חברו בין בפנויה ^*(ב"י יו"ד סס"י קפ"ג. רמ"א שם ס"א ועי' בח"ה בכרו"פ שם סק"ג). ותנן בכריתות (י"ד.) יש בא ביאה אחת וחייב עליה שש חטאות הבא על בתו חייב עליה משום בתו ואחותו ומשום אשת אחיו מאביו ואשת אחי אביו ואשת איש ונדה וכן שנינו במסכת כתובות (כ"ט.) אלו נערות שיש להן קנס וכו' וקא חשיב בהדייהו הבא על הנדה ומסיים בה אע"פ שהן בהכרת אין בהן מיתת ב"ד ואף על הכותית אף בצנעה ובאקראי בעלמא גזרו בית דינו של חשמונאי שיעבור עליה משום נדה כדאיתא בפ' אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו:) אע"פ שדמה כדם בהמה הוא מן התורה ואם לא היתה הישראלית אסורה משום נדה כי אם אשתו לא היו גוזרין בכותית בלא אישות וזה דבר פשוט ולא נסתפק בו אדם מעולם והדבור בו מותר. גם הכתוב אמר סתם ואל אשה בנדת טומאתה ולא חלק בין אשתו לפנויה שהרי לא אמר ואל אשתך ומה שאמר אשה דרשו בו בפרק ואלו הן הלוקין (י"ד.) לחייב על כל אשה ואשה ומן הכתוב הזה דרשו בספרא שאפי' קריבה לבד ר"ל קריבה של הנאה כגון חבוק ונשוק אסורה מן התורה ואפי' בלא יחוד דליכא למיחש לביאה לפי שהקריבה עצמה אסורה בלאו הזה דתניא התם בספרא ואל אשה בנדת טומאתה לא תקרב לגלות ערותה אין לי אלא שלא יגלה מנין שלא יקרב ת"ל לא תקרב אין לי אלא נדה בל תקרב ובל תגלה מנין כל העריות בל תקרבו ובל תגלו ת"ל לא תקרבו לגלות ע"כ. וכ"כ הרמב"ם ז"ל שלוקה על זה מן התורה ולא קיי"ל כרבי פדת דאמר בפ"ק דשבת (י"ג.) לא אסרה תורה אלא קריבה של גלוי עריות. אבל הרמב"ן ז"ל כתב בהשגות שחבר על ספר המצות שאין כאן מלקות מן התורה אלא בביאה גמורה או בהעראה וברייתא דספרא אסמכתא בעלמא ^*(עי' ב"י אה"ע סי' כ' ושו"ע וח"מ וב"ש וביאור הגר"א שם סק"א ועי' בש"ך יו"ד סי' קנ"ז סק"י וסי' קצ"ה סק"כ ועי' שו"ת נחפה בכסף חאה"ע סי' י"ט) ויחוד הנדה ג"כ בפנויה כל שהוחזקה נדה אסור מן התורה שהרי יחוד העריות מן התורה כדאיתא בהדיא במסכת ע"ז פרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו:) והנדה הרי היא כשאר העריות ובכללן כדאיתא בפרק הבא על יבמתו (יבמות נ"ד.) ובזה חמורה הפנויה נדה מאשתו נדה שאשתו נדה אין אסור' לו להתיחד עמה שלא חייבוהו להוצי' את אשתו מביתו ולא להעמיד שומר זולתי החתן בשלא בעל משום דתקיף יצריה כדאיתא בפ"ק דכתובות (ד'.) ואמרינן נמי בסנהדרין פ' אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ז.) א"ל ההוא מינאה לרב כהנא אמריתו נדה שרי ליחודי בהדי גברא וכו' ואף הפנויה שאינה נדה חמורה היא בזה מאשתו נדה שהרי אע"פ שאין יחוד הפנויה אסור מן התורה מ"מ בית דינו של דוד גזרו עליו כדאיתא בסנהדרין פרק כהן גדול (סנהדרין כ"א:) ובמסכת ע"ז פרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו:) ולא סוף דבר ביחוד אלא אפי' להסתכל בפני הפנויה אסור אא"כ הוא כדי שיראה אם היא נאה בעיניו וישאנה כמש"כ הרמב"ם ז"ל בהלכות אסורי ביאה אבל דרך זנות אסור כדאמרינן בפ"ק דע"ז (כ'.) ונשמרת מכל דבר רע שלא יסתכל אדם באשה נאה ואפי' היא פנויה באשת איש ואפי' מכוערת ולא בבגדי צבע אשה וכו'. וכן אמר איוב ברית כרתי לעיני ומה אתבונן על בתולה ובזה ג"כ חמורה היא הפנויה אפילו אינה נדה מאשתו נדה שמותר להסתכל בפניה ואפילו נהנה בראייתה ולא אסרו להסתכל באשתו נדה אלא במקום התורף כדאיתא במסכת נדרים פרק ואלו מותרין (נדרים כ'.). ומה שהוקשה לך על הרשב"א והראב"ד ז"ל איך לא הזכירו בספריהם רק אשתו נדה יכילנא לשנויי לך דברו בהווה וכן בדברי רז"ל במס' מכות (י"ד.) בא על ה' נשיו נדות בהעלם אחת מיהו שנויי דחיקי לא משנינא לך. אבל הטעם הוא כי דבריהם היו ללמד דעת את העם איך יתנהגו עם נשותיהם בטומאתן ובטהרתן ולא היו צריכין לזה בפנויה שהרי ביאת הפנויה אסורה אף שלא בימי נדתה לדברי הרמב"ם ז"ל מן התורה ויש בה מלקות כל שהכינה עצמה לכך רוצה לומר להבעל בדרך זנות והרי היא בכלל קדשה אע"פ שאינה יושבת בקובה של זונות ולא הפקירה עצמה לכל ולדברי החולקים עליו ואומרים שאין בביאת הפנויה לא לאו ולא מלקות מ"מ יש בביאתה אסורא דרבנן שהרי גם יחודה של פנויה אסור מגזרת ב"ד של דוד כל שכן ביאתה גם יש מי שאומר שיש בביאת הפנויה אסור תורה אף אם אין בה לאו ולא מלקות והוא אסור עשה דכי יקח איש אשה ובעלה אמרה תורה כשירצה לבעול יבעול בקדושין. ויש מי שהתיר ביאת הפנויה כל שהיא מיוחדת לו לבדו ואמרו שהיא הפלגש ואף זו אסרה הרמב"ם ז"ל להדיוט ולא התירה כי אם למלך כמו שכתוב בספר שופטים והדברים עתיקים ואין כאן מקום להאריך מ"מ אין מי שיתיר לגמרי ביאת פנויה בזנות. ומה שמורגל בפי ההמון פלוני' פנויה מותרת אמת הוא שמותרת ע"י נשואין וכן בזנות אין בה זיקת הבעל ומספר גיטה נלמוד שכך כתב לה הרי את מותרת לכל אדם אבל אם הם רוצים לומר שמותרת לגמרי אפי' בזנות ושאין בה אפילו אסורא דרבנן טעות הוא בידם שהרי אף ביחודה יש אסור מגזרת בית דינו של דוד וכל שכן בביאתה ולזה היו דברי הראב"ד והרשב"א ז"ל בספריהם באשתו נדה שאין דבר אחר גורם לה להאסר אנא אסור נדה אבל בפנויה לא היו צריכין לדבר בה כלל שהרי אפילו בלא עת נדתה ביאתה אסורה אם מדאורייתא אם מדרבנן ויחודה ג"כ אסור מגזרת בית דינו של דוד ולהסתכל בה ג"כ דרך זנות אסור מדרבנן ואסמכוה לפסוק ולשמרת מכל דבר רע כמש"כ בסמוך אלא שאע"פ שהכל מדרבנן גדול עון העובר כשהיא נדה משאינה נדה לפי שבזו הוא סייג וגדר לדבר שיש בו כרת ואין כן כשאינה נדה. ומה שהוקשה לך איך חז"ל הניחו שום קדשה בעולם שהרי אינן מטהרות עצמן. חלילה שחז"ל יניחו קדשה ויתירוה ואף אם תהיינה טובלות ללדותן והכתוב צווח לא תהיה קדשה מבנות ישראל וכתב הרמב"ם ז"ל שהיא אזהרה לה ולהבא עליה והרמב"ן ז"ל כתב בפי' התורה שהיא אזהרה לב"ד שלא יניחו בנות ישראל להפקיר עצמן לישב בעינים על הדרך או בקובה של זונות לזנות לכל יבא באו ונצווח על דורנו שאין דומה יפה וגדולי הדור העלם יעלימו את עיניהם פן יכשלו בני פריצי עמנו בנכריות ותצא אש ומצאה קוצים ונאכל גדיש והקדשות שהיו בימי חז"ל שלא ברצון חכמים היו אדרבה היתה גזרה ושמד נגזור עליהם כן כמו שאמרו (בע"ג י"ז:) על רבי חנינא בן תרדיון שגזרו על בתו נישב בקובה של זונות. ומ"מ נראה שבימיהם היו הקדשות נזהרות מנשמש בימי נדותן כדמשמע התם בפ"ק דע"ז (י"ח.) דאמרה ליה ברתיה דרבי חנינא בן תרדיון לרבי מאיר דשתנא אלא. ומה שלפלאת איך לא תקנו טבילה לפנויה כדי שלא יכשלו בה רבים. אין כאן מקום תמה שהרי כיון שהפנויה אסורה כמש"כ אדרבה אם היתה טובלת היה בה מכשול שהיו מקילין באסורה כיון שאין אסורה אלא מדרבנן כמו שאירע לאותו תלמיד ששלה הרבה ושמש תלמידי חכמים הרבה ומת בחצי ימיו שהיה מיקל בימי לבונה ולא בימי נדותה כדאיתא בפ"ק דשבת (י"ג:) וכתב ר"ת ז"ל שאי אפשר לתלמיד ששמש חכמים הרבה שלא ידע לדרשת רבי עקיבא (בשבת ס"ד:) בפסוק והדוה בנדתה לעולם תהא בנדתה עד שתבא במים וכיון שלא היה מקל בימי נדותה לא היה לו להקל בימי לבונה שהרי כיון שלא טבלה בנדתה היא אלא ודאי טובלת היתה לטהרות בסוף ימי נדותה של תורה דהיינו לאחר שבעה מתחלת ראייתה ואחר כן היתה סופרת שבעה לקיים וחוזרת וטובלת לבעלה ואותו תלמיד כיון שטבלה טבילה ראשונה והיא טהורה בדין תורה היה מיקל לישן עמה בקרוב בשר קודם מלאת לה שבעה נקיים ופרץ גדרן של חכמים ולכן מת בחצי ימיו. ונראה שנהגו בטבילה זו בדורות הראשונים משום טהרות כמו שהיו מטבילין את הקטנות כדאיתא במס' נדה פ' בנות כותים (נדה ל"ב.) מעשה והטבילוה קודם לאמה ואמרינן בשלמא דרבי ורבי יוסי משום תרומת א"י וכו'. ועוד דאפשר דס"ל טבילה בזמנה מצוה ואעפ"כ כתב הרמב"ן ז"ל שבעלוה בדורות האחרונים משום דהויא חומרא דאתיא לידי קולא שיבאו בה לידי מכשול להקל באסורא דרבנן כמו שנכשל אותו תלמיד ובזה יש לתרץ במה שהוקש' לך והארכתי במה שלא הי' צריך למען השלים דרושך ולמלאת מבוקשך ואתה שלום כחפצך וחפץ דורש שלומך נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 426

אושקה. לרבי חיים בן ארדוט י"א

שאלת יחידים מקהל נתחייבו ליחיד אחד מקהלם שקנה עזרים הנקראים שישא"ש היין והבשר וזהו טופס שטר חיובם שאמרו לנו פלוני ופלוני וכו' ותנו לו לפלוני קונה עזר היין והבשר של שנה פלונית מהמת שאנו מודים וכו' שנטלנו וקבלנו מידו כך וכך דינרין והרי הם עלינו חוב גמור והלואה גמורה וחיבנו עצמנו ונכסינו ועצם כל אחד ואחד ממנו כאלו לא נשתתפנו ביחד לפרעם לו ולבאי כחו וכו' תוך שמנה ימים שיתבעם ממנו ומשום אחד ממנו וזה אם שמא יצא שום ערעור מחמת המלכות בש"ישאש הנזכרות ובשום אחת מהן מיום שיתחיל זמן השישא"ש הנזכרות עד תשלום שנה אחת או אם שמא יגיע ויתגלגל על פלוני הנזכר שום נזק ושום הפסד ממון ושום הוצאה מחמת הערעור הנזכר כל זמן הנזכר וכו' שופרא דשטרא. ובפנינו נשבעו וכו' שיפרעו למלוה הנזכר הסך הנזכר תוך הזמן הנזכר כנזכר עד אחר כך נתגלגל הדבר תוך השנה הנזכר שנעשה כרוז בעיר במצות אדונינו המלך יר"ה שכל איש מאי זה דת שיהיה שאינו קבוע בעיר שיצא מן העיר ומחומותיה תוך ג' ימים ויהי כן. ולפי שרוב העזרים של הבשר והיין נפרעים מאנשים שאינן קבועין בעיר על כן יצא שכר וקרן העזרים בהפסד היוצאים מן העיר ולפיכך טוען המלוה שיפרעו לו שאין לך ערעור גדול מזה ושאלת אם יכולין המתחייבים להפטר מחיובם ומשבועתם מן הדין:

עוד בא בשאלה שאחד מן העדים קרוב לאחד מן המתחייבים בקורבת שתי קרובות שניות ושאלת אם הוא פסול להעיד לקרובו מפני קורבא כזו או נאמר דתרי בעל כאשתו לא אמרינן ואם ת"ל שהוא פסול לקרובו אם יפטרו שאר המתחייבים מפני קורבת אותו קרוב ע"כ תורף השאלה:

תשובה נראה מנוסח השטר שהחיוב ההוא נעשה לקונה העזר כדי להעמיד העזר בידו בשופי בלא שום ערעור עליה מחמת המלכות וכן שלא יגיע לו נזק והפסד והוצאה מחמת ערעור שיבא על העזר מצד המלכות לא זולת זה וא"כ נראה שאין החיוב חל עליהם מפני הכרוז ההוא שנעשה שיצא מן העיר מי שאינו קבוע בה מאיזה דת שיהיה כי זה אינו ערעור על העזר כלל לבטלה כלה או מקצתה ונא לטעון כנגדה דבר אבל הכרוז היה תקנת המלך או הממונים בעדו לתועלת העיר כמו שנהוג לפעמים בשנת בצורת או מפני כובד מלחמה ואם יקרה בסבת זה שיגיע הפסד לקונ' העזר אין זה ערעור על העזר אבל הוא הפסד דאתי מעלמא ונסתחפה שדהו הגע עצמך אם המלך יעיר מלחמות על אויביו ולזה העיר סוגרת ומסוגרת אין יוצא ואין בא ובסבת זה יגיע הפסד בעזר מפני שלא יבאו בעיר זרים אוכלים ואם היין והבשר ג"כ באים לה מחוץ עתה ימנעו מבא או אם יעלה בלב המלך לבער קוצים מן הכרם ויחייב אנשי דמים אשר למות נמות ואשר לגלות לגלות ואולי מאימתו יגורו אחרים ובשבעה דרכים ינוסו לפניו היאמר קונה העזר שיפרעו לו המתחייבים ההפסד המגיע לו ואף אם יהיו הגולים הנסים רבי המספר זה לא יעלה על לב איש. בנדון זה גם כן אם מצד המלכות נתקן לשמירת אנשי העיר ונכסיהם או לשמירת המזונות שלא יכלו מהר מן העיר שיצאו הנזכרים ואשר אינם קבועים בעיר הדבר ברור שאין זה ערעור על העזר אבל הם תקנות נהוגות להעשות בעתים מזומנות ולכן אין על היחידים ההם חיוב מחמת הכרוז לא מצד שעבודם ולא מצד שבועתם שהרי אין השבועה חלה אלא על החיוב ואם החיוב אין כאן שבועה אין כאן:

אבל מה שבא בשאלה שאחד מן העדים קרוב לא' מן המתחייבים בקורבת שתי קרובות שניות ומפני קורבא זו טוענין המתחייבים שהשטר בטל מעקרו בזה לא טענו כדין כי אם הקורבא היא שנשותיהם קרובות זו לזו והם שני בשני ר"ל שהן בלות שני אחין או בנות שתי אחיות כמו שנראה מלשון השאלה שקראתם שניות בזה אין כאן פסול ואפילו לקרוב כמו שמוסכם מכל האחרונים ז"ל דבשני בשני לא אמרינן תרי בעל כאשתו וכ"כ הרמב"ם ז"ל והוא הנכון. אבל לפי מה שהוגד לי הקורבה היא שהם בעלי שתי אחיות ואם הוא כן פסול הוא דבראשון בראשון ודאי אמרינן תרי בעל כאשתו ומתני' היא בסנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין כ"ז:) דמני חמיו באלו הן הקרובים וקתני מתני' עליהו הם ובניהם וחתניהם וחתן חמיו הרי הוא לו בעל אחות אשתו והך מתני' הלכתא היא דהא אסקינן בגמ' (כ"ח:) דלית הלכתא כרבי יוסי דמתני' אלא כרבי יוסי דברייתא ועוד דבכלל גיסו דתנן בהדיא במתני' הוא בעל אחות אשתו וכן בגמרא (שם) בההיא מתנתא דהוו חתימי בה תרי גיסי ומוכח התם שהיו בעלי שתי אחיות והמסקנא היא שהודה רב יוסף לאביי ופסלה ואף בחורגו דתני במתני' חורגו לבדו אעפ"כ אסיקנא במתני' בגמרא שאין אדם מעיד לאשת חורגו דאשה כבעלה אלמא דבראשון בראשון אמרינן תרי בעל כאשתו שהרי חורגו שהוא בן אשתו הוא לאם ראשון בראשון ובעל האם פסול לאשת הבן אע"פ שאינן קרובים אלא ע"י שני נשואין אף בשני בראשון דעת הרמב"ם ז"ל דאמרינן בהו תרי בעל כאשתו כגון בעל רחל לבעל בת לאה אחותה דסבירא ליה דכי אמר רבי יוסי בברייתא גיסו לבדו כלומר שאין בן גיסו ולא חתן גיסו פסול וקיימא לן כותיה היינו בבנים וחתנים שיש לו מאשה אחרת דפי' גיסו היינו בעל אחות אשתו דבעל אחותו אע"פ שגם הוא גיסו מצד אחר הוא שנוי במשנה בעל אחותו ואחי אשתו ג"כ היינו בעל אחותו שהרי לבעל אחותו הוא לו אחי אשתו וא"כ גיסו ר"ל בעל אחות אשתו וזה לבדו פסול לו ובנו וחתנו מאשה אחרת כשרים לו אבל בנו וחתנו מאותה חשה שהיא אחות אשתו פסולים לו שהרי חתנו הוא לו בעל בת אחות אשתו והנשים הם שני בראשון ובשני בראשון אמרינן תרי בעל כאשתו והירושלמי (שם ה"ו) סיוע לדבריו אבל בתוספות והרבה מן האחרונים ז"ל סוברים דבשני בראשון נמי לא אמרינן תרי בעל כאשתו וחתן גיסו אפילו מאותה אשה דהיינו בעל בת אחות אשתו כשר ובאמת כי מתני' דפרק זה בורר וסוגיית הגמרא שם מרווחת יותר לפי שטתם. ומ"מ בנדון זה אם הם בעלי שתי אחיות הכל מודים שהם פסולים וא"כ עדותו על קרובו אינו כלום וכיון שכן גם האחרים נתבטלה עדותן דעדות שבטלה מקצתה בטלה כלה מדגרסינן בירושלמי (מכות פ"א ה"ז) והביאו הרב אלפסי ז"ל בהלכות כתב כל נכסיו לשני בני אדם והעדים כשרים לזה ופסולים לזה רבי יוחנן אמר פסול ורבי שמעון בן לקיש אמר כשר אמר רבי אלעזר מתניתא מסייעא לרבי יוחנן מה שנים נמצא אחד קרוב או פסול עדותן בטלה אף ג' נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ובגמ' דילן נמי גרסי' בפ"ק דמכות (ז'.) אילעא וטוביה קריבי' דערבא הוו סבר רב פפא למימר לגבי לוה ומלוה רחיקי נינהו א"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא ואי ליתיה ללוה לאו בתר ערבא אזלי ומסקנא הכי שכיון שהעדים פסולין לערב אינן נאמנים על הלוה שהרי כיון שאם לא היו נכסים ללוה היה חוזר על הערב א"כ הכל עדות אחת וכיון שבטלה מקצתה בטלה כלה וכפי מה שפרש"י ז"ל שאילעא וטוביה היו עדי הלואה. ובנדון זה גם כן כיון שכלם משועבדים יחד בשעבוד אחד הויא לה עדות אחת וכיון שבטלה מקצתה בטלה כלה ועוד שאפי' תמצא לומר דההיא דאילעא וטוביה שאני שכיון שהיו קרובים נערב הכל עדות אחת אבל בלווים רבים על כל לוה ולוה הוי עדות בפני עצמו ואע"פ שבטלה לאחד מן הלוים לא בטלה לאחרים זה היה אם הלוים לא היה מתחייב כל אחד אלא בחלקו לבד ולא בחלק חברו אבל בנדון זה כל אחד ערב בחלק חברו שהרי כל אחד נתחייב בעד הכל שכן כתבו למלוה ואפילו לא כתבו כן כיון שלוו יחד או נתחייבו יחד דינא הוא שיתחייב כל אחד בחנקו מדין לוה ובחלק חברו מדין ערב כדגרסי' בירושלמי (שבועות פ"ה ה"א) והביאו הרב אלפסי ז"ל בהלכות וכחש בעמיתו פרט למכחש באחד מן השותפין אמר רבי יוסי הדא אמרה שנים שלוו מן האחד אע"ג דלא כתבין אחראין ערבאין זה לזה אחראין וערבאין זה לזה. וכן הוכיחו המפרשים ז"ל מסוגית גמרא שלנו בפרק השואל (צ"ו.) ולכן בנדון זה ג"כ כל אחד ערב לחברו וכיון שזה הקרוב לעד ערב בכל הנה העד פסול לכל ההלואה כההיא דאילעא וטוביה אלא שאע"פ שהשטר פסול והעדות בטלה כיון שקנו מהם אם הם מודים בקנין הרי הם חייבים בחיוב דקנין אין צריך עדים דלא איברו סהדי אלא לשקרי כדעת רבינו חננאל וה"ר אלפסי ז"ל וכן הכריע הרמב"ן וכל האחרונים ז"ל ואין צריך לומר שחייבין לקיים שבועתם שאין השבועה תלויה בפסול העדים כיון שהם מודים בקנין והקנין קיים בלא עדים כמו שכתבתי:

תשובה 427

בלשיט. לרבי יהודה אסקירה

שמעתי אמריך כי נעמו ולהשיב על שאלותיך על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון אכין לבי אך באשר אין הפנאי מסכים להאריך אהיה מקצר ועולה:

אשר שאלת בענין הערוב אשר קניתם רשות חצי העיר שהיא מאדון אחד מן הממונה שלו אם צריך לחי או קורה למבוי או אם די בקנית הרשות וכן אם צריך ערוב מאחר שקניתם כבר הרשויות מאדון העיר:

דע שאין מבוי נתר ע"י שתוף וערוב כי אם אחר היות לו ההכשר הראוי במחיצותיו והכשר המחיצות לחוד והשתוף והערוב לחוד ותחלה צריך להכשירו במחיצות ובהכשר המחיצות יש חלוקים הרבה לפי תכונת המבוי וענינו כי יש מבוי שדי לו בלחי או קורה מצד אחד וזהו המבוי הסתום מג' רוחותיו שנותן הלחי או הקורה ברוח הד' ויש מבוי שאין די לו בזה והוא המפולש לר"ה משני ראשיו ובזה יש מחלוקת בין הפוסקים כי הרב אלפסי ז"ל והר"ם ז"ל פסקו כרב שפסק בפ"ק דערובין (ו':) כת"ק דחנניה דבעי צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן והרשב"א ז"ל פסק כשמואל שפסק כחנניה אליבא דב"ה דלא סגי בצורת פתח מצד אחד ולחי או קורה מצד אחד אלא בעי דלת מכאן ולחי או קורה מכאן. ויש מבואות שצריך לחלק בהן אם דינן כסתום ואם דינן כמפולש כפי ענין תכונתם ואיכותם כמו מבוי עקום עשוי כמין ג"ם ומפולש משני ראשיו לרשות הרבים וכמו מבוי העשוי כמין ח' ומפולש משני ראשיו לר"ה וכמו מבוי עשוי כנדל והוא שרץ מרבה רגלים וכל אחד מאלה המבואות הנזכרים חלוקים להכשרם ולא אוכל עתה לבאר דין כל אחד ואחד כי יהיה אריכות גדול אבל אין שום מבוי ואפילו הסתום משלש רוחותיו שלא יהיה צריך לכל הפחות לחי או קורה ברוח הרביעי המפולש לר"ה ואין השתוף והערוב ולא קניית רשות מתירו כמו שאמרו בפ"ק דערובין (י"ב:) וכי ככר עושה אותו רה"י ככר עושה אותו ר"ה אלא שאף אחרי היות המבוי נכשר בלחי או קורה למבוי שדי לו בזה או בצורת פתח או בדלת למבוי שצריך זה עדיין צריך שתוף שהרי אפי' החצר שיש לה ד' מחיצות גמורות צריך שיערבו בני הבתים אשר בחצר וזה מתקנת שלמה ובית דינו כמו שאמרו בפ' עושין פסין (עירובין כ"א:) שלמה תקן ערובין וידים ולכן עכ"פ צריך להכשיר תחלה המבוי שלכם בלחי או קורה ודי בזה אם אינו מפולש לר"ה כי אם מרוח אחת ואח"כ יש לכם להשתתף ולעשות ערוב במבוי ומה שקניתם הרשות מן האדון אינו מועיל אם אין לכם ערוב שהרי אפי' יהיה רשות הכותים שלכם הרי הישראלים אוסרים כל א' על חברו כיון שלא ערבו. ואין לומר שכל שיקנה א' מהם רשות כל הישראלים מן האדון שלא יהא צריך ערוב לפי שהאחרים יהיו אורחים לגביה שהרי רבים אינם נעשים אורחים אצל יחיד כמו שמפורש בפ' הדר (עירובין ס"ט:) חד לגבי חמשא הוי אורח חמשא לגבי חד לא הוו אורחים ולכן עכ"פ יש לכם להכשיר המבוי בהכשר המחיצות ואחר כן להכשיר הדיורין לשתפם בערוב. ואף לגבי רשות הכותים יש לעיין אם אותה קניה שעשיתם מועלת שהרי אע"פ שיש לאדון איזה מס על אנשיו אינו יכול להשכיר רשותם שהרי מן הדין אינו יכול לסלקם ואפי' היו הבתים שנו והשכירם לאחרים כל שאינו יכול לסלקם אינו מועיל שכירות שיעשה הוא מן הרשות כדאמרינן בפ' הדר (עירובין ס"ה:) רבי שמעון [בן לקיש] ותלמידיו דר' חנינא איקלעו לההוא פונדק דלא הוה שוכר והוה משכיר אמרי מהו למיגר מיניה היכא דלא מצי מסלק ליה לא תבעי לך דהא לא מצי מסלק ליה כי תבעי לך דמצי מסלק ליה כיון דמצי מסלק ליה אגרינן מיניה או דלמא השתא מיהא הא לא סלקיה אמר להו רבי שמעון נשכור ולכשנלך אצל רבותינו שבדרום נשאל להם אתו ושאלו לרבי אפס אמר להם יפה עשיתם ששכרתם. הנה בכאן שכל דלא מצי משכיר לסלק השוכר אינו יכול להשכיר הרשות בנדון זה ודאי אין יכול לסלק מן הדין הכותים ההם מבתיהם אלא שיש ללמד זכות על זה ממ"ש הרשב"א ז"ל שאפילו לא היה משכיר יכול לסלקו אם היה במה שהשכיר שום תפיסת יד שהיו לו קצת כלים או אפי' אין לו אלא שיש לו רשות להניח שם שום כלים שוכרין אפי' מן המשכיר שאינו גרוע משכירו ולקיטו עכ"ל ^*(ב"י או"ח סי' שפ"ב בד"ה ומ"ש אם נשאר. ובסי' צ"א בד"ה ומ"ש. ועי' בשו"ת ח"צ סי' ו' מ"ש בזה). וא"כ בנדון זה י"ל שכיון שדבר ידוע שהאדון יכול להניח כלים בבתי אנשיו ואין מוחה בידו ואין זה שלא כדין שכן נהגו א"כ לא גרע משכירו ולקיטו ויכול להשכיר הרשות כדאמרי' (שם ס"ג:) בעובדא דהמן בר רסתק שלא היה רוצה להשכיר ואמרו ליזיל חד מינייהו ונשאיל מיניה דוכתא וניתיב ביה מידי והוה ליה כשכירו ולקיטו. ואחרי כי מה שאוסר הכותי אינו מן הדין שהרי דירת הכותי אינה חשובה דירה אלא משום גזרה כדי שלא ישכינו כותי עמהן שלא ילמדו ממעשיו וגם ענין הערוב עצמו דרבנן ואמרו (שם מ"ו.) הלכה כדברי המיקל בערוב בזה יש לדון להקל בענין זה לענין שיוכל האדון להשכיר רשות הכותים והממונה שלו כמהו שהרי גם הממונה יוכל מטעמו להניח כלי האדון בביתם וא"כ חזר הוא להיות בעד האדון ומטעמו כמו שכירו ולקיטו של כל או"א ^*(ב"י שם סי' שצ"א. שו"ע שם סת"א) ועוד יש טעם אחר להתיר קניית הרשות מן האדון כי ידוע כי דרך הרבים היא לעולם לאדון לשנותה כמו שירצה ולתת לבעלי הבתים דרך מצד אחר א"כ הרי יכול לסלק הכותים מן המבוי ר"ל מן הדרך ההוא וכיון שיכול לסלקם הרי יכול להקנות הרשות כמו שאמר רבי אפס יפה עשיתם ששכרתם. אלא שטעם זה לא יספיק להכניס ולהוציא מן המבוי לבתי הכותים כיון שאין אנו מתירין אלא מפני רשות האדון במבוי ולא בבתים הפתוחים לו דהו"ל כבטול רשות חצרו ורשות ביתו לא בטל אבל מבתי היהודים למבוי מותרין הם כיון שקנו רשות ממי שהדרכים שלו ויכול לסלק בני המבוי מן הדרך ההוא ולתת להם דרך מצד אחר אבל הטעם הראשון מספיק אפילו להכניס ולהוציא מן המבוי לבתי הכותים ומ"מ טוב לכם להשמר שלא להכניס ולהוציא לבתי הכותים רק מבתי היהודים זה לזה דרך המבוי ולזה יספיקו שני הטעמים שכתבתי ^*(ב"י שם בד"ה וכתב עוד. רמ"א שם ס"א) ובכל זה היה ראוי להאריך ולדקדק ולבאר מה שבו מן הקושיות ובמה יתורצו ויתישבו ולהביא ראיות על הכל אלא שלהאריך אין פנאי עתה:

תשובה 428

מה ששאלת מה היא עיר המים הכתוב ביואב. נראה שהיא עיר בארץ בני עמון שכך שמה ואולי נקראת כן על שהיו בה עינות מים הרבה כמו עיר התמרים על שהיו בה דקלים הרבה כמו שתרגם אונקלס קרתא דדקליא:

תשובה 429

מה ששאלת על מה שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכות סוכה (פ"ג) הא דגרסינן בירושלמי (שם ה"ח) רב חייא בר אשי בשם רב המשכים לצאת לדרך מביאים לו שופר ותוקע לולב ומנענע מגלה וקורא בה וכו' והקשית איך מותר לצאת לדרך ביום טוב. יש לתרץ דמיירי בתוך התחום כגון שהלך לגנות ופרדסים לעמוד שם ולשמור פירות כדתניא במסכת יומא (ע"ז:) לענין יום הכפורים שומרי פירות עוברין עד צוארן במים וכן שם ההולך להקביל פני רבו וכו' ואע"פ שבגמרתנו העמיד רבי זירא בפרק לולב הגזול (סוכה ל"ח.) משנת מי שבא בדרך ולא היה בידו לולב לכשיכנוס לביתו יטול על שולחנו בי"ט שני כלומר בחול המועד שנטילת לולב בו מדרבנן ודקדק זה מדקתני מי שבא בדרך ואי ביום ראשון מי שרי למיזל כמו שדקדקת אתה דמשמע ליה דמי שבא בדרך מחוץ לתחום ומדרך רחוקה קאמר הנה בירוש' לא דקדקו בזה כמו שלא היה מדקדק רבא בגמרתנו שהיה מעמיד משנת מי שבא בדרך בי"ט א' שנטילת לולב בו דאורייתא לפי שאפשר בתוך התחום כמו שאמרתי. ועוד שאפשר לחלק בין לשון משנת מי שבא בדרך ולשון הירושלמי מי שהשכים לצאת לדרך דלצאת לדרך משמע טפי מקום קרוב מלשון מי שבא בדרך ^*(עי' בת ס' סוכה שם בד"ה מדקתני. ועי' בחי' הרשב"א (ברכות ל'.) בד"ה הא דאסיקנא):

תשובה 430

מה ששאלת לפרש לך מה הנה הלכות שדה קנין ומחצה. הם שלשה הלכות במסכת ב"ב האחת בפ"ק (י"ב:) דפליגי בשני אחין שירשו שדה מאביהן וא' מהם יש לו שדה סמוכה לה אם יכול לומר לאחיו שינתן לו חלקו בשדה הירושה סמוך לאותה שדה ודעת רבה דכגון זה כופין על מדת סדום דזה נהנה וזה אינו חסר הוא ודעת רב יוסף שיכול האח האחר לעלות החלק ההוא בדמים ובזה הענין יש ג' חלוקים ובשלשתן הלכה כרב יוסף ושלשתן נכללו במלת שדה. השניה בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קי"ד:) קנין אימתי חוזר רבה אמר כל זמן שיושבין רב יוסף אמר כל זמן שעסוקים באותו ענין. השלישית בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ג.) ההוא דאמר נכסי לך ולבריך אמר רב יוסף קנאי אתתא פלגא וזהו מלת מחצה ויש מן הגאונים גורסים סדום עלין ומחצה כי הראשונה קראו אותה בשם סדום מפני שמחלוקתם תלוי בכופין על מדת סדום והשניה קראי ענין מפני סברתו של רב יוסף שאמר כל זמן שעסוקין באותו ענין:

תשובה 431

מה ששאלת מאי איכא בין לשון הוכחה ולשון תוכחה. הוכחה הוא כשיש מחלוקת בין שנים ובא הג' והכריע ביניהם כמו שאמר יעקב ללבן ויוכיחו בין שנינו ואמר איוב לו יש בינינו מוכיח ישית ידו. ותוכחה הוא מי שמוכיח לחבירו על מעשיו כמי הוכח תוכיח את עמיתך ומוכיח לרשע מומו ורבים. ויוכח אמש אינו מענין תוכחה שהרי השם יתברך לא הוכיח ללבן על מעשיו אלא שצוהו השמר לך מדבר עם יעקב מטוב עד רע ויש בזה הוכחה שהדין עם יעקב ולא עם לבן. מהולתא פירושו הכלי ששונין בו הקמח ובלשון הקדש נפה והוא מלשון נהלא שאומר בגמרא (ביצה כ"ט:) דביתהו דרב יוסף הוה נהלא קמחא אגבא דמהולתא ר"ל שהיתה מנפה הקמח באחורי הנפה משום שנוי. פירש נפעל חולף הכתוב בספר המכלל ר"ל נפעל עבר מלשון חלף הלך כי מלת אחת מהנה לא נשברה באשר הטעם מלעיל הוא עבר ואינו נפעל עומד כמו רוח נשברה שהטעם בו מלרע ור"ל רוח שהיא עתה נשברה וכן וכפתו לא רעננה הוא פעל עבר כי הטעם בו מלעיל אבל אף ערשינו רעננה שהטעם בו מלרע הוא תאר לנקבה כמו והיה עלהו רענן שהוא תאר לזכר וכמו זה כתב רש"י ז"ל בפי' התורה על ורחל באה שהוא מלעיל וע"כ הוא עבר והנה רחל בתו באה שהוא מלרע הוא הוה:

תשובה 432

לקהל בורנא ישמרם צורם

משובבי נתיבות עולים בפרצות לגדור גדר ישמרכם השומר אמת לעולם הגיע לידי כתבתכם על דבר האיש ההוא אשר קבל עליו בשבועה בתורה בנקיטת חפץ שלא לצחוק בקוביא וכן קבל עליו על זה חרם חמור ונדוי ולהיות פתו פת כותי וכו' כמו שכתוב בנוסח השטר אשר טופסו שלוח אלי ושאלתם ובקשתם אודיעכם דעתי מה לעשות באיש ההוא מדין תורה ואיך תתנהגו עמו ולפי ששלוחכם זה היה נחוץ לשוב לא אאריך לכם בראיות ככל הצריך אבל אהיה מקצר ועולה ואומר ראשי פרקים לבד:

תחלת כל דבר תדעו שהשבועה שנשבע שלא לצחוק אין לה היתר שיוכל לצחוק מכאן ולהבא בשום פתח ובשום חרטה בעולם מכמה טעמים. ראשונה שהיא על דעת רבים וקיי"ל (גיטין ל"ו.) דעל דעת רבים אין לו הפרה כי אם לדבר מצוה ודעת ר"ת ז"ל דאף לדבר מצוה אין לו הפרה אלא כי ההוא מקרי דרדקי המוזכר במס' מכות (ע"ז:) ובשאר מקומות בתלמוד ואף לדעת אותן מפרשים ז"ל שאומרים על דעת רבים סתם לאו כלום הוא אא"כ יפרט אותן על דעת פלוני ופלוני או שיהיה בפני רבים ויאמר על דעתכם הנה זה האיש כבר פרט בשבועתו ג' שהם רבים כמו שאמרו ימים שנים רבים ג' והוא מה שהזכיר על דעת המקום יתברך ועל דעת המשביע אותו ועל דעת רבי יהודה בן דהיר. שניה דעל דעת המקום יתברך לבדו אין לו הפרה כדאמרינן במס' שבועות (כ"ט:) גבי שבועה שהשביע משה את ישראל בקבלת התורה על דעת המקום למה לי כי היכי דלא תהוי הפרה לשבועתייהו ואע"פ שדעת התוספות שאין על דעת המקום חמור רק באותה שבועה מפני שהקב"ה צוה בה ואמר למשה שישביעם כן אבל בעלמא לא חמיר כולי האי ואית ליה הפרה הנה הרמב"ן והרשב"א ז"ל לא הסכימו לזה ובכל ענין נראה מדבריהם דעל דעת המקום אין לו הפרה. ואף לדברי התוספות אפשר לומר דכל לדבר מצוה או למניעת עברה הוי כשבועת התורה שהרי הקב"ה חפץ בשבועה זו כמו שאמרו בפ"ק דנדרים (ח'.) מנין שנשבעין לקיים את המצות שנאמר נשבעתי ואקיימה לשמור משפטי צדקך ואינו נסכם לעולם בהתרה. ועוד שאף אם לא היתה שבועה זו על דעת המקום יתברך ולא על דעת רבים אין מתירין אותה לפי שאין מתירין אלא שבועת הרשות אבל שבועה שנעשית למנוע מאסור אין מתירין אותה ושחוק בקוביא הנה יש בו אסורא דרבנן כדאיתא בסנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין כ"ד:) ואפילו לרב ששת דס"ל התם דליכא אסמכתא בקוביא מ"מ דבר מכוער ומתועב ומשוקץ הוא ורבים חללים הפיל ועצומים כל הרוגיו ומפורש הוא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) דמי שנדר שלא לצחוק אין מתירין אותו וכן דעת הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שלו וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה ^*(עי' לעיל (סי' קפ"ה וסי' ת"ז) וד"מ יו"ד סי' רכ"ח אות י"ח. רמ"א סכ"ב):

גם החרם והנדוי שקבל על עצמו אם יעבור על שבועתו חל עליו כמו שקבל שהרי כל אדם יכול לקבל נדוי על עצמו כדאמרינן במס' מכות (י"א:) נדוי אפילו על תנאי ואפילו מעצמו צריך הפרה מנ"ל מיהודה וכו' וכן אמרו בפ"ק דנדרים (ז':) תלמיד חכם מנדה לעצמו ומיפר לעצמו ולאו דוקא ת"ח אלא אפילו הדיוט מנדה לעצמו אלא דנקט ת"ח משום מיפר לעצמו שאין ההדיוט מיפר לעצמו אבל הנדוי אפילו ההדיוט מנדה לעצמו ואפילו לדבר הרשות וכ"ש בקבלה זו שנשבע עליה תחלה ומקבל עליו חרם ונדוי אם יעבור על שבועתו:

ולכן בנידון זה אם נודע לכם שעבר על שבועתו במזיד חייבים אתם לנהוג בו כדין מנודה ($) כבר נתבאר שהנדויים לא נאסרו עוד בזמנם מדינא דמלכותא .) להתרחק ממנו שלא לישב תוך ד' אמותיו וכדין מוחרם שלא לישא וליתן עמו כמש"א ז"ל (מ"ק ט"ו.) מנודה שונה ושונין לו נשכר ונשכרין עמו מוחרם לא שונה ולא שונין לו לא נשכר ולא נשכרין עמו ומלבד אלה יש לכם לנהוג עמו באותן החומרות שהוא קבל על עצמו כגון פתו פת כותי יינו יין נסך ושלא יזדמן בשלשה ושלא יצטרף בעשרה רצה לומר שלא יהיה הוא ממנין העשרה הצריכין לכל דבר שבקדושה אבל צריך שיהיו שם עשרה זולתו ואע"פ שאין אלו ההרחקות מן הדין לכל מנודה ומוחרם מ"מ הוא יכול לקבלם על עצמו שכמו שב"ד יכולין לענוש ולהחמיר על המנודה לפעמים יותר מדינו כפי צורך השעה כדאמרינן בפרק ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז.) למאן דאכיל ושתי בהדיה למאן דיתיב בארבע אמות דיליה וכו' כך הוא על עצמו כמו ב"ד ויכול לקבל עליו כל אותן חומרות וכן הוכיחו אותו ויסרוהו והלקוהו ברצועה על שעבר על השבועה אמנם בסתר ובצנעה בפני שלשה או ארבעה ויש לכם להקל בזה יען הצחוק תקיף יצרי' עד שהעובר בו קרוב לאונס דומה למה שאמרו במסכת כתובות (נ"א:) מ"ט יצר אלבשה ורבים מעמי הארץ נשבעו עליו ונוקשו עברו ולא נענשו ולזה ראיתי רבים מן החכמים החסידים הצדיקים נמנעים מלהשביע את המצחקים ^*(עי' ב"י יו"ד סי' רכ"ח (ד' קמ"ז ע"א) בבד"ה וע"ש בחי' הגהות שכ' וז"ל בתשובה שלפנינו הוא בסי' תל"ב עכ"ל. ובאמת כאן לא נמצא הלשון שהביא הב"י שם רק לעיל בסי' רפ"א ע"ש) וכ"ש שיש לכם לעשות זה בסתר אם הוא בן טובים ויהיה בזה בשת ופגם למשפחתו וכ"ש אם הוא בא במסורת הברית ומקבל עליו את הדין וציית דינא וכיון שלקה הרי הוא אחיך ואם הוא מתחרט מרשעו ושב בתשובה בלב שלם ומקבל עליו שלא ישנה באולתו יש לכם להתיר לו החרם והנדוי ולהסיר מעליו עונשם ממה שעבר ואע"פ שלא חל עליו הנדוי ל' יום דהא קיי"ל (נדרים ז':) דאין בין נדוי להפרה ולא כלום וכמו שפסקו הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל. ואף לסברת התוספות שפסקו דלאפקרותא עד דחיילא עליה שמתא תלתין יומין השתא לדידן סגי בז' יומי כדאמרי' במו"ק (ט"ז.) דנדוי שלנו כנזיפה שלהם דהיינו ז' וכ"ש שיש לכם להתירו אם יש מכשול לאחרים בדבר כגון שאין הרבים נזהרין בנדויו שבענין זה אין לאחר התרתו כלל אמנם [זה הוא] במה שעבר אבל להבא השבועה וקבלת החרם והנדוי במקומן ובחזוקן תשארנה ואין להם הפרה כלל כמש"כ למעלה. ומה שצריך שתדעו שאין כל שלשה הדיוטות מתירין את הנדר ואת הנדוי אבל צריך שיהיו יודעים קצת בהלכות שבועות ונדרים ושיהיו מן המשכילים והמבינים דכי מסברי להו וסברי כדאיתא במסכת בכורות (ל"ז.) ואם אין ביניכם שלשה בזה הגדר שירצו להיות נזקקין להתירו תצוו עליו שילך למקום חכמים שיתירו לו כדאמרינן בפרק ואלו מגלחין (מועד קטן י"ז.) גברא רבא כרב יהודה דלישרי לך ליכא הכא זיל לגבי רבי יהודה נשיאה דלישרי לך. שרי קטרין ומגלי רזין יתיר אגודות מוטות עוליכם ובקול תפלתכם יקשיב ויאזין כנפשכם ונפש מזומן למצותכם נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 433

שאלת יהודי אחד לקח שני קנקנים ישנים מן הכותי והכותי ההוא בעל הקנקנים היה אומר שעברו יותר מי"ב חדש שלא נשתמש בקנקנים ההם ועכ"ז לא סמך היהודי עליו וכדי להכשירן שם הקנקנים בפלג מלא מים ועמדו שם מלאים מים יום אחד ואח"כ מלא אותם יין ואחרי עמוד שם היין אי זה זמן הריק היין ההוא מן הקנקנים ההם וערב אותו עם יין אחר מרובה ממנו שהיה לו בקנקנים אחרים כשרים ושאלת אם היין המעורב יש בו חשש אסור לפי שלא נכשרו הקנקנים כראוי לפי שהן כלים שמכניסן לקיום או אם היה די לקנקנים בהכשר ההוא שעשה וכן אם אפשר לסמוך על דברי הכותי בשעת הדחק שהיה אומר שנתישנו בידו:

תשובה אע"פ שישון מועיל אפי' לכלים המכניסן לקיום מ"מ דברי הכותי בזה לא מעלין ולא מורידין ואפילו היה מסיח לפי תומו שאין הכותי מסיח לפי תומו נאמן אלא בעדות אשה אבל בשאר אסורין לא אלח כגון אומן באומנתו דלא מרע נפשיה דומיא דקפילא ארמאה וזה נאמן אפילו בלא מסיח לפי תומו אבל כותי אחר אפי' מסיח לפי תומו אינו נאמן ואף אם נאמר דבההיא דקפילא ארמאה אפי' כותי אחר נאמן במל"ת אלא שאמרו קפילא לפי שהקפילא נאמן אפי' אינו מל"ת אלא ששאלוהו ומשיב אעפ"כ בכאן אין להאמינו משום דשאני התם שאפשר לעמוד על הדבר ולא ישקר לפי תומו בדבר שימצא שקרן אבל בכאן שאין לעמוד על מה שעשה הוא בביתו אפשר שאפי' במל"ת משקר דכתיב אשר פיהם דבר שוא. ועוד שאני הכא דאתחזק אסורא דודאי נשתמשו בקנקן ביין של אסור ואתה בא להכשירו מכח עדותו ולהוציאו מידי ודאי אסורו ^*(ב"י יו"ד סס"י קל"ז. שו"ע שם סעי' ו' ד"מ שם סי' קל"ה אות ב' וע"ש בש"ך סי' צ"ח סק"ב וע"ש בפמ"ג בש"ד מ"ש בדעת הש"ך דתרומה איתחזק איסורא שהי' עד עכשיו בחזקת ישראל ונעלם ממנו דברי הש"ך בסי' קל"ז סקי"ט דמבואר דבתרומה ליכא חזקת איסור וכן מוכרח לדברי הריב"ש כאן והטעם נ"ל פשוט דחזקת איסור לא שייך אלא היכא דאף לפי העד הי' עד עתה בחזקת איסור כמ"ש בתשו' מיימוני לה' אישות סי' ג' אבל התם בב"ק לענין תרומה דאם נאמין להעד שכהן הוא אף מיום שנולד הוא כהן ומעולם לא היה ישראל ומאי חזקת איסור שייך כאן). גם ההכשר שעשה לקנקנים שמלאן מים בתוך הפלג או המערה ההיא ועמדו שם יום אחד אינו הכשר של כלום דקנקנים אלו כלים המכניסן לקיום הן ובעו מלוי וערוי שלשה ימים מעת לעת כדאיתא בפ' אין מעמידין (עבודה זרה ל"ג.) ולא הכשירו בלא מלוי וערוי אלא במניחן תחת צנור שמימיו מקלחין או במעין שמימיו רודפין וכמה עונה כדאיתא בשלהי ע"ז (ע"ה.) ומפרש התם דשיעור עונה י"ב שעות בתקופת ניסן ותשרי. ואף בזה לא הכשירו אלא דוקא בעקלין שאין המים מתכנסין בהן אבל בנודות וקנקנים לא סגי להו בהכי שהרי כיון שיש להם בית קבול כשהמים נכנסים לתוכן אינן מקלחין ולא רודפין וכ"כ בשם הראב"ד ז"ל וכ"ש בנדון זה שלא היו מקלחין ולא רודפין כלל. ומעתה אחרי שהקנקנים לא היכשרו היין שהכניסו בהן אסור בשתיה ומותר בהנאה כדתנן בפרק אין מעמידין (עבודה זרה כ"ט:) במתניתין דנודות הכותים ומתניתין אפילו בנודות וקנקנים שנשתמשו בסתם יינם הוא ואעפ"כ היין הבלוע בקנקנים אוסר במשהו היין שהכניסו בו וכמו שהסכימו האחרונים ז"ל דאפי' סתם יינם אוסר במשהו במינו שלא כדברי ור"ת ז"ל ואע"פ שהרמב"ן ז"ל כתב דנודות הכותי' וקנקניהם אין אוסרין היין הכנוס בהן אלא כשהן בני יומן אבל כשאינן בני יומן אין היין נאסר דנותן טעם לפגם הוא אלא דלכתחלה אסור להשתמש בהן בלא הכשר כדין כל נותן טעם לפגם שהוא מותר בדיעבד ואסור לכתחלה ולדבריו ההיא מתניתין דנודות הכותים וקנקניהם צריך לדחוק ולפרשה בבני יומן הנה לא הודו לו לרמב"ן ז"ל סברא זו דאף אם נודה להתיר נותן טעם לפגם אפילו במה שאוסר במשהו וביין מ"מ קנקנים הבלועים יין אע"פ שאינן בני יומן אינן פוגמים היין שמשימים בהן אבל הנסיון מוכיח שכל שהכלי מיושן הרבה בתשמישו של יין הוא משביח יין הניתן לתוכו כל שהדיחו אותו יפה להעביר מה שנדבק מהיין על פניו ואף הרמב"ן ז"ל לא אמרה אלא להלכה אבל לא למעשה ולכן היין הראשון נאסר בשתיה וכשהוציאו אותן מן הקנקנים ונתערב עם היין האחר אסרו ג"כ ועשהו כמוהו ונאסר הכל כדאמר בירושלמי (ע"ג פ"ב ה"ד) יין שהוא אסור בשתיה ומותר בהנאה נתנו בקנקנים נעשו הקנקנים כמוהו פנהו ונתן יין אחר בקנקנים נעשה היין כקנקנים אלא שכיון שהיין הראשון שהושם בקנקני הכותים לא נאסר בהנאה כי אם בשתיה הנה אינו אוסר במשהו אלא בנותן טעם דהא אמרי' בפ' בתרא דע"ז (ע"ג:) דמאי דיין נסך אוסר במשהו הוא משום חומרא דע"ז הילכך דוקא ביין נסך שנאסר בהנאה כגון יין נסך ודאי או אפילו סתם יינן אבל יין זה כיון שאין מחמירין בו משום לתא דע"ז לאסרו בהנאה אין לומר שיאסור במשהו אלא בנותן טעם ^*(ב"י יו"ד רס"י קל"ד בד"ה וכתב הר"ן שו"ע שם ס"ב) וא"כ אם יש ביין השני כדי ששים ביין הראשון הכל מותר אפי' בשתיה ואם לאו אסור בשתיה ומותר בהנאה. אמנם זהו כגון שלא היה מים ביין הראשון ולא ביין השני אבל אם היו מים ביין הראשון הנה היין האסור הבלוע בקנקנים מתבטל במים ורואין את מינו כאלו אינו והמים שאינו מינו רבה עליו ומבטלו ואין לשער היין הנבלע בכל הכלי שכיון שבליעתו בצונן היא אינו נבלע אלא בכדי קליפה שמקלפין את הכלי ברהיטני ולפיכך רואין את קליפת הקנקנים כאלו היא יין ואם יש במים ששה חלקים כנגד הקליפה ההיא הכל מותר כדעת ר"י בעל התוס' ז"ל שסובר שיין נסך מתבטל בששה חלקים מים ואע"פ ששאר אסורין בששים יין שאני שבששה חלקי מים נפגם ואינו משביח המים אלא פוגמה והוה ליה נותן טעם לפגם דמותר בכל אסורין שבתורה ויש לו ראיה לסברא זו בפרק בתרא דע"ז (שם) מההיא דשני כוסות אחד של חולין וא' של תרומה וכ"ש בכאן לבטל הקליפה שאינה כלה יין והרשב"א ז"ל סמך על סברא זו למעשה וכן אם היה מים ביין השני כדי שעור ששה חלקים כנגד קליפת הקנקנים האסורים ג"כ מותר הכל בשתיה ואע"פ שלא היה מים ביין הראשון ^*(ב"י שם סס"י קל"ז בד"ה כתב הריב"ש. שו"ע שם ס"ג וע"ש בש"ך סק"י י"ב) לפי שאע"פ שנאסר היין הראשון שלא היה בו מים מ"מ לא חזר להיות כיין נסך שיהא צריך שעור לבטל כנגד כלו דלא אמרינן ביין נסך חתיכה עצמה נעשית נבלה כמו שפסקו האחרונים ז"ל. סוף דבר אם היה מים ביין אם בראשון אם בשני כדי ששה חלקים כנגד קליפת הקנקנים האסורים הכל מותר ואפי' בשתיה ואם לא היה שם מים כשעור זה צריך שיהא ביין השני ששים כנגד כל היין הראשון שבקנקנים האסורין ואם אין בו כשעור זה הכל אסור בשתיה ומותר בהנאה:

תשובה 434

אונקשטיל

שאלת ראובן ושמעון דרים בשכונה אחת ופתחי בתיהם זה בפני זה ודרך רשות הרבים עוברת ביניהם ומכותל שעל פתח ראובן עובר גג אחד על הכותל שעל פתח שמעון על רה"ר והגג הנזכר נכון על שתי הכתלים מזה ומזה ואין לשום אחד ראיה על חברו לומר שלי הוא ועתה באו לדין וראובן טוען ואומר כל הגג שהוא על רה"ר שלי הוא ושמעון אומר שלי הוא שכמו שעומד על פתח ביתך כך הוא עומד על פתח ביתי ואין לך רשות הרבים יותר ממני וכמו שאתה מחזיק מכנגדך כך אני מחזיק מכנגדי. ושאלת לבאר לך הדין עם מי או אם יחלקו הגג שניהם שוה בשוה:

תשובה אם שניהם משתמשין בגג יחד ומוחזקין בו כגון שכל א' מהם יש פתח מביתו ליכנס לגג או בדרך אחרת נכנסין ויוצאין בו ומשתמשין בו התשמיש שאדם רגיל להשתמש בגגו הדבר ידוע שהוא לשניהם אחר שאין לאחד ראיה לא בעדים ולא בשטר יותר מן האחר ואם האחד משתמש ומוחזק בכולו ונכנס ויוצא שם דרך פתח הפתוח מביתו ולגג או בענין אחר והאחר אינו מוחזק בו אלא שבא עתה לשאול חלק בו או לומר כולו שלי הדבר ידוע שהקודם בחזקה אין מוציאין מידו וזה שבא עתה להוציאו מחזקתו בלא עדים ובלא שטר לאו כל כמיניה דכיון שזה מוחזק בגג המוציא מחבירו עליו הראיה ואם מפני שהגג נכון גם על הכותל האחר אין זו ראיה שיהיה לו חלק בו כיון שהאחד משתמש ומוחזק בכולו דשמא כשנבלה הגג נעשה כן ברצונו של זה אם בדמים שנתן לו בעל הגג או שמחל לו על נעיצת הקורות ואם אין לשום אחד מהן חזקה בגגו ולא היו רגילין להשתמש בו אלא שבאין עתה לדין מי יחזק בו זה אומר שלי או של אבותי היה וזה אומר שלי או של אבותי היה בזה היה נראה לכאור' שיהיה הדין כל דאלים גבר ואין ב"ד נזקקין להן כדאמרי' בב"ב (ל"ד:) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר ר"נ כל דאלים גבר ומפרשינן התם בגמ' דלא אמרינן בה יחלוקו כדאמרי' גבי מחליף פרה בחמור וילדה משום דהתם להאי אית ליה דררא דממונא ולהאי אית ליה דררא דממונא ר"ל שלכל א' מהם היה לו בה טענת ממון שהאחד היתה כל הפרה שלו מקדם והאחר היא עתה כלה שלו אבל בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אין לשום אחד מהם דררא דממונא ואי דמר לאו דמר ופירש המפרש ז"ל דההיא דזה אומר של אבותי אי תפסי בה תרווייהו הוה אמרינן בה יחלוקו כדאמרינן בשנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וכו' דההיא נמי ליכא דררא דממונא למר ולמר כדאיתא התם דכיון דתפשי בה תרווייהו אין לומר כל דאלים גבר ושיגזול זה מיד חברו מה שהוא תפוש בו כמוהו אבל כשאין אחד מהן תפוש בו בזה אומרים כל דאלים גבר. ובנדון זה ג"כ כשאין אחד מהן מוחזק בגג ולא משתמש בו ובאין עליו עתה לדין היה נראה שמניחין אותן לכל דאלים גבר עד שיביא אחד מהם ראיה שהוא שלו אלא כיון שהגג הזה נכון על שני הכותלים ואע"פ שאין משתמשין בו יחד כיון שאין האחד משתמש בו יותר מן האחר הוה ליה כתפשי לה תרווייהו במטלטלין שכל שאין לזה עדים ולא לזה יחלוקו כדינא דשנים אוחזין בטלית ^*(ד"מ ח"מ סי' קל"ט אות ג') זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 435

אישאר. לדון שלמה בן לביא י"א

אדוני שאל ראובן שם יין בכפר אחד באוצר אחד שלו ואין יושב באוצר שום אדם לא כותי ולא יהודי ופתח האוצר סגור במפתח אחת לא בשתים ולא בשום חותם אחר ובכפר הנזכר יהודים מתעסקים הולכים ושבים ועושים מלאכתם אך אין לשום יהודי בכפר הנזכר בית ודירה קבועה ויהי היום והיהודים מתעסקים שם ראו פתח האוצר סגור בבקר ואחד כמו חצי היום מצאו הפתח פתוח וכותי אחר שהיה בונה קרוב לאוצר הנזכר טוען ומודה שהוא פתח האוצר הנזכר לשאוב מים מבור אחר שהיה באוצר הנזכר לעשות מלאכתו שאלת מה יהיה משפט היין אם הוא נסך אחר שנמצא פתח פתוח כל שכן שאפי' אם היה סגור כמו שהניחו ראובן לא היה בו חותם בתוך חותם ולא חותם ומפתח כי אם מפתח אחת לבד או אם ימצא שום צד להתירו מפני שיהודים שהיו מתעסקים שם היו עוברים ושבים בדרך אשר פתח האוצר פתוח אליו:

עוד שאלת על היין מבושל שהיה באוצר הנזכר בחביות בלתי סגורות ובלתי חתומות מה יהיה דינו אם יש לחוש שמא יחליפוהו הכותים באחר או לא ובארת שהיין האדום היה עדיין בגת עם החרצנים והזג:

תשובה אין ספק שהאוצר היה די לשמירתו לכו"ע במפתח אחד וא"צ לומר לדעת הרבה מן המפרשים ז"ל שמפרשים ההיא דבפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"א.) דתליא אחד הלוקח ואחד השוכר בית בחצרו של כותי ומלאהו יין ומפתח וחותם ביד ישראל רבי אליעזר מתיר בשתיה דמפתח או חותם קאמר ולדבריהם כל יין של ישראל משתמר בחותם א' או במפתח אחד דהא אפסיקא הלכתא התם בהדיא כר' אליעזר אלא אפי' לדעת המפרשים דר' אליעזר תרווייהו בעי מפתח וחותם ולדבריהם אין יינו של ישראל משתמר ביד עובד כוכבים אלא בשני חותמות או במפתח וחותם וכן נהגו עתה הכל להחמיר אעפ"כ בנדון זה שהיין של ישראל והאוצר של ישראל ואין האוצר בחצרו של עובד כוכבים הדבר ברור שהוא משתמר במפתח אחד אפילו בעיר שכלה עובדי כוכבים ואין ישראל דר בה שלא הצריכו שני חותמות או מפתח וחותם אלא במפקיד יינו ביד כותי שהכותי אפשר לו בביתו לטרוח ולזייף חותם וכן כשאוצר הישראל בחצרו של כותי ואין ישראל דר בחצר ואם ירצה העובד כוכבים יסגור דלת החצר ויזייף חותם האוצר או המפתח כרצונו אא"כ יש שם שני חותמות או מפתח וחותם דכולי האי לא טרח אבל כשיין הישראל נתון באוצרו ואין האוצר בחצרו של עובד כוכבים דבר ברור הוא שאין צריך שני חותמות ולא מפתח וחותם וכ"ש בנדון זו שהיה האוצר פתוח לרשות הרבים וישראל המתעסקים מחזרים בעיר ההיא ובדרך ההוא תמיד שבענין זה אפי' היה היין של כותי והאוצר של כותי מותר וכדתנן במסכת ע"ג בפרק ר"י (עבודה זרה ס"א.) המטהר יינו של כותי ונתנו ברשותו בבית שהוא פתוח לרה"ר בעיר שיש בה ישראל ועובדי כוכבים מותר בעיר שכלה עובדי כוכבים אסור ומפרש עלה בגמרא דאי איכא רוכלין ישראל מחזרין בעיירות אפילו בעיר שכלה עובדי כוכבים מותר. גם דעת הרבה מן המפרשים ז"ל דאפילו בלא מפתח ובלא חותם כלל מותר כל שהפתח נעול במנעול בלא מפתח כיון שהוא פתוח לרה"ר בעיר שישראל ועובדי כוכבים דרים שם או ברוכלין מחזרין בעיירות אפי' בעיר שכולה עובדי כוכבים. אלא שר"ת ז"ל מחמיר להצריך מפתח או חותם בההיא דהמטהר יינו של כותי. ונראה שדוקא במטהר יינו של כותי ונתלו ברשותו ר"ל של העובד כוכבים הוא שהצריך כן לפי שאף אם כתב לו העובד כוכבים התקבלתי והוי היין של ישראל מ"מ עדיין לשאר שהבית הוא לעובד כוכבים ואינו נתפס כגנב בכניסת הבית שהוא שלו אבל כשהיין והבית שהוא נתון בו הכל הוא של ישראל אין צריך לא מפתח ולא חותם שהרי אפילו נמצא עובד כוכבים עומד בתוך האוצר סמוך ליין היין מותר כיון שאין לו שייכות לא ביין ולא בבית וכדתנן בפרק רבי ישמעאל (עבודה זרה ס':) כותי שלמצא עומד מצד הבור של יין אם יש עליו מלוה אסור אין עליו מלוה מותר ואמרינן עלה בגמרא דכי אסרינן בשיש עליו מלוה הלי מילי בשיש לעובד כוכבים מלוה על היין כלומר שהיין מיוחד לפרעון חובו אבל אם אין היין מיוחד לפרעון חובו אעפ"י שיש לעובד כוכבים מלוה מותר דכיון שאין לעובד כוכבים שייכות לא בבית ולא ביין והוא נתפס כגנב על הכניסה לבית מירתת ולא נגע ליין וכדאמרינן נמי התם (ס"א:) ההוא כרכא דהוה יתיב ביה חמרא דישראל (ועובד כוכבים) אשתכח עובד כוכבים דהוה קאי ביני דני אמר רבא אם נתפס עליו כגנב חמרא שרי ואי לא אסיר. אלא שלעולם יש לישראל לנעול אוצרו במפתח כדי שלא יכנס שם כותי שאם יכנס שם ונמצא עומד בצד היין אם יש לו לכותי טענה לומר שנכנס לאיזה דבר בענין שלא יתפס כגנב על הכניסה כגון שיאמר שנכנס שם מפני אימת ארי או פחד אויב או שנכנסה שם תרנגולתו דרך פתח או חלון שבענין זה היה היין אסור שכיון שאינו נתפס כגנב על הכניסה לא מסתפי ואפשר שנגע ביין כיון שהחביות פתוחות. ובנדון זה אעפ"י שהאוצר לא היה נעול במפתח ונמצא העובד כוכבים עומד בצד היין אפשר שלא היה נתפס כגנב על הכניסה לפי שהיה נשמט בטעלה שאומר שנכנס לדלות מים מן הבור שבאיצר לבנין ביתו וכיון שלא היה נתפס כגנב על הכניסה היה היין אסור מ"מ כיון שהבית היה נעול במפתח אפי' נמצא העובד כוכבים בצד היין מותר שהרי נתפס הוא כגנב על הכניסה שלא היה לו לשבור סגירת המנעול ולא לזייף במפתח אחר ולפתוח אוצר היהודי הסגור כדי לדלות מים מבורו וכיון שהוא נתפס כגנב על הכניסה הוא מתפחד וירא מליגע ביין ואין לו פנאי לנסך אפי' בחביות פתוחות דהו"ל כבולשת בשעת מלחמה והכל מותר (שם ע':) אא"כ יש הוכחה שנגע ביין כגון שהיו חביות סתומות ונמצאו פתוחות כדאמרינן בפרק השוכר (ע'.) הנהו גנבי דסלקי לפומבדיתא פתחו חבייתא טובא אמר רבא חמרא שרי מאי טעמא רוב גנבי ישראל נינהו דמשמע הא אי רובא עובדי כוכבים נינהו אסור אעפ"י שהיו נתפסין כגנבים והטעם הוא לפי שפתחו החביות הסתומות או כגון שידיו היו מלוכלכות ביין או בקצף הצף על היין דומיא דמאי דאמרי' ההם (ע':) ההיא רביתא דאשתכחא ביני דני דהות נקיטא אופי' בידה אמר רבא חמרא שרי אימר מגבא דחביתא שקלתיה ואע"ג דליכא השתא אופיא על גבא דחביתא אימר אתרמויי אתרמי לה בההיא שעתא וכתבו קצת מפרשים ז"ל דדוקא רביתא שאינה יודעת בטיב נסוך ולא מסרה נפשה למיגע אבל בגדולה מכי חזינן אופיא בידה לא תלינן לקולא הא לאו הכי שאינו הוכחה שנגע ביין כל שנתפס כגנב על הכניסה אפילו חביות פתוחות מותרות וכל שכן בנדון זה שלא נמצא העובד כוכבים בצד היין ולא בתוך האוצר ואין לנו להאמינו שנכנס שם לא הוא ולא אחר שאין עובד כוכבים נאמן באסורין לאסור המותר ולהתיר האסור ואפילו עד אחד ישראל אינו נאמן לומר לישראל נתנסך יינך כל שבעל היין מכחישו אלא בעוד שהיין בידו כגון שהוא שומר ולדברי ר"ת ז"ל (גיטין נ"ד: בד"ה אמר) אין צריך שיכחישנו אלא די באומר איני יודע ואיני מאמינך וגם בתוספות כתבו [בשם] רבינו יחיאל ז"ל שמלמדין בעל היין לומר איני מאמינך ^*(דברי רבינו יחיאל אלה הביא הסמ"ק והובא בב"י ובב"ח יו"ד סי' קכ"ז בד"ה ומ"ש ומלמדין וע"ש בש"ך סקט"ו) וכ"ש שעובד כוכבים אינו נאמן לעולם ואף אם נאמינהו שנכנס ג"כ יש לנו להאמינו שאומר שלא נגע ביין אלא שדלה מים ויצא ובנין ביתו מוכיח שאם נכנס לזה נכנס ^*(ב"י יו"ד סס"י קכ"ט בד"ה נודות שו"ע שם סעי' כ' וע"ש בט"ז סקכ"ט ובש"ך סקמ"א) כדאמרינן בפרק השוכר (ע':) בההוא פולמוסא דכיון דפתוח חבייתא טובא דאדעתא דממונא פתוח אלא שאף אם נכנס לזה הוא נתפס כגנב על הכניסה שלא היה לו לשבור המנעול בשביל דליית המים ולא לזייפו לפתחו במפתח שאינו של בעל האוצר כיון שהאוצר היה סגור במפתח וא"כ כל היין שבתוך האוצר מותר בין שהחביות פתוחות או סתומות בין שבגת כיון שנמצאו החביות והגת כאשר הניחום ואין הוכחה אחרת שנגע העובד כוכבים ביין:

תשובה 436

בלשיט. לרבי יהודה אסקירה

שאלת לבאר לך מ"ש הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהלכות שאלה ופקדון) מלמד תינוקות ונוטע לבני המדינה וכו':

תשובה מבואר הוא בב"מ בפרק השואל (צ"ז.) דגרסינן התם אמר רבא מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כלהו בעדן עבידתייהו כשאלה בבעלים דמו והענין רוצה לומר כי הכתוב בתורה בפרשת שואל אם בעליו עמו לא ישלם ובאה הקבלה לרז"ל בפירוש זה הפסוק שר"ל שאם המשאיל עצמו בעת השאלה הוא עושה אי זו מלאכה לשואל אם בשאלה רוצה לומר בחנם אם בשכירות אם אחר כן נאנס הדבר השאול פטור השואל ואעפ"י שבעת האונס אין הבעלים עמו וכמ"ש שם בברייתא (צ"ה:) היו הבעלים עמו בשעת שאלה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה היו עמו בשעת שבורה ומתה צריך להיות עמו בשעת שאלה ולא סוף דבר באונסין הוא פטור כשהיו הבעלים עמו בשעת שאלה אלא אפי' בפשיעה פטור כמו שבאר זה הרמב"ם ז"ל לפי שנחלקו שם (צ"ה.) רב אחא ורבינא בפשיעה בבעלים אם פטור אם לא והוא ז"ל וכן בהלכות פסקו כדברי המיקל לפטור השואל כפי הכלל המפורש בתלמוד (פסחים ע"ד:) דכל היכא דפליגי ר"א ורבינא ר"א לחומרא ורבינא לקולא וקיי"ל כרבינא ^*(עי' ביד מלאכי בכללי הריש סי' תקס"א) ולא השואל הוא בלבד בדין זה אלא כל ד' שומרין הם פטורין ג"כ כשהבעלים היו נשאלין או נשכרין לשומר בעת שקבל השומר הדבר שנעשה שומר עליו ורבא באר שאף מי שנשכר לכל בני המדינה בכלל לעשות מלאכתם כמו מקרי דרדקי שהוא מלמד תינוקות העיר וכן שתלא שהוא הנוטע לבני המדינה וכן הטבח השוחט בהמותם וכן אומנא שהוא המקיז להם את הדם וכן הסופר שלהם כל אלה אם בעת שעושין המלאכה ^*(עי' ב"י ח"מ סי' שמ"ו סעי' י"ד מ"ש בשם הרא"ש והנמוק"י ועי' בביאור הגר"א ז"ל שם סקי"ז) שנשכרו בה לאיזה יחיד מבני המדינה השאילו ליחיד ההוא אי זה דבר ואח"כ נאבד אותו דבר פטור היחיד ההוא השואל שהרי בעל הדבר עצמו היה עושה מלאכתו בעת השאלה ואע"פ שאותה מלאכה שהיה בעל הדבר עושה לזה היה בשכירות כלל המדינה ולא בשכירות או בשאלת היחיד ההוא בפרט. ומ"ש עוד הרמב"ם ז"ל הרב שהוא מקרא לתלמידים ברצונו וכו' ג"כ הוא מבואר שם בפרק השואל שכתוב שם אמרו ליה רבנן לרבא שאיל לן מר פירוש שהתלמידים הקבועים לבא ללמוד לפני רבא תמיד אמרו לו אתה נשאל לנו בעת שאתה מלמדנו ואם תשאיל לנו בעת ההוא אי זה דבר נהיה פטורין מלשלם אם יאבד או יאנס אמר להו לאפקועי לממונאי קא בעיתו אתון הוא דשאליתו לי דאלו אנא מצינא לאשתמוטי לכו ממסכתא למסכתא אתון לא מציתו לאשתמוטי לי פי' השיב להם רבא אתם רוצים להפסיד ממוני אדרבא אתם נשאלין לי ולא אני לכם לפי שאתם באים לפני ללמוד אי זו מסכתא אם תבחרו מסכתא פלונית אני אבחר אחרת כרצוני ואין הדבר תלוי בכם ולכן אם אשאיל לכם דבר תהיו חייבין באונסיו שאין נקרא שאלה בבעלים ואם אתם תשאילו לי אני אהיה פטור באונסיו לפי שאתם נשאלין לי והוי שאלה בבעלים שכמו שהתלמידים צריכין לרב כך הרב צריך לתלמידים ומסקנא שם דביומא דכלה איהו שאיל להו בשאר ימות השנה אינהו שאילו ליה פי' שבמועדים שיש לרב לדרוש בענינו של יום ואינו יכול לשנות אז הרב נקרא נשאל להם ואם שאלו הם ממנו פטורין באונסיו ואם הוא שאל מהם חייב אבל בשאר ימות השנה שאם הם ירצו ללמוד מסכתא אחת הרב יהיה נשמט להם למסכתא אחרת אז הם נקראים שאולים לו ואם שאל הוא מהם פטור באונסיו דהוי שאלה בבעלים ואם הם שאלו ממנו חייבים והם הם דברי הרמב"ם ז"ל:

תשובה 437

עוד שאלת מה הפרש יש בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן:

תשובה הדינין שיש בין זו לזו מפורשים במסכת שבועות פ' שבועת הדיינין (שבועות מ"א.) שאמרו שם מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן איכא בינייהו למיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן בדרבנן מפכינן פירוש מי שנתחייב שבועת התורה כגון מודה מקצת אם לא רצה לישבע ואמר לתובע השבע אתה וטול אין שומעין לו אלא כיון שמן התורה הוא חייב שבועה או ישבע אותה או ישלם מבלי שישבע האחר ואם נתחייב שבועה דרבנן כגון כופר בכל אם לא רצה הנתבע לישבע אלא שאמר לתובע השבע אתה וטול שומעין לו ולא ישלם אא"כ נשבע התובע ועוד הזכירו שם דינין אחרים שיש בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא אבל לענין סדר השבועה וטכסיסה יש עוד חלוק ביניהם ואם לא נזכר באותה סוגיא והוא ששבועת התורה היא בשם או בכנוי ובנקיטת חפץ כמו שאמרו בפרק שבועת הדיינין בתחלתו (ל"ח:) היכי משבעינן ליה אמר רב יהודה משביעין אותו בשבועה האמורה בתורה דכתיב ואשביעך בה' אלהי השמים וכו' ומפרש התם לאתפוסי חפצא בידיה כמו שעשה אברהם לאליעזר ואמרי' האי דיינא דאשבע בה' אלהי ישראל כלומר בלא נקיטת חפץ נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר אבל השביע בנקיטת תפילין אינו חוזר דהא נקיט חפצא בידיה אבל לכתחלה בס"ת זולתי לתלמיד חכם כי לכתחלה די לו בתפילין משום כבודו כמו שהקלו עליו שנשבע מיושב ואדם אחר נשבע מעומד כמו שמפורש שם. ושבועה דרבנן אינה לא בשם ולא בכנוי ולא בנקיטת חפץ אלא בשבועה סתם או בקללת ארור שארור בו שבועה וכ"כ רש"י ז"ל בגטין פרק השולח (גיטין ל"ה.) במה שאמרו שם באלמנה שאין משביעין אותה בב"ד כי אם חוץ לב"ד כתב רש"י וז"ל חוץ לב"ד משביעין אותה ששבועת הדיינין שבועה של תורה היא ונקיט ספר תורה בידיה או תפילין ומשבע ליה בשם או בכנוי כדאשכחן באברהם שים נא ידך תחת ירכי ואשביעך וכו' ועונשה מרובה וחוץ לב"ד שבועה דרבנן בקללת ארור ולא נקיט מידי ואין עונשה כל כך ע"כ. וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל והוא הנכון. אבל הרמב"ם ז"ל כתב (פי"א מהלכות שבועות) שגם שבועה דרבנן היא בשם או בכנוי אלא שאינה בנקיטת חפץ ולא הודו לו ^*(ב"י ח"מ סי' פ"ז מחו' ט' וע"ש בש"ך סקל"ח):

תשובה 438

עוד שאלת לפרש לך אם אין דעת אין בינה אם אין בינה אין דעת:

תשובה הרמב"ם ז"ל דבר בפירוש זה המאמר בפירוש אבות שלו וכתב שהוא ענין פלוסופי דק מאד ושהבנת זה הדבר קשה ואפילו מן הספרים המחוברים בו כ"ש מכאן ודעתו ז"ל שבעל זה המאמר רמז שהשכל והמשכיל והמושכל הכל אחד וכבר עשה מזה פרק אחד בספר המורה ובאר בו הדבר הזה באור רחב והדבר עמוק מאד ואף לפלוסופים לא יובן כי אם למי שלמד פלוסופיא ולכן לא אכתוב לך הפירוש ההוא אבל לפי הפשט נראה לפרש כי קרא דעת ידיעת המושכלות ראשונות כמו שהכל גדול מן החלק ושהזוג כפל הנפרד ודומה לזה ובינה הוא להבין המושכלות בלקיחת מופת עליהם מן המושכלות הראשונות ולכן אמר שאם אין דעת שהוא המושכלות הראשונות אין בינה שהוא המושכלות השניות כי הראשונות הצעה אל השניות ואם אין בינה שהוא המושכלות השניות אין דעת ר"ל אין ידיעת המושכלות הראשונות כלום לפי שאינם רק הצעה והעקר והתכלית הוא ידיעת המושכלות השניות:

תשובה 439

עוד שאלת לפרש מה שכתב הרמב"ם ז"ל שאין הקב"ה יודע בדעה שהיא חוץ ממנו:

תשובה מבואר הוא שהאדם אינו הדעת אבל הוא דבר אחד ודעתו דבר אחר חוץ ממנו אבל הקב"ה הוא ודעתו אחד ואין דעתו חוץ ממנו כי דעתו הוא והוא דעתו:

תשובה 440

עוד שאלת לפרש לך מה שכתב בהלכות תלמוד תורה שאין קורין לכתחלה בשבת אבל שונין בראשון:

תשובה ברייתא היא בנדרים פ' אין בין המודר (נדרים ל"ז.) ופירושה שהתינוקות אין קורין בשבת לכתחלה רצה לומר במה שלא קראו עדיין אלא שמתחילין עתה ללמוד לפי שיש בזה טורח גדול אבל שונין בראשון ר"ל מה שכבר קראו ראשונה חוזרין אותו בשבת לפי שאין בזה טורח כל כך:

תשובה 441

עוד שאלת והקשית מה היה צריך לומר בבזת מדין ותהי המחצה וכי לא היינו יודעין לחשב סך מחצית הכלל:

תשובה זה אינו קשה כלל כי המחצית היה לאנשי המלחמה והמחצית האחר לכל העדה ומחלק אנשי המלחמה היו צריכין לתת מכס לאלעזר הכהן אחד מחמש מאות ומחלק העדה אחד מחמשי' ללוים ולהודיענו שנתנו התרומה משלם בלי פחת נכתב כמה היה המחצית וכמה היה המכס מכל אחד ושעולה המספר לאחד מחמש מאות והרמב"ן ז"ל כתב בפירוש התורה שלו שנכתב זה להודיע כי נעשה נס שלא מת אחד מן השבי והמלקוח מעת השביה עד נתינת המכס ונכון הוא. ומ"ש שאין מספר המחצה בשוה אל מספר הכלל אינו אמת כי החשבון מדוקדק ואילי טעית בחשבונך או שיש טעות בספרך:

תשובה 442

פירוש צלף הוא אילן הקפרסין שקורין בלע"ז אלקפאר"ש או טאפרי"ש. פי' זירין הם ענפים. פי' כלוסין מין קטנית. פירוש פרגין הוא מין קטנית עשוי כמו רמון וקורין לו בערבי כשכ"ש והוא מלא זרע כמו שומשמין כך מפרש בערוך ורש"י ז"ל פירש שהוא מין קטנית ובלע"ז מ"ק. פירוש ספיר מין קטנית. פירש עזרדין פרי שקורין בזאת הארץ זערודי"ש ובארצנו שירבי"ש. פירש אמה טרקסין הוא כותל מבדיל בין ההיכל וקדש הקדשים ועביו אמה והוא כנגד פרוכת שעשה משה ולשון טרקסין פנים וחוץ כך מפורש בירושלמי (כלאים פ"ח ה"ד) וכן פירש רש"י ז"ל וכתב בערוך שלשון יוני הוא. פירוש עלה אמה וכנס אמה הוא במזבח שהיו בונין בתחלה בנין שטוח כשעור רוחב המזבח וגבהו אמה ואחר כן בונין עליו עוד בנין שהיה קצר ממנו אמה וזהו וכנס אמה שלא היה בונה בשוה לבנין שלמטה אלא היה כונס לפנים ומניח אמה ואותה אמה של מטה נקראת יסוד כמו שאמרו עלה אמה וכנס אמה זה הוא יסוד. פירוש המעשה המוזכר במדרש חזית הוא זה מעשה היה בסוחר אחד שפירש לים והיה בידו ארגז אחד ונתן אותו בכילה בתוך הספינה שמע קול המלחים שהיו אומרים זה לזה כאשר נהיה בלב הים נשליך האיש בים ונקח הארגז ממנו מה עשה עשה עצמו כאלו כועס עם בני ביתו ולקח הארגז והשליכו בים בכעס כאשר באו אל המדינה הזמינם לדין וקרב אותם למשפט וחייבו אותם שישלמו לו הארגז ושאלו לו השופטים מאין למדת זה הענין להשליך הארגז כדי שלא יהרגוך בעבורו השיב להם מן שלמה שאמר עת לשמור ועת להשליך. פירוש פרגמטוטים סוחר מלשון פרגמטיא. פירוש קברניטא ארגז כמו קבורנטי של מלכים שהם כמו ארונות פי' אילפא ספינה ויש לו הרבה חברים בדברי רז"ל. פירש נבטיא נ"ל שהם המלחים לפי שהם מביטים בשמים ובאויר לדעת הרוחות או שהם בני קדר שהיו שם בספינה שתרגום נשיאי קדר הוא רברבי נבט ועקר הפירוש שבלשון ערב קורין למלחים נואטיה. פירש פלגוס לב ים ששם המים עמוקים והוא מלשון פלגי מים ותרגום ירושלמי בלב ים בפלגוש דימא רבא. פירוש מצטחב כועס תרגום וכעסתה צרתה ומחצבה לה. פירש דיוקטא כמו דיוטא בלשון רז"ל שפיר' עליה ובכאן ר"ל לעליה ששם שופטי הארץ יושבים לדין. מה שפי' במדרש על עושר שמור לבעליו לרעתו הוא לפי הפשט להצילו מרעתו שאם ישימו עליו עלילות מצד המלכות יתן להם כסף כפר נפשו. ופירש קטריקי עונש והרבה חברים יש לו במדרש פי' אונקלי מלבוש רחב שקורין אלמחשיא"ה. מה שכתוב במדרש קהלת נראה שיש טעות בספר ואין לי מדרש קהלת לראות בו אבל משמעות הענין כי מי שהוא עני ורגיל בכאב השינים והניבים הנה רעתו רבה כי הוא כואב וערום ורעב שאינו יכול לאכול בשיניו ויש לו תאוה:

תשובה 443

מה שכתב הרמב"ם ז"ל שהפרת נדרים כל היום ולא מעת לעת כן כתוב בפירוש רש"י ז"ל ואם כתוב בפירוש שלכם הפך זה טעות הוא בספר שהרי מפורש הוא בנדרים בפרק נערה המאורסה (נדרים ע"ו:) דתניא התם הפרת נדרים כל היום דברי רבי יוסי ב"ר יהודה ורבי אלעזר ב"ר שמעון אומר מעת לעת ואמרינן התם א"ר שמעון בן פזי א"ר יהושע בן לוי אין הלכה כאותו הזוג:

תשובה 444

מי שנשבע או נדר על מנת שלא יהא לו התר יכול לישאל על שבועתו ומתירין אותה לו יחיד מומחה או ג' הדיוטות שהרי הוא מתחרט על השבועה ועל אותו תנאי ^*(עי' לקמן (סי' תקי"א) וביו"ד סס"י רכ"ט ושו"ע שם סעי' ז') אכן הזהרו בהתר השבועות והנדרים מאד שאין ראוי להתירן בזמן הזה כ"א לדבר מצוה כי כן כתבו הגאונים ז"ל כגון מלתא דאית בה תקנתא או מצוה כגון עשית שלום בין איש לאשתו וכגון שלמא דצבורא והרמב"ם ז"ל כתב וזה לשונו אע"פ שמותר להשאל על השבועה כמו שבארנו ואין בזה דופי ומי שלבו נוקפו בדבר זה אינו אלא שמץ מינות אעפ"כ ראוי להזהר בו ואין נזקקין להתר אלא לנדר מצוה או שהוא צורך גדול עד כאן:

תשובה 445

ולנסיאה. לרב רבי חסדאי שלמה נ"ר

הפעם אודה את ה' הפליא חסדו לך הוציאך מאפלת טודיל"ה ומחשכיה אשר כמה אימות מות עיר ובהלות נפלו עליהם מיום צאתך משם מחוץ שכלה חרב הקשטלאנ"ש שבי ובזה ומחדרי' אימת האינגלישי"ש השוכני' באהליהם ורוב הקהל ברחו משם ונתפזרו בארץ ופה נתגוררו הרב' מהם השם ירחם עליהם ויקבץ נפוצותיהם ונדחיהם יכנס ברוך השם לא שמעת בקול נוגש הנחך בדרך אמת וראית אור גדול בתוך נגידים הושיבך לראש ולקצין והנעלה דון משה בן אלעזר לא הגיד לי רק ראשי פרקים על זה הייתי חפץ לדעת מצבך שם איך הוא ובאיזה פרס הם משמשים את הרב ואם כלם חפצים בך כראוי להם וכי הקרה ה' אלהיך לפניך בית נאמן לבת ת"מ בר אבהן ובר אוריאן יאי ויאי גם עשר גם כבוד הגדלתי השמחה הוספתי גילת ורנן כן יצליחך היכול תמיד בכל אשר תלך. לדברי ריבותיך עם החכם ה"ר עמרם נ"ר אני מצטער מאד מה זה ועל מה זה כי ראוי לך לכבדו ולנהלו לאטו כי הוא זקן שקנה חכמה ובעל מעשים וכל ימיו לא ימיש מתוך האהל ובמדבר תקע אהל התורה והפריח שושנה בין החוחים ואם לא הרבה גבולו בתלמידים ולא הפליג לפלפל בחכמה שנינו אחד המרבה וכו' וגם כי אתה באת בגבולו ואם לא ישר בעיניו עמידתך שם לא היה משנאתו אותך רק כי זה לו ארבעים שנה הוא גדול במלכות ההוא וישב לבדו על כסא ההוראה ולא רצה שתכנס צרתו לביתו ויירא פן תקפחנו תמיד בהלכות פחד פחד ויאתיהו ואשר יגור בא אליו חי נפשי איני אומר זה לאהבתו כי לא ראיתיו מעולם ואם אהבתיו כי ראוי לאהוב החכמים והשלמים אבל לאהבתך כאשר יאמר המשל החלוק נוגע אלי משאר מלבושי וכלי. וידעת כי הוא מגדולי הארץ ההיא ובתוך עמו יושב ויש לו קרובים רבים שם ואפשר שיהיו בהם קלי הדעת ואפקורי דמצערי רבנן ואם תמיד תספור צעדיו אולי ידרשו עלבונו ויזיקו לנפשך ואם רבים לוחמים לך מרום אין סומכין על הנס והיה טוב לכבדו בפרהסיא ולנשאו ואחרי הדלת והמזוזה בינו לבינך מה שגה הבינה לו ואין ספק יכיר ערכך ויתרונך כי עינים לו ויראה אזנים לו וישמע. ובאמת אינני תמה אם יאמר לפעמים דברים בלתי מדוקדקים כל הצורך ולו יהיה כרב האיי ז"ל אחרי שאיננו לומד מסכת קבועה עם תלמידים משכילים רק שמעיין ערב ובקר בספרי הפסק ובחבורים כמו שדרשו ז"ל (ברכות ס"ג:) חרב אל הבדים ונואלו. גם זה יש לך לדון אותו לזכות בכל מה שתוכל כדי שתהיו נוחין זה לזה בהלכה כי במה שכתב דבנדרי איסור עובר משום בל תאחר היה אפשר להעמיד דבריו דומיא דנזירות כאוקימתא קמייתא דגמרא (נדרים ג':) באומר לא אפטר מן העולם עד שאהא נזיר ה"נ באומר שיאסרו תאנים עלי בקונם שלשים יום קודם שאפטר מן העולם ובענין זה אם אכל אינו בבל יאכל אלא שיש לו להתחיל באסורו שמא ימות ובכה"ג אפשר דאיכא בל תאחר דלא גרעי נדרי איסור גופייהו מנזירות דילפי' ליה מנדרים ר"ל נדרי הקדש ומוקמי' ליה בכי האי גונא ואפשר לחלק ביניהם גם מה שכתב דשבועת בטוי להבא עובר משום לא תשבעו בשמי לשקר לא עליו תלונותיך כי אם על הרמב"ם ז"ל שכתב כן בפירוש ועוד הוסיף להפליא שכתב בין להבא בין לשעבר עובר משום לא תשבעו בשמי לשקר ולכאורה נראה דאתיא דלא כמאן והראב"ד ז"ל לא השיג עליו בזה ונראה שהוא מפרש פלוגתא דאיתמר בגמרא (שבועות כ: כ"א:) הכי דללישנא קמא בכל לשעבר איכא משום שבועת שוא ובלהבא דהוא נשבע והחליף איכא משום שבועת שקר ובל יחל ליתיה כי אם בקונמו' לבד וללישנא בתרא ליכא שבועת שוא כי אם בנשבע לשנות את הידוע ובשבועת בטוי לשעבר דהיינו נשבע להחליף ליכא שבועת שוא כלל כי אם שבועת שקר ובשבועת בטוי להבא איכא משום שבועת שקר [ומשום בל יחל] ומאי משום בל יחל דאתמר בגמ' אף משום בל יחל ובכל דוכתא דאתמר בגמ' בשבועת בטוי משום בל יחל פירש אף משום בל יחל והרב ז"ל סמך על הלשון האחרון כראוי וגם שיש בזה טעמים אחרים לפסוק כן ולזה כתב דבשבועת בטוי בין להבא בין לשעבר איכא משום לא תשבעו ולא חשש להזכיר בל יחל ואם עובר בו ג"כ בלהבא לפי שאין דרכו למנות לאו יתירי והזכיר זה הלאו המפורסם והכולל שבועת בטוי להבא ולשעבר ולא בל יחל שהוא מיוחד בקונמות ^*(עי' לעיל (סי' שפ"ז)) ומעתה נתקיימו דברי זה החכם וזה קרוב לעשר שנים ראינו דבריו אלה בברצלונה אני ואחי ז"ל והוקשה לנו כמו שהוקשה לך ופירשנו הלכה בדרך זה כדי שיהיו דברי הרמב"ם ז"ל קיימין וכתבנו אליו זה בארוכה לתרץ דבריו בקונדרס שלחנו לו ואם הוא באולי לא הרגיש בזה רק שכתב כאשר מצא לר"ם ז"ל כמנהגם במדינה ההיא לסמוך על פסקי הר"ם ז"ל בכל דבר מכח הסכמתם ואף אם לא יהיה הדין כן אחרי שהוא סומך על הר"ם ז"ל ותולה דבריו באילן גדול אין מזיחין אותו כדאמרינן בפ"ק דחולין (ט"ו.) אטו משום דסבר כרבי יהודה מאן דדריש כר"מ שתוקי משתק ליה ואם תהפך בזכותו בדברים כאלה ולא יהיו דבריו נבדקין הקולות יחדלון ומטר המריבה לא יתך בגבולכם ויהיה שלום בחילכם שלוה בארמנותיכם. יגעתי למצוא דברי חפץ בענין היבמה יען דינה אינו מבורר בגמרא וצריך לחפש בדברי המחברים מה היה דעתם וגם בדבריהם אינו מבואר כל הצורך ומה שהעלית מצודתי אני כותב לך ובמה שמצאתי סתירה לדבריך כתבתי ברמז ולא הזכרתיך למען תוכל להראות תשובתי אם תחפץ. הגיע הנה שלוחך בשובו מטודיל"ה יום שאחר המועד ועכבתיו כל יום המחרת להעתיק תשובתי כי קודם המועד לא היה לי פנאי לעיין בזה הדבר:

תשובה 446

מעשה באשה בוגרת והיא כבת עשרים שנשאת ושהתה תחת בעלה ביחוד עמו כדת משה וישראל כמו ה' ושלשים יום ולסוף אלו הימים חזרה וטבלה לנדתה ונתיחדה עם בעלה ותוך ג' ימים מת בעלה ומיד נסתפקה בהריון עד שהגיע זמנה והוכר עוברה ולסוף ילדה בת ונתברר בעדים שמיום מיתת בעלה עד יום לידת הבת יש שמנה חדשים וכ"ב יום והבת גמרו סימניה שערותיה וצפרניה ומתה הבת לכ"ט יום שואלים אם הבת פוטרת אמה מן החליצה לפי שיצא מכלל נפל אם מפני שגמרו סימניה אם מפני שנכנסו לה כ"ב יום מן החדש התשיעי ובזה מקרי כלו לו חדשיו או נאמר שאין כל זה מוציאתה מידי ספק נפל כיון שמתה תוך שלשים יום ללידתה דלא מקרי כלו חדשיו אלא אם כן עברו כל תשעה חדשים שלמים ולכן צריכה חליצה:

תשובה אם מה שנולדה הבת באמצע חדש תשיעי אינו קרוי כלו לו חדשיו מה שגמרו סימני הבת אינה מוציאה מידי ספק נפל כיון שמתה תוך ל' ללידתה דקיי"ל כרשב"ג דכל ששהה ל' יום באדם אינו נפל כדפסק שמואל הלכתא כותיה בפרק רבי אליעזר דמילה (שבת קל"ה:) משמע הא לא שהה ספיקא הוי כדאיתא בפרק החולץ (יבמות ל"ו:) ואתמר התם מת בתוך ל' ונתקדשה רבינא משמיה דרבא אמר אם אשת ישראל היא חולצת אם אשת כהן היא אינה חולצת ואסיק התם (ל"ז.) דבאשת ישראל חולצת כרשב"ג דהלכתא כוותיה ובאשת כהן סמכינן אדרבנן דאמרי אע"ג דלא שהה ולד מעליא הוי וההיא ודאי לאו בדידעי' ביה דכלו לו חדשיו כגון שבעל ופירש הוא דבכי האי גונא אפי' רשב"ג מודה דולד מעליא הוי אפי' לא שהה כדאיתא בפרק יוצא דופן (נדה מ"ד:) ולאו בבן שמנה ודאי כגון שבעל ופירש נמי היא דבכי האי גונא לא אמרי רבנן דאע"ג דלא שהה ולד מעליא הוי אדרבא אמרי דאע"ג דשהה נפל ודאי הוי ואפי' גמרו סימניו דלא אפשר למתלי דבן שבעה ואשתהויי אשתהי הוא דהא רבנן דפליגי עליה דרשב"ג ס"ל דלעולם לא משתהי כדאיתא בפרק הערל (יבמות פ':) וכיון דלא משתהי על כרחין ודאי נפל הוא ואפי' גמרו סימניו ואפי' שהה ל' יום אלא ודאי ההיא דפרק החולץ בסתם ולדות היא שבעלו ולא פירשו והם בספק בן שמנה או בן תשעה וגמרו סימניו דלרשב"ג כיון דלא שהה ספקא הוי ואפילו גמרו סימניו ולרבנן כיון דרוב נשים ולד מעליא ילדן אמרינן דבן ט' הוא והוא דגמרו סימניו דאי לא גמרו הא איתרע ליה רובא דהא רוב היולדות ולד מעליא בסימנין גמורין יולדות אותן וכבר הוכיחו האחרונים ז"ל דרבי שמעון בן גמליאל ורבנן בתרתי פליגי בבן שמנה ודאי ששהה שלשים ובספק בן שמנה בן תשעה ולא שהה דבבן שמנה ודאי ושהה שלשים לרבנן נפל גמור הוא ואפילו גמרו סימניו דכיון דודאי בן שמנה הוא וא"א לספקו בבן שבעה דהא ס"ל דלא משתהי אין שום דבר מוציאו מידי ודאי נפל ורשב"ג סבר דכיון ששהה ל' יום הרי יצא מכלל נפל אע"פ שהוא בן שמנה ודאי דאמרינן דבן שבעה הוא ואשתהי והיינו ההיא דפרק הערל דאמרי' התם אלא הא דעבד רבה תוספאה עובדא באשה שהלך בעלה למדינת הים ואשתהי עד תריסר ירחי שתא ואכשריה כמאן כרבי דאמר משתהי כיון דאיכא רשב"ג דאמר משתהי דתניא רשב"ג אומר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל כרבים עבד אלמא דלרשב"ג אפי' היכא דליכא למיתלי אלא בבן ז' ואשתהי דהיינו בנולד לח' ודאי נפק ליה מתורת נפל כיון ששהה ל' ואפשר אפילו בלא גמרו סימניו ולזה נוטה הרשב"א ז"ל ומכאן ראיה גמורה דלא תלינן לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה אפילו בבן שבעה ואשתהי דהוי מעוטא דאי לא תימא הכי לימא דטעמא דרשב"ג לאו משום דמשתהי אלא משום דתלינן בזנות. וכן ראיה לזה מרבה תוספאה דתלה טעמא בבעל עד שנים עשר חדש אע"פ שהוא בתכלית הזרות ורבנן פליגי עליה דרשב"ג וס"ל דלא משתהי כלל וכל שודאי לא כלו לו חדשיו בן ח' הוא בין גמרו בין לא גמרו בין שהה ל' יום בין לא שהה ושלשה מחלוקות בדבר ת"ק סבר דכל שודאי לא כלו לו חדשיו כגון בעל ופירש נפל גמור הוא בכל ענין דהא לא משתהי ורבי סבר דאי גמרו סימניו יצא מכלל נפל דאמרי' בן שבעה הוא ואשתהי ורשב"ג לא תלי מלתא בגמרו אלא בשהה שלשים דאי שהה שלשים יצא מכלל נפל דאמרי' בר שבעה הוא ואשתהי דאין שום נפל חי שלשים ואי לא שהה ספקא הוי דהא איכא לספוקי בבן שבעה ואשתהי והיינו דוקא בגמרו סימניו אבל בלא גמרו ודאי נפל הוי אפילו לרשב"ג דאי לא תימא הכי לא מצינו נפל ודאי אליבא דרשב"ג ופליגי נמי רבנן ורשב"ג בסתם ולדות שהם ספק בן שמנה ספק בן תשעה וגמרו סימניהם דלרבנן ולד מעליא הוי אע"ג דלא שהה שנשים דתלינן ליה בבן ט' כיון דרוב נשים אינן מפילות ולרשב"ג ספקא הוי אפי' בנפל מן הגג או אכלו ארי כיון דמעוטא דמפילות הוי מצוי חיישינן ליה כמו שכתבו בתוס' (בהחולץ שם בד"ה הא) ובכי האי גונא הוא דאמרינן בפ' החולץ דצריכה חליצה כר' שמעון בן גמניאל דקיימא לן כוותיה ובאשת כהן אינה חולצת דסמכינן בה אדרבנן דאזלי בתר רובא אבל בבן שמנה ודאי שגמרו סימניו [ולא שהה דלר' שמעון בן גמליאל ספיקא הוי בהא אפילו אשת כהן חולצת ולא סמכינן אדרבי דאמר כל שגמרו סימניו] ולד מעליא הוא דהא לרבנן הוי נפל ולרשב"ג דקיימא לן כוותיה הוי ספק גמור דאף על גב דאפשר לתלות נמי בבן שבעה ואשתהי מ"מ כיון דלא שהה ל' יום אפשר דנפל הוא ואע"ג דמפילות מעוטא יולדות לשבעה ואשתהי נמי מעוטא וגמר סימנין לרשב"ג אין מוציאין מחזקת נפל הלכך אפילו באשת כהן חולצת מספק אבל בספק בן שמנה ספק בן תשעה הוא דאמרינן בדיעבד דבאשת כהן אינה חולצת אבל לכתחלה או באשת ישראל אפילו דיעבד חולצת כרשב"ג ואע"פ שגמרו סימניו. וזהו הדרך הנכון בענינים אלו שהסכים בו הרשב"א ז"ל ורוב האחרונים ז"ל. ואף הרמב"ם ז"ל שפסק כרבי דכל שגמרו סימניו הוי ולד מעליא אפי' בן יום אחד שכך כתב (בפ"א מהל' מילה) שבן שמנה שהיה שלם בשערו וצפרניו הרי הוא ולד שלם ובן שבעה הוא אלא שנשתהה כבר כתב הוא ז"ל (פ"א מהל' יבום וחליצה) שזהו בדין תורה אבל חכמים החמירו להצריכה חליצה כל שלא שהה שלשים וא"כ בנדון זה אם נחשוב אותם כסתם ולדות שהם ספק בן ח' ספק בן תשעה אע"פ שגמרו סימני הבת כיון שלא שהתה שלשים צריכה חליצה לכתחלה ובדיעבד נמי באשת ישראל אלא שאם נתקדשה לכהן אינה צריכה חליצה:

ועוד אפשר לומר דבנדון זה אפילו נתקדשה לכהן צריכה חליצה משום דהוי ספק נפל אפילו לרבנן מדגרסינן בפ' רבי אליעזר דמילה (שבת קל"ו.) אמר אביי פיהק ומת דברי הכל מת הוא כי פליגי בנפל מן הגג או אכלו ארי מר סבר חי הוא ומר סבר מת הוא. ונראה מפרש"י ז"ל דלאו דוקא פיהק ומת אפילו חלה ומת מודו רבנן ולא פליגי אלא במיתה הבאה לו ממקום אחר כנפל מן הגג ואכלו ארי וכ"כ הרב רבינו יונה ז"ל וכן הרא"ש ז"ל. ולדבריהם הא דאמר רבא בפ' החולץ דבאשת כהן אינה חולצת משום דסמכינן אדרבנן בנפל מן הגג או אכלו ארי הוא אבל חלה ומת בנדון זה אפילו רבנן מודו ואם כן אפי' באשת כהן חולצת אלא שהרב אלפסי ז"ל השמיטה להא דאביי מן ההלכות משמע דס"ל דפליג אדרבא דהא רבא סתמא היא בכל ענין וגם הר"ז הלוי ז"ל סובר דאביי בפיהק ומת דוקא אבל חלה ומת הרי הוא כנפל מן הגג או אכלו ארי ולדבריו הא דרבא אפי' בחלה ומת היא ולדברי שניהם ז"ל אף בנדון זה שהוא חלה ומת פליגי רבנן:

אבל מה שראוי להסתפק בנדון זה הוא אם מה שנתברר בעדים שילדה לאחר מיתת הבעל שמנה חדשים וכ"ב יום הוי קים לן בגויה שכלו לו חדשיו אם לא דאי הוי כלו לו חדשיו הדבר ברור שאפי' לא שהה שלשים יצא מכלל נפל אפי' לרשב"ג כדאמרי' בפרק יוצא דופן (נדה מ"ד.) גבי מתני' דתנוק בן יום אחד פוטר את אמו מן היבום והרי הוא לאביו ולאמו ולכל קרוביו כחתן שלם דמקשי' התם לימא מתני' דלא כרשב"ג דאי רשב"ג הא אמר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספקא הוי ומשני דקים לן ביה שכלו חדשיו ומדברי הרמב"ם ז"ל נראה דבעינן ט' חדשים שלמים שכן כתב (בפ"א מהלכות יבום וחליצה) וז"ל אבל מדברי סופרים עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים עכ"ל. גם בספר עמודי גולה כתוב כן אם נודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים. וכן נראה מלשון רש"י ז"ל פרק רבי אליעזר דמילה וז"ל ה"מ דקים ליה בגויה דכלו לו חדשיו ועברו ט' חדשים מתשמישה עד שילדתו ולא שמשה כל ימי עבורה עכ"ל. נראה מלשונו דבעינן ט' חדשים שלמים דאל"כ היה לו לומר שעברו שמנה חדשים ונראה שסמכו על ההיא דאמר שמואל בפ' בנות כותיים (נדה ל"ח.) אין אשה מתעברת ויולדת אלא או לרע"א או לרע"ב או לרע"ג דס"ל דיולדת לט' אינה יולדת למקוטעין ולד של קיימא אלא נפל כמו שפרש"י ז"ל בפרק החולץ (יבמות מ"ב.) משמע להדיא דאי יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין אם ילדה נפל הוא דמקשינן התם ותמתין שני חדשים ומחצה ותנשא דאי לז' ילדה בר ז' לבתרא הוא ואי לשיתא ופלגא ילדה האי בר ט' לקמא הוא דאי בר בתרא הוא בר שיתא ופלגא הא לא חיי והשתא ס"ד דבין יולדת לתשעה בין יולדת לשבעה אינה יולדת למקוטעין ומהאי לישנא משמע דאפילו הכי יולדת היא נפל למקוטעין דהא קאמר דאי בר בתרא הוא בר שיתא ופלגא הא לא חיי משמע דהשתא נמי דס"ד דיולדת לשבעה אינה יולדת למקוטעין כמו יולדת לתשעה מ"מ יולדת היא למקוטעין נפל ואינה יולדת אמרו אינה מפלת לא אמרו והיינו דקאמר הא לא חיי כלומר וזה כיון שחיה בר תשעה לקמא הוא. ועוד נראה שהדבר מוכרח בעצמו שהרי כל המעוברות ראויות הן להפיל כל שבעה ימי עבורן עד שימלאו חדשיהן ונניח שאשה זו היתה ראויה לילד לתשעה גמורין ולא נגמרה צורתו לז' וגם שהוא בענין שאין לתלות בבעילות קודמות אפשר וקרוב הוא שבחדש תשיעי תדרסנה בהמה או תרצצה בכותל או יקרה לה איזה חולי שתפיל בסבתו ואין זה מכת הנמנעות וא"כ אף כשאפשר לתלות בבעילות הקודמות או בבן שבעה ואישתהי אם לא שהה שלשים הרי הוא בספק נפל וצריכה חליצה לכתחלה לרשב"ג אי אית לן דשמואל דאינה יולדת למקוטעין וכ"ת א"כ לישתמיט בחד דוכתא ולימא פחות מבן תשעה גמורים הרי הוא כנפל הא לא קשיא דאי פרושא דכלו לו חדשיו הוא ששלמו לו כל תשעה הא תניא בהדיא בפ' הערל (יבמות פ':) איזהו בן שמנה כל שלא כלו לו חדשיו ואע"ג דאתא למימר אע"פ שגמרו סימניו לאפוקי מדרבי ואע"פ ששהה שלשים לאפוקי מדרשב"ג מ"מ גם זה בכלל דבריו שאם לא שלמו לו כל תשעה הרי הוא בכלל בן שמנה ולישנא דכל שלא כלו לו חדשיו הכי משמע דאי לא ה"ל למימר כל שלא הגיעו לו חדשיו דאי יולדת לט' למקוטעין ביום ראשון מן התשיעי יולדת דמאי דאמרי' ביולדת לז' מעוט ימים שנים לאו דוקא ומעשה שהיה כך היה ומ"מ מוכח שפיר כיון שחיה דלא בעינן שלמים וממילא ידעינן דאפי' יום אחד ומבואר הוא בדברי רבי יהודה (נדה ל"ח.) דאית ליה דיולדת למקוטעין דמתחלת החדש הוי זמן לידה ולשון התוספתא ^*(בתוספתא שבת (פט"ז ה"ד) הגי' איזהו בן שמונה כל שלא כלו לו חדשיו) איזהו בן שמנה כל שלא יצאו לו חדשיו. ולשון זה הוא מבואר יותר שפי' שעברו חדשיו וכיון שהוא מבואר דשמואל הכי אית ליה משמע דהלכתא כוותיה דאית ליה כחסידים הראשונים ורבים נינהו לגבי רבי יהודה. ומר זוטרא נמי מפרש טעמייהו התם מקרא וסוגיא נמי דבפרק החולץ שהבאתי בסמוך ותמתין שני חדשים ומחצה ותנשא הכי רהטא דמקשי סתמא אליבא דמאן דאמר אינה יולדת למקוטעין. ואין להקשות על זה ממנהגו של עולם שרוב נשים יולדות ולד של קיימא לפחות מתשעה גמורין מיום שטבלה לנדתה שכיון שאינן בועלין ופורשין אין טבילתן ראיה שהרי אפשר שטעו באומד דעתן בהריון והולד הוא אם מטבילות הקודמות והוי בן תשעה גמורים ואם מפני שלא פסק וסתה הא אמרינן בפ"ק דנדה (ד':) דמעוברת אין דמיה מסולקי' עד שיוכר עוברה משום דאז ראשה ואבריה כבדין עליה. ובפרק החולץ (יבמות מ"ב.) נמי אמרינן כי מטו תלתא ירחי ליבדקה וכן אפשר לתלות שהולד הוא מן המאוחרות והוי בן שבעה שנולד בזמנו אם מאותה טבילה והוי בן ז' ואשתהי ואם אין כל זה הוי נפל ולא חי שהרי גם מהם מתים לפעמים ולכן אם לא שהה שלשים יום אין מה שיוציאנו מספק נפל. ומ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ב מה' רוצח) שנהרג על הקטן בן יום א' והוא שכלו לו חדשיו אבל אם נולד לפחות מט' חדשים הרי הוא כנפל עד שישהה שלשים יום וההורגו תוך שלשים יום אינו נהרג עליו ע"כ נראה ג"כ שהלך לשטתו דבעינן שלמים אלא שאע"פ שהוא פוסק כרבי דגמרו סימניו הוי סימן מובהק מדאורייתא אלא שמדברי סופרים החמירו ביבום גבי נפשות הלך לקולא שלא יהרג אלא כדינא דרשב"ג בכלו חדשיו או בשהה שלשים ולא הוצרך לכתוב בפירש גמורים דכיון שהוא מדבר בנולד לפחות מט' חדשים ממילא משמע גמורים דאם לא כן הוה לי' למימר נולד בתוך שמנה ואעפ"י שהרב ז"ל (בפ"א מה' מילה) לא הזכיר רק מי שנולד בחדש השמיני אפשר דלרבותא נקט הכי דאפי' בחדש השמיני אם גמרו סימניו מותר למולו כרבי דאית ליה הכי ולא מחמרינן במילה משום דאף אם יהיה נפל מותר מדינא דמחתך בשר בעלמא הוא זהו מה שנראה בנדון זה לדעת הרמב"ם ז"ל ורש"י וספר עמודי גולה:

אבל מצאתי להרמב"ן ז"ל בספר תורת האדם בענין האבל וז"ל תינוק כל שלשים יום אינו מתאבל עליו בין גמרו סימניו שערו וצפרניו שלמים בין לא גמרו דתניא רשב"ג אומר כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי ואם קים ליה בגוויה שכלו לו חדשיו כגון שבעל ופירש ונולד לתשעה חדשים בין שלמים בין מקוטעין מתאבל עליו בן יומו עכ"ל. נראה שהוא מפרש כלו חדשיו המוזכר בפרק רבי אליעזר דמילה ובפ' יוצא דופן נמי גבי אבלות וגבי יבום שכלו לו שמנה שהם חדשי גדולו אבל תשיעי חדש הלידה הוא ולא חדש הגדול וההריון וכן יפרש כל שלא יצאו לו חדשיו המוזכר בתוספתא שלא עברו חדשי הגדול וההריון דהיינו ח' ומשמע דסבירא ליה לרב ז"ל דלא קיי"ל כשמואל דאמר יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין והיינו מדאמר מר זוטרא אפי' למאן דאמר יולדת לט' אינה יולדת למקוטעין וכו' משמע מהאי לישנא דלא קיי"ל הכי ואע"ג דשמואל מוקי מילתיה כחסידים איהו הוא דאמר הכי או תלמודא קאמר דשמואל מצי למימר הכי אבל אפשר דחסידים סבירא להו דיולדת למקוטעין וכל שעברו שמנה יצא מכלל נפל אלא שרובן יולדות לתשעה גמורין וחסידים היו מתקנין כל מאי דאפשר על דרך הרוב ולא חששו למעוט משום דלא אפשר כמו שלא חששו ליולדת לשבעה וכן לשוהה אחר תשעה דקיי"ל דמשתהי עד תריסר ירחי שתא כדעבד עובדא רבה תוספאה והא דמוכח מר זוטרא טעמא דחסידים מדכתיב ויתן ה' לה הריון הריון בגימטריא הכי הוי רמז בעלמא הוא דסתם הריון הכי הוי ומ"מ כל שנכנסה יום א' בחדש התשיעי הרי יצא מכלל נפל דהא איכא נמי יולדת לז' שאין ימי עבורה כמנין הריון והיינו דמקשי סתמא בפרק החולץ אליבא דשמואל ותמתין שני חדשים ומחצה ותנשא היינו משום דכ"ע מודו דלא תנשא עד שיהיו לה שלשה חדשים משו"ה מקשי סתמא כלו' ואי אמרת יולדת למקוטעין תקשי למאן דאמר אינה יולדת זה נראה לדעת הרמב"ן ז"ל וכיון דלענין אבלות חשיב ליה כלו חדשיו אעפ"י שנולד למקוטעין לענין יבום נמי ודאי חשיב כלו חדשיו דאי גבי יבום הוה מחמרינן להצריכה חליצה משום ספק נפל גבי אבלות הוה לן למימר נמי הכי לקולא כדאמרינן בפ' יש בכור לנחלה (מ"ט.) הכל מודים גבי אבלות דיום שלשים כיום שלפניו דמי מאי טעמא ספק אבלות להקל. ועוד דבפ' יוצא דופן גבי מתניתין דתינוק בן יום אחד דתנן בחדא פוטר מן היבום והרי הוא לאביו כחתן שלם לענין אבלות מקשי בגמ' לימא מתניתין דלא כרשב"ג דאי רשב"ג הא אמר אי לא שהה ספיקא הוי ופרש"י דאכולא מתני' מקשי כלומר דלרשב"ג כיון דספיקא הוא לגבי יבום הוה לן למימר דאינו פוטר לחומרא ולגבי אבלות הוה לן למימר דאינו נוהג לקולא ומתרצי' בדקים לי' שכלו לו חדשיו אלמא בין ביבום בין באבלות מוקמינן בכלו חדשיו ותרווייהו בחדא מחתא מחתינהו וא"כ בנדון זה לפי סברת הרמב"ן ז"ל הרי כלו חדשיו ואינה צריכה חליצה כלל. וכיון שדבר זה לא מצאנוהו בתלמוד מבואר ואנו צריכין לחפש ולבדוק בדברי הראשוני' ז"ל אשר קטנם עבה ממתנינו ואם הם מלאכים אנו בני איניש ומהם זה אומר בכה וזה אומר בכה ובנד"ז אפי' אם נאמר דלא הוי כלו חדשיו אינה צריכה חליצה משום ספק גמור אלא משום חומרא דרבנן דהא באשת כהן אינה חולצת כדברי הרב אלפסי ז"ל והר"ז הלוי ז"ל כמ"ש למעלה מעתה הרוצה להקל ולהתירה בלא חליצה הנה לו עמוד נכון הרמב"ן ז"ל שהוא כדאי לסמוך ולהשען עליו וכ"ש אם הוא שעת הדחק שהיבם קטן או שהוא במדינת הים והמחמיר להצריכה חליצה לכתחלה לחוש לדברי כלם תבא עליו ברכה ^*(ב"י אה"ע סי' קנ"ו (ד' פ"א ע"א) ד"ה ובתשובות. וע"ש בב"ש סק"ג ושם סי' קס"ד סקי"א. ועי' בתב"ש סי' י"ג סקט"ו ועי' בביאור הגר"א ז"ל או"ח סי' של"א סק"א מ"ש בזה):

תשובה 447

עוד לו על הענין הנזכר

האדון נ"ר ראיתי דבריך האחרונים ויהיו בפי כדבש למתוק אכלתי מהם דיי וידעתי כל מעשיך לשם שמים ועם כל זה כדי לתת מקום לשלום אף בראותך מעשים אשר לא יעשו אשר ראוי לגעור בעושים ולהוכיחם היה טוב לקרוא לחכם ההוא להיות ידו אתך להסיר מכשול עון ולקנא בעושה עולה ושניכם כאחד טובים תוכלו להוכיח ולגעור מבלי נודד כנף. וחי נפשי אני ראיתי בברצלונה את מורנו הרב רבינו נסים זצ"ל כשהיה רוצה להוכיח על אי זה דבר מעצמו קצת מעשירי הקהל היו מתריסין כנגדו ומבטלין עצתו ואם הי' לו שם כמה גדולי הקהל קרוביו בעלי בריתו אוהביו ותלמידיו וגם בגוים גדול שמו וכ"ש בישראל ואינך עתה בשוקי טוליטו"לה שהיית שם כשמעון בן שטח ואל תחשדני לא אאמין בדבריך חלילה כי חי נפשי אני מאמין בכל מה שאמרת כאלו ראו עיני אלא שאני אומר שעם כל זה אין עליך להקפיד כי אם לא עשה לך כמו שעשו בני בתירה להלל מיראתו פן תעשה לו כאשר עשה הלל לבני בתירה שהתחיל מקנטרן בדברים אין להפליא אם אינו ענותן כבני בתירה ומוזכר בירושלמי דכתובות (פי"ב ה"ג) שרבינו הקדוש היה אומר שכל דבר ענוה ושפלות היה עושה זולתי מה שעשו בני בתירה להלל שכבודו לאחר לא יתן. ומעתה ישא כל אדם קל וחמר בעצמו ולא תחוש ואם הוא יהיה קפדן כשמאי היה לו ענותן כהלל וסופך תעלה מעלה מעלה שנאמר כל גיא ינשא. בדבר השאלה ידעת האדון נ"ר שאין לנו לדון בדיני תורתנו ומצותיה על פי חכמי הטבע והרפואה שאם נאמין לדבריהם אין תורה מן השמים חלילה כי כן הניחו הם במופתיהם הכוזבים ואם תדין בדיני הטרפות על פי חכמי הרפואה שכר הרבה תטול מן הקצבים כי באמת יהפכו רובם ממות לחיים ומחיים למות ויחליפו חי במת כי אין ספק בנטלה הכבד ונשאר בה כזית שאנחנו מכשירים הם יאמרו שימות לשעתו והן בחרותה בידי שמים ואחרים וכמה וכמה אחרים שאנחנו אוסרים כמו כל הסרכות וכל המראות הפוסלות בריאה וכן בדיני הדריסה ואחרים שאין ספק שהם מלעיגים בנו עליהם יוצק זהב רותח לתוך פיהם. והרמב"ם ז"ל כששנה מעט ואמר שצומת הגידין הם בעצם התחתון בעופות לא הודו לו אחרי שלפי סוגית הגמרא נראה שהוא בעצם האמצעי ולא נזכר בתלמוד חלוק בין בהמה לעופות ואעפ"י שהיה הרב ז"ל חכם בחכמת הרפואה והטבע ובקי בנתוח כי לא מפי הטבע והרפואה אנו חיין ואנחנו על חכמינו ז"ל נסמוך אפילו יאמרו לנו על ימין שהוא שמאל שהם קבלו האמת ופירושי המצוה איש מפי איש עד משה רבינו ע"ה לא נאמין אל חכמי היונים והישמעאלים שלא דברו רק מסברתם ועל פי אי זה נסיון מבלי שישגיחו על כמה ספקות יפלו בנסיון ההוא כמו שהיו עושין חכמינו ז"ל כמוזכר בפרק המפלת (נדה ל':) אני מביא ראיה מן התורה ואתם מביאים ראיה מן השוטים ובכמה ענינים בסוד היצירה הם חולקים על דברי רז"ל כמו צורת יצירת הולד לארבעים יום וקודם לכן מיא בעלמא הוא וכגון אביו מזריע לובן שממנו עצמות וגידין וכו' והם סוברים שהכל מן האם וזרע האב פעולתו להקפיא ולהעמיד זרע האשה כפעל הקיבה להעמיד החלב וכגון אשה מזרעת תחלה יולדת זכר וכו' והם דעתם בהפך וכן במה שאמרו ז"ל (שם ל"א.) שלשה חדשים האחרונים תשמיש יפה לה ויפה לולד והם סוברים בחדש השמיני קשה לה מאד גם בזה אפשר שיהיה דעתם כנגד דברי רז"ל כי באולי נסו באחת או בשתים וראו שנגמר לתחלת תשיעי ואולי הי' בר ז' ואשתהי או שהיו מבעילות קדומות ואף אם מסרום לשומר אין אפטרופוס לעריות ואימר שומר בא עליהן ויותר יש לנו להאמין בשמואל או לחוש לדבריו דנהירן ליה שבילי רקיעא ובחכמת הרפואה העיד על עצמו ואמר לכל מילי ידענא אסותיהו (ב"מ קי"ג:) וגם חכמי הרפוא' לא ראית בדבריהם שיאמרו שיצא מכלל נפל אף כשמת בן יומו אבל אולי אמרו שאפשר שתגמר יצורתו לתחלת תשעה חדשים ועוד שאין להפליא על הרופאים שהרי גם דעת רבי יהודה היה כן אלא שהרמב"ם ז"ל וחבריו חשו לדשמואל וגם שנראה להם פירש כלו חדשיו שיהיו כל תשעה שלמים. ומה שנפלאת למה לא כתב בהלכות רוצח גמורים המדקדק בלשונו יראה שלא היה צריך שם לבאור אחר כי בהלכות יבום שאומר שכשנולד לתשעה חדשים יצא מספק נפל אז היה צריך לבאר גמורים פן יטעה אדם לומר שכונת אמרו נולד לתשעה חדשים היא להתחלת ט' חדשים אבל בהלכות רוצח לא הזכיר זה בנולד לט' חדשים שהוא ולד גמור רק בנולד לפחות מתשעה שהוא נפל שכך כתב הרי זה נהרג עליו אם הרג בזדון או גולה אם הרג בשוגג והוא שכלו לו חדשיו אבל אם נולד לפחות מט' חדשים הרי הוא כנפל וכו' והדבר ברור מלשון זה שכל שלא שלמו לו כל הט' חדשים שהוא פחות מתשעה חדשים אף אם לא יזכיר גמורים וכל שכן שהזכיר מתחלה בסמוך בבן קיימא שכלו לו חדשיו ונתבארה כבר כונתו בהלכות יבום בכלו חדשיו שהוא ט' חדשים גמורים. ולדברי כבודך חי נפשי אני תמה בהלכות רוצח למה לא הזכיר לפחות מט' חדשים ושני ימים ואלו השני ימים איך אינשינהו דלא איירי בהון בשום מקום מספריו גם לא נזכרו בדברי שום מחבר ומבואר הוא בגמ' (נדה ל"ח.) לדברי רבי יהודה דאית ליה יולדת למקוטעין דקיי"ל שיפורא גרים ומלשון זה נראה דלרבי יהודה בתחלת חדש תשיעי הוי זמן לידה. ויש אתנו שתי נוסחאות מפרש"י ז"ל במסכת נדה ובשתיהן כתוב כלשון הזה שיפורא גרים כלומר כניסת החדש של תשיעי גורמת לידת הולד דמכי עייל ירחא הוי זמן לידה הלכך כל דמים שרואה בו מקושי אינו אלא מחמת ולד אע"ג דאיכא שופי בתרייהו ואפי' בתחלת תשיעי הוי מחמת ולד דקסבר יולדת לתשעה יולדת למקוטעין ע"כ. גם כתוב בשתיהן בפירוש שהטעם לרבי יהודה בקשיתה שנים בסוף שמיני ואחד בסוף תשיעי שהיא יולדת בזוב משום דכיון דרוב זיבה בשמיני הואי שאין הולד מטהר שדי חד יומא בתר תרין והרי היא זבה ואין בכאן שום דוחק שהרי כיון שהוחזקה לראות שתים והרי הוא זבה קטנה יותר ראוי לתלות הדם בזיבה מלתלות בקושי אפילו סמוך ללידה וכל המפרשים כן פירשו זה וכן בחדושי הרשב"א ז"ל. ואתה האדון באת לפרש בטעמו של רבי יהודה דבר חדש שלא נשמע כמוהו שצריכה ליכנס שני ימים בחדש תשיעי ואותן שני ימים מאן דכר שמיהו ואעפ"י שהוזכרו (שם:) ביולדת לשבעה אפשר לחלק ולומר דבט' אינו צריך ואם נאמר דכל שכן הוא דבתשעה איכא מאן דסבירא ליה דאינה יולדת למקוטעין א"כ מאן דאמר יולדת די שיהיו מקוטעין שלה לשני ימים כמו ביולדת לז' כבר בארתי דאפילו ביולדת לשבעה לא בעינן שני ימים כלל ומעשה שהיה כך היה והוא דבר נאה ומתקבל. וכן נראה שהבינו כל המפרשים והמחברים ז"ל שלא ראינו מהם מי שיזכיר אלו השני ימים ואתה האדון נ"ר הוכחת שיהיה ארבעה עם השנים הנוספים בשתי תקופות וכל שכן שהוא ראיה לדברי שלא באו רק להוכיח שאפשר שתלד למקוטעין כיון שהיה כן וכיון שיולדת למקוטעין לא בעינן רק שתכנס בחדש השביעי דשיפורא גרים ביולדת לשבעה גם זה ראיה דביולדת לתשעה למאן דאית ליה אינה יולדת למקוטעין אי אפשר כלל שתלד למקוטעין בן קיימא שאם לא כן מה ראיה הביאו דאפילו לדידיה יולדת לשבעה יולדת למקוטעין לפי שאירע כן פעם אחת הלא אפילו בט' דסבירא ליה אינה יולדת אפשר שיהיה כן אלא שאילו מצוי. אלא ודאי דלשמואל דאית ליה אינה יולדת למקוטעין אינה יולדת לעולם ולא כמו שכתב כבודך בכתבך השני דיולדת אלא דלא שכיח ולדברי היה לשון הר"ם ז"ל מדוקדק אם יאמר דבנולד בתוך שני חדשים הרי הוא כנפל אלא שכונתו דבעינן תשעה חדשים גמורים ולדברי כבודך היה לו להזכיר השני ימים ומה חטאו לו. ומה שמצאת בפירוש רש"י ז"ל שמפרש קושית הגמרא לשמואל מדקאמר רבי יהודה אפי' בסוף תשיעי ילדה דמשמע שאפילו היולדת לתשעה גמורים היה זמנה לילד משני ימים בחדש לא מצאנו זה כלל בפירוש רש"י שלנו שיפרש זה על קושית הגמרא רק שמפרש זה לפי דרכו בפירוש הברייתא מה רצה לומר ואפילו בסוף תשיעי ילדה ובנוסחא אחת מן הפירוש הכתוב מבואר שמפרש על קושי' בלשון הזה איני ומי סבר ר' יהודה יולדת לט' יולדת למקוטעין דקתני ואפי' בתחלת תשיעי ילדה והאמר שמואל וכו' וא"כ קשיא לשמואל ע"כ. ובנוסחא אחרת מן הפירש אינו מפרש דבר על קושית הגמרא כי אינה צריכה פירש. ובאמת כי נראה עקר הקושיא מסיפא דקתני אינה יולדת בזוב משום דשיפורא גרים ומתחלת החדש הוי זמן לידה והוי ולד של קיימא ובירושלמי (יבמות פ"ד הי"א) הוכיחו מדקתני דיה חדשה ולא קתני שלשים זאת אומרת שהאשה יולדת לחדשים מקוטעים. ולפי מה שהבנת מפרש"י לא יהיה קשה כלל מדרבי יהודה לשמואל שהרי ילדה בסוף תשיעי דקאמר רבי יהודה ר"ל שילדה בתוך חדש תשיעי בסופו דאי אחר שנכנס עשירי ועברו תשע חדשים של שלשים יום כדברי שמואל לא היה נותן לה ר' יהודה קשוי של חדש ט' כלל כיון שאין קשוי זה מחדש שילדה בו כדקאמר דיה חדשה וא"כ מאי קושיא לשמואל שהרי לפי סברתך אפילו שמואל יודה דכל שילדה קודם רע"א יום שהוא ולד קיימא אי מבעילות קודמות אי מבר ז' ואשתהי וא"כ שפיר יהיב ליה רבי יהודה קשוי לכל החדש ההוא אבל של חדש שמיני לא. ואף אם היה זמן לידה לולד זה לפי שאין הקשוי בחדש שילדה בו. גם מה שתרצת מתחלה ופירשת שהקושיא היא היכי איכפל תנא לאשמועינן דינא במלתא דלא שכיחא. חוץ מכבודך שאינה פירכא שהרי רבי יהודה אומר דעתו בקשוי שהוא חדש אחד ושיש בדבר להקל ולהחמיר ומפרש כיצד יהיה זה כגון שיקרה כך וכך. ואין להקשות בכגון זה איכפל תנא לאשמועינן אלא בשונה דבריו סתם ואין מציאות להם אלא בדרך זר רחוק רחוק מי ימצאנו כגון ההיא דפ' הזהב (בבא מציעא מ"ו.) דקתני סתמא היה עומד בגורן וכו' ואקשינן איכפל תנא לאשמועינן בגברא ערטילאי דלית ליה ולא כלום. וכן בפ"ק דקדושין (כ"ו:) דקתני סתמא ולקנות אגבה נכסים שאין להם אחריות ומקשינן איכפל תנא לאשמועינן מחט וגם בזו תירץ רב אשי מאן לימא לן דלא תלי בה מרגניתא דשויא אלפא זוזי. גם מה שכתב כבודך דאשה שנשאת היום ומת בעלה למחר וילדה לשמונה ושני ימים שאינה מותרת לינשא דתלי' שזנתה כשהיא פנויה דאזלינן בתר רובא וחזקה ליבום שאוסרין אותה ולא תלי' בבר ז' ואשתהי דהוי מעוטא. חוץ מכבודך דבר זה מבואר הבטול שהרי לרשב"ג דקיי"ל כותיה כל ששהה הולד שלשים יום שיצא מכלל נפל מותרת לינשא ואפי' היה בן שמנה ודאי כגון שנשאת היום ומת למחר או פירש משום דאמרינן בר ז' הוא ואשתהי ולדבריך היה לנו לחוש לזנות דקודם שנשאת ולאסרה משום רובא וחזקה אלא שאין תולין לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה אפי' על צד הרחוק שאין חושדין בכשרות. ועוד דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר וזה ברור. ובפרק אלמנה לכ"ג (יבמות ס"ט:) לגבי כהן שפתה את בת יכראל לא חששו לזנות דפלויה ואפי' גבי תרומה שהיא במיתה ואפי' בדדיימא מעלמא כרבא בלישנא בתרא דאתמר התם ואפילו באשה שהיתה פנויה לכל ואפילו לכהן זה היתה ביאתה ביאת זנות וכ"ש באשה שהיתה בחזקת כשרה שנשאת והיא ברשות בעלה שיש לתלות בביאת בעלה שהיא בכשרות ואינה מתהפכת בה. וכן שיש לומר כאן נמצא וכאן היה ולא נאמר שזינתה קודם גכן. גם מ"ש שלא נזכר בפירוש רש"י ז"ל נפל בכל אותה סוגיא באמת בנוסחא אחת מפרש"י כתוב בדברי שמואל כלשון הזה ויולדת בן קיימא שאינו נפל אלא לרע"א וכו' ע"כ. ובנוסחא האחרת שהיא שטה קצרה אין כתוב מזה דבר והשטה הארוכה היא שהיתה בידי מתחלה. ומה שהקשית למה לא תרצו שמואל דאמר כתנא דאי זהו בן שמונה כל שלא כלו חדשיו זה אינו קשה דמשנת חסידים מבוארת יותר ועוד שהיא ממש כשמואל שאינה יולדת כי אם באותן השלשה לא קודם ולא אחר. ומ"ש בשם הרי"ט ז"ל דשמואל וחסידים לא דברו אלא למקומם ושעתם וקרא דהריון סימנא ואסמכתא בעלמא הוא אין לי חדושי הרי"ט ז"ל. ומ"מ הרי אתה רואה מדבריו שהבין דברי שמואל כדברי שהם בדוקא לכל הפחות למקומם ושעתם ולא כדבריך ואם הר"ם והאחרים ז"ל לא סמכו על סברא זו לעשות מעשה להקל אין להפליא. וגם שאפשר שהרי"ט ז"ל לא אמר אלא שבזמן הזה אפשר שתלד למקוטעין ולא יהיה נפל אבל לא אמר שבשעור זמן זה יצא מכלל ספק נפל אף אם מת תוך שלשים כאלו כלו לו תשעה חדשים שלמים או שהרי"ט ז"ל לא אמר רק על מאי דס"ל דלא משתהי ואנן קיי"ל דמשתהי כרבה תוספאה (יבמות פ':) והרמב"ן ז"ל סמך על מ"ש בכתבי הראשון מדאמר מר זוטרא אפילו למאן דאמר יולדת לתשעה יולדת למקוטעין משמע וליה לא ס"ל כדרך הפוסקים לסמוך בכיוצא בזה ולא על מה שכתבת ומי שיחפוץ לחלוק עליך יאמר שגם הרמב"ן ז"ל לא כתב כן אלא באבלות להחמיר אבל לא להקל בחליצה ואני חפצתי צדקך ואתה האדון נ"ר רוצה להציל עינינו באמרך שגם המחברים ז"ל שכתבו בפי' שצריכה חליצה עד שנדע בודאי שכלו חדשיו ונולד לט' חדשים גמורים שאין דעתם כן אלא שכותבים הפך כונתם ודבר זה אלו אמרו יהושע בן נון לא צייתנא ליה בשגם הוא בשר וגם אנחנו עיני בשר לנו וכראות אנוש נראה ואם תרצה תאמר שנעלמה מהם הלכה ואם קבלה נקבל. ומ"ש כי לרוב חפצי לטהר את השרץ לא דקדקתי בשני מקומות לא כי רק כי לרוב נחצי לשלח שלוחך למען תצדק בדברך טעיתי בחושבנא בההיא דפרק החולץ חשבתי שבעה חדשים דבתרא ושנים וחצי דהמתנה הרי שמונה חדשים וחצי וחסרתי חדש אחד מן החשבון אגב ריהטא והעבודה תכף לכת שלוחך הרגשתי בטעותי זה וגליתי לתלמידך הנבון ה"ר יוסף בן מניר י"ץ וכן לתלמידך אחר ה"ר משה בן עבאסי י"א זה שלא בפני זה ונאמנים הם עלי אם לא כמה ימים טרם בא כתבך השני אמרתי להם זה וחפשתי אם אמצא הולך דרך גבולכם למען אכתוב לכבודך מזה ולא מצאתי ולזה אשחר פני כבודך להעביר הקולמוס על זה מכתבי הראשון מהלשון המתחיל והא דקאמר בריש מלתיה בר ז' וכו' עד ועוד נראה שהדבר מוכרח ואל ישכן האדון באהלו עולה. אך על התפיסה האחרת שתפשת עלי אין תפיסה חוץ מכבודך דההיא דרבן שמעון בן גמליאל שנויה בתוספתא דשבת (פט"ז) גבי בן שמונה הרי הוא כאבן ואסור לטלטלו ועלה קתני אי זהו בן שמונה וכו' רשב"ג אומר כל ששהה וכו' ואע"ג דרשב"ג מקרא דפדיון הבן יליף לה וכללא כייל מיהו מילתיה על ההיא דבן שמונה אתמרא ואי בגמרא בפרק הערל לא מצי לאוכוחי אלא מפדיון הבן הוה להו לאיתויי כולה מלתא דרשב"ג ולסיומי בה שנאמר ופדויו מבן חדש תפדה ולפרושי טפי ולא לאיתויי סתמא כיון דעקרא אתמרא במלתא דליכא לאוכוחי מינה מידי ולדבריך כ"ש שהוספת לרשב"ג חיוב בפדיון הבן כל ששהא שלשים יום אפילו נשא ופירש ונולד לשמונה חדשים מיום הנשואין ומוציאין ממון מחזקתו ולא תליא בזנות דקודם נשואין. סוף דבר כל תליא בזנות ישתקע ולא יאמר. ומה שלא חמלתי על האשה לפסלה לכהונה לפי שרז"ל לא חשו לזה לכתחלה רק בנתקדשה כדי שלא יוציאנה מתחת בעלה כהן ואף לאחר מיתת בעלה כהן כתב הרמב"ם ז"ל שצריכה חליצה קודם שתנשא לאחר ואחרי ראות לעיני השמש דעת הר"ם וחבריו ז"ל שצריכה תשעה חדשים גמורים ודעת הרמב"ן ז"ל המקל לאו בפירוש אתמר אלא מכללא אתמר. הנה היה ראוי לפסוק הדין להחמיר ולכבודך לא רציתי ויצאתי מגדרי אבל כתבתי כי מי שירצה להקל יש לו אילן גדול לסמוך עליו והראיתי פנים שאפשר להקל וכתבתי החומרא דרך ברכה. וחי נפשי גם לך האדון נ"ר היה ראוי לומר כי היא מותרת גמורה לדעתך אבל שלא תתירנה לחוש לדברי הזקן לכבודו כדברי רבי על רבי יוסי ואע"ג דאלו רבי יוסי קיים כפוף ויושב לפני רבי הוה ובזה בטלה מחלוקת. ותדע האדון נ"ר כי אני שלחתי בברצלונה לבני י"א יודיעני מה ה"ר חסדאי קרשקש נ"ר אומר בדבר זה ולא גליתי לו דעתי והודיעני כי דעתו דבעי' שלמים. ואתה דע לך והנני חוזר וכותב תשובה לידיד הנבון חתנך י"א כאשר צוית בקצרה אך בעקר הדין לא אוסיף ולא אגרע כי לא נכון:

תשובה 448

בלשיט. לרבי יהודה איסקירה י"א

קשה עלי מאד צערך ופסידתך אבל מה לעשות יש לה' להושיע ברב או במעט המקום ימלא חסרונך ואל תאנח במה שאבד לך ותן מקום לשלום כי ראוי לכל משכיל ונבון לבקש שלום ולרדפו ולהיותו מעביר על מדותיו וכבר דרשו רז"ל (ר"ה י"ז.) למי נושא עון למי שעובר על פשע וכן אמרו ז"ל (ב"ק צ"ג.) להיות מן הנרדפים ולא מן הרודפים ואם העומדים עליך מאנו להשלים אתך אל תתחר בהם דום לה' והתחולל לו כי לא יתן לעולם מוט לצדיק והן כאשר בא הזקן שכנגדך פה לו היית אתה כאן והיית מגישו לפני ראשי הקהל י"ץ וקובל עליו על העשוי אתך ופניך הולכות בקרב אז היו עיניך רואות ואזניך שומעת איך הייתי מדבר קשות אתו למען יהיה שלום באחרונה ואת והב בסופה אבל בזולתך מה יועיל והיה אומר באולי דברים כנגדך ומרבה עליך אשמה ואין מי יכחישנו על כן לא עלה על לבי לדבר אתו מדבריך מטוב ועד רע ואלהים יצילך מריבי עם וישפות שלום לכם:

אשר שאלת מהו אגוזי פרך ורמוני בדן. פרך ובדן שמות מקומות הם והאגוזים שבפרך חשובות מאד וכן רמונים שבמקום בדן וע"כ מפני חשיבותם אינן בטלים אם הם אסורין ונתערבו עם אחרים של התר וכן הזכירו עמהם חכמים (ערלה פ"ג מ"ז) מיני ירקות חשובין שאין בעלין ואוסרין תערובתם בכל שהן ולזה אמרו אם לערלה ערלה כו'. שבאגוזים ורמונים אם הם של ערלה אוסרין תערובתן כי אסור ערלה נוהג בהן לפי שהם פירות האילן ומיני ירקות חשובים א"א להיותם אסורין מפני אסור ערלה כי אינם פירות האילן אבל אפשר שיהיו אסורין מפני כלאי הכרם כלומר הראוי לכלאי הכרם:

תשובה 449

מה ששאלת למה התירו נותן טעם לפגם. מפורש במסכת ע"ג פרק אחרון (ס"ז:) דמנבילה גמרינן לה דמדקאמר רחמנא גבי נבלה לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה ילפינן דלא אסרה תורה אלא נבלה הראויה לגר אבל אם נפסלה למאכל אדם מותרת ומפני זה התירו תבשיל שנתבשל בכלי אסור כל שאינו בן יומו דקים להו לרבנן כשהאסור אינו בעין אלא שהוא בלוע בקדרה כשהוא נפלט בתבשיל נותן טעם לפגם הוא כיון שאינו בן יומו אבל בבן יומו נותן טעם לשבח ואסור ואפי' בשאין הקדרה בת יומא לא התירו אלא בדיעבד אבל לכתחלה אסור לבשל בה כדאמרינן התם (ע"ו.) גזרה אטו בת יומא והשקצים המאוסים כגון זבובים ויתושים אע"פ שנפשו של אדם קצה בהם ומאוסים הם התורה אסרם כל שהם בעינם אבל אם נתנו טעם בתבשיל בדיעבד התבשיל מותר דנותן טעם לפגם מותר ^*(ב"י יו"ד סס"י ק"ד ועי' בשו"ע שם ס"ג ובט"ז סק"ו):

תשובה 450

מה שכתב רש"י ז"ל בסדר ויקרא (א. ב.) ברייתא היא בת"כ ^*(וכ"ה במנחות (ה:) ובתמורה (כ"ט.)) ופירושה כשהוא אומר למטה אם עולה קרבנו מן הבקר שאין ת"ל כלומר שלא היה צריך להשמיענו דבר שהרי כתוב למעלה מן הבקר ע"כ יש לנו לומר שבא להוציא את הטרפה וכן דורש ^*(וכ"ה בבכורות (מא:)) זכר להוציא את הנקבה וכשהוא אומר בפרשה האחרת בעולה זכר שאין ת"ל כלומר שלא היה צריך שהרי כבר נאמר זכר למעלה א"כ יש לנו לומר שבא להוציא טומטום. פי' מחפורת של צריף הוא הקרקע שחופרין ממנו צרי"ף שהוא אלו"ם ועושים מן העפר ההוא כלי חרס ובולעים הרבה ^*(וכ"כ רש"י (בע"ג ל"ג:) בד"ה מחפורת). קנקן וחבית כלי חרש הם על הסתם ומכניסין בהן יין לקיום ואפשר שיש אי זה שנוי בצורתם. וכובא ג"כ פרש"י ז"ל בפרק במה טומנין במסכת שבת (מ"ח.) שהוא קנקן ונראה שם שהוא כלי שאינו מכוסה למעלה ^*(עי' ערוך ערך כבא ובמוסף הערוך שם) וכן נראה שכולל בין של חרס בין של עץ אלא שמשנת נודות הכותים וקנקניהם (ע"ג כ"ט:) הוא בקנקנים של חרם. גם כד היינו חבית אלא שהוא קטן ממנו כמו שאמר בב"ק פרק המניח את הכד (כ"ז.) פתח בכד וסיים בחבית הא קמ"ל היינו כד היינו חבית למאי נפקא מינה למקח וממכר. ומוכח התם שהחבית גדול והכד קטן וכן בפ"ב ממסכת י"ט (ט"ו:) יצתה כת ראשונה אמר הללו בעלי פטסין יצתה כת שניה אמר הללו בעלי חביות יצתה כת שלישית אמר הללו בעלי כדין יצאת כת רביעית אמר הללו בעלי לגינין. נראה שהפטס היא חבית גדולה והחבית אינה גדולה כמוה וכד יותר קטן מן החבית. פי' ביצה מרוקמת היא מלשון רוקמתי בתחתיות ארץ שהתחיל להיות אפרוח נוצר ממנה ואז אסורה כל הביצה שאע"פ שדם בצים מותר מן התורה זה כיון שהוא על החלמון אין זה דם בצים אלא דם האפרוח שהתחיל להתרקם אבל כשהיא על החלבון אינה דם אפרוח אלא דם בצים וזורק את הדם משום מראית העין ואוכל את השאר לדעת הגאונים ז"ל. פי' שומשמים הוא מין קטנית שקורין בארצנו גינגולי ואתם קורין אלגריאה. פירש פרגין הוא מין קטנית עשוי כמו רמון והוא מלא זרע כמו שומשמין וקורין לו בערבי כשכ"ש כך מפרש בערוך ורש"י ז"ל פירש שהוא מין קטנית ובלע"ז מא"ק וכן ספיר מין קטנית הוא. מה ששאלת מהו טרמילי"א ואראס"ה איני מבין בלשונכם ואיני יודע למה אתם קורין טרמיל"א ואראס"ה ואם עושין פת מהם הם ממיני הקטנית אחרי שאינו מחמשת המינים של דגן:

תשובה 451

מה ששאלת על ט' וקטן אם מצטרפין לי' לתפלה. רבו בזה הדעות ואמנם רואה אני דברי הר"ם ז"ל שלא התיר לתפלה כי אם גדולים כלם ^*(ב"י או"ח סי' נ"ה בסד"ה ואלו. שו"ע שם ס"ד) שכ"כ (בפ"ח מהלכות תפלה וברכת כהנים) וז"ל וכיצד היא תפלת הצבור יהיה אדם מתפלל בקול רם והכל שומעין ואין עושין כן בפחות מעשרה גדולים ובני חורין ע"כ דס"ל לרב ז"ל דכי אפסיקא הלכתא (בברכות מ"ח.) כרב נחמן דאמר קטן היודע למי מברכין מזמנין עליו דוקא בברכת זמון הוא שכן כתב (בפ"ה מהלכות ברכות) קטן היודע למי מברכין מזמנין עליו אע"פ שהוא כבן שבע או כבן שמנה ומצטרף בין למנין שלשה בין למנין עשרה לזמן עליו ע"כ. נראה מדבריו שדוקא לזמן עליו לבד הוא שמצטרף ובשם הראב"ד ז"ל שלא נאמר אלא לזמן עליו בעשרה אבל לזמן עליו בשלשה לא מצטרף עד שיהיה גדול בשנים ויביא שתי שערות דלזמון של עשרה הקלו כמו שהקלו בו בשבעה שאכלו פת ושלשה שאכלו ירק שמצטרפין ובזמון של שלשה בעינן שיאכלו כל אחד כזית פת וכן הוא בבראשית רבה. ומ"מ אפילו לדברי המתירין בתפלה צריך שיהא בן דעת ויודע למי מברכין ולמי מתפללין שיהא בן תשע או בן עשר כמש"כ ה"ר אלפסי ז"ל או לכל הפחות גדול מבן שש אבל קטן מבן שש אפילו הוא חריף ויודע למי מברכין ולמי מתפללין אינו כלום שהרי לא הגיע לעונת הפעוטות והרי הוא כמי שאינו בן דעת ^*(ב"י שם ובסי' קצ"ט בד"ה ומ"ש הרי"ף. שו"ע שם ס"י) נאם נאמנך יצחק בר רבי ששת זלה"ה:

תשובה 452

טירול. לחכם רבי יצחק לפפא נ"ר

החכם ר' יצחק יהי ה' אלהיך בעזרך ומריבי עם ודבת לשון יצילך וישמרך הגיעני כתבך היקר ושמחתי בו מאד ששתי כעל כל הון בידעי שלומך יפרה ירבה. עיינתי בקונדרס טענות הבעלי דינין ואשר להם הריב וטרחתי בו לרוב הטעיות אשר בו ולו היה ספר תורה היה טעון גניזה כי יש בו יותר מד' בכל דף ודף. נפלאתי על קהל נכבד כמוהו ועדה כלם קדושים איך לא יתנו אל לבם לשכור להם סופר יודע ספר לא יצא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן כי באמת להיותי חס על כבודם לא אביתי להראות הקונדרס ההוא לאיש זולתי בענין הצואה הכתובה בלעגי שפה ובלשון אחרת הראיתיה לנכבדים אשר פה אשר הם בקיאים בלשון ערבי המבינים בכל מלות הלשון ההוא בדקדוק לא הבינו דבר מן הצואה ההיא להיותה מלאה שבושים וטעיות ותהי בעיני כדברי הספר החתום וכן היתה בעיניהם. בענין הפסק דין נתת בריב האנשים ההם או יעצת לתתו יפה דנת יפה זכית יפה חייבת. יהודה קב"ל מל"א ראוי שיהיה נאמן במה שבידו ממה ששנינו בתוספתא דפ"ק דמציעא והובאה בגטין פרק התקבל (גיטין ס"ד.) הודאת בעל דין כמאה עדים ושליש נאמן משניהם זה אומר כך וזה אומר כך שליש נאמן וכ"ת זה כשבעלי דינין מודים שנעשה שליש אבל בנדון זה שהבעל דין כופר שלא נעשה שליש אלא בפקדון בא לידו אינו נאמן זה אינו מדאמרינן התם בפ' התקבל גבי גט שביד שליש בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגרושין מי נאמן רב הונא אמר בעל נאמן דאם איתא דלגרושין יהביה ניהליה לדידה הוה יהיב ליה ורב חסדא אמר שליש נאמן דהא הימניה ופסק הרב אלפסי ז"ל כרב חסדא מדמקשי' בגמרא להדיא התם גבי ההיא דבעל אומר לגרושין ושליש אומר לגרושין והיא אומרת נתן לי ואבד דאמר רבי יוחנן הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים ומקשינן ולהמניה לשליש ומתרצינן מי קא נפיק גיטא מתותי ידיה דלהמניה אלמא דין הוא שהשליש יהיה נאמן כל זמן שהשלישית יוצא מתחת ידו ^*(עי' ב"י ח"מ סי' נ"ה ס"ב. שו"ע סי' נ"ו ס"א וע"ש בש"ך סק"ה) ואפילו רב הונא לא קאמר אלא משום טעמא דאם איתא דלגרושין יהביה ניהליה לדידה הוה יהיב לה משום דמיירי כגון שהיא והוא הם בעיר אחת כמו שפירש"י ז"ל וכן התוס' אבל בנדון זה ליכא למימר האי טעמא אע"פ שהיו בעיר אחת הנותן והמקבלים לפי שכיון שאם עמד חוזר לא היה רוצה לתת המתנות למקבלי' ולמסור בידם מחיים והיה מאמין לזה השליש אבל בגט מיירי בשליח קבלה כמו שפירש"י ז"ל שמעכשיו היא מגורשת גמורה מכיון שהגיע הגט ליד השליח אלמא אפילו היכא שהבעל דבר טוען שלא נעשה שליש ובתורת פקדון בא לידו אעפ"כ שליש נאמן אא"כ יש לזה עדים שמכחישין את השליש וכ"כ בספר התרומות. ועוד ראיה מדאמרינן בסנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין ל"א.) ההיא אתתא דנפקא שטרא מתותי ידה אמרה ידענא בהאי שטרא דפריעא הוא הימנה רב נחמן מגו דאי בעיא קלתיה ובלישנא בתרא אמרינן דאע"ג דהוחזק השטר בב"ד מהימנה כיון דאיבעיא קלתיה קודם שהוחזק בב"ד ורב נחמן דאמר בההוא לישנא כיון דאתחזק בבי דינא אי בעיא קלתיה לא אמרינן הא אתותב מדתני' סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש או שיצא לאחר חתום שטרות כשר אלמא שליש נאמן ולא שנא בשטרות ולא שנא במטלטלין לעולם השליש נאמן דהא ההיא דהודאת בעל דין כמאה עדים והשליש נאמן משניהם אמרינן עלה בפרק התקבל וכן בגטין דמפרש לה רב הונא וכן בגטי ממון ובברייתא אחריתי תניא בהדיא וכן בשטרות אלמא מתניתא גופה לאו בשטרות היא אלא במטלטלין ושליש נאמן כל זמן שהשלישית יוצא מתחת ידו אבל אין שלישית יוצא מתחת ידו אלא שהוציא הממון או השערות מתחת ידו אינו נאמן כשליש לומר כנגד מי שהממון עתה בידו או שהוא בחזקתו אבל הרי הוא כעד אחד דעלמא ומחייבו שבועה כדמסיים עלה בתוספתא. ולענין הצואה איני מבין בה דבר ומ"מ נראה מתוך הטענות שאין בה אלא עד אחד ולכן כיון שהבעל דין כופר בה אין כאן עדות ואע"ג דבצואת שכיב מרע לא בעיא עדים דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו זהו כל שהיורשין מודים שכך צוה השכיב מרע אבל כיון שיש כפירה בדבר וזה כופר שמעולם לא צוה כן עכ"פ צריך המוציא מהם לעדות ולראיה גמורה ובכאן אין כי אם עד א' ואינו קם אלא לשבועה ואפילו לשבועה יש מחלוקת לראשונים ז"ל שיש אומרים דעד א' בשטר לאו כלום הוא אא"כ הם חתומים שנים בשטר ולא מצאו לקיים כי אם כתב ידי אחד והביאו ראיה מן הירושלמי. ויש חולקין ואומרים דלעולם קם לשבועה ואפי' הוא חתום לבדו בשטר דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וזה דעת הרמב"ן ז"ל ואיני רוצה להאריך בזה שהוא מחלוקת קדומה ועוד שאין הפנאי מסכים:

תשובה 453

למוקדמי קהל נאקה י"ץ

שאלתם לאה נדרה ואסרה אסר על נפשה לבל תנשא לשום אדם כי אם ברצון ראובן אחיה ושרה אמה בהסכמה אחת עתה לאה הנזכרת לקחה קנין ונשבעה בתורה לינשא לשמעון וראובן אחיה הנזכר מסכים בדבר וגם הוא נשבע ולקח בזה קנין כמוה ושרה אמה בסבת אחיה וקרוביה או בסבת מה אינה מודה בדבר בפיה ובשפתיה בפרסום אבל כשמדברים עמה בהחבא מודה ומתרצה בדבר ואומרת כי כשר הדבר בעיניה אלא שהיא מתיראה לנפשה לומר כן בפומבי פן ירע הדבר בעיני אמה ואחיה אשר היא יושבת אתם בבית ועל זה נפל מחלוקת בין חכמי עידכם מהם אומרים דסגי בשאלה לחכם אחר שנדר שהותר מקצתו הותר כלו (נדרים ס"ו.) ואע"פ שזה הנדר אי אפשר להיות נתר לגמרי באשר תלה על דעת שניהם בהסכמה אחת אבל מ"מ מאחר שהאחד מודה יועיל להיות נתר על פי שאלת חכם. ועוד כי לאה אומרת כי באותה שעה אשר קראו לפניה שטר האסר לא הבינה כל כך ובאשר באותה שעה היתה תחת ידם והיו מפייסים אותה בדברים לא כן ועתה מתחרטת בדבר לפי זה תשאר עגונה ואמה באולי תשיא אותה למי שאינו הגון לה וטענות אחרות כאלה רבות עמה ואחרים אומרים כי אין להתיר ע"פ שאלת חכם באשר תלתה נדרה ואסרה באחיה ואמה יחד ואפילו האחד מודה אינו מספיק ולא סגי בשאלה לחכם. עוד שאלתם שיצא קול שהתירוה כבר שלשה בני אדם ועל זה אומרים שהותר הנדר ואע"פ שעשו שלא כהוגן ומהם אומרים דלא הותר כלל ובקשתם להודיעכם דעתי בכל אלה:

תשובה הדבר ברור שלפי לשון הנדר הראשון צריך שיסכימו שניהם בהסכמה אחת ואין הסכמת הא' לבדו מעלה ומורידה בהתר זה ואין ענין לזה נדר שהותר מקצתו הותר כלו כלל דהתם הוא באומר קונם שאיני נהנה לכלכם והותר אחד מהם ע"י חכם הותרו כלן כיון שכלן נאסרו בנדר אחד אבל בנדון זה הנדר לא הותר כלל לא מקצתו ולא כלו אלא שהאחד מסכים ואין הסכמתו מספקת לפי לשון הנדר. ואפי' בנדר שהותר מקצתו ע"י חכם כתב הרמב"ן דדוקא כשהותר ע"י פתח שדומה קצת לנדרי טעות וכיון שיש טעות בנדר בטל כלו אבל התירוהו בחרטה אין כל הנדר נתר אלא מה שמתחרט בו בלבד ואע"פ שהתוס' חולקים ואומרים דאפילו בנתר בחרטה הותר מקצתו הותר כלו כיון דחכם עוקר הנדר מעקרו בכל ענין מ"מ כלם מסכימים דדוקא בענין שקצת הנדר נעקר מעקרו אבל בזולת זה לא ומטעם זה אמרו דאם החרימו או נדו עשרה בני אדם והתירו אחד מהם הוא מותר וכלן אסורין וכן בהפרת הבעל אם הפר נדר אשתו במקצת לא הותר כלו דקיי"ל (נזיר כ"ב.) בעל מיגז גייז ואין עוקר מעקרו. כל שכן בנדון זה שאין כאן התר כלל והרי זה כאומר לחברו קונם שאיני נהנה לך עד שתתן לי מנה שאם נתן לו דינר לא הותר בשביל זה. והמזכיר בזה נדר שהותר מקצתו הותר כלו טעות גמור הוא בידו ^*(ב"י יו"ד סי' רכ"ט בד"ה ומ"ש ואפילו שו"ע שם ס"ב). אבל ענין שאלה זו תלוי בדבר אחר דמי שנדר לתועלת חברו אין מתירין לו אלא בפניו דתניא בנדרים פרק רבי אליעזר (נדרים ס"ה.) המודר הנאה מחברו אין מתירין לו אלא בפניו ויליף לה מדכתיב ויאמר ה' אל משה במדין וגו' אמר לו הקב"ה למשה במדין נדרת לך והתיר נדרך במדין דכתיב ויואל משה ואין אלה אלא לשון שבועה וכו' ובירושלמי (שם פ"ה ה"ד) נחלקו בטעם דבר זה כי יש מי שמפרש הטעם מפני הבושה כלומר שיתבייש ממנו ממה שנדר לו להנאתו ועכשיו מתחרט ומבקש שיתירו לו ואיכא מאן דמפרש התם טעמא מפני החשד כלומר אם יתירו לו שלא בפניו לא ידע חברו בהתרו וכשיראה אותו נהנה ממנו יחשדנו בעובר על נדרו והסכימו כל המפרשים ז"ל דנדר שהוא לתועלת חברו ולהנאתו דומיא דנדרו של משה ליתרו ונדרו של צדקיהו לנבוכדנצר אין מתירין לו אפילו בפניו אלא מדעתו ומרצונו אבל לא בעל כרחו. אלא דכל שהוא מדעתו ומרצונו מתירין לו שלא בפניו ומודיעים לו ההתר ובזה די למאן דאית ליה דטעמא מפני החשד ולמאן דאמר טעמא מפני הבושה צריך גם כן שיהיה בפניו ומדעתו כדי שיתבייש ממנו. בנדון זה ג"כ כיון שנדרה לתועלת אמה אין מתירין לה אלא בפניה ומרצונה אלא שיש להקל בנדון זה מטעם אחר שכתב הרשב"א ז"ל בגטין פרק השולח (גיטין ל"ה:) בשם ר"ת ז"ל דדוקא בנודר לתועלת חברו מפני טובה שעשה לו כמשה עם יתרו שמפני השבועה ההיא נתן לו בתו וכצדקיהו עם נבוכדנצר אבל [בזולת] זה מתירין לו לכתחלה שלא מדעתו. והביא ראיה מההיא דסוטה (ל"ו:) דא"ל פרעה ליוסף זיל אתשיל אשבועתך ואמאי לא אהדר ליה אין מתירין לו אלא בפניו ואע"פ שאין זו ראיה גמורה ויש לי לדון עליה וגם שלא הסכימו בדין זה כל האחרונים ז"ל מ"מ כדאי הם ר"ת והרשב"א ז"ל לסמוך עליהם בנדון זה שהאם עצמה חפצה בדבר אלא שיראה לומר כן בפרסום מחמת קרוביה. גם שיש כאן צד מצוה וכתבו בתוספות דלדבר מצוה מתירין אפי' לכתחלה ומפני זה התירו סנהדרין לצדקיה לפי שהיה מצטער ביותר כשלא היה יכול לגלות ומתבטל ע"י כך ממלאכת שמים ואע"פ שזו קולא יתרה מ"מ בהתאסף יחד כל אלה הטעמים הא' שההתר הוא לדבר מצוה הב' שהבת לא קבלה טובה מיוחדת מאמה ואחיה כדי שתעשה להם הנדר ההוא בשביל הטובה ההיא רק שפתוה ונתפתת פייסוה ונתפייסה. הג' שגם האם חפצה בנשואין אלו אלא שיראה לומר כן בפרסום מתירין אותה שלא בפני אמה ושלא מדעתה. וקרוב אני לומר שאף התר אינה צריכה שהרי בנדר שנדרה לא הזכירה שתסכים אמה בנשואיה בפרסום רק שתסכים בהם מרצונה ואם היא מסכמת בהם ברצון ואומרת בפיה ובשפתיה ואע"פ שהיא אומרת שאינה מסכמת בהם היא אומרת כן לפנים מאימת קרוביה אבל מתרצת בהם בלב שלם ובנפש חפצה די בכך אלא שטוב לעשות כזה ע"י התר של שלשה ^*(ב"י שם סי' רכ"ח (ד' קמ"ג ע"ב) בד"ה ומ"ש ואפילו ועי' לעיל (סי' ש"ע. קפ"ו)). גם מה ששאלתם שכבר התירוה שלשה אם הוא מועיל התר זה ואם לאו דעת ר"ת ז"ל שבכל נשבע לתועלת חברו שאמרו שאין מתירין לו אלא מרצונו שזהו דוקא לכתחלה אבל בדיעבד אע"פ שעשו המתירין שלא כהוגן הותר הנדר והראב"ד ז"ל חלק עליו וסובר דאף אם התירוהו אינו מותר וראיותיו הלא הם כתובים למפרשים ז"ל במסכת גטין פרק השולח ובמסכת נדרים פרק ר' אליעזר. ובנדון זה כבר כתבתי שנראה להקל ולהתיר אפילו לכתחלה. וכ"ש שאם התירוהו בדיעבד שהוא מותר. ודעו שהשבועה השניה שנשבעה לאה למשדך בלא הסכמת אמה טרם שתשאל על שבועה ראשונה אינה חלה כלל שהרי נשבעה לבטל את המצוה והרי הוא כנשבע על הככר שלא לאכלו ואחר כן נשבע לאכלו או כנשבע לאכול נבלות וטרפות שהוא מושבע ועומד מהר סיני ואין שבועה חלה על שבועה אלא שבשעה שיצאה שבועה זו מפיה חייבת עליה משום שבועת שוא כדין כל נשבע לבטל את המצוה אבל אחר שתשאל על שבועה ראשונה שבועה שניה משכחת רוחא וחיילא כדאמר רבא בפרק ואלו מותרין. נאם דורש וכו':

תשובה 454

אלקנוס. לדון מאיר בן קרנא י"א

שאלת שמעון הוציא על ראובן כתב ידו שחייב לו מנה וראובן טוען פרעתי אם ישבע שמעון ויגבה כדין שטר בעדים דאמר שטרך בידי מאי בעי או אם ישבע ראובן הלוה שפרעו ויפטר:

תשובה דבר זה מחלוקת היא לראשונים ז"ל שקצת מן הגאונים והרב אלפסי ז"ל מכללם סוברים דבכתב ידו נאמן הלוה לומר פרעתי דלא שייך למימר ביה שטרך בידי מאי בעי שאין הלוה מקפיד להשהותו ביד המלוה אחר פרעון כיון שאינו גובה כי אם מבני חורין וכ"כ הר"ם ז"ל (פי"א מהלכות מלוה ולוה) וכן דעת הרמב"ן ז"ל ^*(עי' בש"ך ח"מ סי' ס"ט סקי"ד) אבל הרב בעל המאור ור"מ הלוי והרשב"א והרא"ה ז"ל כלם סוברים דאין נאמן לומר פרעתי דמצי מלוה למימר שערך בידי מאי בעי. והביאו ראיה מההיא דפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ע':) גבי שטר כיס היוצא על היתומים כמו שכתוב שם לרשב"א ז"ל בחדושיו ואני לא אכניס את ראשי בין שני הרים גדולים להכריע ביניהם אבל הדיין ירבה לחקור הבעלי דינין ואם יראה בעיניו שהאחד דבריו מכוונים מן האחר יטה הדין לזכותו ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות ^*(רמ"א שם ס"ב):

ומה ששאלת עוד אם אפשר לעשות אשרתא דדייני בראיה שעושה אדם לחברו מחתימת ידו נראה שעושין שהרי בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ה:) בההיא דהוציא עליו כתב ידו גובה מנכסים בני חורין שאלו בגמרא (קע"ו.) הוחזק כתב ידו בב"ד מהו כלומר אם גובה אפילו ממשועבדים והוחזק כתב ידו בב"ד היינו שכתוב בו הנפק ומסקנא התם דאף בהוחזק כתב ידו בבית דין אינו גובה אלא מנכסים בני חורין וא"כ כותבין בו הנפק ^*(ד"מ שם אות ד') שאינו מעלה ולא מוריד אלא לענין שאינו יכול לטעון מזוייף הוא וכ"כ שם בבאור רבינו מאיר הלוי ז"ל:

תשובה 455

נאקה. לרבי זרחיה בן דאוד ולרבי שמואל אלמשנינו יצ"ו

שאלת ראובן רוצה להוציא זיזין מכתלו לרה"ר ואחד מבני המבוי ההוא רוצה לעכב עליו מחמת שאומר שהמבוי ההוא צר ובלתי רחב ולזה לא היה שם מעולם זיזין יוצאין לחוץ וגם שיזיק ראובן בהוצאת הזיזין לזה המעכב עליו מחמת ששופכי ונטפי הזיזין יהיו סמוכים לכותל זה שכנגדו וברדת מטר סוחף יניע הדלף טורד לכותל ויזיקנו וגם שרוצה לפתוח חלונות שם ויזיק לזה שכנגדו בהיזק ראיה לפי שיש לו שם כבר חלונות בכותלו וגם שבעת גשם שוטף יזיק לנכנס בפתח ביתו של זה שכנגדו הדין עם מי:

תשובה משנה שלמה שנינו בב"ב פרק חזקת (בבא בתרא ס'.) אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים אבל אם רצה כונס לתוך שלו ומוציא. ומבואר הוא בגמרא שם שבמבוי בני מבוי מעכבין עליו ולא אחר שאינו מן המבוי אבל ברה"ר ר"ל שהוא מבוי מפולש לשני ראשיו והוא דרך לרבים אפילו אחרים שאינם מן המבוי מעכבים עליו אין צריך לומר אותן הסמוכין לו ודרים בשכונתו. וזה מתבאר שם מעובדא דרבי אמי דא"ל לההוא גברא דידי למבואה מפיק מחלי בני מבואה דידך לרה"ר מפיק מאן מחיל גבך. אמנם כתוב בהלכות שזהו למטה מגמל ורכבו אבל למעלה מזה השעור יכול להוציא. ונראה שלמדו זה מדין אילן הנוטה לרה"ר שנזכר שם (כ"ז:) זה השעור ואע"פ שאין הנדון דומה לראיה כבר הורה זקן גם הרמב"ם ז"ל כן כתב (בפרק י"ג מהלכות נזקי ממון). אמנם כתב ובלבד שלא יאפיל הדרך של בני רה"ר וכל שכן אם יוציא שופכין ומזיק לבני מבוי שיכולין לעכב עליו ואין צריך לומר מדין היזק ראיה שיעכב עליו שכנגדו מלפתוח חלונות כנגד חלונותיו עד ירחיק בכדי שעור שלא יזיקנו ולזה הוא מבואר דלמטה מגמל ורכבו כל אדם יכול לעכב עליו ואף מי שאינו מן המבוי ההוא. וכן למעלה משעור זה אם הוא מזיק בשום דבר לרה"ר אם מפני שמאפיל להם הדרך אם מפני היזק אחר כגון שעושה שופכין באמצע הדרך וכיוצא בזה אבל כל שאינו מזיק לעוברים בשום דבר אין מעכבים עליו מדין בני רה"ר אבל השכנים מעכבין עליו אם מזיק להם ביחוד או יסלק היזקם ^*(ב"י ח"מ סי' תי"ז ס"ז. רמ"א שם סי' קנ"ה סעיף כ"ז):

תשובה 456

עוד שאלת ראובן ושמעון קנו מכותית א' בית ועליה לאמצע וחלק כל אחד מהם מבואר ועתה בנו כל אחד בחלקו וחדשו הבנין ההוא ראובן בנה בית ועליה יפה מאד בבנין נאה מצוייר ומכוייר ושמעון בנה בית ושתי עליות ואין הבנין נאה כמו האחר ועדיין לא עשו המחיצה שיש להם לעשות ביניהם ושמעון התחיל להשתמש בבתים שלו ומדליק שם אש לקדרתו ומשחיר כתלי ראובן ועל זה ראובן בקש מהדיינין יצוו עליו לבל ידליק שם אש עד יעשו המחיצה בין שניהם ושאלת אם הוא מה"ד שיעשו לו הדיינין זה הצווי:

תשובה השחרת כותלים בבית חדש היזק הוא אע"פ שבשאר בתים שאינן חדשים אינו חשוב היזק כדמשמע בב"ק פרק כיצד הרגל (כ':) גבי הדר בחצר חברו שלא מדעתו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר דשקלינן וטרינן התם אי צריך להעלות לו שכר או לא ובעינן למפשטה מדרבי יהודה דאמר גבי הבית והעליה של שנים שנפלו אמר לו בעל עליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל עליה בונה את הבית ויושב בו עד שיתן לו יציאותיו רבי יהודה אומר אף זה דר בתוך של חברו וצריך להעלות לו שכר ש"מ זה נהגה וזה אינו חסר חייב ודחיק שאני התם משום שחרירותא דאשייתא כלומר שניא היא משאר בתים דכיון שהוא בית חדש זה נהנה וזה חסר הוא מפני שמשחיר הכותלים בדירתו ולזה מגלגלין עליו את הכל ואפילו רבנן לא פליגי עליה דר' יהודה אלא משום דבית לעליה משתעבד אבל כולי עלמא מודו דשחרירותא בבית חדש היזקא הוא וכיון דהיזקא הוא אם הזיק חברו בשהשחיר כותל ביתו החדש בעשן אשו חייב לשלם אע"פ שעשה כן מתחלה ברשות והרחיק מה שצריך להרחיק כדתנן בפרק לא יחפור (בבא בתרא כ':) לא יעמיד תנור בתוך הבית אא"כ יש על גביו וכו' ואם הזיק משלם מה שהזיק וכיון שכן יכול אדם למחות בחברו לכתחלה מלקבוע אש המשחיר כתלי ביתו החדש בעשן היוצא ממנו וכ"כ רמ"ה ז"ל דכי אמרינן (שם כ"ג.) דקוטרא לית ליה חזקה דוקא דמזיק לאינשי בגופייהו אבל אי לא מזיק להו אע"ג דמטי לביתיה ומשחר לאשיתיה היזק הגוף לא הוי אלא היזק ממון ואית ליה חזקה ומיהו הא נמי לכתחלה מצי לעכב דהיזק ממון ודאי הוי עכ"ל. אמנם בנדון זה שאינו כי אם עשן קדרתו ויש להם לבנות המחיצה המסלקת זה ההיזק והוא רחוק שבזמן מועט שתבנה המחיצה ישחיר הכותלים עשן מועט כזה נראה שראוי לב"ד לכופו לבנות המחיצה ולא ימנעוהו מהשתמש בביתו דומיא דמאי דאמרינן בפ' המדיר (כתובות ע"ז.) גבי האומר איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתובה דמקשינן עד שיכפוהו להוציא יכפוהו לזון אלא שאם יראו הב"ד שגם בעוד שתבנה המחיצה ישחיר העשן הכותלים ראוי להם למנעו מלהזיקו היזק זה דהיזק של קפידא הוא כמו שכתבתי ^*(ד"מ ח"מ סי' קנ"ה אות י"ג ועי' בב"י שם מחו' ט'):

תשובה 457

לנבון רבי אברהם בן אלשיך י"א בעד קהל אלקוליעא

שאלת הקהל יצ"ו בררו שנים עשר אנשים לעשות ולתקן תקוני הודאות וכל הדינין שיעשו ויתקנו על ענין ההודאות יהא מוטל על כל הקהל י"א להשלים בלי שום סרוב ועכוב בקנס ידוע והאנשים הנבררים תקנו תקוני הודאות וקבעו זמן לנתינתם ובכלל התקונים תקנו תקון אחד שאם יראה בעיניהם להוסיף או לגרוע דבר או דברים בתקונים או לקצר או להאריך זמן נתינת ההודאות יהיה הרשות בידם בכל עת ובכל זמן המשכת הדרך. ואחר עשיית התקונים סדרו חרם האנשים הנבררים שכל הקהל יהיו מחוייבים לתת הודאתם ביד מקבלי ההודאות ליום הקבוע לנתינתם ושיהיה כתוב בהודאות הנזכר כל מה שיש להם בעולם מחוייב למס על פי הדיינין המוסכמים והנעשין ברצון הנבררים לעשות דיני ההודאות על דעת המחמיר שבקהל. ושאלת להודיעך אם התקון שתקנו לקצר או להאריך זמן נתינת ההודאות אם הוא תקון ההודאות אם לא כי אם הוא תקון כבר נתנו הקהל להם יכולת אם אינו תקון לא נתנו להם הקהל יכולת ואפילו אם תמצא לומר כי באריכות הזמן ובקצורו הוא תקון ההודאות החרם שהוחרם בקהל י"א שכל הקהל יהיו מחוייבים לתת הודאתם ליום הקבוע לנתינתם כל מה שיש להם בעולם מחוייב למס ע"פ הדיינין המוסכמים והנעשים ברצון הנבררים לעשות דיני הודאות על דעת המחמיר שבקהל שאלת אם יכולין עדיין להאריך זמן ההודאות כי שמא מאחר שהוחרם החרם על דעת המחמיר שבקהל כבר נסתלק היכולת ואינם רשאין להאריך או נאמר כי החרם אינו מסלק היכולת מהנבררים להאריך ולקצר אלא שכל אדם יהיה חייב להביא בהודאתו כל מה שיש לו מחוייב למס על דעת המחמיר שבקהל ולא יערים:

תשובה אין ספק שבכלל דיני ההודאות ותקוניהם הוא קביעות זמן לנתינתם וגם הוא בכלל הרשות הנתן לנבררים בהסכמת הקהל דבשלמא אם הקהל קודם לברירת אלו קבעו זמן לנתינת ההודאות אז יצא קביעות הזמן מן הכלל ולא היה ביד הנבררים לקבוע זמן אחר לא לקצר ולא להאריך כמו שאין בידם לשנות מדרך ההודאות לדרך פסק או לזולתו מן הדרכים אבל אחרי שהקהל לא קבעו זמן לנתינת ההודאות טרם ברירת הנבררים ובררו אלו ונתנו להם רשות דרך כלל לעשות דינין ותקונין על ענין ההודאות אין ספק שקביעות זמן נתינת ההודאות לא יצא מן הכלל שכמו שלא יצא מן הכלל ביד מי יתנום ובאיזה מקום ובאיזה לשון כן באיזה זמן ואחרי שביד הנבררים קביעות הזמן והם קבעוהו בכלל הדינין והתקונין שעשו בדרך ההודאות ותקנו פרק אחד בפירוש שיוכלו לקצר או להאריך הזמן ההוא אם יראה בעיניהם בכל עת ובכל זמן המשכת הדרך א"כ מבואר הוא שיכולין הם לעשות כן שהרי קביעות הזמן שייחדו ראשונה לא קבעוהו במוחלט שהרי התנו בפרק האחר להאריכו או לקצרו אם יראה בעיניהם אלא שאם לא ישנו אותו ישאר הזמן ההוא קבוע מאליו ומה שהחרימו הקהל שיהיו מחייבים לתת הודאתם ליום הקבוע לנתינת ההודאות אין זה מסלק יכולת הנבררים מאחר שלא פירשו כן שהרי היום הקבוע לנתינת ההודאות הנבררים הוא שקבעוהו ולא קבעוהו הנבררים במוחלט אלא על תנאי כמו שהתנו בפרק אחר שיוכלו לקצר ולהאריך וגם החרם הנבררים הוא שתקנו וסדרוהו וא"כ דעת הקהל בחרם היה כפי התנאי שהתנו הנבררים שיוכלו הם לקצר הזמן או להאריכו שבכל כיוצא בזה אין הולכין אחר לשון הנדר אלא אחר הדבר והענין שבעבורו נדרו או נשבעו דומיא דההיא דתנן בנדרים (ס"ג:) היו מסרבים בו לשאת את בת אחותו ואמר קונם שהיא נהנית לי לעולם וכן המגרש את אשתו ואמר קונם אשתי נהנית לי לעולם הרי אלו מותרות ליהנות לו שלא נתכוין זה אלא לשם אישות וכן היה מסרב בחברו שיאכל אצלו ואמר קונם לביתך שאיני נכנס טיפת צונן שאיני טועם לך מותר ליכנס לביתו ולשתות ממנו צונן שלא נתכוון זה אלא נשום אכילה ושתיה והכא נמי אחר שהנבררים קבעו זמן והם תקנו החרם וסדרוהו ונעשה ע"פ תקנתם הנה הכוונה בחרם הקהל היתה ע"פ התנאי שהתנו הנבררים בהסכמתם וכ"ש שלפי הנראה בלשון החרם לא בארו יום מיוחד אלא שאמרו היום הקבוע לנתינת ההודאות וכל שהאריכוהו הנבררים אח"כ הרי שנתבטל הקביעות ההוא למפרע ונודע שהיום שחשבוהו לקבוע אינו הקבוע והו"ל כההיא דתנן בנדרים בפרק ר' אליעזר (נדרים ס"ה.) קונם שאיני נושא את פלונית שאביה רע אמרו לו מת או שעשה תשובה קונם לבית זה שאיני נכנס שהכלב רע בתוכו או שהנחש בתוכו אמרו לו מת הכלב או שנהרג הנחש הרי הן כנולד ואינן כנולד ואמרינן בגמרא דנעשה כתולה נדרו בדבר ואמרינן עלה בירושלמי (שם ה"ג) מפני שהוא כתולה נדרו בדבר כאומר קונם שאיני נהנה לאיש פלוני כל זמן שהוא לובש שחורים לבש לבנים מותר רבי זעירא בשם רבי יוחנן אף הוא אינו צריך התר חכם ע"כ. ואף אם נאמר שבשעת החרם קבוע היה אלא שאחר כן שנו קביעותו מ"מ הוה ליה כמת או שעשה תשובה דכיון דתלו נתינת ההודאות בקביעות היום כשנשתנה אחר כן הקביעות ההוא הותרו דהו"ל כאלו אמרו כל זמן שהיום ההוא יהיה קבוע. ואם יקשה אדם והתנן (שם ס"ו:) קונם שאיני נושא לפלונית כעורה והרי היא נאוה שחורה והרי היא לבנה קצרה והרי היא ארוכה [מותר בה] לא מפני שהיא כעורה ונעשית נאוה שחורה ונעשית לבנה קצרה ונעשית ארוכה אלא שהנדר טעות דאלמא דוקא כשהיתה בשעת נדרו הפך דבורו דאז הוי נדר טעות. אבל אם אא"כ נשתנית לא הוי נדר טעות וגם אין פותחים בו דהוי נולד. ההיא כבר תרגמא הרשב"א ז"ל דשניא היא לפי שאין אשה כעורה עשויה להיות נאה הילכך לא היה בדעתו שתהיה מותרת לו לכשתהיה נאה אבל באביה רע עשוי הוא לעשות תשובה ועשוי הוא למות הלכך אומדין דעתו דכי אמר שאביה רע כל זמן שאביה רע קאמר ^*(ב"י יו"ד סי' רל"ב (ד' קנ"א ע"ב) ד"ה ומ"ש וכן) ה"נ דכותה דליום הקבוע לנתינת ההודאות רצו לומר כל זמן שהיום ההוא יהיה קבוע שהרי קרוב הוא שיאריכו הנבררים הזמן כפי היכולת שיש להם וכל שעשו כן הותר החרם שהרי נתבטל קביעות היום שהחרימו עליו ולא דמו לההיא דתנן בפרק קונם יין (נדרים ס"א:) זה הכלל כל שזמנו קבוע ואמר עד שיגיע אסור עד שיגיע עד שיהא אסור עד שיצא וכל שאין זמנו קבוע בין אמר עד שיהא בין אמר עד שיגיע אינו אסור אלא עד שיגיע ובעו עלה בירו' (ה"ג) קבע זמן למשתה בנו ואמר קונם יין שאיני טועם עד שיהא משתה בני כמי שזמנו קבוע או מאחר שיכול לדחותו לאחר זמן כמי שאין זמנו קבוע ולא איפשיטא התם והסכימו המפרשים ז"ל דאזלינן נחומרא וה"נ נימא כיון שקבעו זמן לנתינת ההודאות אע"פ שבידם להאריך הזמן מ"מ נלך להחמיר ונאמר שדעת הקהל היה על יום הקבוע ולא יעבור וכל שכן הוא שהרי בארו ואמרו ביום הקבוע לא דמי דהתם הוא שאסר עצמו עד יום משתה בנו ולא באר הזמן אלא שכיון שקבע לו זמן מתחלה יש לנו לומר שאם עשה המשתה בזמן הקבוע דעתו עד שיצא כיון שזמנו קבוע ואמר עד שיהא או אפשר שאינו אסור אלא עד התחלת המשתה כיון שהיה יכול לדחותו דהוה ליה כמי שאין זמנו קבוע ולא מחית איניש נפשיה לספיקא לאסור עצמו כי אם על הודאי כדאמרינן בפ' שני (י"ט:) כל שספקו חמור מודאי לא מחית איניש נפשיה לספיקא. אבל בנדון זה אין ענין לזה כלל שהם בודאי דעתם היה בנתינת ההודאות ביום הקבוע לנתינתם מצד הסכמת הנבררים ואם האריכוהו הנבררים אין החרם חל על יום האריכות שהרי לא עליו החרימו שהרי פירשו על היום הקבוע אז אבל מ"מ כיון שנשתנה קביעות הזמן הראשון הנה הותר החרם מן היום ההוא ואין צריך לומר אם כל הקהל או רובם אומרים שדעתם היה בשעת החרם שלא לבטל הסכמת הנבררים באריכות דהא קיי"ל (שם י"ח:) דאפי' בסתם נדרים שהם להחמיר פירושן להקל ואע"ג דתנן עלה (כ'.) ועל כלן אין נשאלין עליהן ופירשו עלה בגמרא דה"ק אין נשאלין עליהן בתלמיד חכם אבל בעם הארץ צריך שאלה ומחמירין עליהן היינו בהנהו גווני דתנן בסיפא דמתני' כגון נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים וכגון הרי עצמי עליך קרבן ואמר לא נדרתי אלא בעצם שהנחתי לי להיות נודר בו שמשמעותם להחמיר יותר מלהקל אבל בהנהו דרישא כגון נדר בבשר מליח ואמר בתר הכי דבשל ע"ג נדר אפי' בעם הארץ אין צריך שאלה. ומה שהזכירו בחרם על דעת המחמיר שבקהל נראה שאין הכוונה לומר שיהיה לשון החרם נדון ע"פ המחמיר ושילכו הקהל אחר כונתו אלא דעתם היה בזה להוציא מידי כל הערמה כההיא דתניא בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ט.) ואיתא נמי בפרק ארבע נדרים (נדרים כ"ה.) כשמשביעין אותו אומרים לו הוי יודע שלא על דעתך אלו משביעין אותך אלא על דעתנו ועל דעת בית דין ושקלינן וטרינן איהו לאפוקי אי אמר איסקונדרי ואסיק להון שמא זוזי ומסקינן דאמרינן ליה הכי לאפוקי מקניא דרבא. א"כ נודר או נשבע על דעת פלוני יש לנו לומר שכונתו להוציא מידי הערמה כמו שנמצא לרבותינו ז"ל בענין זה וגם בזה הענין עצמו יוכלו הקהל לפרש אם היתה כונתם באמרם בלשון החרם על דעת המחמיר להוציא מידי הערמה לבד או אף שהחרם יהיה כולל לכונת המחמיר ויעשו כפירושן ^*(ב"י שם סס"י רכ"ח בד"ה וכתב בח"א. ד"מ שם אות כ"ה. שו"ע שם ס"נ ועי' לעיל (סי' רס"ג)):

תשובה 458

עוד שאלת עוד הסכימו הנבררים להאריך זמן נתינת ההודאות ליום ידוע ויהיה מוכרח כל יחיד ויחיד לתת הודאתו ע"פ הדיינין ולא יוכלו הנבררים להאריכו יותר בכח האלה והשבועה אם לא יהיה להם צווי ע"ז מהגבירה או ממוניה והוחרם החרם הנזכר על דעת המחמיר לתת ההודאות לזמן הקבוע והגזבר מרצונו ומדעתו בלי שום גורם צוה לקהל י"א שלא ליתן ההודאות בקנס ידוע והקהל י"א לא נתנו הודאתם ליום הקבוע מחמת צווי הגזבר ושאלת לבאר אם יסתלק צווי הגזבר אם מחויבים הקהל להביא הודאתם תכף אם לא כי יש בדבר להקל ולהחמיר כי אפשר שצווי הגזבר אינו מסלק השבועה והחרם לגמרי אלא מאריך עד שיסולק הצווי ומיד שמסתלק הצווי השבועה והחרם במקומם עומדים ויש ג"כ להקל כי מאחר שעבר הזמן הקבוע לנתינת ההודאות נסתלק השבועה והחרם לגמרי ומחמת השבועה והחרם אין הקהל מחויבים הודאתם:

תשובה נראה שכיון שעבר הזמן שהחרימו עליו אין היחידים חייבין לתת הודאתם עוד מכח החרם ההוא דהרי זה כמי שנשבע על הככר לאכלו היום ולא אכלו שאין חייב עוד לאכלו שהרי כבר עבר על שבועתו ואף אם יאכלנה אחר כן אין לו תקנה ומה לי אם עבר במזיד ומה לי אם עבר בשוגג או באונס כמו בנדון זה מכיון שעבר היום שנשבע עליו אין כאן עוד חיוב שבועה וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה במי שנשבע לחברו לפרוע לו מנה לזמן ידוע ועבר הזמן כי קרה שהיה שבת ולא פרעו והשיב שאינו חייב עוד מכח השבועה ההיא. בנדון זה ג"כ הוא הדין והוא הטעם ואע"פ שהרא"ש ז"ל השיב בתשובה הפך זה שכתב דשבועה זו כוללת ב' דברים האחד לפרוע החוב והאחד לפרעו תוך הזמן ההוא ואם עבר הזמן ולא פרעו עדיין נשאר מחוייב לפרוע מכח השבועה אין דבריו נראין בטעמם ואפי' לדבריו ז"ל יש להקל בנדון זה דשאני פריעת חוב דאיכא למימר שנשבע לפרוע גם אחר עבור הזמן אבל בנתינת הודאות שצריך שינתנו כלם ביום אחד א"כ צריך שינתן להם זמן שני לסדר הודאותיהם ובזולת זה אין לומר שכל אחד ימהר ויתן הודאתו ככל אשר יוכל שהרי יש שיוכל לסדרה ביום אחד ויש שצריך עשרה ימים או יותר ולא יהיה זמן הנתינה שוה לכלם ולא עלה זה על לב איש ולזה כיון שאין להם עתה יום קבוע לנתינתם נראה בודאי שאין כאן חיוב בנתינתם מכח החרם שהחרימו הקהל ^*(ב"י יו"ד סי' רכ"ח (ד' קמ"ח ע"ב) ועי' בשו"ע שם סמ"א ועי' לעיל (סי' שד"מ) ועי' ב"י ח"מ סי' ע"ג סי"ב):

תשובה 459

עוד שאלת אם תמצא לומר שצווי הנזכר מבטל נתינת ההודאות ואפילו יסתלק הצווי מאחר שעבר היום הקבוע אם נאמר שאחר שבהסכמת הנבררים נתקיימו כל הדינין והתקונין בכח האלה והשבועה אם נשארים התקונים על עמדם ואינם בטלים עד שיסכימו כל הקהל לבטלם לפי שצווי הנזכר אינו מבטל רק נתינת ההודאות או נאמר שצווי הנזכר מבטל לגמרי כל התקונין ושוב אין אנו צריכין להסכמת הקהל לבטלם:

תשובה אם הנבררים קיימו כל הדינים והתקונים בכח האלה והשבועה נראה שאע"פ שזמן נתינת ההודאות עבר מפני צווי הגזבר ומעתה החרם שהחרימו הקהל הותר מ"מ שבועת הנבררים על שאר הדינין והתקונים במקומה עומדת ודרך ההודאות קיים על הקהל עם הדינין והתקונין ההם מכח הסכמת הקהל בברירת הנבררים ומכח קיום הנבררים אלא שאין הקהל חייבים לתת הודאותיהם עד יקבעו להם שנית יום לנתינתם ויש לנבררים לקבוע להם זמן ראוי לנתינתם כדי שיתקיימו שאר הדינין והתקונין המקובלים באלה ובשבועה. ואין לומר דמאחר שהמה קבלו בכלל הדינין והתקונין ומכללם היה זמן נתינת ההודאות א"כ כיון שהותר הזמן הותר הכל דקיי"ל נדר שהותר מקצתו הותר כלו כדאיתא בפ' ד' נדרים (נדרים כ"ה:) דהא ליתא שלא נאמר כן אלא בנדר שהותר ע"פ חכם לפי שהחכם עוקר הנדר מעקרו וגם בזה איכא פלוגתא בגמרא (שם כ"ו) אי דוקא במשנה דבריו הראשונים או אפילו במעמיד והסכימו האחרונים ז"ל להחמיר ודוקא במשנה. וגם הרמב"ן ז"ל כתב דאפילו במשנה דוקא בנדר שהותר ע"י פתח שדומה קצת לנדרי טעות וכיון שיש טעות בנדר בטל כלו אבל התירוהו בחרטה אין כל הנדר ניתר אלא מה שמתחרט בו בלבד. ובתוס' כתבו דאפילו הותר בחרטה הותר מקצתו הותר כלו ^*(עי' ר"נ נדרים שם (כ"ו:) בד"ה רבא) ומ"מ לדברי הכל דוקא הותר ע"י חכם לפי שעוקר הנדר מעקרו אבל בהתר חרם או נדוי כגון חרם שמתירין הצבור שהן עצמן מתירין ברצונם אין לומר בזה הותר מקצתו הותר כלו אלא למה שהותר בלבד הוא שהותר. וכן אם החרימו עשרה בני אדם והותר אחד מהם הוא מותר וכלן אסורין. וכן הדין בהפרת הבעל דקיי"ל (נזיר כ"ב.) בעל מיגז גייז ואין הפרתו אלא מכאן ולהבא. ולזה מה שהותר הותר והשאר עומד באסורו ^*(עי' לעיל (סי' תנ"ג) וש"נ) וכדתנן בפרק בתרא דנדרים (פ"ז.) אמרה קונם תאנים וענבים אלו שאיני טועמת הפר לתאנים אינו מופר עד שיפר אף לענבים כלומר אינו מופר לענבים משום נדר שהותר מקצתו הותר כלו אבל לתאנים מופר וכפי גרסת הספרים שגורסים בגמרא מקיש הקמה להפרה מה הפרה מה שהפר מופר וכדמשמע נמי מההיא דאתמר התם (פ"ב:) נדרה משתי ככרות באחת מתענה ובאחת אינה מתענה מתוך שהוא מפר למתענה מפר לשאינו מתענה דאלמא אע"פ שמפר למתענה צריך הפרה לשאין מתענה. ואין צריך לומר בנדון זה שזמן נתינת ההודאות לא הותר כלל שאין צווי הגזבר מתיר הנדר אלא שזמן הנתינה עבר מתוך האונס מחמת צווי וא"כ אע"פ שעתה אחרי עבור הזמן שהיה קבוע אין הקהל מחוייבים לתתם עד שיקבעו להם זמן שני מ"מ דרך ההודאות עם אותן הדינין והתקונין שעשו הנבררים קיים על הקהל מכח הסכמתם ועל הנבררים גם מכח האלה והשבועה שקבלו עליהם:

תשובה 460

עוד שאלת הסכימו הנבררים שכל איש ואשה מבני קהלינו שישתדל עם הגבירה יר"ה או עם שום שר קצין שוטר ומושל לפטור ולהוציא עצמו מכלל ההודאות או להקל מעליו שום דין וחזוק והנהגה הכתובים בתקנתם הן דרך פטור הן דרך צווי על הקהל או דרך פיוס בין בכתב בין בעל פה יהיה האיש ההוא מוחרם ומנודה שנה תמימה וכן הדין אם יוציאו לו אוהביו אפי' בלא ידיעתו מאת הנבירה יר"ה או מאת מי שיש יכולת בידו לעשות שום כתב וצווי ויחזיק בהם אם צוה הגזבר בקנס ידוע לכל הקהל [שלא] לתת ההודאות אם חייבים להשתדל עם הגבירה או עם מי שיש יכולת בידו בכל מאמצי כחם להסיר הצווי הנזכר כי אם אינם משתדלים בהסרתו יראה שהם מחזיקים בו ורוצים בקיומו:

תשובה נראה שאין ענין פרק זה אלא על יחיד שיוציא או יוציאו לו כתב או צווי שיהיה לו איזה פטור או היקל על שאר יחידי הקהל שאז אותו היחיד מחוייב שלא להעזר מאותו צווי ושיסתלק ממנו אבל הצווי הנעשה לכלל הקהל יחד ואין לאחד יתרון על אחר לא נכנס כלל בזה הפ'. אמנם אחר שהקהל היו מחוייבים לתת ההודאות לזמן הקבוע בכח החרם אע"פ שמחמת צווי הגזבר היו רשאין למנוע מלתתם מחמת הקנס דהוה להו נדרי אונסין דומיא דחלה הוא או חלה בנו או שעכבו נהר ואין צריך לומר בצווי שלטון או ממונה שלו שיש גם סכנת נפש כדדרשינן בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ז.) בעובדא דרב כהנא מקרא דכתיב בניך עולפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר מה הוא כיון שנפל למכמר אין מרחמין עליו אף ממונן של ישראל כיון שנפל ביד עובדי כוכבים שוב אין מרחמין עליו. וכבר נשאל הרשב"א ז"ל במי שהיה חייב לפרוע מנה לחברו בשבועה לזמן פלוני והמלוה היה חייב לאחר מנה ואדני הארץ התפיס ביד אותו לוה מנה זה עד יפרע המלוה לזה שחייב לו אם הוא נפטר מן השבועה והשיב שאנוס הוא זה שאינו רשאי לעבור על צואת האדון ^*(ב"י ח"מ סי' ע"ג מחו' י"א וע"ש בש"ך סק"כ) ואע"פ שידוע שאין בכאן קנס גוף אלא שהיה חייב לפרוע מנה אחר אעפ"כ לא על דעת כן נשבע שיפרע מאתים בעד מנה ובאומדנא דמוכח בזה דברים שבלב הוו דברים ^*(עי' שו"ת פרח מט"א ח"א סי' נ"ח קי"ט מש"ב). ועוד מן הטעם שכתבתי שבכל צווי שלטון ליהודי אפילו הוא קנס ממון יש פקוח נפש ולכן הקהל בנדון זה היו אנוסין מחמת הצווי וגם לא היו מחויבים לפזר ממון ולמיהב תרקבא דדינרי כדי לבטל הצווי ההוא דהא אמרינן בגטין פ' כל הגט (גיטין ל'.) גבי ההוא דאמר אי לא מפייסנא עד תלתין יומין להוי גיטא דלמאן דאמר יש אונס בגטין לא איבעי ליה למיהב תרקבא דדינרי. מ"מ אם בנקלה היו יכולין לבטל צווי הגזבר היה להם להשתדל בזה דאל"כ אין כאן אונס ואם לא עשו כן הואי כשגגה שיוצא והשם יכפר בעד ^*(ב"י יוד סי' רל"ב (ד' קנ"ב ע"א) בד"ה כתב הריב"ש ועי' בד"מ שם אות ו' ועי' בב"ח שם בסד"ה נדרי אונסין ובש"ך שם סקכ"ג ועי' לעיל (סי' שפ"ז)):

תשובה 461

עוד שאלת אם השנים עשר אנשים אשר קיימו כל התקונים בכח האלה והשבועה מתחרטים משבועתם מחמת הנזקין אשר יוכל להשתלשל מחמת נתינת ההודאות ויהיו נשאלים על זה אם יכול חכם או שלשה הדיוטות להתירם ואם אפשר להתירם אם אחד או שנים מהם אינם מתחרטים היוכלו האחרים להשאל ולהיות נתרים מן האלה והשבועה או צריכין כלם להתחרט והמעוט יכולין לעכב:

תשובה מבואר הוא שאם הנבררים מתחרטים משבועתם שיכולין הם לישאל עליה וחכם או שלשה הדיוטות מתירין אותן ע"י פתח או חרטה דהא קיי"ל (נדרים כ"א:) דפותחין בחרטה ויכולין הם לישאל להתירן כל אחד לעצמו או אפילו לכלן כאחת דע"כ לא איבעיא לן בפרק נערה המאורסה (נדרים ע"ג.) בבעל מהו שיפר לשתי נשיו כאחת אלא משום דכתיב יפר אותה דמשמע ולא אותה ואת חברתה אבל בהיתר חכם מתיר אפילו לכמה בבת אחת וכן כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ובנדון זה אם לא אמרו על דעת רבים מבואר הוא שהוא כשאר השבועות הנתרין ע"י חכם או ג' הדיוטות ואע"פ שכל אחד נשבע בפני רבים דקיי"ל דנדר שהודר בפני רבים יש לו הפרה ואפילו אם נשבעו על דעת רבים שאין לו הפרה אם נראה לחכם או לג' המתירין דדרך הודאות יש בו נזקים לקהל ומכשולי שבועות וחרמות מתירין להם כל דבר מצוה אפי' על דעת רבים יש לו הפרה כדאיתא בפרק השולח (גיטין ל"ו.) ואין לך מצוה גדולה מהסיר מכשול ונזקים מדרך הרבים ^*(ב"י יו"ד סי' רכ"ח (ד' קמ"ד ע"ד) רמ"א שם סעי' כ"א וע"ש בש"ך ס"ק ס"ד) ואפי' לפי' ר"ת דדוקא כי ההוא מקרי דרדקי שהוא כעין טעות שהיו סבורין למצוא דדייק כוותיה ולא מצאו האי נמי דכוותיה הוא שהיו סבורין שזה הדרך הוא הישר מזולתו ועתה נתגלו להם הנזקין והמכשולות ובמסכת מכות פרק אלו הן הלוקין (מכות ט"ז:) גבי אונס שגירש מוכח דלכל דבר מצוה מתירין שלא כפירש ר"ת ז"ל. ואם יאמר אומר הרי אי אפשר שלא יהיה בקהל איזה יחיד שדרך ההודאות תועלת לו משאר הדרכים וא"כ הרי אלו כמי שנשבע לתועלת חברו שאין מתירין לו אלא מדעתו כמו שהסכימו כל המפרשים ז"ל מההיא דאמרי' בפרק רבי אליעזר (נדרים ס"ה.) אמר לו הקב"ה למשה במדין נדרת לך והתיר נדרך במדין ומשבועתיה דצדקיהו לנבוכדנצר וגם דעת הראב"ד ז"ל שאם התירוהו אינו מותר וא"כ בנדון זה היה לנו לומר שלא יתירום אלא מדעת ורצון כל הקהל כאחד. הא ליתא שלא נאמר זה אלא במי שבשעת שבועתו נתכוין לתועלת חברו דומיא דמשה וצדקיהו אבל אלו הנבררים לא נתכוונו לתועלת יחיד אחד בפרט אלא לתועלת כל הקהל וכיון שעתה נתגלה שאין בזה תועלת לקהל הרי אין צריכין דעת אחרת בהיתרם ועוד שבנדון זה לא השביעום הקהל ולא שום יחיד מהם אלא הם נשבעו מאליהן ובכגון זה אפי' יהיה תועלת לאחרים בשבועתם א"צ דעת אחרים בהיתרם דלא דמי לשבועת משה ולשבועת צדקיה שאותם המקבלים תועלת בשבועתם השביעום ומוסף על זה כתב הרשב"א ז"ל בשם ר"ת ז"ל דדוקא בנודר מחמת טובה שעשה לו חברו כדי שישבע שבועה זו דומיא דמשה דנתן לו צפורה בתו מחמת נדרו וכן צדקיה שהיה מסור ביד נבוכדנצר להריגה ונצל ממנו מחמת נדרו אבל מי שנדר מדעתו שלא קבל טובה ממנו מתירין לו שלא מדעתו והביא קצת ראיות לזה ואע"פ שאינן מכריעות מ"מ בנדון זה לא סוף דבר שלא קבלו טובה בעד השבועה אלא גם לא השביעום כלל אלא שהם נשבעו מעצמם ^*(ב"י שם (ד' קמ"ג ע"ב) בד"ה ומ"ש ואפי' וע"ש בש"ך סקמ"ג) ועוד כתבו התוס' דלדבר מצוה מתירין אפילו לכתחלה שלא בפני חברו ^*(עי' לעיל (סי' קפ"ז) ובש"ך יו"ד סי' רכ"ח סק"ד) ובנדון זה כדי להסיר הנזק והמכשול זה הוא לדבר מצוה ומתירין להם שלא מדעת אחרים. וכן מה ששאלת אם צריכין שיהו נסכמים בחרטה כל הי"ב הנבררים והמעוט אם יכול לעכב אם לא. גם בזה נראה שאינו צריך דדוקא בחרם שמחרימין הקהל הוא שצריך שיסכימו כלם בהתר ואין אחד יכול לישאל לחכם לפי שהקהל יכולין לעשות תקנות וגדרים ולהסיע על קיצותן בחרם ובנדוי ולכלול עמהם את אשר ישנו ואת אשר איננו וא"כ אין חרטת כל א' לעצמו כלום שאין החרם מחמת קבלתו לבד אלא אף מחמת מה שכללוהו הקהל בנדרם אבל בשבועה אינו כן אלא צריך שיוציא כל א' שבועה מפיו או שיענה אמן אחר שבועה וא"כ בענין קבלת שבועה הרי הם כיחידים וכל א' נשאל לעצמו בלתי אחרים ^*(ד"מ שם אות כ'. רמ"א ס"ל וע"ש בש"ך סקפ"ח ועי' לעיל (סי' קפ"ה)) וכן כתב הראב"ד ז"ל בתשובה שצבור שעשו תקנה וקבלו אותה בחרם ובשבועה שהחרם יכולין הקהל להתירו מאיליהן בלא פתח ובלא שאלת חכם אבל השבועה צריכין הם לשאלת חכם ונשאלין אפי' לחצאין שהרי הם כיחידים וכ"כ הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שלו וא"צ לומר בנדון זה שלא היו צבור אלא יחידים שכל א' נשאל על שבועתו אפי' אין האחרים מתחרטין. אמנם תדע כי אחרי שהתר שבועה זו הוא לתועלת הקהל אין יכולין להיות המתירין מבני הקהל כיון שהם נוגעים בדבר דהוה להו כנדרי עצמו שאין אדם יכול להתיר וכן הוא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) דגרסינן התם קונם הנייתי על בני עירי אינו נשאל לזקן שיש שם הניית בני עירי עלי נשאל לזקן שיש שם והטעם הוא לפי שבקונם הנייתי על בני עירי שהם אסורין בנכסיו ונהנין בהתרו אינו נשאל להם דהוו להם נוגעין בדבר אבל בקונם הניית בני עירי עלי שהוא אסור בנכסיהם והם אינן אסורין בנכסיו לא איכפת להו בהתר ולזה נשאל לזקן שבעיר. ולא תימא דוקא בקונם הנייתי על בני עירי שהם אסורין בנכסיו מחמת נדרו ונמצא שכשמתירין לו נדרו מתירין אסורן אבל במי שנשבע בדבר שהוא נזק לחברו יכול חברו להיות מן המתירין כיון שהוא לא נאסר מחמת נדרו ואע"פ שמקבל הנאה בהיתרו. הא ליתא דבהדיא מוכח בירושל' דאפי' בענין זה אין יכול להיות מן המתירין דגרסי' התם (פ"י ה"ח) נדרה אשה ושמע בעלה ולא הפר לה פשיטא שאינו מפר לה לענין הבעל מהו שיפר לה לענין הזקן מה נן קיימין אי בנדרי' שבינו לבינה נדרי עצמו הן אלא כינן קיימין בנדרים שבינה לבין אחרים ופשיט לה מדר' יהודה דאמר שאין אדם מתיר נדרי אשתו שבינה לבין אחרים אלמא דמעיקרא פשיטא ליה דכיון שהם נדרים שבינו לבינה והוא נהנה בהתר אע"פ שאינו אסור מחמת נדרה נדרי עצמו הם אע"ג דאכתי מספקא ליה בנדרים שבינה לבין אחרים וא"כ בנדון זה אינן נשאלין לחכם או לג' הדיוטות שבעיר ^*(עי' לעיל (סי' ת"ו) וש"נ ולהלן (סי' תקי"א) ועי' שו"ת פרח מט"א ח"א סי' ה'):

תשובה 462

עוד שאלת המחזיר גרושתו אם צריכה להמתין ג' חדשים כמו שצריכה להמתין אם היתה נשאת לאחר:

תשובה דבר ברור הוא שאינה צריכה להמתין דדוקא לאחר צריכה להמתין משום הבחנה ואפי' היכא דליכא משום הבחנה כגון בארוסה או בקטנה וזקנה ועקרה וכלהו אינך גווני דגזר בהו רבי מאיר דקיי"ל כוותיה (כתובות ס':) אבל בבעל עצמו דלא שייך ביה הבחנה כלל ליכא למגזר כדלא גזרי' בקטנה יוצאה במיאון דמיאונה מוכיח עליה כ"ש בבעל עצמו דלא שייך כלל למגזר ולא מצינו שצריכה להמתין ג' חדשים בבעל עצמו אלא בגר וגיורת שנתגיירו כדי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה והיינו דבפרק החולץ (יבמות מ"ב.) מתיב רבא תיובתא לטעמא דהבחנה מדתניא לפיכך גר וגיורת צריכה להמתין ג' חדשים והכא מאי להבחין איכא ומשנינן הכא נמי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה ובודאי כי מקשי מגר וגיורת משמע דפשיט ליה דגיורת שהיתה נשואה בגיותה שצריכה להמתין להנשא לישראל אחר דהא שייך ביה טעמא דהבחנה בלאו טעמא דהבחנת זרע שנזרע בקדושה ואפי' הכי מקשי דלגר עצמו שהיתה נשואה לו בגיותו אמאי צריכה להמתין דלא שייך כלל הבחנה וגם לא שייך למגזר ביה כלל דאי שייך למגזר ביה לימא משום דגזרינן בעלה אטו אחר ור' מאיר היא דגזר אלא ודאי בבעל עצמו לא שייך הבחנה כלל ומשום הכי אצטריך לשנויי דהוי כדי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה. וכן משמע נמי בנדרים בפרק נערה מאורשה (ע"א:) דאיבעיא לן גרושין כשתיקה דמו או כהקמה דמו למאי נפקא מינה כגון שנדרה ושמע בעלה וגרשה ואהדרה ביומיה וכו' והוה מצי למנקט בנשאת לאחר ביומיה וכתב הרי"ט ז"ל דלא נקט הכי משום דבאחר איכא איסורא שצריכה להמתין משום הבחנה אבל כי מהדרא בעלה הוי התר. גם בספר עמודי גולה כתוב לא ישא אדם אלמנת חברו או גרושת חברו תוך ג' חדשים משמע בגרושת עצמו ליכא אסור כלל ^*(ב"י אה"ע סי' י"ג שו"ע שם ס"ד ועי' ביאור הגר"א שם סקי"ב):

תשובה 463

בורגוש

שאלה אשה שמת בעלה והיא מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה אם היא קרויה מינקת שצריכה להמתין כ"ד חדשים אם לאו ואם היא אשה שלא היניקה מעולם ועכשיו ילדה ולא היניקה אם קרויה מינקת שצריכה להמתין כ"ד חדשים כי ראיתי סברת רבינו האי גאון ז"ל שהוא מחמיר בזה הענין ועיינתי בספרים אחרים וראיתי סברות רבות על זה הודיעני דעתך והיאך אתם נוהגין בזה:

תשובה נראה שזו צריכה להמתין דכיון שילדה ולד של קיימא מינקת חברו קרינא בה אע"פ שלא התחילה להניק דהא איפסיקא הלכתא בפרק אע"פ (כתובות ס':) שאפי' נתנה בנה למניקה צריכה להמתין ואף אם נאמר דההיא בשמת בעלה לאחר שהתחילה להניק ואחרי מות בעלה נתנה בנה למינקת מ"מ על כרחין אית לן למימר דההיא מיירי אף בשאין הולד מכירה דהא מקשי התם והא רב נחמן שרא להו לדבי ריש גלותא ומתרצינן והיינו כשאינו מכירה דאי במכירה ודאי אפי' לדבי ריש גלותא כופין להניק מפני הסכנה וכדתניא התם נתגרשה אין כופה להניק ואם היה בנה מכירה כופה ומניקתו מפני הסכנה וכיון שיש סכנה לולד בהתחלפות המינקת במכירה מה יועיל לזה מאי דלא הדרא בהו המינקת אלא ודאי בשאין מכירה שרא להו ודכותה בשאר אינשי אסור אפי' בשאין מכירה וכיון דאף בשאין מכירה אסור מה לי התחילה להניקו או לא הרי בין בזה ובין בזה נסתלקה סכנת הולד כשנתנה אותו למיניקה אלא שאנו חוששין לחזרת המינקת ויסתכן הולד ולזה אנו אוסרין לה להנשא אף בנתנה למניקה שאם היינו מתירין לה היא תתנהו לעולם למיניקת כדי שתנשא ואפילו בשילדה ולא הספיקה להניקו עד שמת בעלה צריכה להמתין שהרי היא נקראת מינקת חברו כיון שיש לה להניק את בנה ואף הגאונים ז"ל לא התירו אלא בנתנה בנה למניקה בחיי בעלה ולאחר ג' חדשים מת בעלה דהשתא אינה נקראת מינקת חברו כיון שיש שלשה חדשים שלא היניקתו ובג' חדשים כבר מכיר המינקת האחרת ותפשו להם הגאונים ז"ל ג' חדשים לחומרא שהוא השעור הגדול הנאמר בגמרא בהכרת המינקת אבל בפחות מכן לא התירו וכ"ש בזו שמת בעלה בעודה מעוברת ונאסרה משום מעוברת חברו ואסור המעוברת הוא מטעם דסתם מעוברת למיניקה קיימא כדאי' בפ' החולץ (יבמות מ"ב.) א"כ הרי הוא כאלו התחילה להניק ומינקת חברו קרינא בה. ועוד יש לומר דלפי מסקנת הגמרא בפ' אע"פ כל שהולד חי אפי' היכא דליכא למיחש לסכנת ולד גזרינן אטו היכא דאיכא למיחש וליתא לדרב נחמן דשרא לבני ריש גלותא גם הרב אלפסי ז"ל לא הביאה בהלכות וגם הרמב"ם ז"ל לא הביא ההתר ההוא. ונראה ראיה לזה ממה שהשוו שם בגמרא דין זה של נתנה בנה למיניקה לההיא דגזר ר"מ בקטנה וזקנה וחברותיה שלא לינשא תוך ג' חדשים דאמרינן התם בפרק אע"פ גבי הא דנתנה בנה למיניקה אמר להו רב פפי ואתון לא תסברו מהא דתניא הרי שהיתה רדופה ללכת לבית אביה או שהיה לה כעס בבית בעלה או שהיה חבוש בבית האסורין או שהלך למדינת הים או שהיה זקן או חולה או שהיתה היא עקרה או זקנה או אילונית או קטנה והמפלת לאחר מיתת בעלה ושאינה ראויה לילד כלן צריכות להמתין עד שימלאו לה ג' חדשים דברי ר' מאיר רבי יוסי מתיר לארס וליכנס מיד ואמר רב נחמן אמר שמואל הלכה כרבי מאיר בגזרותיו אמרי ליה לאו אדעתין אלמא כי היכא דגזרינן התם בההיא היכא דליכא למיחש להבחנה אטו היכא דאיכא למיחש הכא נמי גזרינן היכא דליכא סכנת ולד אטו היכא דאיכא סכנת ולד כדגזרינן ליארס אטו לינשא ובפ' החולץ (יבמות מ"ג.) איכא מאן דשרי ליארס ביום תשעים של הבחנה ולא גזר אטו נשואין ואסר בכ"ד של מיניקה דגזר אטו נשואין אלמא טפי אית לן למגזר במעוברת ומיניקה ממאי דגזרינן בשלשה חדשים דהבחנה ומאי דמסקינן בגמרא דמת מותר שאני מת דקברו מוכיח עליו כדאמרינן נמי ^*(הך טעמא דמיאונה מוכיח עליה כתבו התוס' בכתובות (ק':) בד"ה אינה) גבי הבחנה בקטנה היוצאה במיאון מיאונה מוכיח עליה. ואף אם נאמר דאיתא לדרב נחמן דשרא לבני ריש גלותא היינו משום דהנהו דבני ריש גלותא היו מפורסמים בשררה ובאלמות והיה ענינם נודע לכל ישראל ואין לגזור בהם אטו אחריני והוה ליה כמת אבל אין למדין מהם לאחרים אע"פ שהם אלמים או שעשו חזוקין משבועות וקנסים עם המינקת משום דגזרינן בהו אטו אחריני כיון שאין ענינם מפורסם בכל ישראל כמו דבי ר"ג ואפשר שזה היה דעת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל. וא"כ בנדון זה כיון שזאת נאסרה משום מעוברת [חברו דסתם מעוברת] למיניקה קיימא אפי' נתנה בנה למיניקה אח"כ איכא למיגזר אטו לא נתנה. ומ"ש שאין אשה זו רגילה להניק לפי מ"ש בסמוך הדבר פשוט דאיכא למיגזר בהך אטו אחריני ועוד דלא פלוג רבנן דאי לא תימא הכי נימא דהכניסה לו ב' שפחות שאינו כופה אותה להניק או היכא דהיא לאו אורחה או הוא לאו אורחיה דאין כופה אותה להניק נימא דלא תצטרך להמתין אף בשהתחילה להניק שהרי היא יכולה שתאמר שלא להניק כל זמן שאין מכירה ולאו מינקת חברו היא ומוקמת לה לתקנתא דרבנן דצריכה להמתין בבנות עניים דוקא הנשואות לעניים וכל כה"ג הו"ל לפרושי אלא ודאי לא פלוג רבנן וכבר הסכימו האחרונים ז"ל דמיניקה שמת בעלה לאו דוקא אלא ה"ה לנתגרשה וכן נמי מעוברת שנתגרשה ואע"פ שאבי הבן קיים וממסמס ליה בבצים וחלב אפ"ה לא פלוג רבנן וכמ"ש ג"כ רב אחא ז"ל בשאלתות וכן דעת ר"ת ז"ל וכיון דמעוברת גרושה צריכה להמתין אע"ג דליכא למיחש לסכנת ולד משום דלא פלוג רבנן במעוברת שנתנה בנה למיניקה וגם שאינה רגילה להניק צריכה להמתין דלא פלוג רבנן ואע"פ שרבו הסברות בזה אני כתבתי מה שנראה לי שראוי להורות כן. ומה ששאלת איך נוהגין בכאן אין לומר מנהג בדבר כזה שאינו תמידי וגם כשיקרה רוב הנשים מניקות בניהם ואינן רדופות להנשא ונמנעות מאיליהן אך לעתים רחוקות כשאני נשאל מזה אני מורה להם לאסור ואף אם אפשר שהורה איזה מורה הגס לבו בהוראה להקל ועשה מעשה על פיו פעם אחת כשקרה באיזה זמן אין זה מנהג ואיני חושש לו. לפי שנראה שהורה שלא כהלכה ^*(עי' ב"י אה"ע סי' י"ג (ד' כ"ו ע"א) וד"מ שם אות ח' רמ"א שם סי"ג. שו"ע שם סי"ד ועי' בב"ש שם סקל"ו ל"ח ועי' לעיל (סי' י"ג)):

תשובה 464

טירול. לחכם רבי יצחק לפפא נר"ו

שאלת רגילים הכותים לקנות שינשל"ש על בתים ושדות ויתן הקונה למוכר מאה ליטרין על דרך משל על בית או שדה שוה הרבה יותר ממה שקנה על תנאי שיתן המוכר שקבל המעות לקונה הנקרא שינשלי"ר מס ידוע בכל שנה ושנה מאה או חמשים דינרין וזה בתורת מכר וקנין מהם לזמן קצוב ומהם לעולם בתנאי ובשעבוד כך שאם לא יפרע המוכר לקונה אותם המעות שקבל ממנו אחר שישלם הזמן שהתנו ביניהם יהיה הבית נחלט לשנשלי"ר ויהיה שלו ונפסד למוכר הפסד גמור וכל התנאים האלו כתובים בלשון קנין ומכר ושאלת אם על הדרך הזה יעשה ויקנה ישראל מישראל אחר אם יקרא זה רבית קצוצה ויוצאה בדיינין אם לא:

תשובה נראה שיש במכירה זו שלשה צדדין צד אחד שהוא רבית קצוצה ויוצאה בדיינין וצד שני שאין בו רבית כלל וצד שלישי שהוא אסור מדרבנן הצד הא' שהוא רבית קצוצה הוא כגון שהמוכר החזיר מעותיו לקונה לאחר זמן כמו שנראה שהתנו ביניהם שיוכל להחזיר לו מעותיו אם לעולם אם לזמן ידוע. ובענין זה אין ספק שכיון שהחזיר לו מעותיו הרי נתבטל המכר למפרע ולא קנה גוף הבית או השדה ונתברר שעד עתה היו המעות הלואה ביד המוכר וא"כ הפירות שאכל בנתים הם רבית קצוצה ויוצאה בדיינין והא לא עדיף ממשכנתא בלא נכיתא דהויא רבית קצוצה אליבא דרבינא וקיי"ל כוותיה (בב"מ ס"ז.) וכמ"ש הרב אלפסי ז"ל ואע"ג דבריש פרקא דאיזהו נשך (ס"ב.) אמר רבינא גופיה והא משכנתא בלא נכיתא דבדיניהם מוציאין מלוה למלוה ובדיננו אין מחזירין וכו' אלמא ס"ל דאבק רבית הוא התם באתרא דלא מסלקי דכיון דלא מסלקי הויא כמכירה גמורה לאותן השנים ואבק רבית הוא דהויא כדאמרי' עלה אינהו בתורת זביני אתו לה והיינו משום דלא מסלקי אבל באתרא דמסלקי ודאי רבית קצוצה הוא לרבינא וקיי"ל כוותיה והכא דכותה וכ"ש הוא שהרי בכאן אין המלוה אוכל פירות בית או שדה אלא הלוה נותן לו רבית דבר קצוב לשנה והוה ליה רבית גמורה הבאה מלוה למלוה ואי משום שההלואה היתה בלשון מכירה שמוכר לו על ביתו מאה דינרין בכל שנה לעולם אין הלשון גורם אלא הענין גורם וכיון שהחזיר לו מעותיו הרי למפרע היתה הלואה גמורה והוי כההיא דאמרינן בגמ' (שם ס"ז.) גבי זביני דאסמכתא כגון ההיא דאת ונולא אחי דכי מייתי זוזי הדרא ארעא ופליגי אמוראי התם פירי אי הדרי או לא אי אבק רבית הוו או רבית קצוצה ואמרי' במסקנא עבד רבינא עובדא וחשיב ואפיק פירי דלא כרבה בר הונא והסכימו הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל דהכי קיי"ל כרבינא דעבד בה עובדא ומעשה רב אלמא אע"פ שהיה מכר גמור שמכר לו השדה ואכל הפירות בתורת מכירה כיון שהמכר היה מתבטל למפרע כשפרע לו מעותיו אשתכח דזוזי הוו הלואה גביה ואכילת הפירות הוי רבית קצוצה והדרי ואע"פ שלא הלוה לו בלשון הלואה אלא בלשון מכר ואפילו לדברי הראב"ד ז"ל שכתב דזביני דאסמכתא לא הוו רבית קצוצה ורבינא דחשיב ואפיק פירי לא מדין רבית קצוצה החזירם אלא מדין גזל כדין אוכל מה שאינו שלו ולא בתורת אבק רבית אכלם אלא כסבור שהם שלו. אפ"ה בנדון זה יש לומר דהוי רבית קצוצה דהתם מתחלה על דעת מכר ירד ואכל כמו שאוכל פירות שדהו אבל בנדון זה שהיה מתחלה הלואה בקציצה שיתן לו הלוה כך וכך בכל שנה ולא היה המלוה אוכל פירות הבית או השדה אלא הלוה היה נותן לו הרבית במעות בכל שנה כמו שקצצו ודאי רבית גמורה היא אע"פ שהיה בלשון מכר. ומ"מ כל האחרונים ז"ל לא הסכימו לדעת הראב"ד אלא טעמא דרבינא משום דס"ל דזביני דאסמכתא כיון דארעא הדרא פירי נמי הדרי מדין רבית קצוצה והכי נמי משמע בערכין (ל"א.) דתנן התם גבי בית בבתי ערי חומה הרי זו כמין רבית ואינה רבית ופרכינן בגמרא והתניא והרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתה ושניא הא ר' יהודה הא רבנן דתניא הרי שהיה נושה בחברו וכו' מאי בינייהו אמר אביי צד אחד ברבית איכא בינייהו וכו' אלמא דבית בבתי ערי חומה שגואל תוך י"ב חדש הוו פירי ללוקח רבית קצוצה לרבנן דס"ל צד א' ברבית אסור כדתניא בברייתא הרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתה ופירשו בירושלמי (ב"מ פ"ה ה"ב) כאן התירתה תורה כלומר בבית ערי חומה ולא במקום אחר אלמא דכגון זה במקום אחר אסור מן התורה אע"ג דהוי מכירה מתחלה והיינו כרבינא דסבר דזביני דאסמכתא רבית קצוצה נינהו ומתני' דקתני הרי זו כמין רבית ואינה רבית הא מוקמינן לה כרבי יהודה ומשום דהוי צד א' ברבית. ובנדון זה נמי אע"פ שהוא בלשון מכירה כיון שהמוכר התנה שיהא יכול לסלקו כשמסלקו הרי אין כאן מכירה ואשתכח דזוזי הוו הלואה גבי דמוכר והמס שקבל הלוקח בכל שנה הוי רבית קצוצה ויוצאה בדיינין:

הצד הב' שאין בו רבית כלל הוא כגון שלא פרע המוכר ללוקח בזמנו אם המס אם הקרן והוחלט הקרקע ללוקח לגמרי כפי מה שהתנו בזה נראה שאין כאן רבית כלל ואין צריך לומר שאין כאן רבית מחמת מה ששוה הקרקע יותר מן המעות שנתן שזה מותר גמור כדתנן במתני' (ס"ה:) הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו וכן היה ביתוס בן זונן עושה ע"פ חכמים דאלמא זה מותר גמור הוא דאין זה אגר נטר לי' אע"פ שהקרקע שוה יותר לפי שאין זה מתרבה מעט מעט ואם היה פורע בזמנו לא היה נחלט אלא כהרף עין הקרקע נחלט לו בבת אחת ואין זה אלא כעין קנס ולא מבעיא בקרקע דשרי דאין אונאה לקרקעות אלא אפילו בזוזי שרי כההיא (דב"ב קס"ח.) דמי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו דאם הגיע זמן ולא פרע יתן למאן דאמר אסמכתא קניא אלמא אין בזה כלל משום רבית וכן כתב בפי' הרב ן' מאגש ז"ל אלא אף מה שנתן לו מן המס בתוך הזמן ג"כ אין כאן רבית שהרי כיון שהוחלט לו הקרקע הוה ליה מכר למפרע משעה ראשונה דהא ודאי קני לך מעכשיו אמר לי' דאי לא לא היה חולט לו דהו"ל אסמכתא דכל דאי לא קני וכיון דע"כ נדון זה בדאמר ליה מעכשיו א"כ כשהוחלט הויא ליה מכירה למפרע שקנה הקרקע בסך הק' ליטרין שקבל ממנו וא"כ הוברר הדבר שכשאכל הפירות כדין אכל ואין כאן רבית ואע"פ שמתחלה ודאי היה אסור לאכלן כיון שאפשר לבא לידי רבית קצוצה אם לא יוחלט לו הקרקע והו"ל צד אחד ברבית ואסור לרבנן דקיי"ל כוותייהו (ב"מ ס"ג.) וכמו שאכתוב בסמוך מ"מ כשנתקיים המכר למפרע לכ"ע כדין אכל ואין כאן רבית אלא שמתחלה עבד אסורא כשנכנס לספק זה והיינו דגבי מתני' דמכר לו שדהו ונתן לו מקצת דמים ואמר לו אימתי שתרצה הבא מעות וטול את שלך אסור אמרינן בגמרא (ס"ה:) דכי אמר ליה לכי מיתית קני מעכשיו משלשין את הפירות כלומר משימין אותן ביד שליש לפי שהלוקח אסור לאכלן שמא לא יתקיים המכר ומקצת המעות שנתן בדמי הקרקע הוו הלואה וא"כ מעתה אסור לאכלן משום דצד אחד ברבית אסור וגם המוכר אסור לאכלן דשמא יתקיים המכר למפרע ומדינא הם של לוקח ונמצא שאכלן המוכר בשכר המתנת קצת דמי המכירה שהמתין ללוקח ואסור משום צד א' ברבית ולזה יושמו הפירות ביד שליש ואם יתבטל המכר יטלם המוכר ואם יתקיים המכר למפרע אז יטלם הלוקח כדינו וכמו שכתוב מבואר בפירוש רש"י ז"ל ואע"פ שבנדון זה לא אכל הקונה פירות הקרקע אלא המוכר נתן לו במעות אין היזק בזה שכיון שהקרקע נחלט לקונה למפרע נמצא שהמעות שקבל בכל שנה הם שכירות הקרקע ולא רבית כלל:

הצד הג' שהוא אסור מדרבנן הוא מתחלה כשאוכל הפירות דודאי אסור לאכלן כיון שאפשר לבא לידי רבית קצוצה אם יחזיר לו המוכר מעותיו וא"כ השתא נמי קודם לכן הו"ל צד אחד ברבית ואסור כרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה ומיהו השתא ליכא אלא אסורא דרבנן ואע"ג דלכאורה הוה משמע דמתחלה נמי רבית קצוצה הוא שהרי נראה שזו הלואה גמורה היא שמלוה לו ק' ליטרין והוא נותן לו מאה דינר בכל שנה ושנה לעולם עד שיפרע לו כל הקרן אלא שמיחד לו ביתו או שדהו שיהיה לו עליהם המס ההוא ביחוד ואע"פ שהלואה הזו היא בלשון מכירה שמוכר לו על ביתו מס מאה דינרין בכל שנה ושנה לעולם אין הלשון גורם דכיון שזה מתחייב לתת לו דבר קצוב לשנה ואין הבית או השדה קנוי לו אלא השעבוד ההוא לבד יש לו עליו והמוכר יכול לסלקו לעולם הרי זו הלואה גמורה אף אם שנו הלשון להיותו בלשון מכירה דאין הלשון גורם דא"כ בטלת תורת רבית שילוה מאה במאה ועשרין בלשון מכירה וזה היה טעותו של רב חמא (שם ס"ט:) דהוה מוגר זוזי בפשיטא כל יומא והיה אומר בלשון שכירות ולא בלשון הלואה כמו שפרש"י ז"ל ובודאי היה עובר על רבית של תורה כיון שהיתה הלואה גמורה אלא שהיה משנה הלשון וזהו שאמרו שם בגמ' לסוף כלו זוזי דרב חמא כלומר מפני שמלוה ברבית נכסיו מתמוטטין וזהו ברבית של תורה כמו שהוכיח זה הפסוק כספו לא נתן בנשך ושחד על נקי לא לקח עושה אלה לא ימוט לעולם דמשמע הא אם עבר על אלה ימוט ובתוס' בארו עוד דודאי רב חמא לא היה טועה בזה שיחשוב שמפני שיאמר בלשון שכירות יהיה מותר דא"כ בטלת תורת רבית אלא שהיה פוטרו רב חמא מן האונסין כלומר שכל זמן שהיו המעות ביד הלוה ולא הוציאם אם נאנסו שיהיה פטור מלשלם כמו אם היה שוכר ובזה היה טועה רב חמא שיהיה זה כשכירות כלי ואפילו הכי אמרינן בגמרא דלא היא דלא דמי לשכירות כלי דהדר בעיניה וידיע פחתיה וכו' ואפשר דבענין זה הא דרב חמא הוי אבק רבית והרמב"ם ז"ל כן כתב דהוי אבק רבית ואין ספק שלזה כיון אבל אם היתה הלואה גמורה אעפ"י שאומר בלשון שכירות או בלשון מכירה ודאי רבית קצוצה היא שאין הלשון גורם. וא"כ בנדון זה נמי משמע שהיא רבית קצוצה מתחלה כשאוכל הפירות וכיון שיכול לסלקו נימא דמיד שאכל כשעור זוזי דהיינו סך הקניה שיסתלק כיון דהויא רבית קצוצה ויוצאה בדיינין. ולא עוד אלא אף אם אין המוכר יכול לסלקו אלא שמוכר לו המס ההוא על ביתו לעולם אפשר לומר דהוי רבית קצוצה כיון שזה נתן ק' ליטרין וברוב השנים יקבל מיד הלוה יותר ממה שנתן וזה בקציצה שקצצו בשעת מתן מעות ואעפ"י שזה כמכר עולמי הוא שמוכר לו פירות ביתו בכדי נ' דינרין או ק' דינרין לשנה וה"ל כמשכנתא דסורא דשרי' לכ"ע שהיא כשכירות דכתבי הכי במשלם שניא אלין תפוק ארעא דא בלא כסף (ס"ז:) ומה לי להרבה שנים ומה לי לעולם כיון שגם במשכנתא דסורא מקבל יותר ממה שנתן מ"מ זהו אם היה הקונה עצמו דר בבית ההוא או שהיה משכירו לאחרים אבל למוכר עצמו ה"ל כחכירי נרשאי דכתבי הכי פלני' משכן לפלני' ארעא והדר חכרה מיניה ואמרינן בגמ' דאסיר. וכתב הרמב"ן ז"ל דחכירי נרשאי אפי' במשכנת' דסורא אסיר ופרש"י ז"ל שהיא רבית גמורה כיון שמיד הלוה בעצמו בא לו והוא דבר קצוב בלי טורח ואף אם תלקה לא יפסיד מחכירותו כלום ואעפ"י שהרמב"ם ז"ל ורוב האחרונים ז"ל הסכימו דחכירי נרשאי לאו רבית קצוצה הוא אלא הערמת רבית וגם יש בהם שאמר דדוקא במשכנתא בנכיתא אבל במשכנת' דסוריא שהיא שכירות יכול להחכיר ללוה עצמו ושרי אפי' לכתחיל' ^*(ב"י יו"ד רס"י קס"ד ד"מ שם אות י' שו"ע שם ס"א וסי' קע"ב ס"ב) עכ"ז י"ל דבנדון זה הוי רבית קצוצה דהתם מתחלה עשו משכנתא מותרת אי משכנתא בנכיתא אי משכנתא דסורא ואא"כ חוכרה זה הלוה מן המלוה דהכי כתבי בשטרא והדר חכריה מיניה וזה אינו אלא שנראה כרבית אבל בנדון זה שתחלת התנאי הוא שזה מוכר לו בק' ליטרין לעשות לו מס ק' דינרין בכל שנה לעולם כל שארכו לו שם הימים וזה מקבל בצרוף השנים יותר ממה שנתן רבית קצוצה והלואה גמורה היא אלא ששינו אותה בלשון מכר ואין הלשון מעלה ולא מוריד כמו שכתבתי למעלה:

אבל מטעם אחר נראה דבנדון זה לא הוי רבית קצוצה בין אם יכול הלוה לסלקו בין אינו יכול לסלקו והוא מפני מה שהתנו שאם לא יפרע לו אם הפירות אם הקרן בזמנם שיוחלט הקרקע למלוה וכל שהוחלט הוי מותר גמור למפרע כמו שכתבתי למעלה א"כ אי אפשר לומר שכשאכלן יהיה רבית קצוצה כיון שאפשר לבא לידי התר גמור אלא שאסור מדרבנן לחוד כיון שנכנס לספק ^*(ב"י שם רס"י קע"ד בד"ה כל ועי' בחי' רע"א שם סק"ב) ואפשר לבא לידי אסורא דאורייתא אם לא יוחלט לעולם והוי צד אחד ברבית מתחלה ולרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה וקיי"ל כוותייהו אסור מדרבנן ואע"ג דמההיא דערכין (ל"א.) משמע דצד אחד ברבית לרבנן אסור מן התורה כמו שאמרו בבית בבתי ערי חומה רבית גמורה היא וכמו שכתבתי למעלה זהו היכא שנתברר הספק לאחר מכן ונתבטל המכר אז הוי רבית קצוצה לרבנן אע"פ שהיה אפשר שלא לבא לידי כך ובבית בבתי ערי חומה לאחר שנגאלו ונתברר למפרע שלא היה מכר היה מן הדין רבית קצוצה אלא שהתירתה תורה כיון שלא התנו הם בפדיון אלא שהתורה צותה בפדיון והתיר הרבית ולרבי יהודה אפילו כשנתבטל המכר הוא מותר גמור כיון שמתחלה כשקבלה היה אפשר שלא לבא לידי כך והיה מותר גמור לדעתו אבל לרבנן מתחלה קודם שנתברר הספק בודאי א"א לומר שהיה רבית גמורה אלא שאסור מדרבנן שלא יאכל הפירות ההם על הספק כיון שאפשר לבא לידי רבית של תורה ואם כן בנדון זה קודם שיתברר הספק אינו כי אם צד אחד ברבית ואינו רבית קצוצה אלא שאסור מדרבנן ולזה אפי' אכל כמה שנים כשעור מעותיו אינו מסתלק מזכות שיש לו בקרקע דהא קיי"ל (ב"מ ס"ז.) דבאבק רבית דאפי' אכל שעור זוזיה לא מסלקינן ליה דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא וזה הקונה כשאכלן בתורת אבק רבית אכלן אלא שאם המוכר מחזיר לו עתה מכיסו כל מעותיו הדר הו"ל מה שאכל הקונה רבית קצוצה למפרע ואז יכול להוציאן ממנו בדיינין כמו שכתבתי למעלה בצד הראשון. אבל בברצלונה נוהגין לעשות בענין אחר שהוא מותר גמור ואין בו צד רבית כלל והוא שמוכר לו ביתו לגמרי תחלה בסך ידוע לחלוטין ואח"כ חוכר המוכר מן הקונה הבית ההוא בשטר א' לתת לו מס בכל שנה דבר קצוב ^*(ב"י שם רס"י קס"ד בד"ה וכתב עוד שו"ע שם וסי' קע"ב ס"ב) וגם לפעמים נותן לו החוכר למחכיר קצת דמים בראשונה מלבד המס שעושה לו בכל שנה ואין המוכר יכול לפדות הבית ההוא בשום זמן ואין ספק שבדרך זה מותר גמור ואפי' למי שאסר חכירי נרשאי אפילו במשכנתא דסורא התם הוא שאין גוף הבית מכור לו לגמרי רק הפירות לבד וחוזר וגובה אותם מן המוכר עצמו והוי הערמת רבית אבל בכאן שגוף הבית מכור לו לגמרי יכול הוא להשכירו או להחכירו אחר כן למי שירצה ואף למוכר עצמו ואע"פ שמתחלה כשמכר לו גוף הבית התנה שיחכירנו לו אח"כ אין בכך כלום כיון שגוף הבית קנוי למחכיר והוא גדול באדנות הבית לעולם יותר מן החוכר זהו מה שעלה בידי בשאלה זו לפי מה שנראה לי מן השמועות ^*(עי' לעיל (סי' ש"ה. של"ה)):

תשובה 465

ומה ששאלת עוד אם יטעון הישראל הקונה שהמעות שקנה השני"ש מהישראל חברו הם הקדש לתת מהם הפירות לעניים בכל שנה אמנם הקרן קיים לעולם להוציא מהם פירות לעניים אם בזה מותר לעשות אם לא:

תשובה ראיתי מחלוקת לאחרונים ז"ל בהקדש של עניים כי הרא"ש ז"ל התיר מעות של הקדש עניים להלוותן באבק רבית דומיא דמעות של יתומים דאמרינן בגמרא (ב"מ ע'.) דמותר להלוותן קרוב לשכר ורחוק להפסד וה"ה לכל אבק רבית וכמו שכתבו הגאונים ז"ל ודין הקדש עניים בכל מקום כדין היתומים כדאמרינן בפרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא ל"ו:) אנן יד עניים אנן דאמר רב יהודה אמר שמואל היתומים אינן צריכין פרוזבל ר"ג ובית דינו אביהן של יתומים הנה שהביאו ראיה מדין היתומים לדין הקדש עניים אבל רבית קצוצה אסור בהקדש עניים כמו שאסור ביתומים אבל הרשב"א ז"ל כתב בתשובה דלפי שורת הדין להלכה במעות של הקדש אפילו ברבית קצוצה שרי שלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה וכאן אין מלוה שהרי מעות הללו אין להם בעלים ידועים שהרי אין לך עני שיוכל להוציא חלק לעצמו מיד הגזברים אלא הגזברים מחלקים כרצונם לזה הרבה ולזה מעט או לא כלום ואע"ג דהא דאמרינן רבית ואונאה להדיוט ואין רבית ואונאה להקדש היינו הקדש גבוה וכדאיתא בפרק הזהב (בבא מציעא נ"ז:) דמשמע הא הקדש עניים לא התם היינו טעמא דאיצטריכי' למעוטי הקדש גבוה מרבית משום דהקדש גבוה הרי הוא כמעות מיוחדים לאחד דהיינו לגבוה ממש ודכותה בהקדש עניים אסור אלו הקדיש מעות לעניים ידועים אבל מעות הללו כהקדשות הנהוגים היום לעניים שאין להם בעלים ידועים מותר כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה אבל כתב בסוף ולהלכה אמרתי אבל לא למעשה. ולדברי כלם באבק רבית מותר ובנדון זה מתחלה כשאוכל הפירות אבק רבית הם כמו שכתבתי למעלה וא"כ אם היו המעות מהקדש עניים מותר אלא שאם המוכר החזיר מעותיו לקונה ונתברר שהיה רבית קצוצה אם הפירות הם עדיין בעין שלא חלקם הקונה לעניים היה אפשר לומר שיש לו להחזירם למוכר לפי דעת הרא"ש ז"ל שאסר רבית קצוצה בהקדש עניים אבל נראה שאפילו לדעת הרא"ש ז"ל (שאסר רבית קצוצה בהקדש עניים) לא אסרו אלא לכתחלה דומיא דמעות של יתומים שאסרו בגמרא. ונראה דבמעות של יתומים אם הלוו אותם ברבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין דכי אמרינן (שם ס"א:) רבית קצוצה יוצאה בדיינין היינו משום דכתיב וחי אחיך עמך ודרשינן אהדר ליה כי היכי דניחי בהדך וב"ד כופין אותו להחזיר כשאר מצות עשה כדאמרי' בכתובות (פ"ו:) א"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא בעינא למעבד מצוה מאי א"ל תנינא במד"א במצות לא תעשה אבל במצות עשה כגון וכו' היו מכין אותו עד שתצא נפשו וה"נ דכותה ולא שב"ד יורדין לנכסי מלוה ומחזירין ללוה דשעבוד נכסים ליכא כלל ^*(עי' ב"י יו"ד סי' קס"א בד"ה ורבית ועי' בקצוה"ח סי' ל"ט ססק"א) והיינו דבהניח להם אביהם מעות של רבית אין חייבים להחזיר אלא בדבר מסויים מפני כבוד אביהם ואלו בגזל מיחייבי כל זמן שהגזלה קיימת או שהניח להם אביהם אחריות נכסים אלא ודאי ליכא הכא גבי רבית שעבודא כלל אלא עשה דוחי אחיך עמך וכן מצאתי כתוב לקצת מן האחרונים ז"ל וא"כ ביתמי דלאו בני מעבד מצוה נינהו כל שבאו לידם מעות של רבית קצוצה אין כופין אותן להחזיר ואע"פ שראיתי בתשובה לרשב"א ז"ל דאפילו במעות של יתומים רבית קצוצה יוצאה בדיינין מה שכתבתי נראה לי יותר נכון. ודכותה בהקדש עניים כיון שזכו בהם עניים על מי תחול מצוה זו דוחי אחיך עמך שנכוף להחזיר אין צריך לומר אם כבר חלקו הפירות לעניים שא"א להחזיר אותן וגם אין מחזירין מן הקרן הנשאר מה שאכלו כבר עניים אחרים ואפשר שזה יהיה לעניים זולת הראשונים. גם אין צריך לומר לדעת הרשב"א ז"ל שהתיר רבית קצוצה בהקדש עניים משורת הדין שאין ספק שאינה יוצאה בדיינין אף אם יתברר בסוף שהיתה רבית קצוצה למפרע אמנם זהו כשיתברר בראיה ברורה שהיו המעות מהקדש עניים אבל מה שבא בשאלה אם יטעון הישראל הקונה וכו' אין ספק שאינו נאמן בדבורו בזה דאל"כ כל אדם יטעון כן וגם אם יתברר שהוא של הקדש אעפ"כ עשה אסור כשלא כתב בפירוש בשטר הקניה שהוא של הקדש משום דזמנין דנפיל שטרא קמי יתמי וסברי דאבוהון הוא ושקלי רביתא כדאמרינן (בב"מ ס"ח.) גבי שטרי מחוזנאי א"ל מר בר אמימר לרב אשי אבא עביד הכי וכי אתו לקמיה ואמרי לא הוה רוחא מהימן להו אמר ליה תינח היכא דאיתיה לדידיה אי שכיב ונפיל שטרא קמי יתמי מאי הוי דאלמא ראוי לאדם להזהר שלא יעשה דבר שאפשר שיבאו בו בניו לידי אכילת רבית ^*(ב"י שם סס"י ק"ס בד"ה ומ"ש רבינו. שו"ע ורמ"א שם סעי' כ' וע"ש בש"ך סקל"ג. ועי' שו"ת רע"א סי' נ"ג נ"ד) נאם דורש שלום תורתך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 466

בורגא. לרבי יהודה שלדין

יהי אלהים עמך ויצפנך בסוכה מריב לשונות הה"ר יהודה נ"ר הגיעני כתבך ע"י היהודי הלז ציר נאמן לשולחיו אשר שלחת אלי ברצון הקהל יצ"ו והראה לי נוסח ההסכמה שהסכימו מנהיגי החברה ההיא בפני כל החברה וברצונם בחרם חמור שלא יוכלו בני החברה הנזכרת ולא אחד מהם להתפלל תדיר בשום מדרש זולתי במדרש שלהם ועתה רוב בני החבורה נתחרטו על הדבר וכדי לצאת מן החרם הנזכר ושלא יתחייבו בהסכמה הנזכרת הוציאו עצמם מן החברה הנזכרת לגמרי ונתנו כל אחד מהם ג' דינרין לחברה הנזכרת מפני שבשטר החברה היה תנאי שבל מי שירצה לצאת מן החברה שיתן לחברה שלשה דינרין ויהיה פטור ולא יהיה בכלל בני החברה וד' או חמשה הנשארים בחברה הנזכרת מוחים בידם ואומרים שמכיון שהחרם נעשה בהסכמת כלם אינם יכולין להפטר ממנו אם לא בהסכמת כלם ושאלתך אם המתחרטים האלה נקיים מן החרם במה שעשו:

תשובה נראה בברור שהם פטורין ומותרין מן החרם הנז' ואינם צריכין התרה אחרת שהרי כיון שיצאו מכלל בני החבורה בנתינת הג' דינרים כל אחד כפי מה שכתוב בשטר החברה הרי יצאו ג"כ מן החרם אע"פ שנעשה בהסכמתם והרי זה כאחד מבני העיר שיצא מן העיר והעתיק דירתו משם שאינו חייב לנהוג כמנהגם וכתקוניהם כדאמרי' בפ"ק דחולין (י"ח:) כי סליק רבי זירא אכל מוגרמתא דרב ושמואל ומקשינן התם ורבי זירא לית ליה נותנין עליו חומרי מקום שיצא משם ומסקינן התם דה"מ היכא דדעתו לחזור ורבי זירא אין דעתו לחזור הוה הנה כאן מפורש שהדברים שקבלו בני מקום אחד אם יצא מהם אדם על דעת שלא לחזור אינו חייב לנהוג חומריהם לפי שמעתה אינו בכלל בני העיר בנדון זה ג"כ כשהסכימו בחרם ההוא בני החבורה לא היה דעתם שיהיו מחוייבים בהסכמה ובחרם אלא כל זמן שיהיו מכלל בני החבורה אבל כל שיצאו מכלל בני החבורה כפי תנאו הקדום ביניהם הרי הותר החרם להם מאיליו ואע"פ שלא התנו כן בשעת החרם הרי הוא כאלו התנו והוי כתולה נדרו בדבר זה ומפרש כל זמן שיהיה מן בני החברה ^*(ב"י יו"ד סס"י רכ"ח בסד"ה וכתב הריב"ש ושם נרשם הסי' לתמ"ז וט"ס הוא) ודמי לאומר קונם שאיני נושא לפלונית שאביה רע אמרו לו מת או עשה תשובה קונם לבית זה שאני נכנס שכלב רע בתוכו או נחש בתוכו אמרו לו מת הכלב או שנהרג הנחש שהוא מותר כדתנן בנדרים פרק רבי אליעזר (נדרים ס"ה.) ואמר רב הונא עלה בגמרא נעשה כתולה נדרו בדבר והסכימו המפרשים ז"ל שהוא מותר אפי' בלא שאלת חכם דה"ל כאלו אמר כל זמן שאביה רע והכי איתא בירושלמי (שם ה"ג) דאמרי' התם מפני שהוא כתולה נדרו בדבר כאומר קונם שאני נהנה לאיש פלוני כל זמן שהוא לובש שחורים לבש לבנים מותר רבי זירא בשם ר' יוחנן אמר אף הוא אינו צריך שאלה לחכם ע"כ בירושלמי. ה"נ הרי הזכירו בתקנתם שלא יהא רשאי שום אדם מאנשי החברה י"ץ אם כן הרי הוא כאלו תלו נדרם ואמרו כל זמן שיהיה מאנשי החברה שהרי הדבר ידוע שאין מנהיגי החברה יכולין לתקן על בני החברה אלא מצד מה שהם בני החברה וכל שיצאו מכלל בני החברה הרי יצאו מכלל תקנתם א"כ כשקבלו עליהם בני החברה תקנת המנהיגים והודו בה לא הודו אלא על דרך זה ולכן כל יחיד מהם שיצא מכלל בני החברה כפי תנאי השטר אין החרם חל עליו מכאן ואילך וה"ל כאומר לחברו קונם לביתך שאני נכנס שאם מת או מכרו לאחר שהוא מותר ליכנס בו (שם מ"ו.) ועוד שלפי המסופר אף בשעת קבלת החרם היו אומרים קצת מן החברים להוסיף על תנאי הראשון שלא יוכלו לצאתמן החבורה רק בתתם י' דינרין כל אחד ולא רצו האחרים ונתבטל ונשאר התנאי הראשון כאשר היה ואם כן כ"ש שהדבר מבואר שעל התנאי הראשון היה דעתם בשעת קבלת החרם שכל שיצאו מן החברה יהיו מותרין מן החרם כ"ש באלו המתחרטים שהם רוב החברה שאין המעוט הנשאר יכולין למחות בהם וזה נראה לי ברור:

תשובה 467

ולענין החרם שהחרימו הקהל בתנאי הקצבים ואחר כן רוב הקהל רצו לבטל החרם ושאלת אם המעוט יכולין למחות אם לאו (*) בזמן ובמקום המחבר הורשה החרם בדיני ישראל מדינא דמלכותא.):

תשובה כדי להסיר מחלוקת מן הקהל ישמרם צורם ולא יהיו פוסחים על שתי הסעיפים אעתיק לך לשון הרשב"א ז"ל בתשובה בזה ומעתה הקולות יחדלון וברד המחלוקת לא יהיה עוד ומטר המריבה לא יתך ארצה והוא שהרב ז"ל נשאל בחרם שהחרימו הקהל שלא לצחוק בקוביא ואח"כ עמד מקצת הקהל ורצו להתיר את החרם ומקצת הקהל יצאו מבית הכנסת ומיחו בידם וגם יש מן הגדולים שמיחו בפני רבים מן הקהל ואותו מקצת התירו. והשיב הרב ז"ל שהתקנה היתה תקנת ותיקין והבא להתיר פורץ גדר ועושה מדמן של בחורים שחוק והדבר האסור אין הקהל יכולין להתירו ואפי' הסכימו בו כלם ואח"כ אמר הרב הנזכר בתשובתו וז"ל:

ועוד אני אומר שכל כיוצא בזה שמקצתם מעכבים ומוחין אפילו בשאר דברים של רשות אין החרם ניתר לפי שדבר תורה אין השבועות והחרמין נתרין אלא בפתחים וע"י חכם וכן אין אדם מתיר נדרי עצמו דכתיב לא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלים לו וא"כ אפילו הסכימו כל הקהל להתיר אינו מותר מן הדין כמו שאמרנו וכבר צוחו הראשונים ז"ל על היתר החרמות שלא בפתחים ושלא ע"י חכם אלא שהקהלות סמכו להם על המנהג ונתנו טעם לדבר שאחר שנהגו כן על דעת כן הם מחרימים והרי זה כאלו התנו בשעת החרם שכל זמן שיסכימו הם בעצמם להתירו יהא מותר דומה להפרת הבעל וכטעמיה דרב פנחס דאמר (שם ע"ג:) כל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת ומ"מ המנהג פשוט בכל המקומות שאפילו אחד מן הצבור יכול לעכב וכיון שכן כל שיש מוחה א"א להתירו שאם מן הדין א"א בלא פתחים וחכם ואם מצד המנהג שהוא כתנאי הא אין המנהג אלא בשאין שם מוחה הא יש שם מוחה אינו במנהג ונמצא שאין ההתר התר לא מן הדין ולא מן התנאי היוצא לנו מדרך המנהג ע"כ תשובת הרשב"א ז"ל:

ולכן הכל תלוי במנהג הקהל ההוא שאם דרכם להתיר חרמי הקהל ע"פ הרוב אפשר לומר שעל דעת כן הסכימו בו מתחלה שיוכלו הרוב להתירו ואם אין דרכם בזה הנה יש לדון בזה להחמיר כתשובת הרשב"א ז"ל וכ"ש אם המעוט ההוא יש בהם מגדולי הקהל ומן המנהיגים ^*(ב"י יו"ד סי' רכ"ח (ד' קמ"ו ע"ג) שו"ע שם סעי' ל"א):

אמנם זהו כשנדון בזה בתורת התר החכם ובטול ההסכמה אבל בנדון זה יש צד אחר שבו יהיו נתרין הקהל מן החרם והוא מחמת שכתוב בהסכמה לשון שזאת כונתו שאם הקצב לא ישחוט להם בשר די ספקם כראוי לפי יכלתו למראית עיני המוקדמין והמועדלין שבאותו הזמן שאז יהיו הקהל נקיים מן החרם ויוכלו לשים קצב או קצבים למראית עיניהם ע"כ ולכן אם המוקדמין והמועדלין הסכימו בהיתר זה מצד מה שנראה להם שהקצב לא קיים תנאו כראוי הנה די בזה והקהל מותרין כפי מה שהתנו ואינן צריכין בזה להסכמת הקהל כלל לא רובו ולא מעוטו וגם ברוב שלי ברירות אלו ר"ל רוב המוקדמין ורוב המועדלין מספיק בזה אף אם לא יסכימו עמם המיעוט שכיון שכתוב בהסכמה למראית עיניהם תלוי הדבר באומדן דעתם וכל דבר שתלוי בשומא ובאומד הולכין בזה אחר הרוב כדאמרינן בפרקא בתרא דע"ז (ע"ב.) אמר כדשיימי בי תלתא אפי' תרי מגו תלתא כדאמרי בי תלתא עד דאמרי תלתא ^*(ב"י שם ושם נרשם בטעות לסי' תכ"ב):

תשובה 468

לדון זכרי אלגראנטי

שאלת הרי כי היתום שמו ראובן יש לו נכסים מטלטלין ביד אלעזר והנכסים הנז' היו מקצתן מאביו של ראובן הנז' ומקצתן היו מירושה שנפלו מאחיו ואלעזר הנזכר שיש בידו הנכסים אינו רוצה למסור לו ליתום הנזכר הנכסים ההם באמרו שאינו גדול בשנים שיוכל לעשות לו שובר ממה שיקבל או מחילה. כמה שנים צריך שיהיו ליתום הנזכר שיוכל לישא וליתן בנכסי אביו ובנכסי ירוש' אחיו ויהיה מה שיעשה עשוי הן למחול הן ליתן במתנה ולעשות כל דבר שאדם גדול יכול לעשות עד כאן לשון השאלה:

תשובה לפי שבאה השאלה בלשון כולל לבאר הקטן מאימתי מפקח בנכסיו דבר זה מתחלק לענפים רבים לפי רוב השנים ולפי מעוטם וכן לפי שלמות דעתו וחריפותו וידיעתו בטיב משא ומתן וכן במהות הנכסים אם הם קרקעות או מטלטלין וכן באיכותם ר"ל אם נפלו לו בירושה מאביו או משאר מורישין או נתנום לו במתנה או קנאם לו האפטרופוס שלו וכן יש חלוק בין מכירת הקטן למתנתו או מחילתו:

על כן אבאר כל דיניו בקצרה כפי מה שהסכים הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל ולא אחוש לדברי קצת מן המפרשים ז"ל שנדחו דבריהם למה שיש עליהם מן התשובות והקושיות לרוב ובטלו ברוב מנין החכמים החולקים עליהם אין מספר לגדודם ואחר שאבאר דינין אלו מענין מכירתו ומתנתו ומחילתו אבאר מאי זה זמן מוציאין הנכסים מיד האפטרו' או הנפקד ומוסרין אותן ליורש לפי שנראה שזהו עקר השאלה וזה החלי:

הקטן שלא הגיע לשש שנים שלמות אפי' היה פקח וחריף כגדול ויודע בטיב משא ומתן אין מעשיו כלום לפי שלא הגיע לעונת הפעוטות ואין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר אפילו במטלטלין ולא מתנתו מתנה ולא מחילתו מחילה והרי הוא כמי שאינו בן דעת כלל וזה מתבאר ממה ששנינו בגטין פ' הנזקין (גיטין נ"ט.) הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ואמרי' בגמ' עד כמה מחוי ליה רב יהודא לר"י בריה כבר שית כבר שבע רב כהנא אמר כבר שבע כבר תמני במתניתא תנא כבר תשע כבר עשר ולא פליגי כל חד וחד לפום חורפיה נראה מבואר שמשש שנים ולמעלה תלוי בחריפותו אבל פחות מבן שש אפילו היה חריף הרבה אינו כלום ועל קטן כזה שהוא פחות מבן שש שנים גרסינן בכתובות פ' אף על פי (כתובות ס"ה:) דרש עולא אפתחא דבי נשיאה אע"פ שאמרו אין אדם זן בניו ובנותיו כשהן קטנים אבל זן אותם כשהן קטני קטנים ועד כמה עד בן שש כדרבי אסי דאמר רבי אסי קטן בן שש יוצא בערוב אמו ומ"מ אף על פי שאין מעשיו כלום במשאו ומתנו ואינו יכול להקנות החפץ במכירה ולא המעות בקניה מ"מ זוכה הוא מדרבנן במה שנותנין לו כל שיש לו מעט הבנה כדאמרינן בגטין פרק התקבל (גיטין ס"ה.) אמר רבא שלש מדות בקטן צרור וזרקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים וזהו דוקא במה שנותנין לו משום דאיכא דעת אחרת מקנה אבל ליכא דעת אחרת מקנה כגון במציאה אינו זוכה לעצמו אפי' מדבריהם מן הדין זולתי מפני דרכי שלום כדתנן התם פרק הנזקין (גיטין נ"ט:) מציאת חש"ו יש בהן גזל מפני דרכי שלום:

הגיע לשש שנים שלמות אם חריף ויודע בטיב משא ומתן אז מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו מתנה במטלטלין ומדרבנן שתקנו לו כן משום כדי חייו אבל לא בקרקעות מן הזמן הזה עד שהוא גדול נקראו פעוטות ועליהם שנינו בגטין פרק הנזקין (גיטין נט.) הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ואמרינן בגמרא עד כמה ואיכא מאן דאמר כבר שית כבר שבע ואיכא מאן דאמר כבר שבע כבר תמני ואיכא מאן דאמר כבר תשע כבר עשר ולא פליגי כל חד וחד כפום חורפיה ואמרינן נמי עלה (בסוף פרק נערה שנתפתתה) [התם בפ' הנזקין] ומתנתו מתנה אחד מתנה מרובה ואחד מתנה מועטת אחד מתנת בריא וא' מתנת ש"מ הנה נתבאר מזה שבהגיע לשש שנים משאו ומתנו במטלטלין קיים כשיהיה חריף ויודע בטיב משא ומתן ושם ג"כ בפ' הנזקין אמר ר' אבא אמר רבי יוחנן משום כדי חייו ומ"מ יכולין הם למכור כמה שירצו ואפילו שלא לצורך מזונותיהם דכיון דתקון רבנן שיהא ממכרו ממכר משום כדי חייו לא פלוג רבנן בין מוכר כדי חייו או יותר מכדי חייו וכמו שהוכיח הרמב"ן ז"ל מדאמרינן במתנה דאפילו במתנה מרובה ואפי' מתנה מועטת ש"מ אף על פי שעתה אין בזה כדי חייו אלא דכיון דתקון רבנן כי היכי דלעבדו ליה מיליה לא פלוג וכן הסכים הרשב"א ז"ל ^*(ד"מ ח"מ סי' רל"ה אות ב') אע"פ שרבינו האי ז"ל לא כתב כן בספר המקח. וכן אין הפרש בזה בין שהמטלטלין ההם קנאם הוא עצמו או נתנו לו במתנה בין שירשם מאביו או משאר מורישיו אלא בכלן יכול למכור דהא סתמא תנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ולא מפליג בין נכסי אבוה לנכסי דידיה וכן מוכיח בבאור בס"פ מציאת האשה (כתובות ע'.) דאמרי' התם עלה דמתניתין דפעוטות לא שנו אלא שאין שם אפטרופוס אבל יש שם אפטרופוס אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר ממאי מדקתני מתניתין אין מעשה קטנה כלום כלומר גבי משליש מעות לבתו ליקח לה שדה והיא אומרת ינתנו לבעלי וקתני מתניתין דבגדולה שומעין לה אבל בקטנה אין מעשה קטנה כלום ש"מ כיון שהמעות ביד שליש שהוא כמו אפטרופא אין מעשה הקטנה כלום בהם אע"פ שהם מטלטלין הנה מכאן ראיה ברורה דההיא דהפעוטות אפילו במטלטלין שהניח להן אביהן היא דאי לא מאי מייתי ראיה ממתני' דהתם מטלטלין שהניח לה אביה בירוש' או במתנת שכיב מרע שהיא כירושה כדאמרינן התם טעמא דרבי מאיר משום מצוה לקיים דברי המת אלא ודאי במטלטלין ליכא הפרישא בין שלו בין הורישם לו אביו דהא דאמרינן בבבא בתרא בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ו.) ובגטין פרק התקבל (גיטין ס"ה.) ולמכור בנכסי אביו קרקעות ובס"פ מציאת האשה גבי פעוטות כתב וז"ל אבל מקרקעי לא עד שיביא שתי שערות או שיהא בן כ' שנה ע"כ ומדקא' עד עשרים נראה דבנכסי אביו מיירי וש"מ דבמטלטלין אפילו בנכסי אביו יכול למכור וכן הם דברי הרמב"ם ז"ל (פכ"ט מהלכות מכירה) שכתב וז"ל אבל בקרקע שירש מאבותיו או משאר מורישיו אין ממכרן ממכר עד שיהא בן עשרים שנה עד כאן הנה מבואר מדבריו שלא אמרו ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים אלא בקרקעות אבל במטלטלין לא ואע"פ שהמטלטלין נמי איקרו נכסי מיהו בכמה דוכתי אשכחן לשון נכסי בקרקעות לחודיהו כדכתיב עושר ונכסים וכבוד ומדקאמר עושר ואמר נכסים ש"מ עושר היינו מטלטלין ונכסים קרקעות ות"ר בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ה:) עתיר נכסין עתיר פומבי זה בעל אגדות עתיר סלעין עתיר תקוע זה בעל פלפול עתיר משח עתיר כמס זה בעל שמועות הכל צריכין למרי חטיא גמרא. דשמעת מינה דנכסין הכא לא משמע לא סלעין ולא משח ולא חטיא ולא שאר מטלטלין אע"ג דכולהו איקרי נכסי הנה נתבאר שכל שהגיע לעונת הפעוטות מוכר ונותן במטלטלין כרצונו בין שהם שלו שקנאם הוא או שנתנום לו במתנה בין שירש מאביו או משאר מורישיו. אמנם זהו דוקא בשאין לו אפטרופוס אבל יש לו אפטרופוס אין מעשיו כלום אפי' במטלטלין כיון שעדיין קטן הוא דהא טעמא הוא משום כדי חייו ולא מן הדין וכיון שיש לו אפטרופוס אם צריך למזונות הנה אפטרופוס ימכור למזונותיו והכי גרסינן בסוף פרק מציאת האשה (כתובות ע'.) לא שנו אלא שאין שם אפטרופס אבל יש שם אפטרופס וכו' ובין אפטרופוס שמינהו ב"ד או שמינהו אבי יתומים או בעל הבית שסמכו יתומים אצלו מעצמם והוא משתדל בנכסיהם שדינו כדין מינהו אבי יתומים כדאיתא בפרק הנזקין (גיטין נ"ב.) בכלן כיון שהם יכולין למכור לצורך היתומים נסתלק כח היתומים במשא ומתן דהא ליכא טעמא דכדי חייו ^*(ב״י שם ססע״א בד״ה ומ״ש בד"א). אמנם ר"ח ז"ל כתב וכן בתוספות (בכתיבות ע'. בד"ה אבל וכו') דמתנתם מתנה אע"פ שיש להם אפטרופוס שלא הורע כח היתומים אלא במכירה לפי שהאפטרופין יכולין למכור בעדם אבל במתנה כיון שאין האפטרופין יכולין לתת כלום מנכסי היתומים לא הורע כח היתומים במתנה מפני האפטרופוס וכיון שמתנתם מתנה כשאין להם אפטרו' ה"ה נמי בשיש להם אפטרופוס. ויש מי שלא חלק בזה אלא מתנה כמכר היא וכשם שאינו מוכר אפי' במטלטלין כשיש לו אפטרופוס כך אינו נותן וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פכ"ט מהל' מכירה) אבל נראה מדבריו שמדעת האפטרופוס מתנתו מתנה ומקיים האפטרופוס במתנת הקטן אע"פ שאין האפטרו' לבדו יכול לתת כלום מנכסי היתומים ^*(ב״י שם ססע״ד):

הגיע הקטן לי"ג שנה ויום אחד והקטנה לי"ב שנה ויום אחד והביאו סימנין הרי הם כגדולים לכל דבריהם דבר תורה ואע"פ שאינן יודעין בטיב משא ומתן כל שהם בני דעת ואינם שוטים גמורים אלא שתקנו חכמים שלא ימכרו בקרקעות כלל אא"כ יודעין בטיב משא ומתן וכן תקנו שאף אם יודעין בטיב משא ומתן שלא ימכרו אלא דוקא בקרקעות שהם שלו אם שנתנום לו במתנת בריא או שלקחם לו האפטרופס שלו אבל קרקעות שירש מאביו או משאר מורישיו או שנתנום לו במתנת שכיב מרע שהיא כירוש' אע"פ שהוא גדול בשנים והביא שתי שערות ויודע בטיב משא ומתן אין ממכרו ממכר עד שיהא בן עשרים וכל זה מתבאר בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ה:) דגרסינן התם שלח ליה גדול בר מנשי לרבא ילמדנו רבינו תינוקת בת י"ד שנה ויום אחד ויודעת בטיב משא ומתן מהו שלח ליה אם יודעת בטיב מו"מ מקחה מקח וממכרה ממכר והוא שהביאה סימנין ודייקינן ולישלח ליה תינוק בן י"ג שנה ויום אחד ומהדרינן מעשה שהיה כך היה ודייקינן תו ולישלח ליה תינוקת בת י"ב שנה ויום א' ומהדרינן מעשה שהיה כך היה. הנה מפורש שהתינוק בן י"ג שנה ויום אחד או התינוקת בת י"ב שנה ויום אחד והביאו סימנין ויודעין בטיב משא ומתן מקחן מקח וממכרן ממכר וכן נמי בההוא עובדא דמייתי התם ההוא פחות מבן כ' דאזל וזבן נכסיה וכו' ומוכח התם דבקרקעות היא דאלו במטלטלין לא בעינן יודע בטיב משא ומתן כיון שהוא גדול דאמרינן התם אמר רב הונא בריה דרב יהושע ולעדות עדותו עדות כלומר אע"ג דבמכירה בעינן יודע בטיב משא ומתן לעדות עדותו עדות אע"פ שאין יודע בטיב משא ומתן כיון שהוא גדול אמר מר זוטרא לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי [לא פירוש] אין עדותו עדות דס"ל למר זוטרא שאין עדותו עדות אלא במה שיכול למכור וכיון שאין יודע בטיב משא ומתן כמו שאין ממכרו ממכר בקרקעות כך אין עדותו עדות בקרקעות עד שידע בטיב משא ומתן אמר ליה רב אשי לאמימר מאי שנא מטלטלי דזביני' זביני אלא מעתה הא דתנן הפעוטות מקחן מקח וכו' הכי נמי דעדותן עדות א"ל התם בעינן ועמדו שני האנשים וליכא הרי נתבאר כאן שבמטלטלין מקחו מקח וממכרו ממכר אע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן כיון שהוא גדול ובזה יפה כחו מן הפעוטות שאין מוכרין אף במטלטלין אא"כ יודעין בטיב משא ומתן כמו שיפה כחו מהם בקרקעות שהפעוטות אין מוכרין אע"פ שיודעין בטיב משא ומתן והגדול מוכר כל שיודע בטיב משא ומתן ^*(ב"י שם ססע"א בסד"ה ומ״ש וא״א) ועוד כתב הרא"ה ז"ל דמדאמרינן בפעוטות דאם יש להם אפטרופוס אין ממכרן ממכר במטלטלין משמע דבגדול אפילו יש לו אפטרופוס כגון שמינה אותו להן אביהן לזמן ידוע אעפ"כ מיד שהוא גדול מקחו מקח וממכרו ממכר כאלו אין לו אפטרופוס אלא שאין מוציאין הנכסים מיד אפטרופוס למוסרן ליורש כל אותו זמן שצוה המוריש ויש הוכחה לדבריו בסוף פרק מציאת האשה (כתובות ע.) דמוכחינן דפעוטות שיש להן אפטרופוס אין מוכרין כלל ממתני' דקתני אין מעשה קטנה כלום גבי משליש מעות לבתו אלמא טעמא דקטנה הא גדולה אף ביש לה אפטרופוס דומיא דההיא שהמעות ביד שליש מוכרת ^*(ב"י שם ססע"א בד"ה ומ"ש בד"א. רמ"א שם ס"ב) וכל מה שאמרנו מזה הגדול שמוכר בקרקעות כשהיא יודע בטיב משא ומתן הוא דוקא בקרקעות שלו אם שקנאם לו האפטרופוס או שנתנו לו במתנת בריא אבל אם הקרקעות נפלו לו בירושה מאביו או משאר מורישיו אין יכול למכור אע"פ שהוא גדול ויודע בטיב משא ומתן עד שיהא בן עשרים כדאפסיקא הלכתא התם (בב"ב קנ"ו.) בהדיא כשמואל דאמר ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים וההיא דגדול בר מנשי שהבאתי למעלה היא בקרקעות שלו שלא נפלו בירושה וכבר הוכחתי למעלה דהא דולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים בקרקעות דוקא היא ולא במטלטלין ודעת הרמב"ם ז"ל וכל הראשונים והאחרונים ז"ל דנכסי אביו לאו דוקא דהוא הדין קרקעות שאר מורישין אלא שדברו בהוה וכן נראה דעת הרב אלפסי ז"ל וכתב רבינו מאיר הלוי ז"ל שהטעם בכלם שוה שחששו חכמים ז"ל שכיון שבאו לו בירוש' דלא טרח בהו וממילא אתו ליה לא קפיד עליהו ומזבין להו לכלהו משום דינוקא מקרבא דעתיה לגבי זוזי אע"פ שיודע בטיב משא ומתן עד שיהא בן עשרים שהרי עמד על דעתו והרי הוא כבן שבעים שנה ואיתיה להאי טעמא בכל מה שבא לו בירוש' אבל בקרקעות של עצמו שלא באו לו בירוש' כיון דטרח בהו קפיד עליהו וכן באותן שנתנו לו במתנה דאי לאו דטרח קמיה לא הוה יהיב ליה ולאו ממילא קאתי ליה. אלא שהרשב"א ז"ל כתב דדוקא נכסי אביו ולא נכסי שאר מורישיו וכ"כ דדוקא בן אבל לא בת דכיון דלא שכיח לא תקינו בה רבנן ובכל זה לא הודו לו ^*(ב"י שם מחו' ד' וע"ש בסעי' י״ג בסד"ה וכתב עוד) ואמנם אף בנכסי אביו דוקא למכור בעינן בן עשרים אבל לתת לא אלא מתנתו מתנה אפי' בנכסי אביו כיון שהוא גדול ואע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן ואפי' בקרקעות דבמתנה לא תקון רבנן מידי וכיון שמן הדין משאו ומתנו קיים כיון שהוא גדול לענין מתנה העמידוהו חכמים על דינו כדאמרינן התם (קנ"ה:) אמר אמימר מתנתו מתנה א"ל רב אשי לאמימר מאי שנא זביניה דלא דילמא מוזיל ומזבין כ"ש מתנה דלא מטא ליה ולא מידי ולטעמיך זבין שוה חמשה בשיתא ה"נ דזביניה זביני אלא קים להו לרבנן דינוקא מקרבא דעתיה לגבי זוזי ואי אמרת זביניה זביני מזבין להו לכלהו נכסיה גבי מתנה אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא הוה יהיב ליה מתנה אמור רבנן מתנתו מתנה כי היכי דלעבדו ליה מיליה ואפסיקא הלכתא התם (קנ"ו.) כאמימר והסכימו המפרשי' ז"ל דאף בנכסי אביו היא ואף בשאינו יודע בטיב משא ומתן ^*(ב״י שם סעי״ג בד״ה ומ"ש ואפילו קרקע):

הגיע להיות בן עשרים שנה שלמות והביא ג"כ שתי שערות מעתה הרי הוא כבן שבעים שנה ומוכר בין במטלטלין בין בקרקעות בין שלו בין של אביו ואף אם אינו יודע בטיב משא ומתן דלא בעינן יודע בטיב משא ומתן אלא בפחות מבן עשרים שעדיין לא עמד על סוף דעתו אבל בבן עשרים שהביא שתי שערות או שנולדו לו סימני סריס הרי עמד על סוף דעתו ואי השתא לא ידע לעולם לא ידע ואי אמרת אפי' בבן כ' כל דלא ידע בטיב משא ומתן לא מזבין אימת מזבין כל היכי נעכב ונזיל ^*(ב"י שם סעי"ג בסד״ה מ״ש ואם הוא) ותדע דהכי הוא דאמרינן התם (קנ"ה:) ההוא פחות מבן כ' דאזל וזבין נכסיה וכו' וסוגיא דעובדא התם דלא הוו זביניה זביני אלא היכא דידע בטיב משא ומתן וטעמא דהוי פחות מבן כ' הא הוי בן כ' אע"ג דלא ידע בטיב משא ומתן נמי זביניה זביני דאי לא תימא הכי אמאי איכפל תלמודא לאשמועינן דהוה פחות מבן כ' אלא משום דגבי בן כ' שהביא שתי שערות לא בעינן יודע בטיב משא ומתן ואע"ג דמהתם לא שמעינן אלא בנכסי עצמו דההוא עובדא בנכסי עצמו היא כי איכא לאפלוגי בין נכסי עצמו לנכסי אביו בפחות מבן כ' אבל בבן כ' ליכא לאפלוגי בינייהו ותרווייהו חד דינא אית להו וכן כתבו המפרשים ז"ל ונחלקו אמוראי בגמרא (שם) תוך זמן שזהו בזמן העשרים עצמה אם הוא כלפני זמן או כלאחר זמן ואפסיקא הלכתא התם בהדיא דתוך זמן כלפני זמן ובעינן שיהא בן כ' שלמות. ומה שאמרנו בבן עשרים שיכול למכור אף בנכסי אביו זהו דוקא כשהביא שתי שערות אבל אם לא הביא שתי שערות אינו יכול למכור ואפי' בנכסי עצמו אלא במטלטלין כדין הפעוטות לפי שזה כיון שלא הביא שתי שערות עדיין קטן הוא אע"פ שהוא בן עשרים אא"כ נולדו בו סימני סריס שאז נתברר שהוא גדול ומה שלא הביא שתי שערות הוא מפני שהוא סריס ולא יביא לעולם ואם לא נולדו בו סימני סריס ולא הביא שתי שערות עדיין קטן הוא עד רוב שנותיו שזהו שיהיה בן שלשים ושש כי ימי שנותינו בהם שבעים שנה וזה נתבאר ממה שאמרו שם בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ה.) מתיב ר' זירא מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה ובאו ושאלו את רבי עקיבא מהו לבודקו ואמר להם אי אתם רשאין לנוולו ועוד סימנים עשויין להשתנות לאחר מיתה בשלמא למאן דאמר בן שמונה עשרה היינו דקא אתו אמרי ליה מהו לבדקו כלומר שאם לא הביא סימנין עדיין קטן הוא אע"פ שהוא בן שמנה עשרה אלא למ"ד בן כ' כי בדקי ליה מאי הוי והתנן בן כ' שלא הביא שתי שערות יביא ראיה שהוא בן כ' והוא הסריס לא חולץ ולא מיבם כלומר דכיון שהוא בן עשרים אף בלא שתי שערות הוא גדול לפי שהוא סריס כיון שלא הביא והוא בן כ' ואיך אמרו בני משפחה מהו לבדקו והלא אף אם לא ימצאו לו שתי שערות גדול הוא כיון שהיה בן עשרים שאם לא היה בן עשרים לא היה צריך בדיקה שהרי אין מכירתו מכירה ומשני לאו מי אתמר עלה אמר רב שמואל בר יצחק והוא שנולדו לו סימני סריס אמר רבא דיקא נמי דקתני והוא הסריס ש"מ. הנה נתבאר כאן שאף בן עשרים שלא הביא שתי שערות עדיין קטן הוא עד שיביאם או שיולדו לו סימני סריס. אמנם יש הפרש בין הבאת שתי שערות לסימני סריס דהבאת שערות אינו נעשה גדול למפרע אלא משעה שיביאם ואילך ובסימני סריס אחר בן עשרים נעשה גדול למפרע מבן י"ג שנה ויום אחד לפי שעתה נתברר שהוא סריס ממעי אמו ומה שלא הביא שערות היה בסבת זה והא דבעינן שערות זהו במי שעתיד להביאם אבל זה שהוא סריס ממעי אמו ואינו עתיד להביאם הרי הוא גדול מי"ג שנה ויום אחד כן כתב רבינו מאיר הלוי ז"ל ^*(ב״י שם סעי״ד. שי״ע שם סעי״ב):

הגיע לרוב שנותיו אע"פ שלא הביא שתי שערות ולא נולדו בו סימני סריס הרי הוא גדול דאמרינן התם (קנ"ה:) וכי לא נולדו בו סימני סריס עד כמה תני ר' חייא עד רוב שנותיו לפי שכיון שהגיע לזמן הזה ולא הביא שערות מעתה לא יביאם לעולם והרי הוא גדול ואף אם לא נולד בו סימני סריס וכתב הרמ"ה ז"ל שנעשה גדול למפרע מי"ג שנה ויום אחד לפי שהוא סריס. ופי' רוב שנותיו הרמב"ם כתב בן שלשים וחמש שנה ויום אחד והרמ"ה ז"ל כתב בן שלשים וחמש שנה ושלשים יום מן השנה האחרת הנה בארתי כל דיני הקטן במשאו ומתנו לפי קוצר שכלי והארכתי בו מעט לפי שבאה השאלה בלשון כולל ועתה אשוב לבאר עקר המחלוק' שנפל בין היתום ראובן ובין אלעזר שהנכסים ברשותו בענין הוצאת הנכסים מרשות אלעזר ולמסרם ליתום:

דבר ברור הוא שאם ראובן היתום הוא בן י"ג שנה ויום אחד והביא שתי שערות שמעתה הוא גדול שמוציאין הנכסים מרשות אלעזר ומוסרין אותם ליתום ואף אם איננו יודע בטיב משא ומתן ולא מיבעיא בנדון זה שהנכסים אלו הם מטלטלין ומשאו ומתנו בהם קיים בין במכר בין במתנה בין במחילה ואפילו ירשם מאביו כיון שהוא גדול אע"פ שאיננו יודע בטיב משא ומתן כמו שכתבתי למעלה אלא אפילו בקרקעות שאינו יכול למכור אא"כ הוא יודע בטיב משא ונותן ואפילו בקרקעות שירש מאביו שאינו מוכר אא"כ הוא בן עשרים מ"מ מוציאין הנכסים מיד אלעזר ומוסרין אותם ליתום שהרי אע"פ שאין רשות בידו למכור הקרקעות מ"מ יכול הוא לפקח בהם להוריד אריסים ולסלקם ולשכור פועלים ולבנות ולסתור ולזרוע וליטע ולהכניס ולהוציא ולעשות בתקון נכסיו כאשר יראה בעיניו ולאלעזר זה מאי עבדתיה דמעכב ואף אם יאמר שהיתום סמך אצלו ובאו הנכסים ברשותו ונתעסק בהם והרי הוא מעתה כמו אפטרופא שלו כדתנן בפרק הנזקין (גיטין נ"ב.) יתומים שסמכו אצל בעה"ב או שמינה להן אביהן אפטרופוס חייב לעשר פירותיהן ואמרינן נמי התם בגמרא הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא הוה להו ליתמי חדא תורתא שקלה וזבינתא נהליה אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרי ליה מאי עבידתה דמזבנא אמר להו יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן דמשמע מהכא דבעל הבית שסמכו יתומים אצלו דינו כאפטרופוס ויכול למכור בנכסי היתומים כתבו המפרשים ז"ל דהוי כאפטרופוס שמינהו אבי יתומים מ"מ כיון שהיתום נעשה גדול אף מיד האפטרופוס מוציאין הנכסים ואף כשמינוהו בית דין שהרי אין ב"ד ממנין אותו אלא עד שיגדלו וכמו שכתב הר"ם ז"ל אבל מכיון שהגדילו מה להם ולאפטרופוס ובפי' אמרינן בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט.) אפטרופא לדקנני לא מוקמינן וכן במינהו אבי יתומים על הסתם אין דעתו אלא עד שיגדלו אלא א"כ פירש לזמן ידוע שאז אין מוציאין הנכסים מידו אבל בזולת זה ודאי מוציאין אותן מידו וכ"ש בנדון זה שאינו אפטרופוס גמור אלא מדעת היתום שסמך אצלו ואף אם זה היתום הוא טפש ובלתי יודע בטיב משא ומתן אעפ"כ אין מונעין אותו מנכסיו כיון שהוא גדול שאין ב"ד ממנין אפטרופוס לטפשים כי אם לשוטים כדגרסינן בכתובות פרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ח.) מי שנשתטה ב"ד יורדין לנכסיו וכו' וכתב הר"ם ז"ל שמעמידין לו אפטרופוס וסימני השוטה מפורשים בפרקא קמא דחגיגה (ג':) אי זהו שוטה היוצא יחידי בלילה והלן בבית הקברות והמקרע כסותו ומפרש התם דעביד להו דרך שטות וכן מי שמאבד כל נכסיו לדעת כדתניא נמי התם אי זהו שוטה זה המאבד כל מה שנותנין לו ואמרינן נמי בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ה:) ההוא שטותא יתירתא חזא ביה דמשחרר להו לכולהו עבדי. ולענין השובר והמחילה ששואל אלעזר הרי כיון שהיתום גדול ומתנתו מתנה אף בקרקעות כמש"כ למעלה כ"ש שמחילתו מחילה במטלטלין וכ"ש שבנדון זה אין ליתום לעשות לו מחילה רק הודאה שבא עמו לחשבון ושהחזיר לו כל הנשאר מנכסיו ואין זה לא מכירה ולא מתנה ולא מחילה רק הודאה שמסר לו את שלו ואף בקרקעות של אביו יכול לעשות כן ואע"פ שאין מכירתו בהם מכירה ואף אם היינו אומרים שאין מתנתו בהם מתנה ולא מחילתו מחילה שהרי אין זה רק הודאה שמסר לו את נכסיו והחזיר לו את שלו וא"כ כל שהיתום בן י"ג שנה ויום אחד והביא שתי שערות מוציאין הנכסים מיד אלעזר ונותנין אותן ליתום ואף אם אינו יודע בטיב משא ומתן והיתום כותב לו התקבלתי ואם רצה לעשות לו מחילה הרשות בידו ומחילתו מחילה אבל אם לא הביא ב' שערות עדיין קטן הוא ואם היתום סמך אצל אלעזר הרי הוא כאפטרופא מדין יתומים שסמכו אצל בעה"ב וכיון שכן אין מוציאין הנכסים מידו בעל כרחו כל שאינו מפסידם עד שיהיה היתום גדול שהרי הוא כמינהו אבי יתומים אע"פ שיש לבעל הדין לחלוק ולומר דבעה"ב שסמכו יתומים אצלו גרע מאפטרופא דעלמא דאע"ג דאפטרופוס שמינוהו ב"ד או אביהן של יתומיס לא מסלקינן ליה עד דגדלי יתמי זה שאינו אפטרופוס אלא מפני סמיכות היתומים אצלו כל שרצו היתומים לצאת מרשותו ולסלקו הרשות בידם ולא אמרו בפרק הנזקין (גיטין נ"ב.) אלא שיכול למכור בעוד שהיתומים סמוכין אצלו שהרי בענין המכירה כתב הרמ"ה ז"ל שאינו יכול למכור כי אם במטלטלין כמו שהפעוטות עושין כיון שאין לו כח אלא מחמת ברירתם ובזה הורע כחו משאר אפטרופין שמוכרים אפי' שדות כדאיתא התם. יש להשיב לענין סלוקיה מנכסי ליכא למימר הכי דכיון דתקון רבנן שכל שסמכו היתומים אצלו שיוכל למכור ואפי' שסמכו אצל אשה דומיא דההיא סבתא אע"פ שאין ב"ד ממנין נשים אפטרופין כדאיתא התם אלמא דיניה כמינהו אבי יתומים דאמרינן התם ממנין מי שירצו ולא משמע לסלוקיה לדעת היתומים כיון דלא מפסיד דמחזי כחוכא ועוד שהיתומים ילכו תמיד מדחי אל דחי מחיש לאיש בתר מאן דמקרקש להו בזוזי או בשויסקי ואמגוזי. וגם אם רצה מעצמו להחזיר לו הנכסים אינו יכול שהרי כיון שהיא כאפטרופא מכיון שהתחיל להתעסק בנכסים והחזיק בהם אין לו להסתלק כמו שכתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל והביאו ראיה מן התוספתא (דב"ב פ"ח ה"ג) דבין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים משהחזיקו בנכסים אין יכולין לחזור בהם ^*(ב״י ח״מ סי' ר״צ סעי' ל'. ד״מ שם אות י"ג. ד"מ שם סכ"ג) ואחרי שיתום זה יש לו אפטרופא אין משאו ומתנו בנכסים כלום אין לו להחזיר דבר מהנכסים ביד היתום שהרי קטן הוא וגרסינן בבבא בתרא פרק חזקת (בבא בתרא ל"א:) אין מקבלין פקדונות לא מן הנשים ולא מן העבדים ולא מן התנוקות קבל מן האשה יחזיר לבעלה קבל מן העבד יחזיר לעבד מת יחזיר לרבו קבל מן הקטן יעשה לו סגולה ופירש רבינו שמואל ז"ל קבל מן הקטן לא יחזיר לו שהרי אין יודע לשמור וכמשליך לאבוד דמי מי שמחזיר לו אלא יעשה לו סגולה אוצר עד שיגדל ומחזיר לו ע"כ. וכתב הרשב"א ז"ל דדוקא לקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות שאלו הגיע לעונת הפעוטות מחזיר לו דאפילו לכתחלה נותנין לו כדי להתלמד ומקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין עכ"ל. ובנדון זה כיון שיש לו אפטרופוס ואין יכול למכור הרי הוא כאלו לא הגיע לעונת הפעוטות ולא יחזיר לו וגם אין מחילתו מחילה. אמנם אם היתום לא סמך אצל אלעזר אלא שהנכסים פקדון בידו ממורישי היתום שהפקידום אצלו בחייהם וכשמתו נשארו בידו בעלין זה דין היתום שלא הביא שתי שערות כדין הפעוטות שאין להם אפטרופוס וכל שיש לו חריפות ויודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין ומתנתו מתנה וכ"ש שיכול לקבל את שלו שאין זה מכירה ולא מתנה אבל אם רצה לעשות לו מחילה בזה אפשר לומר שאינה מחילה דיתמי לאו בני מחילה נינהו אלא שהרמב"ן ז"ל כתב בתשובה שמחילתו ג"כ מחילה שהרי המחילה דינה כמתנה ואע"ג דאמרי' בעלמא (ב"מ כ"ב:) דיתמי לאו בני מחילה נינהו אפשר לומר דהיינו בדבר שבשאר בני אדם הוא מחילה על הסתם דביתמי לא אמרינן הכי דומיא דמאי דכתב הראב"ד ז"ל דטעותו של קטן אפי' בפחות משתות מחזירין לו אונאה ולא הויא מחילה אבל במה שהוא מוחל לדעת כיון דמתנתו מתנה מחילתו ג"כ מחילה ^*(עי' ב"י ח״מ סי' רל"ה בד"ה ומ"ש אבל ובד״ה ומ״ש וא״א ובד"מ שם אות א') ומ"מ נראה שאע"פ שקבלתו קבלה ומחילתו מחילה ומשאו ומתנו קיים במטלטלין מ"מ כיון שהיה קטן ב"ד חייבין למנות לו אפטרופוס ואין מוסרין אותן בידו אף אם הוא בקי בטיב משא ומתן וכיון שכן נראה שאין כופין את אלעזר לתת הנכסים ביד היתום כשלא הביא שתי שערות אלא שימסרם ליד ב"ד או שימנו לו בית דין אפטרופוס וימסור הנכסים ליד האפטרופוס אלא שבעוד שאין ליתום אפטרופוס יכול למכור בנכסים ולתתם במתנה כמו שבארתי. משיב מפני הכבוד יצחק בר רבי ששת זלה"ה:

תשובה 469

תשובה בקצרה על הענין הנזכר

אם ראובן היתום בן י"ג שנה ויום א' והביא שתי שערות גדול הוא ומוציאין הנכסים מיד אלעזר ומוסרין אותם ליתום ואף אם הוא טפש ובלתי יודע בטיב משא ומתן אין מונעין אותו מנכסיו שהרי מכיון שהוא גדול אינו צריך לאפטרופוס ואף אם יתום זה סמך אצל אלעזר והשתדל אלעזר בנכסיו דה"ל כמו אפטרופוס עתה שהיתום גדול יצא מרשות אפטרופוס ואין לאלעזר רשות עוד בנכסיו שאין ב"ד ממנין אפטרופוס לגדול אף אם הוא טפש ובלתי יודע בטיב משא ומתן אלא א"כ הוא שועה גמור וא"כ יש לאלעזר למסור ליתום נכסיו וכל שובר או מחילה שיעשה לו היתום קיימין ומשאו ומתנו בנכסים ההם הן במכר הן במתנה הן במחילה הן בענין אחר קיימין אף אם אינו יודע בטיב משא ומתן כיון שהנכסים הם מטלטלין אלא שאם היו קרקעות שלו אם שקנה לו האפטרופא שלו אם שלתלו לו במתנה לא היה יכול למכרם אנא א"כ הוא יודע בטיב משא ומתן ואם היו קרקעות שנפל לו בירושה מאביו או משאר מורישיו אין יכול למכרם אף בשיודע בטיב משא ומתן עד שיהא בן עשרים וכל זה ברור ופשוט מאד ומבואר בגמרא ודברי המחברים ז"ל אלא שלהביא ראיות ולהאריך במה שאינו צריך לא אריך:

תשובה 470

נאקה. לרבי שמואל בן אלמשניני

שאלת יעקב היו לו שלשה בנים ראובן שמעון ולוי והשיא לראובן בנו הגדול בחייו ולימים מועטים נפטר יעקב לבית עולמו והניח נכסים מקרקעי ומטלטלי ושטרות של עובדי כוכבים ויהודים מחובות ופקדון והניח אלמנתו אם הבנים רשאה ושלטאה בכל נכסיו כל ימי חייה ואחר מיתת יעקב האב הנזכר כשנה או שנתים נפטר ראובן בנו לבית עולמו בלא בנים ונשארה אשתו זקוקה ליבם והאח השני שהוא שמעון יבם אותה ויהי העת שבאו לחלוק השני אחים הנזכרים שמעון ולוי בנכסי אביהם תובע שמעון היבם שני חלקים בנכסי אביו חלקו וחלק אחיו מחמת היבום בין במקרקעי בין במטלטלי בין בשטרי חובות ולוי הקטן טוען ואומר כי אין לשמעון זכות בנכסים מחמת ראובן אחיהם המת לפי שכיון שנשארה האלמנה אמם רשאה ושלטאה בכל הנכסים מחמת צואת יעקב אביהם א"כ מעולם לא זכה ראובן בחייו בהם ולכן כ"ש שלא יהיה לשמעון הבא מכהו זכות בהם מחמת היבום ואם תמצא לומר שיש לו זכות בהם אין לו ליטול חלק אחיו המת אלא במקרקעי ובמטלטלי שהוא מוחזק אבל בשטרי חובות והלואות שאינו מוחזק אלא ראוי לבא אינו נוטל דאיתקש לבכור שאינו נוטל בראוי כבמוחזק:

תשובה מבואר הוא שהיבם היורש נכסי אחיו המת אינו נוטל בראוי כבמוחזק ומתני' היא בבכורות פרק יש בכור לנחלה (נ"ב.) והביאה הרב אלפסי ז"ל בהלכות בבבא בתרא פ' יש נוחלין ומוזכר הוא בגמרא בכמה מקומות ובמסכת יבמות פרק כיצד (כ"ד:) אמרו ז"ל דבכור קרייה רחמנא לגריעותא לומר מה בכור אינו נוטל בראוי כבמוחזק אף יבם אינו נוטל בראוי כבמוחזק ולכן מה שטען לוי שאין לשמעון ליטול בשטרי הלואות בעד חלק אחיו המת הדין עמו דפלוגתא היא דר' ורבנן התם בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ד.) אם הבכור נוטל פי שנים במלוה או לא דרבי סבר דמלוה מוחזקת היא ובכור נוטל בה פי שנים ורבנן סברי ראויה היא ואין הבכור נוטל בה פי שנים ופסק רב פפא הלכתא דמלוה ראויה היא ואין הבכור נוטל בה פי שנים בין שגבו מעות בין שגבו קרקע וכן הסכימו כל הפוסקים ז"ל וכיון שאין הבכור נוטל פי שנים במלוה ג"כ פשוט הוא שאין היבם נוטל בה פי שנים שדין היבם בזה כבכור:

אבל מה שטען לוי שאף בשאר הנכסים אין לשמעון היבם חלק בעד אחיהם המת מחמת מה שנשארה האלמנה אמם רשאה ושלטאה בנכסים כל ימי חייה בזה אין הדין עמו לפי שהאלמנה לא זכתה בגוף הנכסים מחמת צואת בעלה לפי שאין בלשון רשאה ושלטאה אלא שתהיה כמו אפטרופיא או לכל היותר שתאכל פירות בחייה אבל בגוף הנכסים מיד זכו בהן היורשים שהם שלשת הבנים וכיון שגוף הנכסים ליורשים א"כ אין זה ראוי אלא מוחזק דהא קיי"ל כריש לקיש דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וכדאיתא במסכת גטין סוף פרק השולח (גיטין מ"ח.) ומהאי טעמא אמרינן התם שהבכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל ואע"פ שהיא מכורה ומוחזקת ביד אחר בשעת מיתת אביו מ"מ כיון שהגוף שלו ואין ללוקח בה אלא אכילת פירות עד היובל בכור נוטל בה פי שנים בנדון זה נמי דכותה היא והיינו דאמרי' בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ה:) בעובדא דסבתא דההוא גברא דאמר נכסי לסבתא ובתרה לירתאי והויא לה ברתא ונסיבא ושכיבא ברתא בחיי סבתא ואמרינן התם דלא ירית לה בעל הברתא לסבתא ואמרינן טעמא משום דהוו להו הני נכסי לגבי' בעל ראוי ואין הבעל יורש בראוי כבמוחזק ואמר רבה התם טעמא משום דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני כלומר משום דקיי"ל כרשב"ג דנכסי לך ואחריך לפלו' וקדם הראשון ומכר אין לשני אלא מה ששייר ראשון (שם קל"ז.) וכיון שהסבתא זכתה בחייה בגוף הנכסים עד שהיתה יכולה למכרם ולאכול הדמים א"כ הוו להו ראוי לגבי בעל הבת משמע הא אלו לא היתה יכולה הסבתא למכור הנכסים היו מוחזקים לבת ויורש אותם הבעל ואע"פ שבשעת מיתת הבת עדיין היתה מוחזקת בהן הסבתא לפירות. ובנדון זה הדבר ברור שלא היתה יכולה האלמנה למכור גוף הנכסים שהרי לא הניחם לה אלא להיות רשאה ושלטאה בהן בחייה ואפילו באומר נכסי לך כל ימי חייך דמשמע שהם שלו לגמרי במתנה מאחר שאמר נכסי לך אפי' הכי כיון שפירש כל ימי חייך אינו יכול למכור ואין לו אלא פירות לבד ולא דמי לנכסי לך ואחריך לפלוני דהתם הוא שהניח אחר הראשון לאיש זר אבל כשהניח לעצמו או לבניו כגון האומר נכסי לך כל ימי חייך שאחר מות המקבל חוזרים הנכסים לנותן או ליורשיו זה אינו יכול למכור כדאמרינן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ז:) בעובדא דרב ביבי בההוא דיקלא דאפילו רשב"ג לא קאמר אלא לאחר אבל לעצמו לא כפי מה שפי' שם רבינו שמואל ז"ל וכן כתב שם בבאור הרמב"ן ז"ל ששכיב מרע שאמר נכסי לך כל ימי חייך אין המקבל יכול למכור ואם מכר יורשי הנותן מוציאין מיד הלקוחות ולענין ראוי ומוחזק הויא ליה לגבי יורשין שדה החוזרת ביובל דהוי מוחזק כדאיתא בשלהי פרק השולח (גיטין מ"ח:) ע"כ לרמב"ן ז"ל בחידושיו. ולכן בנדון זה יש לשמעון שני חלקים בנכסים קרקעות ומטלטלין אבל בשטרי הלואות חולק עם לוי אחיו בשוה ואינו נוטל בהם חלק בעד אחיו המת משום דהוו להו ראוי ואין היבם נוטל בראוי כבמוחזק ^*(ב"י אה״ע רס״י קס״ג. ד"מ שם אות א'. רמ"א שם סע"א ועי' בב"ש שם סק"ב ובבאור הגר״א ז"ל שם סק"ח) זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זללה"ה:

תשובה 471

טירול. לרבי יצחק לפפא נ"ר

שאלת ראובן יש לו בית על גג רעפי' של שמעון ויש לראובן בכותל ביתו חלונות שהכותל והחלונות הם על גג שמעון ועתה בא שמעון ורוצה לבנות ולהגביה גגו בענין שלא ישאר שום חלון לראובן על גג שמעון ואמר ראובן אתה מאפיל עלי ואני יש לי חזקה אך לא בכתב ולא בראיה ואומר שמעון לראובן זאת החזקה אינה שום דבר כי דרך הוא שאדם שיש לו כותל על גג רעפים הוא פותח חלון או חלונות על גגו של חברו ולפעמים שחברו אינו רואה ואינו יודע שום דבר ואפילו שיודע מתוך שאינו מזיק לו בעת הזאת אינו מוחה בידו כי אומר כשארצה להגביה מי ימחה בידי כי כך כתוב בכל שטר מכירה שקונה מתהומא ועד רום רקיעא אך אם היה לך שטר מן החלון פלוני שהוא על גג פלוני אז הייתי מוכרח להרחיק אכל עתה שאין לך שטר מפורש מחלון פלוני זאת החזקה של החלון שהוא על גג רעפים אינה שום דבר עכ"ל השאלה:

תשובה הלא ידעת כי בדין חזקת החלונות יש הרבה חלוקין מהם במשנה בפ' חזקת (בבא בתרא נ"ח:) כדתנן חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה ומהם בגמ' שם (נ"ט.) שאמר רבי זירא דלמטה מארבע אמות יש לו חזקה ולמעלה אין לו חזקה ונחלקו המפרשים ז"ל בפירוש זאת המימרא יש מהם אומרים דרבי זירא קאי אחלון המצרי שהוא קטן שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכו אבל הצורי שהוא גדול מזה השעור בין למטה מד' אמות בין למעלה יש לו חזקה לפי שכיון שהוא גדול הרי נעשה לקביעות ובשטה זו הלך ר"ת ז"ל והרמב"ם ז"ל ורבו הרב בן מאגש והר"ז הלוי ז"ל ויש מפרשים אחרים שפירשו דרבי זירא קאי אחלון צורי אבל המצרי בין למעלה בין למטה אין לו חזקה שכיון שהוא קטן אינו של קביעות ולכן שתק זה והניחו לפתחו וכשיבא זה לבנות כנגדו א"צ להרחיק כדי שלא יאפיל ובשטה זו הלך ר"ש ז"ל בפירושיו וכן הרב אב ב"ד והראב"ד והרבה מן האחרונים ז"ל ואלו ואלו מראים פנים לדבריהם ועוד אמרו שם בגמ' דחלון העשוי לאורה אפי' כל שהוא יש לו חזקה והרבה פירושים נאמרו בחלון העשוי לאורה שר"ש ז"ל פי' שאין לבית זה אורה מצד אחר ולכן יש לו חזקה אע"פ שהוא קטן ביותר דודאי לקביעות עשאו וכן פי' הרמ"ה ז"ל שבלא חלון זה לא היה אורה לבית כרוב שאר בתי' אבל אם בלא חלון זה היה אורה לבית כרוב שאר בתים אעפ"י שחלון זה מוסיף באורו אין זה חלון העשוי לאורה והרמב"ן ז"ל כתב כגון שהוא צר מבחוץ ורחב מבפנים או שהבית צריך אורה ומלשון הר"מ במז"ל נראה שהכל תלוי בדעת הפותח אם פתח אותו לכונת אורה שכך כתב (פרק ז' מהלכות שכנים) אבל אם פתחה לאורה אפי' היתה קטנה ביותר וגבוה ביותר וכו' ופירש הוא ז"ל טעם הדבר לפי מה שנראה מלשונו שכיון שפתחה לאורה וזה שתק מחל על האורה ואין יכול למנעה ממנו מעתה וצריך להרחיק כדי שלא יאפיל אבל כשלא נעשית לאורה אלא שפתחה לתשמיש או לזון את עיניו ולדבר עם חברו כענין ששנינו באהלות אעפ"י שגם כן מוסיף אורה בבית זה יכול לומר לא הנחתיך לפתוח אלא מפני שהיתה קטנה וגבוהה אבל שתחזיק עלי שאצטרך להרחיק בניני בזה לא הנחתיך. ומה שאמרו גם כן בגמרא בזה החלון העשוי לאורה אפי' כל שהוא יש לו חזקה הוכיח הרמב"ן ז"ל מן הירוש' (ב"ב פ"ג ה"ח) ששיעורו לחזקה כשעורו לטומאה ושיעורו לטומאה שנינו במסכת אהלות (פרק י"ג) שהוא כמלא מקדח שהוא כמלא נקב העול ^*(ב"י ח"מ סי' קנ"ד מחו' ד') ואעפ"י שאמרו כאן אפילו כל שהוא אינו קשה שכיון שקראוהו בשם חלון אם היה פחות מזה השעור אין עליו שם חלון ועוד שמצינו בהרבה מקומות כל שהוא שיש לו שיעור וכן ידעת מה שהסכימו הגאונים ז"ל שחזקת החלונות והזיזין וכל כיוצא בהן מדבר שאינו גזל גוף קרקע אלא נזק לבד כגון סמיכת הקורות וגפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושופכי אינן חזקת שלש אלא מכי מבריר הזיקיה ושתק מחל שלא אמרו שלש שנים אלא משום דתלת שנים מזדהר איניש בשטריה הלכך בכל החזקות המתקיימות בלא טענה אין ענין לשלש שנים ומה שאמרו בגמרא (ס'.) ולסתום אפי' לאלתר הוי חזקה שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק לא שבחזקת שאר נזקין צריך שלשה שנים אלא בנזקים אחרים כשיתברר הנזק ושתק מחל ובסתימת חלון לאלתר הנזק מבורר דאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק ^*(עי' בקצוה"ח סי' קנ״ג סק״א) ולזה הסכים הרמב"ן והרמ"ה ז"ל וכ"כ ר"מ ז"ל (פ"ז ופי"א מהלכות שכנים) ואע"פ שרבו חכמים הצרפתים ז"ל ואחרים החולקין ומצריכין חזקת שלשה לגאונים ז"ל שומעין ^*(ב"י שם סי' קנ״ג סכ"ו):

ובנדון זה היה לך לפרש חלון זה איזה חלון הוא ומ"מ נראה מדבריך שהוא חלון שאם היה פתוח לחצר היה לו חזקה אלא שמחלוקתם הוא מפני שהוא פתוח לגג של רעפים ואחר שהוא כן נראה שהדין עם בעל החלון שאע"פ שאין בחלון זה משום היזק ראיה מ"מ החזיק בחלון ובאויר הנכנס בו דרך רשותו של זה וצריך זה להרחיק מכנגדו כדי שלא יאפיל שהרי מתניתין דחלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה בחלון שאין בו היזק ראיה היא אלא שהוא עשוי לתשמיש או לשמור ממנו פירותיו דאי בחלון שיש בו היזק ראיה תקשי לרב אלפסי ז"ל ולהרבה מן הראשונים והאחרונים ז"ל שסוברין דהיזק ראיה אין לו חזקה דומיא דקוטרא ובית הכסא ועל כן פרשוה בחלון שאין בו היזק ראיה ויש לו חזקה לומר שזכה בחלון ובאויר הבא לו מרשותו של בעל חצר שאם יבא בעל חצר לבנות כנגדו חייב להרחיק כדינו ולזה אמרו בגמ' למטה מד' אמות יש לו חזקה בשאין בו היזק ראיה כגון שפתוח לבקעה או בענין אחר לפיכך יכול למחות שכיון שיש לו חזקה כשבא זה לפתוח החלון יכול בעל החצר לעכב עליו אע"פ שאין בו היזק ראיה משום דאמר ליה קא מחזקת עלי ואתה מצריכני להרחיק אם אבנה כנגדך ומעתה אתה מזיקני וממעט רשותי בפתיחת החלון וכ"ש אם יש בו היזק ראיה שיכול למחות ולמעלה מארבע אמות אין לו חזקה בין בפתוח לבקעה בין בפתוח לאצר ויכול חברו לבנות כנגדו בלא הרחקה ואינו יכול למחות מתחלה כשבא לפתוח החלון דזה נהנה וזה אינו חסר וכופין על מדת סדום שהרי אינו מזיקו כלל שהרי אם בא לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק וגם עתה אינו מזיקו בהיזק ראיה ואפי' בפתוח לחצר כיון שהוא למעלה מד' אמות מקרקע ביתו ורבי אלעא פליג עליה ואמר דבפתוח לחצר יכול לעכב מטעם היזק ראיה אע"פ שהוא למעלה מד' אמות משום דזימנין דמייתי שרשיפא וחזי ליה כך פירשוה לזו הרמב"ן והרשב"א ז"ל על דרך הרב אלפסי ז"ל. ולפי דבריהם נלמוד לחלון של נדון זה שכל שהוא עשוי בענין שמחמת תכונתו יש לו חזקה אינו מפסידה מחמת שהוא פתוח לגג של רעפים ויש לו חזקה לענין שאם בא חברו לבנות כנגדו אינו בונה אלא א"כ מרחיק כדינו ולכן כשבא לפתחו מתחלה חברו יכול למחות בו אע"פ שאינו מזיקו בהיזק ראיה משום דאמר ליה קא מחזקת עלי וכשאבא לבנות כנגדך אצטרך להרחיק. וגם לדברי ר"ת ז"ל והאחרים דס"ל דהיזק ראיה יש לו חזקה ומפרשים מימרא דרבי זירא כפשטה בחלון שיש בו היזק ראיה אעפ"כ נוכל להוכיח דין זה שהרי פירשו דרבי זירא קאי אחלון המצרי אבל הצורי בין למטה מד' אמות בין למעלה יש לו חזקה ואע"פ שלדעת רבי זירא בלמעלה אין בו היזק ראיה כלל דהא לית ליה טעמא דמייתית שרשיפא. הנה מבואר ומוכרח לפי פירושם דחלון שאין בו היזק ראיה יש לו חזקה לענין שיצטרך חברו להרחיק מלבנות כנגדו וכיון שיש לו חזקה בודאי יכול למחות ולעכב עליו מתחלה מלפתחו כדי שלא יחזיק עליו. ומה שכתב הרא"ש ז"ל שהפותח חלון על גג של רעפים אין בעל הגג יכול לעכב כיון שאין מזיקו בהיזק ראיה ולכן כשיבא לבנות כנגדו א"צ להרחיק שאין לחלון זה חזקה כיון שאין יכול למחות. הרב ז"ל הלך לשיטתו שסובר דהיזק ראיה יש לו חזקה ושחזקת הנזקים היא חזקת שלש ובא בטענת מכירה או מתנה או מחילה ומתניתין דחלון המצרי ומאי דאתמר עלה בגמרא בחלון שיש בו היזק ראיה היא ויצטרך לפרש מילתיה דרבי זירא דקאי אחלון צורי אבל מצרי בין למעלה בין למטה אין לו חזקה ותהיה תלויה החזקה בדין יכול למחות ומדאמרינן בגמ' דטעמא דרבי אלעא בלמעלה מד' אמות משום דמייתי שרשיפא וחזי ליה הוכיח הרב ז"ל דהיכא דליתיה להאי טעמא וליכא היזק ראיה כלל כגון גג של רעפים אין יכול למחות דכופין על מדת סדום וממילא כיון שאין יכול למחות אין לו חזקה והנה עשה מן המסובב סבה ומן הסבה מסובב שהרי לפי הנראה מלשון הגמ' היסוד והסבה היא החזקה ומדין החזקה יצא לנו אם יכול למחות אם לאו ולדבריו אף אם אין יכול לעכב עליו מלפתחו למה אין לו חזקה של שלש שהרי היה לו למחות בסוף כל שלש ושלש שלא יחזיק עליו לענין שאם יבא לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק וכיון שלא מיחה יש לנו לומר שיש לו חזקה וכיון שיש לו חזקה חזר הדין שיוכל לעכב דמצי אמר קא מחזקת עלי ולא מצינא דאטרח למחות בסוף כל שלש ושלש ולאו מדת סדום היא. ועוד שהרי אפילו חלון הפתוח לגג של רעפים היה יכול לעכב משום היזק ראיה ואע"פ שעתה אילו מזיקו כיון שהחלון עשוי בתכונה שיזיקנו אם יסיר הרעפים מן הגג או יעשה ממנו בית או חצר משום דא"ל בעל גג לבעל חלון כשארצה לעשות מן הגג בית או חצר יקשה לך לסתום אשר פתחת ולהרוס אשר בנית ואצטרך להתעצם עמך בדין. וכן השיב הראב"ד ז"ל בתשובה על פותח חלון על חורבתו של חברו שיכול למחות בידו אע"פ שעכשיו אינו מזיקו כיון דאלו בא לבנות נמצא מזיק וסתם חורבות עשויות ליבנות כדאיתא בירושל' (ב"ב פ"ג ה"י) וכן יש הוכחה לזה בריש פ' לא יחפור (בבא בתרא י"ז:) דמקשי לרבא דאמר הבא לסמוך אינו סומך ממתני' דקתני כולהו הרחקות דכותל ואמרינן טעמא דאיכא כותל הא ליכא כותל סמיך דאלמא לרבא אע"ג דליכא כותל והשתא ליכא היזקא כלל וניכא טעמא דכל מרא ומרא מרפי ליה לארעיה אפי' הכי לא סמך דכיון דכלהו הרחקות דמתני' גירי נינהו ומודה בהו רבי יוסי וכי איתיה לכותל הוו ליה גירי השתא נמי כגירי דמו ולא מצי למימר אסמיך ביה אנא האידנא וכי עבדת לכותל אשקליה שכיון שסמך קשה הוא לסלקו ונמצאו כל היום מתעצמין בדין ^*(עי' לעיל (סי' שכ״ב) ועי' שו"ע שם סי' קנ״ד סעי' ט"ז וע' קצוה״ח שם סק״ה ועי' בתשו' רע״א בקונ' מילי דנזיקין בד"ה אמנם דעת ובד"ה באופן ובד״ה וביותר) וכתב הרשב"א ז"ל והוא הדין לפותח חלון על גגין שלנו המכוסין ברעפים שיכול לעכב שמא למחר עושה אותו גג הראוי לתשמיש או בית ונמצא מזיקו אבל מ"ש הרא"ש ז"ל לפי סברתו שאומר שאין לחלון זה חזקה שמי שיש לו חלון על חצר חברו והחזיק ובא זה לכסות חצרו ברעפים מתחת חלונו של זה הנה בעל החלון מעכב עליו לפי שיאמר לו אני החזקתי ועתה בבנינך תגרע חזקתי ותאמר למחר שאין חזקתי חזקה לפי שהוא על גג רעפים כי כן כתוב משמו בספר חשן משפט (סי' קנ"ד סכ"א) זה אינו דמתני' (כ"ב.) לא תני הכי אלא החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות ולא לעכב על זה מלבנות חצרו כמו שירצה כל זמן שאין מזיק לבעל חלון לא בהיזק ראיה ולא בהאפלת אורה אלא כל שאם היה פתוח [לחצר עלתה לו חזקה אם פתוח] לגג של רעפים. עלתה לו חזקה והיה יכול מתחלה לעכב עליו מלפתחו ואפי' לדבריו היה לו לומר שיעמיד עדים שכבר החזיק קודם שהיו שם הרעפים ולא לעכב על זה מלבנות ובנדון זה כיון שהחלון הוא על תכונה שאם היה פתוח לחצר היתה לו חזקה כמו שנראה מדבריך עתה כשפתוח לגג של רעפים יש לו חזקה ואם בא בעל הגג לבנות כנגדו צריך להרחיק כדינו זהו מה שנראה לי לדין הגמרא לפי דעת הגאונים ז"ל והרמב"ן והרשב"א ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל אמנם אם יש בעירכם מנהג אחר בזה הולכין אחריו כי בכיוצא בזה הכל כמנהג המדינה ^*(ב״י שם סי' קנ"ד סעי' י״ח ועי' בד"מ שם סי' קנ״ה אות י"א):

תשובה 472

עוד שאלת זה לשונך

אירע מעשה כאשר מעידין אלו העדויות במותב תלתא כחדא הוינא בא בפנינו רבי משה בר יעקב והעיד איך בא רבי שמשון ב"ר יעקב עבור בתו בונה לבקש מרבי יעקב ב"ר יהושע שיתן גט לבתו בונה וענה רבי יעקב הנז' תבא אלי או אשלח לה גט על ידי שליח ובתוך זה באה בונה הנזכרת בפני בעלה ואז שאל רבי שמשון הנזכר לבתו בפני בעלה אם היתה חפצה שרבי חיים בר רבי שמואל העומד במעמד תוך אלו הדברים יקבל גיטה מיד בעלה רבי יעקב כדי שלא תזקק ליבום וענתה לאביה שהיתה רוצה בטוב שרבי חיים הנזכר יקבל גיטה מיד בעלה רבי יעקב הנזכר ויש עד אחר בזה. עדות אחרת בפנינו מסר רבי יעקב גט לשלוחו רבי חיים בר ר' שמואל וכך אמר לשלוחו חיים הולך גט זה לאשתי ותהא ידך כידי ופיך כפי ועשייתך כעשייתי ותהא מגורשת ממני ומותרת לכל. עדות אחרת וקודם עשות השליח היה בדעתו למסור הגט בידה אכן לא רצה רבי שמשון הנזכר שינתן הגט לפניו כי אם לשליח הולכה בעד להראותו אל ה"ר יום טוב שהיה דר במקום אחר. עדות אחרת תלתא הוינא ושאלנו לרבי חיים ב"ר שמואל מה היה בדעתו בשעה שקבל הגט מיד ר' יעקב הנזכר ואמר בשבועה שבשעה שקבלתי הגט מיד ר' יעקב היה דעתי וכונתי שמיד שהגיע הגט לידי שתהיה מגורשת מבעלה רבי יעקב גרושין גמורין ומותרת לכל אדם וגם לזאת תשיב לי תשובה ואראה כי מצאתי חן בעיניך עכ"ל:

תשובה דברים פשוטים אני רואה בכאן שאינה מגורשת עד שיגיע הגט לידה שהרי אע"פ שעשאתו היא שליח לקבלה בפני הבעל הנה כשהבעל מסר הגט ליד השליח ואמר לו הולך גט זה לאשתי ותהא ידך כידי ופיך כפי ועשייתך כעשייתי הנה עשאו שליח הולכה ולא רצה שיקבלנו בתורת שליחות האשה לקבלה ושתהיה מגורשת בקבלתו קודם שיגיע הגט לידה אלא עקר שליחותה ומסרו לו בתורת שליח הולכה ואף אם בשעת מסירת הגט ליד השליח אמר השליח לבעל אשתך אמרה התקבל לי גטי והבעל אמר לו הולך ותן לה איכא פלוגתא דתנאי התם בריש פרק התקבל (גיטין ס"ג.) דרבי סבר הולך כזכי ומגורשת מיד ורבי נתן סבר הולך לאו כזכי דמי ואינה מגורשת עד שיגיע גט לידה כדתניא התם תנו רבנן התקבל לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אומר הולך ותן לה זכי לה והתקבל לה רצה להחזיר לא יחזיר רבי נתן אומר הולך ותן לה רצה להחזיר יחזיר ופסקו הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל וכן הרמב"ן ז"ל כרבי נתן דבגט הולך לאו כזכי דהא אביי דהוא בתרא סבירא ליה כותיה דאמרינן בריש פרק השולח (גיטין ל"ב:) אמר אביי נקיטינן שליח מתנה כשליח הגט למאי נפקא מיניה להולך לאו כזכי. בנדון זה ג"כ אינה מגורשת עד שיגיע גט לידה ואם מת הבעל מתיבמת ואע"ג דחש לה הרשב"א ז"ל להא דרב דאמר התם בפרק התקבל (גיטין ס"ג:) התקבל לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אומר הולך ותן לה נעשה שלוחו ושלוחה וחולצת ולא מתיבמת דמספקא ליה לרב אי הולך כזכי אי לאו כזכי כמו שכתב בארוכה בחדושיו מ"מ בנדון זה ליכא לספוקי כלל דכיון שהוסיף ואמר לשליח ותהא ידך כידי ופיך כפי ועשייתך כעשייתי על כרחין שליח להולכה עשאו ושלא תהיה מגורשת עד שיגיע גט לידה שהרי כל זמן שהגט ביד השליח הרי הוא כאלו הוא ביד הבעל שכך אמר לו שתהא ידו כידו ואם כן הרי הוא כאלו אמר לו בפירוש אי איפשי שתקבל לה דתנן במתני' (ס"ב:) אם רצה להחזיר יחזיר וזה ברור. ועוד שהעדים אומרים בלשונם מסר לשלוחו וכך אמר לשלוחו ואם היה דעתו שיקבלנו כמו שליח קבלה הנה אינו שלוחו כלל כ"א שלוחה דמאי דאמר רב נעשה שלוחו ושלוחה אין פירושו שיהיה יחד שלוחו ושלוחה דהא לא אפשר דמה נפשך אי שלוחה הוא לקבלה ועל דעת כך נתנו לו אין כאן שלוחו ואם שלוחו הוא ר"ל להולכה אין כאן שלוחה שהרי עקר הבעל שליחותה אלא הכי קאמר רב אפשר לומר שנעשה שלוחו דהולך לאו כזכי ונעקר שליחותה ואפשר לומר שעדיין שלוחה הוא שלא עקר הבעל שליחותה דהולך כזכי ולא נעשה שלוחו ומש"ה חולצת ולא מתיבמת ומה שאומר השליח שבשעת קבלתו היה דעתו שתהיה מגורשת מיד אין הדבר תלוי בו אלא בשליחות הבעל הדבר תלוי וכיון שהבעל בשעת מסירת הגט לידו לא רצה שיקבלנו בשליחות האשה אלא בשליחותו ושיהיה שלוחו להולכה א"א שתתגרש עד שיגיע גט לידה. ואיברא שאם היה לנו הוכחה שהשליח לא נתכוון להיות שליח הולכה כי אם שליח קבלה שאז היה הדין שלא תהיה מגורשת כלל ואפילו בהגיע גט לידה לפי שבהגטת גט ליד השליח לא תתגרש שהבעל לא רצה שיקבלנו לה בתורת שליח קבלה ובהגעת גט לידה מיד השליח גם כן לא תתגרש לפי שהשליח עקר לשליחות הבעל ולא קבל שליחותו דומיא דההיא דאמרי' התם (ס"ב:) הבא לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אמר הא לך כמו שאמרה אמר רב נחמן אפילו הגיע גט לידה אינה מגורשת ומפרש רב אשי דאפי' נימא דבטל אדיבורא דידה סמיך ודעתיה לשוייה שליח להולכה כמו שאמרה היא והוה לן למימר כי מטי גיטא לידה מיהא תתגרש אפ"ה אינה מגורשת משום דעקריה שליח לשליחותיה דאמר שליח לקבלה הוינא להולכה לא הוינא אבל בנדון זה אין לומר כן שהרי אין כאן הוכחה כלל שלא קבל שליחותו של בעל שהרי קבל הגט מידו על פי הדברים ההם שאמר לו ואם מפני שאומר שבלבו לא היה כן הוו להו דברים שבלב ואינן דברים ואפי' לחומרא כדתנן בפרק האיש מקדש (קידושין מ"ט:) ובכלן אע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לו אינה מקודשת ועוד שאפי' בהבא לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אומר הולך ותן לה אמרינן דמשהגיע גט לידה מגורשת כדמשמע ממאי דמתרצינן התם (ס"ג.) לא קבלה אהולכה והולכה אקבלה ואע"ג דאי אמר הבעל הילך כמו שאמרה אמרינן דעקר ליה שליח לשליחותיה דלא בעי למהוי שליח להולכה אלא לקבלה והיינו משום דשאני התם דכיון דבעל אמר הילך כמו שאמרה הרי תלה דבורו בדבורה וכיון שהשליח שינה דבורה ואמר לו אשתך אמרה התקבל לי גיטי הרי גלה בדעתו שאינו רוצה להביאו לה אלא להיות שליח קבלה לבד אבל כשאמר הבעל הולך ותן לה ולא תלה דבורו בדבור האשה אע"פ שהשליח שינה דבורה של אשה ואמר לו אשתך אמרה התקבל לי גיטי מ"מ כשקבל הגט מיד הבעל הרי נתרצה בשליחותו של בעל שאמר הולך ותן לה ומש"ה כשהגיע גט לידה מגורשת כ"ש בנדון זה שהשליח לא אמר שום דבר שיהיה משמעותו שרצונו להיות שליח קבלה ולא שליח הולכה אלא קבל הגט סתם מיד הבעל על פי הדברים ההם שאמר לו בשעת השליחות שמשמעותם שליחות הולכה ובטול שליחות קבלה שיש לנו לומר שהוא שליח גמור להולכה וכשהגיע גט לידה מגורשת גמורה וקודם לכן אינה מגורשת כלל ואפילו ריח הגט אין בו ואם מת הבעל קודם שהגיע גט לידה או חולצת או מתיבמת ^*(ב"י אה״ע סי' ק"מ (ד' מ״ה ע״א) בסד״ה עשאתו):

זמני 4

תשובה 473

אלקוליעא לנבון ניצק וידאל דטולושא י"א

בנן של קדושים פרי צדיק יסוד עולם מאל אביך ויעזרך ויצפנך בסכה מריב לשונות ומרגשת קהלם והחושבים עליך רעה יסכר פיהם בלי נשמע קולם המה יאבדו ואתה תעמוד לדור דורים כזוהר הרקיע וכוכבים בהלם הגיע אלי שלוחך יום ששי שעבר אחר הצהרים וראיתי דבריך והן אמת כי הגיע פה הנבון דון אברהם אלשיך י"א יום שלפניו ושאלני על כל מה שבא בכתבך ובקש ממני שאשיב אליו על הכל ואמר אלי כי הוא שלוח אלי מטעם הקהל י"א זולתי ב' ג' שאינם פורעין במס זולתי דבר מועט אמרתי לו אני מתירא פן יש בכם מחלוקת בענייני ההודאות ואתה מן הכת האחר ואין ראוי להשיב לך עד אהיה נשאל משתי הכתות יחד גם שלא הבאת כתב מן הקהל ענה אלי באמת אני שלוח אליך מכל הקהל כי החולקים אינם ראויים להקרא כת למעוטם במנין ובנין וכי היה דבר הקהל נחוץ על זה לא כתבו אליך וגם אני מהברורים והאמנתי לדבריו גם כי ראיתי בידו קונדרס הדינין והתקונין חתום מיד הנבררים ועוד כי נכרין דברי אמת שדרך הודאות לעולם רבת המכשולות והנזקין ולזה הודיתי להשיב אליו על שאלותיו והתחלתי במלאכה וכבא שלותך אמרתי לו אני רואה שא' מן הברורים ומן המיוחדים שבעדה הוא מן הכת האחרת ואתה לא הגדת לי השיב אמת הוא אבל אינו פורע במס כי אם דבר מועט ב' די' לק' דינרים וכל הקהל לצד אחד זולתי הוא ואחד עמו וגם הוא עתה בוחר בדרך פסק יותר מהודאות רק שהוא ירא פן יעשו הקהל עזר שהוא כנגדו אמנם אחרי שגם אתה שאלת להשיב אליך על שאלות אלה סיימתי להשיב אליו על כל שאלותיו בארוכה כאשר הראוני מן השמים והנני כותב לך טופס אות באות כי מהם תראה תשובה לשאלותיך ובחרתי בדרך זה ולא להשיב אליך בלשון אחרת פן בשנוי הלשון תשתנה מעט הכונה גם כי שאלותיו כוללות יותר בענין זה ואני משחר פניך לבל תחזיק מחלוקת כי אין כבודך וכבוד בית אביך הרב זצ"ל להיותך חולק עם הרבים וגם כי דרך ההודאות מצודות וחרמים ורשת פרושה על כל היחידים ומכשול שבועות וחרמות אין נקי כי שגיאות מי יבין גם מזדים מלבד כמה נזקין בממון הן ליחידים בפרט הן לכלל ומה בארצות השרים ודי בזה וחס ליה לזרעיה דמרנא נ"ע יאמר עליך שאתה הסבות את כל אלה ולכן בחסדך ולכבוד אבותיך הקדושים ולאהבתי תן מקום לשלום ואם הנבררים האחרים פקח ה' עיניהם עתה אשר אז טח מראות ומתחרטים על מה שעשו שתהיה גם אתה נסכם עמהם כי מי יודע מה יולד יום וכבר חליתי פני הנכבד דון אברהם אלשי"ך י"א ידבר בשמי עם הקהל י"א על אודותיך אם באולי הכבידו עליך עול המס אשר בגלל הדבד הזה בחרת בדרך הודאות שיסירו עול סבלם מעל שכמך והודה לדברי בתקיעת כף:

ואשר שאלת על יהודי אחד שדבר כנגדך בפניך לפני הגבירה המושלת יר"ה ואלו דבריו פלוני אחר אמר אלי שאתרעם מעוות הדין שעושין לי ממוניך לאדון אחר והדברים ההם בדא אותם מלבו כדי להעליל אותך כי שקר הם ובקשת להודיעך אם נקרא בעבור זה מלשין או מסור או מה ענשו כי זמם להשחיתך חלילה:

תשובה אם עשה זה ברצון ושלא מתוך האונס אלא כדי להעליל מבואר הוא שהוא מסור ואפילו לא היה בזה רק הפסד ממון מעובדא דרב כהנא דבפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ז.) משום דהוה ליה רודף אפי' במוסר ממון חברו ביד אנס אלא שצריך להתרות בו קודם לכן כדא"ל רב כהנא לההוא גברא לא תחוי ולא קבל וא"צ לומר בנדון זה שאינו עסקי ממון לבד כי מי יודע אם תעלה חמת הגבירה לענות בנפש וה"ל כההוא עובדא דרבי שילא דבפ' הרואה (ברכות נ"ח.) דההוא גברא דא"ל איזיל ואימא להו דקרית להו תמרי אמר האי רודף הוא כו' ואפשר שגם זה התרה בו ר' שילא ולא קבל או שלא הי' פנאי להתרות בו אבל לאחר שעשה המסירה אינו נעלש כדאמרי' בפ' בן סורר (סנהדרין ע"ג.) גבי אותן שמצילין אותם בנפשם נעבדה בהן עבירה אין מצילין אותן בנפשן אמנם אם היה מוחזק לכך ועשה כן הרבה פעמים אז נענש כדי שלא ימסור אחרים וכן אם התרו בו ב"ד שלא ישוב לעשות כן ולא ציית וחזר ועשה ושנה באולתו והיינו המסורות שמנו חכמים בפ' אין מעמידין (עבודה זרה כ"ו:) וכן אין להם חלק לעוה"ב כמו שמנו אותן בפ"ק דר"ה (י"ז.) עם אותן שיורדין לגיהנם ונדונין שם לדורי דורות ואותו שאינו מוחזק אע"פ שאין עונשין אותו לאחר מעשה אעפ"כ ראוי לב"ד להוכיחו וליסרו כפי צורך השעה וכפי הענין וגם הוא חייב לשלם לנמסר כל מה שהפסיד מחמת מסירותו אמנם כשיתברר ההפסד או הנזק ההוא בעדים אבל בלא עדים אם נאמן בשבועתו הנמסר אם לא בעיא ולא איפשיטא בפרק הכונס צאן לדיר (בבא קמא ס"ב.) אי עשו תקנת נגזל במסור ואזלינן לקולא ולא מפקינן ממונא ודעת הר"ם במז"ל דאי תפס הנמסר לא מפקינן מיניה וזוכה במה שתפס ונשבע שכך הפסידו וכ"כ ז"ל שהמסור המעליל לשקר פסול לעדות ולשבועה דאין לך רשע גדול ממנו ודיני המסור המעליל לשקר מבוארים הם בדברי הרב ז"ל בפרק אחרון (מהלכו' חובל ומזיק):

ומה ששאלת אם נאמר בענין זה בן חבר הרי הוא כחבר איני יודע מה ענין לזה שהרי המוסר קטן שבישראל הרי הוא כמוסר החכם ואין הפרש ביניהם בענין המסירה כמו שאין הפרש ביניהם בענין הרציחה ולא נאמר בן חבר הרי הוא כחבר אלא בענין הדברים שאין נקחין מעמי הארץ החשודים אלא מן המוחזקין בכשרות כדתני' בפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ט.) אשת חבר הרי היא כחבר חבר שמת אשתו ובני ביתו הרי הן בחזקתן עד שיחשדו וכן חצר שמוכרין בה תכלת הרי היא בחזקתה עד שתפסל. גם בענין המסירה שמע בקולי איעצך ויהי אלהים עמך אם לא הגיע אליך נזק בעד זה עשה אזן חרשת וגם לכל הדברים אל תשים לבך דום לה' והתחולל לו השכם והערב עליה' לבית המדרש והם כלין מאיליהן ותהיה מאותן שנאמר עליהם ואוהביו כצאת השמש בגבורתו ^*(עי' ב״י ח״מ סי' שפ"ח סוף מחו' ה'):

תשובה 474

לרבי משה בן אלקביץ י"א

שאלת ראובן נשא לאה ומת בלא בנים ובשעת פטירתו צוה מחמת מיתה שיתנו לה יורשיו כתובתה ותוספת ונדוניא ומתנה להוד משלם ויתר על כתובתה כך וכך ואח"כ נפטר לבית עולמו ושמעון אהי ראובן הנזכר רוצה ליבם את לאה הנזכרת והיא טוענת מאחר שיש לך אשה ובנים אין אנכי רוצה ליכנס תחת עול צרה ובאו לב"ד שמעון טוען שידונו עמה בדין מורדת על בעלה ולאה תובעת כתובתה ותוספת ונדוניא ומתנה לחוד והתוספת שהוסיף לה בעלה בצואתו וטוענת שאין לב"ד לדון עמה כדין המורדת על בעלה לפי שאינה זקוקה לו כלל ואינה צריכה ממנו חליצה לפי שראובן בעלה היה סריס ונתנה אמתלא לדבריה שלא היה לו זקן ושהיה קולו משונה כקול נער קטן והביאה עדים והעידו כדבריה והיא מתאמצת לומר שאינה זקוקה כלל ואינה צריכה ממנו חליצה ואפילו תהיה צריכה חליצה מספק שיש לב"ד לכוף אותו לחלוץ לה ולתת ולפרוע לה כל מה שצוה בעלה בצואתו שמא יפגע בערוה שלא במקום מצוה ע"כ:

תשובה בנידון זה ראוי לבאר תחלה אם ראובן המת נדון כסריס או לפחות כספק סריס מפני אותן סימני סירוס שנראו בו כדי שתהא אשתו אסורה להתיבם ואחר כן צריך לבאר אם תמצא לומר שאין הבעל נדון כסריס ולא בספק סריס ואשתו או חולצת או מתיבמת אם כותבין אגרת מרד על שומרת יבם כשהיבם אומר ליבם והיא אומרת לחלוץ. ואח"כ צריך לבאר אם תמצא לומר כותבין אם הטענה שהיא טוענת שאינה רוצה ביבום מפני שיש לו אשה ובנים הי' טענה לכוף אותו לחלוץ או שלא נדונה במורדת ואחר כן צריך לבאר אם ת"ל נדון אותה במורדת אם נאמר שלא תפסיד מפני מרדה הכתוב' והנדוני' והתוספת ומתנה לחוד ומה שהוסיף לה בעלה בצואתו כיון שהוא צוה שינתן לה הכל מנכסיו וזכתה בהן מכח המתנה:

על הספק הראשון אם ראובן המת נדון כודאי סריס או לכל הפחות כספק סריס מפני אותן שני סימני סירוס שנראו בו כדי שתהא אשתו אסורה להתיבם:

אומר דבר ברור כי אשת הסריס פטורה מן החליצה ומן היבום כדתניא ביבמות פרק כיצד (כ"ד.) ולא ימחה שמו מישראל פרט לסריס ששמו מחוי וכן הוא מפורש במתני' פ' הערל (יבמות ע"ט:) אלא שנחלקו שם באיזה סריס דבר הכתוב דתנן התם א"ר יהושע שמעתי שהסרי' חולץ וחולצין לאשתו והסריס לא חולץ ולא חולצין לאשתו [ואין לי לפרש] אמר רבי עקיבא אני אפרש סריס אדם חולץ וחולצין לאשתו שהיה לו שעת הכושר סריס חמה לא חולץ ולא חולצין לאשתו שלא היה לו שעת הכושר רבי אליעזר אומר לא כי סריס חמה חולץ וחולצין לאשתו שיש לו רפואה סריס אדם לא חולץ ולא חולצין לאשתו שאין לו רפואה העיד ר' יהושע בן בתירא על בן מגוסת שהיה בירושלם סריס אדם ויבמו אשתו לקיים דברי ר' עקיבא וקיי"ל כר' עקיבא מעדותו של ר' יהושע בן בתירא ועוד דר' אליעזר דפליג עליה שמותי הוא ועוד דהתם סתם לן תנא כוותיה דתנן התם הסריס לא חולץ ולא מיבם וכן אילונית וכו' ואמרי' עלה בגמ' (פ':) קתני סריס דומיא דאילונית מה אילונית בידי שמים אף סריס בידי שמים וסתמא כר"ע דאמר בידי שמים אין בידי אדם לא והוה ליה מחלוקת ואח"כ סתם בחדא מסכתא והלכה כסתם וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל וכל הפוסקים ז"ל וא"כ סריס חמה שהוא בידי שמים לא חולץ ולא חולצין לאשתו ומותרת לשוק בלא חליצה אבל צריך שיהא סריס ממעי אמו כדתני במתני' שלא היתה לו שעת הכושר אבל אם היתה לו שעת הכושר ונסתרס אח"כ מפני חולי אשתו חולצת או מתיבמת דאי לא תימא הכי אין לך אשה מותרת ליבם דא"א שלא היה בעלה סריס חמה שעה אחת קודם מיתתו כדאמר רבא בגמ' (ע"ט:) ואמרינן נמי התם היכי דמי סריס חמה כל שלא ראה מעולם שעה אחת בכשרות ואמימר אמר נמי כל שממעי אמו לקוי וסימני סריס תנן להו התם בברייתא (פ':) אנו הן סימני סריס כל שאין לו זקן ושערו לקוי ובשרו מחליק רשב"ג אומר כל שאין מימי רגליו מעלין רתיחה וי"א כל שמטיל מים ואינו עושה כיפה וי"א כל ששכבת זרעו דוהה וי"א כל שאין מימי רגליו מחמיצין אחרים אומרים כל שרוחץ בימות הגשמים ואין בשרו מעלה הבל רשב"א אומר כל שקולו לקוי ואינו נכר בין איש לאשה ומוכח התם בגמרא דהני תנאי לא פליגי אלא כל א' בא להוסיף דאמרינן התם עיינו ביה ברב נחמן אי בשרו מעלה הבל וכן נמי גבי לקוי ממעי אמו (פ'.) אמרינן מנא ידעינן אמר אביי כל שמטיל מים ואינו עושה כיפה והני אמוראי ודאי לא אמרין מילתייהו כתנאי אלא ודאי כולהו הני סימני איתנהו וידוע שסימני סריס צריך שיהיו בו והוא בן עשרים שנה אבל קודם לזמן הזה אין נקרא סריס אפילו יש בו כל סימני סירוס ולא הביא שתי שערות כדאמר רבי אבהו התם סימני סירוס וסימני אילונית ובן שמנה אין עושין בהן מעשה עד שיהא בן עשרים ותנן נמי במסכת נדה פרק יוצא דופן (נדה מ"ז:) בן עשרים שנה שלא הביא שתי שערות יביאו ראיה שהוא בן עשרים והוא הסריס לא חולץ ולא מיבם ואתמר עלה התם והוא שנולדו לו סימני סריס דיקא נמי דקתני והוא הסריס ש"מ. והכי נמי אמרינן עלה בפרק (הבא על יבמתו) [האשה צ"ז.] ובב"ב פ' מי שמת (קל"ה:) ואיכא למידק מינה טעמא דבן כ' שלא הביא שתי שערות הא פחות מבן כ' שלא הביא שתי שערות אע"פ שנולדו בו סימני סירוס לא דיינינן ליה בסריס אלא אמרינן עדיין קטן הוא וכן אם הוא בן עשרים והביא שתי שערות לא דיינינן ליה בסריס אעפ"י שנולדו בו סימני סירוס אחר כן אלא אמרינן דכיון שהגיע לעשרים ולא נולדו בו סימני סירוס לאו סריס הוא ומה שלא הביא שתי שערות עד עתה לפי שעדיין קטן היה ומשעת הבאת סימנין ואילך הוא גדול ואם אח"כ נולדו סימני סירוס חולי הוא ואין זה סריס חמה שהוא לקוי ממעי אמו ^*(ב"ח אה"ע סי' קע״ב בד״ה בד"א ובד״ה ומ"ש ואם ועי' בב״ש שם סק"ז) ואם הוא בן עשרים ולא הביא שתי שערות ונולדו בו סימני סריס אע"פ שהביא שתי שערות לאחר מכן הרי הוא כסריס לכל דבריו כדאיתא בברייתא בפרק הערל (יבמות פ':) דכיון שהוא בן כ' וקדמו סימני סירוס להבאת שתי שערות כסריס דיינינן לי' ואם הגיע לרוב שנותיו שהם ל"ו שני' ולא הביא ב' שערות אע"פ שלא נולדו בו סימני סירוס הוי סריס ואפילו הביא שתי שערות לאחר מכן שכיון שנתאחרו כל כך ודאי סריס הוא כדאמרינן התם בפרק יוצא דופן (נדה מ"ז:) וכי לא נולדו בו סימני סירוס עד כמה עד רוב שנותיו פי' קתני מתניתין דבן עשרים שלא הביא ב' שערות הוי סריס לא חולץ ולא מיבם בשנולדו סימני סירוס ולא הביא שתי שערות עד כמה אמרינן דהוי סריס ולא חולץ ולא מיבם ואמרינן עד רוב שנותיו דכיון שהגיע לרוב שנותיו ולא הביא שתי שערות סריס הוא אף אם לא נולדו בו סימני סירוס:

ובנדון זה אם ראובן הגיע לרוב שנותיו וידוע שלא הביא שתי שערות במקום הערוה שהוא מקום הבאת סימנין כדאמרינן בפרק בא סימן (נדה מ"ח:) מה איש תחתון ולא עליון וכו' וכמ"ש הרמב"ם ז"ל אף אם לא היו בו סימני סירוס כלל הרי הוא סריס ואין אשתו חולצת ולא מתיבמת אלא שא"א לנו לידע זה בברור ואפי' בבדיקה שהרי אף אם נבדק ולא נמצאו בו שתי שערות קיי"ל בפ' יוצא דופן (נדה מ"ו.) דחוששין שמא נשרו היכא שקדש תוך זמן ובעל לאחר זמן דאיכא למיחש לאסורא דאורייתא ובפרק בא סימן (נדה נ"ב.) נמי אמר רב מלכיו גומות אע"פ שאין שערות והביאה הרב אלפסי ז"ל והר"ם במז"ל ומי יוכל לבדוק במקום הבאת שערות שלא יהא שם לא שער ולא גומא ועל כן מספק צריכה חליצה שמא הביא שתי שערות ולא סריס הוא ומ"מ אינה מתיבמת דדילמא לא הביא וסריס הוא ונמצא פוגע באשת אח שלא במקום מצוה ואע"פ דסריס מעוטא הוא ולא חיישינן למעוטא הני מילי בקטן שאין לחוש שמא ימצא סריס דרוב קטנים אינם סריסים כרבנן דפליגי עליה דר' מאיר (שם ל"ב.) אבל זה שנבדק לאחר רוב שנותיו ולא נמצאו לו שערות הא איתרע ליה רובא ואיכא למיחש לסריס לענין שלא תתיבם אשתו וכ"ש בזה שנמצאו בו קצת מסימני סירוס אבל אם לא נבדק כלל ולא ידענו אם הביא שתי שערות אם לאו ולא הביא סימני סירוס בזה ודאי אשתו מתיבמת דכיון דעל כרחין גדול הוא בין הביא שתי שערות בין אם לא הביא לא דיינינן ליה בסריס דרובא דאינשי לאו סריסין נינהו אלא אמרינן דכיון שהגיע לרוב שנותיו ודאי הביא שתי שערות ^*(ב"י שם בד"ה בד״א. וע"ש בד"מ אות ב' ועי' רמ״א שם סעי' ו') ואע"ג דאמרינן בפ' יוצא דופן (נדה מ"ו.) דכי אמר רבא קטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינם צריכה בדיקה חזקה הביאה סימנין ה"מ למיאון אבל לחליצה לא כלומר דלמיאון אזלינן לחומרא ואינה יכולה למאן דחזקה גדולה היא אבל נחניצה לא אזלינן בתר הך חזקה לקולא שתחלוץ עד שתבדק ונדע שהביאה שתי שערות וה"ה בזכר דכי הדדי נינהו הני מילי התם דאיכא למימר עדיין קטנה היא ולא אילונית אלא שלא מיהרה להביא סימנין ועדיין אפשר שתביאם ותהיה כשאר הנשים אבל בהגיע לרוב שנותיו שאם נאמר שנא הביא סימנין על כרחנו נדון אותו בסריס דהוי מעוטא בהא ודאי אמרינן דחזקה הביא סימנין כרוב האנשים ולאו סריס הוא:

ואם ראובן זה לא הגיע לרוב שנותיו והוא מבן כ' ולמעלה או שנכנס שלשים יום בשנת העשרים אם ידענו בודאי שלא הביא שתי שערות הרי הוא סריס מאחר שאין לו זקן כלל וקולו לקוי שאינו נכר בין איש לאשה ואשתו לא חולצת ולא מתיבמת דגרסינן בפ' הערל (יבמות פ':) סימני סריס רב הונא אמר עד שיהו כלן ורבי יוחנן אמר אפילו באחד מהן היכא דהביא שתי שערות בזקן כולי עלמא לא פליגי דעד שיהו כלן כי פליגי בשלא הביא והסכימו כל הפוסקים ז"ל דקיי"ל כר' יוחנן דכיון שאין לו אפילו שתי שערות בזקן סגי בסימן אחד והראב"ד ז"ל פירש דלא בעינן סימן אחר אלא הוא דכיון דאמר רבי יוחנן אפי' באחד מהן כשאין לו שתי שערות בזקן הנה הוא סימן אחד שהרי אחד מסימני הסריס אין לו זקן וכן פירש הרא"ש ז"ל אבל דעת הר"ם במז"ל דר' יוחנן באחד מן האחרים קאמר מלבד סימן הזקן ובנדון זה הרי אין לו זקן כלל ויש לו סימן אחד מסימני סריס שקולו לקוי ודי בזה לדברי כלם. אלא שצריך לעיין בפטור החליצה שנראה מסוגית הגמרא שבפרק הערל שאין נקרא סריס חמה אלא שנראה בו מתחלת לידתו אחד מסימני סירוס כדי שיהא לקוי ממעי אמו כדקתני מתני' שלא היתה לו שעת הכושר דאמרינן התם בגמ' היכי דמי סריס חמה אמר רבי יצחק בר יוסף אמר רבי יוחנן כל שלא ראה מעולם שעה אחת בכשרותו מנא ידעי' כלומר שהרי אין סימני סריס נכרין בקטנותו אמ' אביי כל שמטיל מים ואינו עושה כיפה כלומר סימן זה נכר מקטנותו ואע"פ שאין שאר הסימנין נכרין בקטנותו ורב הונא סבר דסימני סריס עד שיהיו כלן ור' יוחנן נמי מודה דבהביא שתי שערות בזקן בעינן שיהיו כלן הכא כיון שזה הסימן נכר מיד ושאר הסימנין נכרין כל א' בזמנו הראשון הוכיח על האחרים שממעי אמו היה לקוי אלא שלא היו ראויין האחרים להכיר סמוך ללידתו ומקשינן בתר הכי וליחוש שמא הבריא כלומר והרי היתה לו שעת הכושר ומשנינן כיון דתחלתו וסופו לקוי לא חיישינן ונראה מסוגיא זו דלא דיינינן לי' בודאי סריס ממעי אמו אלא א"כ היה בו זה הסימן מתחלת לידתו אבל אם מתחלת לידתו לא היה בו סימן זה או שלא נבדק בו איכא למיחש שמא אינו לקוי ממעי אמו ואע"פ שנולדו בו אחר כן סימני סריס ומ"מ ספק סרים הוא דכיון שנולדו בו סימני סריס אחר כן הרי אפשר וקרוב שלקוי היה ממעי אמו ולא היה לו שעת הכושר וכי אמרינן מנא ידעינן היינו לשוויי סריס ודאי אבל בלאו הכי הוי ספק והכי משמע לישנא דמקשינן בתר הכי וניחוש שמא הבריא כלומר ואכתי איכא לספוקי שהיתה לו שעת הכושר ומתרצינן דלא חיישינן להכי כיון שהיה בו סימן זה מתחלתו משמע דאם לא היה בו חיישינן אלמא חששא בעלמא הוא לחומרא שתהא אשתו חולצת ולא מתיבמת וכן כתב הרא"ש ז"ל וז"ל הא דבעינן לעיל שיהא בו סימני סריס משנולד היילו ליחשב כודאי סריס אבל ספק סריס הוי אע"פ שלא נכרו בו סימנין בקטנות ולא נתבררו עד שהגדיל עכ"ל ^*(ב״י שם בריש הסי' בסד״ה ודוקא. רמ"א שם ס״א. ועי' בבית מאיר שם בד"ה ומ"ש אבל):

ואם ראובן זה לא הביא שתי שערות והביא שתי שערות בזקן אלא שלא נתמלא זקנו זה אינו סריס עד שיהיו בו כל סימני סריס השנויין בברייתא שהבאתי למעלה כדאמרינן בגמרא בשהביא שתי שערות בזקן כולי עלמא לא פליגי עד שיהו כלן. ואם תשאל היאך אפשר שיהיו בו כלן והלא אחד מסימני סריס הוא אין לו זקן וזה הרי יש לו זקן כיון שהביא שתי שערות כבר תירצו בתוספות (בד"ה דהביא) דאינו חשוב יש לו זקן בשתי שערות לבד אלא א"כ נתמלא זקנו ואם אין בו סימני סריס אינו סריס אבל מ"מ כיון שלא הביא שתי שערות ואיננו סריס הרי הוא קטן עדיין ואשתו פטורה מן החליצה ומן היבו' (כדתנן) [כדתניא שם ס"ט:] שוטה וקטן שנשאו נשים ומתו נשותיהן פטורות מן החליצה ומן היבום ומפרשינן בגמרא בפ' חרש (קי"ב:) דקטן לא תקינו ליה רבנן נשואין:

ואם לא נבדק בהבאת שתי שערות אם לא היו בו סימני סריס היתה אשתו חולצת או מתיבמת דאם הביא שתי שערות כדין מתיבמת שהרי גדול היה ואם לא הביא קטן היה ואינה אסורה עליו משום אשת אח ומספק צריכה חליצה שמא הביא שתי שערות דכיון שהגיע לכלל שנותיו חזקה הביא סימנין ולהצריכה חליצה לחומרא אזלינן בתר הך חזקה דהא אמרי לה במיאון לחומרא לענין שלא תוכל למאן ^*(ב"י שם בסד"ה בד"א (ד' ק"ז:)) וכן נמי בפ' בא סימן (נדה מ"ח:) אמרי' שסומכין בבדיקת סימנין ע"פ נשים שאם אמרו נשים שהביאה סימנין נחשבה גדולה בין לקולא בין לחומרא משום חזקה זו ה"נ להצריכה חליצה לחומרא נלך אחר חזקה זו אבל כיון שנולדו בו סימני סריס המועילים לדונו בודאי סריס אם לא הביא ב' שערות עתה שלא נבדק נדין אותו בספק סריס ואסורה להתיבם ולא נאמר חזקה הביא סימנין קודם סימני סריס (הוא) דהא לא אזלינן בתר חזקה זו אלא לחומרא וכיון דהכא איכא ספיקא דאורייתא דאסור אשת אח שלא במקום מצוה לא אזלינן בתר חזקה זו וכ"ת כיון דסריסים מעוטא נינהו אזלינן בתר רובא דאינשי ואמרינן דהביא ב' שערות כדי שלא נחזיקהו בסריס הא ליתא דכיון שנולדו בו סימני סריס איתרע ליה רובא דהא ליכא למימר דרובא דאינשי שנולדו בהם סימני סריס לאו סריסים נינהו כדאמרי' בכתובות בפרק האשה שנתארמלה (כתובות ט"ז:) וכיון דרוב נשים בתולות נשאות כי לא אתו עדים מאי הוי ואסיק רבינא משום דאיכא למימר רוב נשים בתולות נשאות ומעוט אלמנות ורוב נשואות בתולות יש להן קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע ליה רובא ובפרק החולץ (יבמות ל"ז.) נמי אמרי' ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון רוב נשים יולדת לט' ומעוט לשבעה ורוב היולדות לתשעה עוברה נכר לשליש ימיה וזו הואיל ולא הוכר עוברה איתרע ליה רובא ומשום הכי מביא אשם תלוי ולא חטאת ובכמה דוכתי בתלמודא אמרינן כי האי גונא ה"נ איכא למימר רוב האנשים אינן סריסים ומעוט סריסין ורוב אותן שאינן סריסין אין נולדין בהן סימני סריס וזה הואיל ונולדו בו איתרע לי' רובא והלכך אסורה להתיבם:

תשובה 475

לדייני קהל אלקוליעא י"א.

האצילים הנכבדים היושבים על המשפט היושב על חוג הארץ ישפות שלום לכם הגיעני כתבכם וקונדרס הטענות שבין שתי הכתות ונפלאתי עליכם איך אתם הדיינין לא קבעתם זמן לכל אחת מהכתות לאמת דבריהם בערים או בראיות אחרות ואחר כן לפי ראיותיהם היה מתברר הדין ויוצא לאמתו כי עתה אין בכל הפרוסי"ש ההוא רק כת אחת טוענת וכת שכנגדה מכחשת והיה לכם להודיעני בכתבכם אם הברורים הראשונים מודים לדברי החזן שהיה תנאי ביניהם שיהיה פטור מן המס או מכחישים אותו וכן אם הוא מנהג קבוע בעיר שיפרעו מס החזנים אם לא ובהיות הפרוסי"ש חסר ובלתי נשלם איך יצא הדין לאמתו והיה מן הראוי להשלים הפרוסי"ש ראשונה ואחר כך אודיעכם דעתי אמנם אחרי שלחתם שליח בא בשכרו לבלתי הרבות בהוצאה שנית גם אני לא אחשוך פי ואודיעכם דעתי כאשר יורוני מן השמים:

תחלה יש לכם לדעת כי מדין תורה אין שליח צבור פטור מן המסים והארנוניות כי לא פטרו חכמינו ז"ל אלא החכמים ומורי הוראות כמו שאמרו בפרק קמא דבבא בתרא (ח'.) א"ר יוחנן הכל לפסי העיר ואפילו מיתמי אבל מרבנן לא רבנן לא צריכי נטירותא וכן אמרו שם לשורא ולפרשא ולטורזינא אפילו מיתמי הנה שלא הוציאו מן הכלל אלא החכמים וכבר כתבו המפרשים ז"ל שהמסים והארנוניות הנתנין למלכים ולמושלים הרי הם כפסי העיר וכשכירות הפרשים ושומרי העיר שהרי הם נתונים לשמירת גופם וממונם ולכן אין פוטרין מהם אפילו היתומים זולתי החכמים וכן בפסוק אף חובב עמים וגו' תני רב יוסף אלו ת"ח וכן בפסוק האחר שבנביאים גם כי יתנו בעובדי כוכבים וגו' אין פוטר רק החכמים ואע"פ שבפסוק שבכתובים כתוב בו כהניא ליואי זמריא תרעיא נתיני ופלחי בית אלהא דנא מנדה בלו והלך לא שליט למירמא עליהון אין להוכיח מכאן שכל משרתי בית הכנסת יהיו פטורין דמשרתי בית המקדש שאני כמו שכתוב בית אלהא דנא אלא שהחכמים נמוקם עמם ותלמודם בידם לעולם ולכבוד תורתם פוטרין אותם בכל זמן ואחרי שמן הדין החזן חייב במסים וארנוניות כשאר האנשים זה החזן הבא לפטור עצמו בטענות אחרות אם מצד התנאי שאומר שהתנה כן עם הברורים הראשונים ששכרוהו אם מצד המנהג עליו להביא ראיה ולברר דבריו אם כנים הם. ומה שטען שמאחר שהפוסקים שפסקו בדרך הלואה לא פסקו אותו כשאר המחוייבים זה ראיה שהוא פטור איני רואה בכאן שום ראיה שהרי הפוסקים ההם לא היו יכולין לפטור ולחייב אלא בדרך הלואה וכבר פטרוהו מלהלוות אבל שיהיה פטור קיים בזה לא היה כח בידם וגם דרך הפוסקים בדרך הלואה שלא לדקדק בפחות ויתר רק לפי אמירות האנשים ולפעמים מחייבין איש אחד להלות יותר מאחר עשיר ממנו כל שיראה להם שמעות בעין מצויין יותר בידו ולפעמים פוטרין מלהלות מי שיראה להם שחיובו מועט וגם אין מעות בעין מצויין אצלו ואין דעתם שיהיה פטור לגמרי ועוד כי מאחר שזה השליח צבור לא היה כתוב עדין בפנקסי הקהל י"א לא רצו לחייבו מחדש בדרך הלואה ולהכניס עצמם במחלוקת. גם הטענה שטען שבשעה שהי' מערער מלהטיל חרם על ההודאות אמרו קצת יחידים מאשר להם יד ושם מה לך לערער שהרי כל אדם בין פטור בין חייב יש לו לתת הודאתו כדי שלא יעלימו ולא יבריחו אחרים עמו ולכן גם אתה יש לך לתת הודאתך ואל תפחד מזה כי באמת פטור אתה גם בזה אין ראיה כי אם הוא היה חייב מן הדין והיה מעכב שלא כדין מלהטיל החרם אולי היחידים ההם הטעוהו ופטמוהו בדברים כדי שלא יעכב כענין שאמרו (ב"מ ע"ה:) שוכר עליהם או מטען אלא שצריך לשאול את פיהם אם אמרו כן מחמת שידעו שהוא פטור באמת אם מצד המנהג אם מצד התנאי או אם אמרו כן לפטומי מילי בעלמא ויקובל עדותם. ובודאי אם התנה כן בפי' עם הברורים הראשונים ויש עדים בדבר או אף אם אין עדים אלא שהם מודים הרי תנאם קיים אע"פ שאין כתוב זה התנאי בשטר השכירות לא הפסיד כיון שהם הבטיחוהו כן על פה וטל דעת כן השכיר עצמו שאין שכירות הפועל צריך שטר ולא קנין אלא כל שעשה הפועל מלאכתו חייב השוכר לתת לו משלם שכרו שהתנו עמו והברורים האחרים ששכרוהו אח"כ על דעת התנאי הראשון שכרוהו ^*(ד"מ ח"מ סי' קס״ג אות ח' רמ"א שם ס״ה ועי' בב״ש אה"ע סי' קי״ד סקי"ד) אלא אם כן פירשו דומיא דמאי דאמרינן בסוף פרק הכותב בכתובות (צ'.) קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה ואע"ג דאמרינן התם דדוקא מנה מאתים אבל תוספת לא אא"כ חדשו זהו בשתיקה לבד שהדבר שהיה בטל מתחלה כשנעשה אינו מתקיים עתה בשתיקה לבד אבל השכירות הקיים שהעריכוהו כשעבר זמנו על דעת התנאין הראשונים העריכוהו אא"כ פירשו כדאמרינן בתוספתא (קדושין ספ"ב.) המוכר חפץ לחבירו זה אומר במנה וזה אומר במאתים והלך זה לביתו ואחר כך תבעו זה את זה אם הלוקח תבע את המוכר יעשו דברי המוכר ואם המוכר תבע את הלוקח יעשו דברי הלוקח וכל שכן בנדון זה שכבר הסכימו שניהם שנה ראשונה שבשניה היה דעתם על דעת התנאי הראשון מן הסתם וכמו שכתב רב האיי גאון ז"ל בתשובה שהמשכיר בית לחבירו לשנה לסך ידוע ועמד שם יותר שאינו חייב לפרוע ממה שעמד אלא כמו סך השנה הראשונה כיון ששתקו ואע"פ שהוקר שכירות הבתים ולכן כל שיתברר שהתנאי הראשון היה שיהיה פטור מן המס כמו שהוא אומר יש לקהל לקיים דבר שלוחיהם הברורים ששכרוהו בעדם ואין להם לשאול לו מס רק מיום שעבר זמן שכירותו ואילך ואם זה לא יתברר כדבריו אלא ששכרוהו סתם אז צריך לעיין אל המנהג דבעניני שכירות פועלים ודאי הולכים אתר מנהג המדינה אע"פ שהשכירות נעשה בסתם כדתנן בפ' השוכר את הפועלים (בבא מציעא פ"ג.) מקום שנהגו לזון יזון לספק במתיקה יספק הכל כמנהג המדינה ואמרינן עלה בירושלמי זאת אומרת מנהג מבטל הלכה ^*(רמ"א ח״מ סי' של"א ססע"י א') ובנדון זה גם כן יש לעיין במנהג העיר ואם יש בעיר מנהג שפורעין גם החזנין גם זה על דעת כן נכנס דאם לא כן הי' לו להתנות ואם מנהג העיר לפטרם גם זה פטור מן הסתם כי השוכרים היה להם להתנות ומ"מ נראה שבכגון זה צריך שיהיה המנהג ברור לפטור אם בהסכמת הקהל או שנהגו כן משנים קדמוניות ונהגו לדון ע"פ המנהג ההוא דהא לא דמי למנהג פועלים שכמה פועלים נשכרים בכל יום ויכול אדם לראות איך נוהגים אבל בפטור החזן שאין בעיר כי אם חזן אחד איך יקרא מנהג מה שלא שאלו מס לחזן אחד או שנים אלא אם כן ידוע ומפורסם בעיר שמחמת מנהג העיר לפטור החזנין פטרום ^*(עי' מה״פ שם בד"ה השוכר ועי' ברי"ף שם ובהגהת מיימוני (פ"ט מה״ש)) ולמנהג המקומות שבא משם החזן אין להביט כלל דמאי דאמרינן בריש פ' השוכר את הפועלים וליחזי מהיכא אתו דמשמע דבעיר חדשה שאין בה מנהג הולכים אחר מנהג המקום שבאו משם היינו לומר שאם כל בני העיר החדשה באו ממקום אחד כלם הולכין אחר מנהג המקום שבאו משם כיון שזאת העיר חדשה ואין בה מנהג ידוע עדין לפי שדעתם להנהיג העיר כמנהג מקומם הראשון ולהכי מתרצינן בגמרא בלקוטאי ר"ל שהעיר מקובצת מעמים אלה מצפון ואלה מים ולזה אין כאן מנהג שנוכל לילך אחריו אבל לא שנלך אחר המקום שבא הפועל משם כיון שהוא בא להשכיר עצמו בכאן דאי לא תימא הכי עדין הקושיא במקומה עומדת ליחזי פועל מהיכא אתי. ומ"ש בירושלמי (שם ה"א) בני טבריא לא משכימין ולא מעריבים בני בית מעון משכימים ומעריבים בני מעון שבאו לשכור מטבריא נשכרין כבני טבריא אבל אדם מטבריא וכו' זהו כשהשוכר הולך למקום הפועל לשוכרו שיכול הפועל לומר על דעת מנהג מקומי השכרתי עצמי אבל הפועל ההולך להשכיר עצמו במקום אחר על דעת מנהג פועלי המקום שנשכר שם הוא עושה ^*(ב״י ח"מ סי' של״ב מחו' א' ועי' בב"י שם סי' של״א ס"ה. ומבואר מדברי הריב"ש כאן שפי' להירושלמי דלא כפי' הפ״מ שם. ולפי גי' הריב״ש בהירושלמי דלא גריס מתחילה "בני טבריא שעלו לשכור מבני מעון נשכרין כבני מעון״ א"ש בפשיטות הא דקאמר הירושלמי אח"כ "אבל אדם מטבריא" כו'. ואף לפי גי' הנמק"י המובא בב״י שם (של"א) דגריס ברישא בני טבריא שעלו לשכור כו' ג״כ י"ל דמפ' כהריב״ש והא דקאמר אבל אדם מטבריא כו' הוא נתינת טעם על הא דקאמר ברישא דבנ"ט שעלו לשכור מבנ"מ נשכרין כבנ"מ (לחומרא) ולא כבנ"ט (לקולא). ונעלם מהפ"מ שם דברי הריב״ש אלה) וכ"ש בנדון זה שבא לקבוע דירתו במקום שנשכר שם דעל דעת מנהג המקום ההו' השכיר עצמו ואם אין מנהג ידוע וקבוע במקום ההוא הפסיד אלא אם כן התנה בפירוש מתחלה אבל אם לא התנה כן מתחלה בפירוש וגם אין מנהג קבוע במקום ההוא לפטור החזנין יכולים הקהל לשאול לו המס מיום שקבע שם דירתו דמאי דאמרי' במתניתין (בב"ב ז':) כמה יהיה בעיר ויהי' כאנשי העיר שנים עשר חדש היינו דוקא במי שלא ידענו אם יתעכב לדור בעיר אם לא דכל שעמד שם י"ב חדש מחייבין אותו מכאן ולהבא אף אם הוא עובר ממקום למקום דומיא דההיא דהחמרת והגמלת העוברת ממקום למקום דמייתינן עלה בגמרא (ח'.) אבל כל שנתחייב מתחלה לדור כאן י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר מיד דומיא דמאי דאמרינן במתניתין ואם קנה בה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד דמסתמא דעתו להשתקע בכאן וכבר כתבו קצת מן האחרוני' ז"ל דלאו דוקא קנה בה בית דירה דהוא הדין אם שכר בה בית דירה כל ששכרה לי"ב חדש דמיד הוא כאנשי העיר ^*(ב״י ח"מ סי' קס״ג מחו' ג' למ"א שם ס״ב) וכזה נראה שהוא מנהג קהלות זה המלכות זהו מה שנראה לי בזה לפי שורת הדין ומ"מ אף אם יצא החזן מחויב לפי שורת הדין ראוי לקהל לעשות עמו לפנים משורת הדין אם מצד מה שעובד אותם במלאכת שמים אם מצד מה שלא שאלו לו עד עתה בדרך ההלואה כמו ששאלו לאחרים ובאין עתה להפרע ממנו בבת אחת והיא מדת השונא כאחז"ל (ע"ג ד'.) במשלם היקר אוהבו נפרע ממנו מעט מעט שונאו נפרע ממנו בבת אחת גם רואה אני כי מדברי הברורים עצמם שכתבו בטענותיהם שעתה רוצים רוב אנשי המעמד שיפרע אנמשה מם וכו' נראה שקצת אנשי המעמד רוצים בפטורו נראה שדברים בגו ואם רצו הרוצים בחיובו הזמן גרמא דילפי מקלקלתא ולא ילפי מתקנתא:

ואשר שאלתם מענין ההוצאות שנעשית בזה הריב על מי לפורעם דעו כי הוצאות הסופר לכתוב הטענות על שליהם לפורעם כמו ששנינו בב"ב פרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ז:) אין כותבין שטרי ברורין ומעשה ב"ד אלא מדעת שניהם ושניהם נותנין שכר ומפרש בגמרא (קס"ח.) מאי שטרי ברורין הכא תרגימו שטרי טענתא ומעשה ב"ד היינו פסקי דינין וקתני נמי בהו שניהם נותנים שכר ובכלל זה כל הוצאות שצריכין לעשות הדיינין בפסק דינם כגון אם הוצרכו לשאול ^*(ב"י ח״מ סי' י״ד מחו' י"א) כדאמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל"א:) שנים שנתעצמו בדין אחד אומר נדון כאן ואחד אומר נלך לבית הועד כופין אותו ודן בעירו ואם הוצרך דבר לשאול כותבין ושולחין ושואלין שהרי למ"ד התם כופין אותו והולך לבי' הועד כל אחד עוש' הוצאותיו לעצמו ואין המתחיי' בדין פורע אותם לחברו והיינו דקאמרינן התם אמר לפניו רבי אלעזר מי שנושה בחברו מנה יוציא מנה על מנה אלא כופין אותו ודן בעירו והוכיחו מכאן המפרשים ז"ל שאין המתחייב בדין פורע ההוצאות שאם כן מאי קשיא ליה לרבי אלעזר הרי לא יוציא מנה על מנה שהרי אם יתחייב הלוה הוא יפרע ההוצאות אלא שמע מינה שכל אחד מבעלי דינין עושה ההוצאה לעצמו אם הולכים לבית הועד ואם כן למאי דקיי"ל כופין אותו ודן בעירו אם הוצרכו לשאול שכותבין ושולחין ושואלין פורעין בין שניהם שכר השליחות וכמו שאם היו צריכין לפרוע שכר לדיין כגון אם היה בטל ממלאכתו היו פורעים אותו בין שניהם כדאמרינן בכתובות בפרק שני דייני גזרות (ק"ה.) קרנא הוה שקיל איסתרא מזכאי ואיסתרא מחייב ודאין להו דינא הכי נמי אם הדיין צריך לעשות הוצאות כדי להוציא הדין לאמתו פורעין בין שניהם אמנם אם הנתבע מסרב מלבא לדין והוצרך התובע לעשות הוצאות כדי לכופו לבא לדין ויצא הנתבע מחוייב בענין זה חייב לפרוע ההוצאות ההם ^*(ב"י שם ס"ה שו״ע שם ס"ה) כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) דבעי למיתן זוזא דפתיחא:

תשובה 476

לדייני אלקוליעא שנית

אצילי בני ישראל יושבי על מדין הגיעני כתבכם וראיתי בו שנפלא בעיניכם הפלא ופלא באמרי בתשובתי שאם התנה החזן עם הברורים הראשונים שיהיה פטור מן המס ויש בזה עדים או שהם מודים שהוא פטור מן הדין מאחר שהבטיחוהו כן ע"פ ואע"פ שאין כתוב זה בשטר השכירות שאין זה צריך שטר ולא קנין שכל שעשה הפועל מלאכתו חייב השוכר לתת לו שכרו משלם. ואמרתם שנדון זה אינו דומה כי מה שהפועל אינו צריך הוא בפועל הנשכר ליום שאין מדרך שכירות זה להיות בו קנין והדברי' ההם נקנין באמירה אבל בפועל אשר מדרכו לעשות בו קנין בשכירות ההוא דברים בלא קנין אין מועילים ע"כ תורף דבריכם. והנני יוסיף להפליא עליכם איך פליאה דעת מכם בדבר ברור כזה שאין חלוק בין שכירות פועל ליום אחד או שכיר שבת או שכיר חדש או שכיר שנה או שהוא קבלן שקבל קמה לקצור או כרם לבצור שבכל אלה אין צריך קנין אלא התחלת המלאכה היא הקנין אלא שהפועל יכול לחזור בו לעולם אפילו התחיל במלאכה ואפילו בקנין משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ובעל הבית אין יכול לחזור בו וגם הפועל אם הוא דבר האבד אין יכול לחזור ובעה"ב שוכר עליהם או מטען עד כדי שכרן ואם באת חבילה לידו אפילו ביותר משכרן הרבה ואפי' קודם התחלת המלאכה אם אין פועלין מוצאין להשתכר במקום אחר חייב בעל הבית לתת להם שכרן דהוה ליה כדבר האבד לגביהו כמו שמפורש כל זה בבבא מציעא פ' השוכר את האומנין (בבא מציעא ע"ו. ע"ז) והרמב"ן והרשב"א ז"ל כתבו בפ' קמא דבבא בתרא (ט'.) דשני אומנין שנשתתפו באומנותם לזמן ידוע שכל מה שירויחו יהיה לאמצע נעשו שכירין זה לזה כדאמרינן (בב"מ י"ב:) בפועל ששכרוהו ללקט מציאות ואין צריכין קנין אלא שיתחילו במלאכה לפי שכל אחד מתחייב לחברו בשכר מה שחברו עושה בעדו והלוכן ודבורן היינו שכרן והוה ליה כאומר לאשה הרי את מקודשת לי בשכר שאדבר עליך לשלטון (קדושין ס"ג.) וכל מה שירויח תוך הזמן ההוא הוא לאמצע אלא שתוך הזמן יכולין לחזור בהן להבא כדין פועל שיכול לחזור בו אפילו בחצי היום אבל במה שהרויחו כבר אין א' מהם יכול לומר לעצמי הרוחתי שאם כן פועל ששכרו ללקט מציאות יאמר כן וגם בתשובה כתב כן הרשב"א ז"ל ^*(ב"י ח"מ סי' קע״ו מחו' א' רמ״א שם ס"ג וע"ש בב״ח סעי' ב' בד"ה ואפי' מש״ב) ואע"פ שדרך לכתוב שטר בהשתתפות כזה אפ"ה הם דברים שנקנין בלא קנין שהרי כל אחד מתחייב לחברו בשכר המלאכה שעושה בעדו ולא דמי למאי דאמרינן בפרק קמא דקדושין (כ"ו.) גבי קרקע שנקנה בכסף לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השער לא קנה עד שיכתוב את השער דהתם הוא משום דכיון שהקרקע עדין ברשות המוכר אע"פ שגם המעות בידו לא סמכא דעתיה דלוקח ויאמר עתה יחזור בו המוכר והלואי שישיב לי מעותי ולזה אמרו המפרשים ז"ל דחזקה קונה בלא שטר אפילו במקום שכותבין את השטר אבל בשכירות אין לומר כן שכיון שהתחילו במלאכה קונה הפועל שכרו כאשר התנה עמו ואין בעל הבית יכול לחזור בו. ומ"מ בנדון זה אין אנו דנין בענין חזרה שהרי כבר עבר החזן כל ימי שכירותו ובאים לדון על מה שנדרו לו בשכרו ע"פ [מלבד] מה שנדרו לו בשטרו ובזה אין ספק שחייבין לשנם כל מה שנדרו ואע"פ שלא לזכר בשטר דאטו המוכר שדהו באלף זוז וכתב את השטר סתם בסך ההוא ובשעת המכירה התנה על פה שעל מנת כן הוא מוכר לו שדהו בסך ההוא שיתן לו חפץ אחד מלבד האלף הזוז או שימחול הלוקח למוכר שטר חוב שיש לו עליו והלוקח נתרצה בזה היש ספק שכיון שקנה זה השדה וזכה בו שחייב להשלים למוכר מה שנדר לו ואע"פ שלא נכתב בשטר המכירה וההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ולסוף לא סליק אע"פ שכתב שטר מכירה סתם כיון שבשעת המכירה אמר כן אע"פ שלא התנה תנאי גמור בעל מנת אלא שגלה דעתו בשעת המכירה שעל דעת כן הוא מוכר הרי הוא כאלו התנה כן בפי' ואם לא עלה בידו לעלות המכר בטל אלא שאם לא אמר כן בשעת המכירה אע"פ שבלבו היה כן אין המכר מתבעל דהוו להו דברים שבלב ואינן דברים כדאיתא בפרק האיש מקדש (קידושין מ"ט:) וכן נמי בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ה:) ההוא גברא דזבין ליה ארעא לחבריה שלא באחריות אשכחיה דהוה עציב אמר ליה אמאי עציבת אי טרפי לה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי ואמר אמימר פטומי מילי בעלמא הוא ומפרשינן התם טעמא בגמרא משום דלוקח בעי לאתנויי ולוקח לא אמר ומוכר הוא דאמר ליה אלמא טעמא משום שהתנאי הוא לתועלת הלוקח והוא לא אמר דבר אלא המוכר הא אם הלוקח אמרו גם כן אעפ"י שמתחלה המכירה היתה בלא אחריות מפורש לא נאמר פטומי מילי בעלמא הוא אלא יכול להתנות כל שלא נשלם הקנין לגמרי אעפ"י שמתחלה התנו שיהיה המכר בלא אחריות מפורש. ומפרש"י ז"ל נראה שכתוב כן בפירוש בשטר המכירה אעפ"כ יכול להתלות ואעפ"י שלא נכתב התנאי שאם נכתב לא הוה אמרינן פטומי מילי בעלמא הוא אפילו אם אמרו מוכר לבדו דהא לאו מילי נינהו אלא מעשה חזק וכן למי בההוא עובדא דאת ונוולא אחי (ס"ז.) הוא כיון שאמר בשעת המכירה לשליא הקונה בעד האשה אי הוו לי זוזי מהדרנא לה והשליח השיב לו את ונוולא אחי כלומר אתה והיא קרובים אתם ולא תקפיד היא בזה עמך אמרינן דסמכא דעת המוכר בדברי השליח ולא מכר אלא על דעת שתחזיר לו הקרקע כשיהיו לו מעות ויחזיר לה מעותיה אעפ"י ששטר המכירה נכתב סתם בלי שום שיור דאם נכתב התנאי בשטר המכירה צריכה למימר וכן נמי אמרינן בכתובות (י"ט:) דעדים החתומים על השטר נאמנין לומר תנאי היו דברינו ועוקרין השטר אם לא נתקיים התנאי אעפ"י שהשטר הוא בלא תנאי כיון שמעידים שהיה תנאי ביניהם על פה יש להם לקיים התנאי ואמרינן להו קיימו תנאיכו וחותו לדינא אין צריך לומר בנדון זה שאין עוקרין השטר אלא שמוסיפין על השכירות שאעפ"י שהשכיר עצמו בשטר בסך ידוע על פה נדרו לו יותר מצד אחר כדי שיעשה שטר השכירות ההוא וישרת להם זמן השכירות והוא עשה כן שיש להם להשלים כל מה שנדרו לו דכל מה שאדם נודר בשכירות אפילו בעל פה ובלא שום קנין יש להשלים כל שהנשכר עשה מלאכתו ^*(ב״י שם סי' של"א מחו' א') והיינו דאמרינן בפרק מצות חליצה (יבמות ק"ו.) גבי בת חמוה דרב פפא דנפלה לפני יבם שאינו הגון לה ואמר ליה רב פפא ליבם חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז חלץ לה לבתר הכי אמר ליה אביי הב ליה אמר ליה משטה אני בך עבדי ליה כדתניא הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעבירני בו אין לו אלא שכרו ופירשו כל המפרשים ז"ל דאביי דאמר ליה הב ליה לא מדין התנאי היה מחייבו שהרי אין כופין למי שעליו לקיים תנאו שיקיימנו אלא שאם לא יקיימלו יתבטל המעשה כמו שהוכיחו זה בראיות ברורות אלא בכאן מדין שכירות היה בא אביי לחייבו דכיון דאמר ליה חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז והחליצה קיימת בין יתנו לו בין לא יתנו לו משום דאין תנאי בחליצה והתנאי בעל והמעשה קיים אע"פ שמדין תנאי אין כופין אותו מדין שכירות כופין אותו והרי הוא כמי שאמר לו חלוץ לה ואני אתן בשכרך מאתים זוז דכיון שחלץ לה על פיו והשלים שכירותו נותן לו שכרו משלם ורב פפא השיב לו דמשטה אני בך עבדי ליה דכיון דלא הוה הגון לה עליה רמיא למחלץ לה בחנם ומה שקצבה ליתן לו דמים כעין אנוסה היא ואיהו נמי לא מפסיד וכל מאי דאתני בהדיה יותר מן הראוי הוא ופטורה כמו בורח מן בית האסורין שמפני הפחד נודר יותר מן הראוי שיכול לומר משטה אני בך במה שנדרתי יותר על שכרך ואין לו אלא שכרו כך פירשו רש"י והרמב"ן והרשב"א והרא"ש וכל המפרשים ז"ל שראיתי דבריהם וכתב הרמב"ן ז"ל שכן הדין בחולה שנודר בעד סמנין יותר הרבה משווים שאין מחייבין אותו אלא בכדי שווים כיון שמחמת אונס חליו נדר כן אבל הנודר לרופא שכר הרבה אע"פ שעשה כן מחמת אונס חליו אין זה יותר משויו שחכמתו מכר לו וחייב לתת לו כל מה שנדר לו משלם ^*(שו"ע יו"ד סי' של"ו ס"ג ועי' בח"מ סי' רס"ד ברמ״א סעי' ז' ובבאה״ג שם) ומכל מ"ש מתבאר שאם החזן התנה בשעת שכירותו שמלבד התנאי שנותנים לו יפטרוהו מן המס והם הודו לו אע"פ שהתנאי זה היה על פה ולא נכתב בשטר השכירות כיון שהיה התנאי בשעת קיום השכירות חייבין הקהל להשלים תנאם ואין זה צריך קנין אלא בדברים בעלמא מתחייב השוכר למשכיר במה שנדר לו אין צריך לומר במה שאין בו חיוב אלא פטור ומחילה מחיובו דאפילו לא היה משכיר יכול אדם למחול חובו בדבור לבד בלא קנין כמו שהוכיחו כל המפרשים ז"ל מההיא דפרק קמא דקדושין (ט"ז.) זאת אומרת עבד עברי גופו קנוי דאי אין גופו קנוי לימא ליה באפי תרי זיל אלמא שאף על פי שיש לו שעבוד עליו כל שמחל לו בדבור לבד הוא נמחל משעבודו וגם כתבו ז"ל דאפילו באפי תרי לא בעי אלא כדי שלא יכפור דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפירוש שאין המחילה צריכה קנין:

עוד אמרתם במה שהשבתי שהברורים האחרים ששכרוהו אחר כן על דעת התנאי הראשון שכרוהו אא"כ פירשו והבאתי בכלל ראיותי מתשובת הגאון ז"ל במי שהשכיר בית לחבירו לזמן וכו' ודחיתם ראיה זו לפי שהמשכיר הוא גוף אחד והיה לו לפרש אבל בנדון זה שהם גופים חלוקין אע"פ שהברורים הראשונים שכרוהו על תנאי שיהיה פטור לא יועיל בשכירות הברורים האחרים אם לא פירשו עד כאן דבריכם:

ואני אומר גם בנדון זה גוף א' הוא דהיינו הקהל שהברורים הראשונים והאחרונים שלוחי הקהל הם והקהל הם השוכרים ועוד שאין ספק שהברורים הראשונים כשעשו שכירות החזן ופטרוהו מן המס הודיעו זה לקהל או לאנשי המעמד לומר עשינו שליחותכם כדרך כל שליח כדאמרינן בפרק (כל הגט) [המביא גט כ"ד.] והא לא חזרה שליחות אצל הבעל וא"כ הקהל היה להם לומר לברורים האחרים שיתנו בפירוש שלא יהיה פטור מן המס מכאן ואילך וגם אם הברורים הראשונים לא הודיעו זה לקהל היה להם להודיע זה לברורים השניים או הברורים השניים היה להם לשאול את פי הברורים הראשונים והחזן שהיה עומד בפטורו בתנאי הראשון והיה סבור שהיה נודע לקהל וכל שכן לברורים למה היה צריך להתנות כל שיאמרו לו הברורים השניים תעמוד שנה כדרך שעמדת שנה שעברה די לו בכך ואף אם עשו שטר מן השכירות השני כדרך שעשו מן השכירות הראשון ולא הזכירו בשטר פטור מן המס אין קפידא בזה כיון שהזכירו לו על פה שהם שוכרים אותו כדרך השכיקות הראשון לפי שהשכירות הראשון כך היה שלא נכתב הפטור בשטר השכירות אלא אמנה היו דבריהם. ועוד שהברורים השניים שהם נאברהם אלשיך וניצק וידאל הם עצמם היו במעמד הראשון כשקיימו הברורים הראשונים והשכירו החזן וא"כ אם הראשונים פטרוהו בעד הקהל או אמרו לו דברים שמתוכן יהיה פטור כבר ידעו הם פטורו או היה להם לידע וא"כ כששכרוהו הם שנית היה להם לפרש וכיון שלא פירשו על דעת התנאי הראשון שכרוהו גם שאין דרך לשכירי הקהל לעשות תנאים חדשים בכל שנה אלא שמאריכין הזמן ע"פ התנאים הראשונים ולזה כתבתי אני בלשוני אבל השכירות הקיים שהאריכוהו כשעבר זמנו על דעת התנאים הראשונים האריכוהו:

ועתה אני משיב לכם בעקר הדין לפי העדות שקבלתם. מדעתי כי לפי עדות החכם רבי שם טוב חכם החזן פטור לפי שהוא העיד שכשקיימו אותו אמר החזן כי הקהל פורעים מס מודיני"ש ומסים והוא לא יוכל להעמיד עצמו לפרוע בכל אותן הענינים והשיבו לו הברורים שקיימו אותו שלא יהיה ירא שלא יתחדש בעדו שום חדוש והוא יהיה כמו החזנים האחרים א"כ הרי בשעת הקיום התנה החזן על פה שלא יפרע באותן ענינים והם השיבו לו בשעת התנאי שלא יירא וכו' וא"כ הרי הודו לו על תנאו שיהיה פטור ואע"פ שלא נכתב כמו שנכתב דמי כיון שאמרו כן בשעת הקיום כההיא שהבאתי למעלה מההוא דזבין שלא באחריות והיה לוקח עציב ואמר ליה מוכר אי טרפי לך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי דאמרינן התם דאי אמר לוקח והודה מוכר לא אמרינן פטומי מילי הוא אלא התנאי קיים ואע"פ שלא נכתב בשטר אלא ההפך וכ"ש בנדון זה שאין כאן דבר הפך השטר. ואין לומר כי הברורים לא הודו לו בפירוש שלא יפרע אלא שלא יירא כי לא יתחדש בעדו שום חדוש אלא יהיה כמו החזנים אחרים וא"כ כבר היו שם חזנים אחרים שפרעו וגם זה יפרע הא ליכא למימר שהרי אם היה דעתם לומר שיהיה כמו החזנין שפרעו כשאר יחידי הקהל איך יאמרו לו שלא יירא וכי היה ירא שיעבירו עליו את הדרך שיפרע יותר מן הראשונים אדרבה היה שואל פטור ממה ששאר יחידי הקהל פורעים וא"כ כשהבטיחוהו שלא יירא שלא יחדשו בעדו דבר אלא יהיה כמו החזנין האחרים רצו לומר שלא פרעו שהיו כגילו שהביאום מחוץ לעיר לשרת בקדש ולא גרע מה שהשיבו הברורים מאת ונוולא אחי שהשיב השליח הקונה בעד האשה אל המוכר קרובה ואמרינן שהוא תנאי גמור וסמכא דעתיה דמוכר על דבריו וחייבת האשה להחזיר הקרקע למוכר כשיחזיר לה מעותיה ואע"פ שהשטר הוא בלא שיור כמו שכתבתי למעלה וא"כ כיון שהמשכיר התנה והם הודו לו הרי הוא כאלו אמר על מנת כן אני משכיר עצמי והם חייבין לו מדין התנאי שהוא כשכירות כמו שבארתי למעלה מההיא דפרק מצות חליצה דהיכא שאין לכוף מדין התנאי אפ"ה כיון שהתנה והוא השלים המעשה וא"א לבטלו חייב האחר להשלים לו התנאי מדין שכירות ועיינתי בשטר העדויות שהעידו העדים האחרים ואיני רואה בהם מי שיכחיש עדותו של רבי שם טוב הנזכר לפי שכלם אומרים שהדברים שהיו שם על פה אינן נזכרים מהם ואין זו הכחשה ואע"פ שאומרים בעדותן שכל התנאים נכתבו ונחתמו אפשר שהם אינם מחשיבים לתנאי הדברים שנאמרו על פה כמו שבא זה בטענות הברורים וחושבים שזולת מה שנכתב ונחתם שהכל יהיה דברים בעלמא ולא תנאי קיים ויש לנו לומר כן כדי שלא נאמר שהם מכחישים זה את זה כדתנן במסכת סנהדרין פרק היו בודקין (סנהדרין מ'.) אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בשלשה בחדש עדותן קיימת שזה יודע בעבורו של חודש וזה אינו יודע בעבורו של חדש וכיון שאין אחד מהם מכחיש עדות רבי שם טוב המעיד על הדברים שהיו על פה בין החזן והברורים בשעת השכירות והקיום א"כ נתחייבו ברורי השנה הראשונה שבועה חמורה של תורה להכחיש עדות רבי שם טוב הנזכר ואיני רואה שיכחישוהו בדבריהם אך אמרו בשבועתם שזולת כל הענינים הכתובים והחתומים לא נזכר להם שום דבר ואין זו הכחשה לעדות רבי שם טוב וא"כ הרי הברורים מחוייבים שבועה להכחיש העד ואינם יכולים לישבע להכחישו כיון שאינם זכורים ומחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם דומיא דנסכא דרבי אבא דבפרק חזקת הבתים (בבא בתרא ל"ג:) ובפרק כל הנשבעים (שבועות מ"ז.) דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דרבי אמי אייתי חד סהדא דחטף חטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי הוה יתיב ר' אבא קמיה אמר היכי לידיינוה דייני להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי ליפטריה איכא חד סהדא לישתבע הא קא מודה דחטפה א"ל רבי אבא הו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כלומר כיון שהעד אומר שחטפה צריך הוא לישבע להכחיש העד ואינו יכול שהרי הוא מודה לדברי העד שחטפה אלא שאומר שהיתה שלו ודידיה חטף וא"כ משלם והא דרבי אבא כל המפרשים ז"ל פסקו אותה וכן ההיא דאמר רבא בבבא מציעא פרק השואל (צ"ח.) מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים זוז והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואע"פ שאם היה אומר איני יודע בכל המנה היה פטור כרב נחמן היכא שמודה במקצת נתחייב שבועה בשאר ואינו יכול לישבע דהא קאמר איני יודע. ולכן משלם כמו שמבואר זה שם ובנדון זה ג"כ כיון שהברורים חייבים שבועה להכחיש העד שאומר שעל פה היו הדברים ההם בין החזן והברורים בשעה ששכרוהו והם אומרים שאינם זכורים משום דבר שהיה שם על פה הוו להו מחוייבים שבועה שאינם יכולין לישבע ומשלמין. ומה שאמרו כי כל תנאי שהתנו עמו כתבו וחתמו אין דבורם זה מספיק להכחיש העד כי הם חשבו שזה לא היה תנאי כיון שלא חשו לכתבו ולחתמו עם שאר התנאין כמ"ש כן בטענותיהן ועוד שאין זה תנאי שהתנו הם עמו אלא הוא התנה והם לא התנו ולא פטרו אותו אלא שאמרו לו שלא יירא שלא יתחדש בעדו דבר והוא נשען על דבורם השכיר עצמו על דעת כן וסמכה דעתו על דבריהם כאת ונוולא אחי וכיון שכן הו"ל כאלו התנה כן בפירוש וצריכין הם לישבע בפירוש שמה שאומר העד שאמר לברורים בשעה שהשכירו אותו ושהשיבו הברורים הכל הוא שקר ולא היו דברים מעולם ושיאמרו כן בברי ולא שיאמרו שאינם זכורים אלא במה שנחתם. אמנם אם ישובו הברורים הראשונים לישבע בברי להכחיש העד שאותן הדברים שאומר העד שנאמרו שם בשעה ששכרו אותו הם שקר ושהם זכורים זה בברור ושכך הי' דעתם בשבועתם הראשונה שהשביעום הברורים כיון שאין בדבר כי אם עד אחד אינו קם לממון כי אם לשבועה חמורה ואם לא ישובו לישבע כן נשאר החזן פטור לע"ד ^*(ב"י ח"מ סי' ל' מחו' ג') ואם מהשכירות הראשון הוא פטור גם מן השני הוא פטור שהרי הברורים השניים אומרים עדותן שלא חדשו בו שום דבר אלא כמו הקיום שעשו עמו בשנה ראשונה והיה להם לחדש ולומר בפי' שלא יהי' פעור מכאן ואילך כיון שבשכירות הא' היה פטור מן הדין לפי מה שנאמר שם בשעת השכירות וגם הם היו שם במעמד ההוא אם היות שעתה אינם זכורים ואם מפני שאמר שהם לא פטרו אותו אמת הוא שהם לא פטרו אותו אבל מתוך שהיה פטור מתחלה ועתה שתקו מחיובו ולא חדשו בו דבר הדין פוטר אותו. גם הברור השלישי שקיים אותו בשנה השלישית אומר שקיים אותו כפי הקיום שקיימו אותו שנה ראשונה ושלא נתחדש באותו קיום שלישי שום פטור מס ומאחר שהוא מודה שקיים אותו כפי הקיום הראשון אם מן הקיום הראשון הוא פטור גם מזה הוא פטור ואם מפני שאומר שלא נתחדש באותו קיום פטור מס אם מן הראשון פטור איך יתחדש בזה הג' פטור והחיוב היה צריך שיתחדש. ועוד אני רואה כי בעדויות שהעידו ממה ששמעו ביום שהטילו חרם ההודאות יש עד אחד והוא אליעזר אלשי"ך שמעיד שרוב הקהל אמרו לו כשהיה רוצה להוציא עצמו מכלל החרם שאין כונת הקהל שהוא יפרע מם אך הוא מפני שלא יערים שום אדם עמו דרך פקדון ובאמת שאם היה ידוע מתחלה שהחזן היה מחויב ועתה שלא כדין היה נמנע מלהטיל החרם והקהל אמרו לו שאין כוונתם שהוא יפרע מס ורוצין לומר שהס פוטרין אותו מחדש יכולין הם לומר שאמרו זה מתוך האונס ובדרך השטאה כההיא דבפרק מצות חליצה דיבם שאינו הגון לה ואמר ליה חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז וההיא דהיה בורח מבית האסורין וכמו שכתבתי למעלה וכן כתבתי לכם בתשובתי הראשונה אבל אם החזן היה נמנע מפני שהיה אומר שהקהל פטרוהו כשנשכר עמהם ורוב הקהל ענו לו שאין כוונתם באמרם שיהיה החרם כולל רק כדי שלא יעלימו עמו אחרים ואין דעתם שיפרע הוא מס א"כ הודו לדברי החזן שאומר שכבר הוא פטור ואע"פ שלא אמרו בפירוש אנחנו מודים לך שכבר אתה פטור כיון שנראה כן מתוך דבריהם הו"ל כהודאה בפירוש כמו שאמרו המפרשים ז"ל דכל שנראה מתוך דבריו שהוא מודה אע"פ שאינו אומר כן בפירוש הוי הודאה אפילו הודאה מתוך כפירה הויא הודאה כדאמרי' (ב"ב ו'.) כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ומצטרף עדות זה עם עדות ה"ר שם טוב חכם לפטור החזן לגמרי ואין הברורים נאמנין אפילו בשבועה להכחישם דהו"ל כהודאה אחר הלואה דמצטרפין כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין ל':) וכבר הכריע הרשב"א ז"ל כדברי האומרים דהודאה בפני עד אחד מהניא משום הודאה ומחייבו שבועה ומצטרף עם אחר לחייבו ממון והא דאמרינן (ב"ב מ'.) הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו לאו דוקא בפני שנים אלא לומר דאפי' בפני שנים צריך לומר כתובו דומיא דמאי דאמרי' התם קנין בפני שנים דלאו דוקא דאפי' בפני אחד או בלא עדים כלל מהניא אם הבעל דבר מודה כמו שהוכיחו זה בראיות ברורות. ועוד שזה העד כבר הוא מעיד [שנאמר זה בפני הקהל ואם כן כבר הוא מעיד] בהודאה גמורה שהודו הקהל בפטור החזן בפני רבים וכי תימא והלא בכל הודאה צריך לומר אתם עדי ובזולת זה יכול המודה לומר משטה אני בך כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט.) י"ל כיון שאינן טוענין משטים היינו בך אין טוענין להם דטענת השטאה אי לא טעין לא טענינן ליה כדאיתא התם ועוד שלא מצינו זה אלא בהודאת חיוב אבל בהודאת פטור כגון מי שחייב מנה לחבירו בשטר ומודה שהוא פרוע או מחול הוי הודאה גמורה בלא אתם עדי וכן כתוב זה בפשיטות בספר חשן המשפט (סי' פ"א סל"ב) ונדון זה הודאת מחילה ופטור היא. גם בעל התרומות כתב שאפילו בהודאות חיוב אם התובע תפוס ממון מן הנתבע אע"פ שיש עדים שהוא מן הנתבע אין יכול לטעון משטה אני בך שהתפיסה עושה להודאתו הודאה גמורה כאלו אמר אתם עדי. ועוד שאם נאמר זה ביחיד המודה לא נאמר זה ברוב הצבור המודים שאין דרך הצבור להשטות וכדאמרי' (בב"ב קע"ה.) בשכיב מרע שהודה דא"צ לומר אתם עדי דאין אדם משטה בשעת מיתה ה"נ יש לומר שאין דרך הצבור המקובצים בבית הכנסת להשטות וחלילה להם ^*(ב"י שם סי' ל"ב ססע"י ז' רמ"א שם סי' פ"א ס"א וע"ש בש"ך סק"ד) ומעתה עדות אליעזר אלשי"ך עדות הודאה הוא גם עדות שם טוב אלמושנינו קרוב לעדות זה רק שזה הוא מבואר יותר ממנו ושאר העדויות רובם נוטים לתועלת החזן ואין שום עדות כנגדו כי לא שמענוה ולא ראינוה אינה ראיה גם דעו כי כל המעידין לעזר החזן עדותן עדות והמעידין כנגדו מיחידי הקהל אין עדותן עדות לפי שורת הדין לפי שהם נוגעין בעדותן אא"כ סלקו עצמן קודם שיעידו מחלק המגיעם שלא יהיה להם הנאה ממנו כדתניא בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ג.) בני העיר שנגנב ספר תורה שלהן אין דנין אותו בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ותניא נמי האומר תנו מנה לבני עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ומקשינן התם וליסלקו בתרי נפשיהו ולידיינוה ומתרצינן שאני ס"ת דלשמיעה עביד כלומר וא"א להם להסתלק משמיעתו ומ"מ שמעינן מההיא סוגיא דבממון מהני סלוק אבל בלא סלוק לא אפשר להיות דיינין ולא עדים מאנשי אותה העיר אלא שבדיינין שבארצותינו שהם דנין מכח הסכמת הקהל יכולין לדון אפילו בענייני הקהל ואין צריכין סלוק שהרי קבלום עליהם הקהל והו"ל כנאמן עלי אבא נאמן עלי אביך (סנהדרין כ"ד.) וכן י"ל בסופרי הקהל ועדיהם שקבלום הקהל דאי לא תימא הכי לא יהו הצבור יכולין לעמוד בזה בענייני תקנותיהם וחרמיהם שיהיו צריכין להביא עדים מחוץ לעיר להעיד עליהם ובענינים כאלה עם היות ששורת הדין כמו שאמרתי כתב הרשב"א ז"ל בתשובה שהמנהג מבטל הלכה בכיוצא בזה:

סוף דבר הכל נשמע טענות שתי הכתות ועדויות העדים המעידים בתנאי השכירות ודברי הברורים בכח שבועתם ראשונים שניים ושלישים ועדויות האחרים המעידים על מה ששמעו ביום הקהל בשעה שהטילו חרם ההודאות אני אומר לפי מה שלבי יכול לידע ולהבין שהחזן השלש שנים שעבד בשכירותו פטור מכל מסין ואני נפלא מן הברורים ומנהיגי הקהל איך רדפוהו וכתרוהו ובזה אחרי שראו כמה עדים בעזרתו ובפרט עדות החכם ה"ר שם טוב חכם יצ"ו ואין שום עד בעזרתם מעיד בדבר ברור ואף אם היה להם קצת ספק בדבר היה ראוי שיותרו לו הקהל משלהם מאשר יהיה גזלת העני בבתיהם ויש לדון אותם לזכות כי באולי החזן ההוא ציער הקהל או מנהיגם וקינטרם בדברים ולזה בקשו לדחפו באמת הבנין שבידם ומ"מ המשפט לאלהים הוא ואין מכבדין ואין מרחמין בדין:

תשובה 477

ואשר שאלתם לבאר לכם אם החזן מחוייב לפרוע המס כפי הדין אם יהיה חייב ג"כ לפרוע בחובות אשר היו חייבים הקהל י"א קודם בואו ובפירותיהם שפרעו הקהל מיום בואו עם היות לפי דעתי שהוא פטור אפילו מן המסים ולא הייתי צריך להשיב לכם מה דינו בחובות הקהל עם כל זה שמא יבא ב"ד אחר ויחייבנו במסין ותסמכו על דעתו כי אתם רשאין ולא אני או כדי להתלמד אודיעכם דעתי בענין החובות את"ל שהיה חייב בשאר המסין יש לכם לדעת כי לפי שורת הדין אין הבאים מחוץ לעיר חייבין לעולם בחובות שהיו חייבין הקהל טרם בואם ולא בפירותיהם כי מה שאמרו חז"ל (בב"ב ז':) כמה יהא בעיר ויהא כאנשי העיר הוא לדברים ולהוצאות שיש לקהל לעשותם מאחרי בואו לשמירתם או לתקוני העיר כמו שאמרו כי תנן נמי מתני' לפסי העיר תנן אבל החובות שלוו הקהל כדי לפרוע הוצאותיהם שעשו בזמן שעבר קודם בואו למה יפרע זה בהן וכיון שאינו חייב בהם הדבר פשוט שאינו חייב בפירותיהן אמנם כל קהל וקהל עושין תקנות וחקים לעצמן בענייני המסים והחובות וכל שהסכימו בהן הקהל הולכין אחר הסכמתן שהרי התנו ותנאי שבממון הוא אמנם אין הקהל יכולין לעשות חק או תקנה שלא כדין כנגד שום יחיד מן הקהל אא"כ הסכים הוא עמהם לפי שאין הקהל יכולין להתנות לגזול אחרים אבל אם הסכימו כל הקהל בתקנה או בחק ההוא אז מועיל לכלם ואם לא הסכימו כל הקהל מועיל למסכימים ולבאים אחריהם אבל לא לאותן שלא הסכימו וכן השיב הרשב"א ז"ל בכיוצא בזה שנשאל על קהל שרצו לעשות תקנה וחק שכל הדרים בעיר יפרעו מס בעיר מכל נכסים שיש להם בין בעיר בין בשאר מקומות והיו עושים זה כדי לחייב יחיד א' שהיה דר ביניהם שהיו לו נכסים מחוץ לעיר והשיב הרב ז"ל וז"ל הבא בתוך תשובתו והטענה שאמרת שיש לקהל לעשות דינין וחקים בדבר זה נראה לי שאין זה אלא גזל ואינן יכולין להתנות על הגזלנות ומ"מ אם התנו כל בני העיר בכך וקבלו עליהם כל הקהל תנאם מועיל לאותם שבאו באותו תנאי ולבאים אחריהם אבל אם היה אחד בעיר שלא רצה באותו תנאי אינו בכלל תנאם שלא כל הימנו של קהל לגזול ממונו של זה ולקחת אותו לעצמם עכ"ל וכל שיש חק קבוע בעיר ומוסכם מן הקהל שכל הבאים מחוץ לעיר לקבוע דירתם בעיר יהיו חייבים בחובות הקהל הקדומים בזה י"ל שכל הבא לשם בא על דעת הסכמת הקהל וחקם וידע ומחיל כל שיראה לב"ד שנודע אליו החק והתקנה אבל אם לא נודע אליו וכשידע זה רצה לצאת מן העיר נראה שאין כח ביד הקהל לחייבו שמאחר שאינו מחוייב מן הדין אלא מכח הסכמתם כל שלא ידע זה אין ראוי לחייבו דהא לא ידע דמחיל אבל אם אין תקנה וחק קבוע בקהל מצד הסכמת הקהל אלא מנהג לבד נראה שהמנהג הוא בלתי ישר וחוץ מן הדין ^*(ד"מ ח"מ סי' קס"ג אות ז' רמ"א שם ס"ג) וכ"ש במה שאמרתם שהוא מנהג אף למי שפרע כבר חלקו בהם והנה מנהג זה דומה למה שכתב ר"ת ז"ל בפרקא קמא דבבא בתרא שאמרו בגמ' (ד'.) הכל לאיתויי מאי לאיתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא וכתב ר"ת ז"ל (ב'. בתוס' ד"ה בגויל) אי דנהיגי בפחות מהוצא ודפנא מנהג של שטות הוא ואין הולכין אחריו גם זה המנהג חוץ מכבוד אותם שהנהיגוהו הוא מנהג מעוקל ועם כל זה בענייני המס אפשר שהולכים אחריו ומ"מ מאחר שאין זה מן הדין ולא מתקנת הקהל אלא מצד המנהג לבד וגם המנהג אינו בנוי על קו היושר אין לדון בו אלא בדומה ממש למה שנהגו וכל שיש קצת התחלפות מן הנדון אל המנהג אין הולכין אחריו כגון שאם נהגו שיפרע היחיד ההוא בפירות לא יחייבו אותו בקרן החובות וכן אם נהגו שיפרע בנכיות הנעשות לפרעון פירות וקרן החובות בהיותו עומד שם אין מחייבין אותו מחמת המנהג ההוא אם ירצה לצאת מן העיר שיפרע חלקו המגיעו בחובות ההם אם לא נהגו ממש גם בזה שאם היה המנהג לחייבו בעודו שם שלא יחלק הקהל לב' מחלקות אין לחייבו בשביל זה המנהג בצאתו מן העיר וכן אני אומר בחזן זה שאף אם יהיה חייב בשאר מסין מן הדין אין לחייבו בחובות הקהל מצד המנהג אא"כ נהגו בכיוצא בו רצה לומר במי שבא בשכרו שנשכר עם הקהל ואף אם נהגו בכיוצא בו בעודו דר שם אין לחייבו בצאתו משם אא"כ נהגו בכיוצא בו גם בדרך זה רצה לומר בצאתו כי בודאי הבא מחוץ לעיר בשכירות הקהל דעתו וכוונתו שאחרי עבור זמן שכירותו יוכל לשוב אל ארצו ולגור שם ולא שישאלו לו הקהל שיפרע בחובותיהם הקודמים ויצא שכרו בהפסדו ואין מנהג האחרים שגם הוא חוץ מן הדין מספיק לכיוצא בזה בשום פנים ואכתוב לכם תיבה בתיבה תשובת הרשב"א בענין כזה וזה לשונו.

שאלת זה עשר שנים קיימו הקהל עליהם חוב ועכשיו יש עליהם לפרעו ונשתנה הפסק בנתים מקצתן אומרים שיש לפרוע עכשיו כפי הפסק הראשון ומקצתן אומרים שיש להן לפרוע כפי הפסק של עכשיו הדין עם מי:

תשובה כל ענייני המסין אני רואה בכל מקום ומקום הולכין אחר המנהג לא על פי הדין הגמור ולפיכך כל שיש מנהג ידוע הולכין אחר המנהג אבל אם באו לדון בזה אחר הדין הגמור בודאי הדין נותן שילך אחר הפסק הראשון כמי שהיו חייבים חוב בעלמא בשתוף ולוו מאחר ופרעו לזה שעכשיו יפרע כל אחד כפי מה שהיה חייב באותו חוב בזמן שלוו מזה או בשעה שזקפוהו ואפילו היה עשיר והעני יפרע אפילו מגלימא דעל כתפיה אבל בקהלות ראיתי שפורעין לפי הפסק השני וכן אנו נוהגין כאן וכן בקהלות ששמענו ומ"מ לא נהגנו אנו ולא שאר הקהלות אשר סביבותינו כן אלא בפורעי המס שהיו כאן בשעה שלוו הקהל אותו חוב ושהיו חייבים לפרוע באותו חוב אלא שהיה האחד עשיר ונתמעט או עני שלא היה לו אלא מעט ועכשיו נתעשר אבל מי שבא ממקום אחר לגור כאן בנתים זה אינו פורע כלום בחוב שקדם לביאתו דעכשיו מעמידין אותן הבאים על דין הגמור ולפי מנהגנו אנו אותן אנשים שאמרת שבאו לגור ביניכם בנתים אין פורעין בחוב זה שקדם כלום ואפי' היה המנהג לפרוע כפי הפסק של עכשיו וכן בדין ובראוי דלמה יפרע מה שלא לוה ומה שלא גזל איך ישיב אבל אותן שהיו בעיר פורעין לפי המנהג ע"כ תשובת הרשב"א ז"ל ^*(עי' שו"ת פרח מט"א ח"א סי' ס"א) זהו מה שעלה בידי בכל אלה אך קצרתי בראיו' בענין חובות הקהל כדי למהר שלוחכם שעמד פה כמה ימים כי הגיע הנה יום שבת בערב ויום א' ויום ב' לא היה לי פנאי לכתוב בזה דבר מפני בטול בית המדרש ויום שלישי התחלתי בדבר ופטרתיו יום חמישי כשליש היום ונתן השליח שני דינרים לסופר המעתיק קונדרס זה נאום דורש שלומכם יצחק בר ששת זלה"ה:

תשובה 478

למוקדמי קהל בלנסיאה יצ"ו

שנים כרובים זהב טהור הנה אלה מרחוק יבאו וממקום קדוש מקום ספיר דמות כסא כבוד מרום עיר הצדק מלאתי משפט שרתי במדינות העם היושב בה נשואים מני רחם ובטרם יוצרו מבטן לשמים הוקדשו הלא המה סגולת יחידים אל דבר ה' חרדים העומדים לשרת בקדש על הארץ יעמודו וראשם מגיע לשמימה וכמלאכי אלהים עולים שם ירעה רועה דעה והשכל צאן קדשים כרועה עדרו ושם ירבץ מרביץ תורה מורה דעה מבין שמועה המשלח מעיינות חכמתו על פני חוצות המהלך על כנפי רוח דעת ויראת ה' היא אוצרו ומי אנכי ומי ביתי כי הביאוני עד הלום להזכיר עוני להתפש ואנכי תולעת נבער מדעת ולא בינת אדם לי היעלה שועל ופרץ בין אריות גברו אם נמלה בכנפיה תעלה אבר כנשרים שה אובד תועה בשדה איך יתחרה את הסוסים צבי שבור ונדכה איך ירוץ גדוד ידלג שור איל פסח איך יזנק מן הבשן לבנון ושריון כמו בן ראמים אימי' אפונה מה אעשה באחריתה תגלה חרפתי בקהל רב בעם עצום תראה חסרוני ודבתי לא תשוב ואם בדרך אחד אצא אנוס בשבעה והייתי רק זוועה ואם אחריש אתאפק נאלמתי דומיה והיתה לי לחכמה ונקיתי מפשע רב ומה אעשה כי יקומו אלי שרי צבאות בראש העם הופיע מרבבות קדש וכי יפקדו עלי מה אשיבם ומצותם ראשונה מרה מריתי הלא אחת מקולם חוצב להבות אש פן ישרפוני בהבל פיהם ומהמונם אענה פן בחמת כחם יריצו את גלגלתי וחייבו את ראשי אמרתי הלא טוב לי אמנה לבלתי סור מן המצוה ואל בינתם אשען אבטח כי יגיח ירדן המוסר והענוה אל פיהם ואם יחסדני שומע ידין אותי לכף חובה המה יצדיקוני בדברם וענתה בי צדקתם יחופפו עלי באברת חסידותם להגיד לאדם יושרי ומעתה אפלה נא ביד ה' יהיה עם פי וזכותם וזכות אבותם תסייעני דרך תבונות להודיעני רבותי נגידי ושועי שאלתם את עבדכם וזה נוסח שאלתכם אות באות למען תדעו כי עמדתי על כל עניניה:

ילמדנו רבינו רוח אפינו משיח צדקינו שמעון מת בלא בנים והניח אלמנתו ושמה רחל והניח שני אחים לוי ונפתלי ואחרי מות שמעון מת לוי אחיו ונשארה רחל זקוקה לנפתלי ובעודה זקוקה חלה את חליו אשר מת בו ראובן אבי שמעון ולוי הנזכר ובטרם מות ראובן הנזכר צוה מחמת מיתה בגופן של כותים והניח מנכסיו לרחל כלתו הנזכרת ה' אלף בלא שום תנאי ושיור וזה לשונו אני נותן ומניח מנכסי לרחל אלמנת בני שמעון חמשה אלפים דינרין ע"כ. עוד כתוב באותה צואה הנזכרת שכל מי שיערער כנגד ההנחה הנזכרת שהניח לרחל הנזכרת יפסיד כל מה שהניח לו ראובן הנזכר בצואתו הנזכרת ויהיה לעניי העיר הזאת ע"כ ואחרי זאת הניח מנכסיו הרבה לאשר ישר בעיניו ובסוף הצואה הנזכרת של ראובן הנזכר אמר ז"ל אני רוצה שההנחה שהנחתי לרחל מהה' אלפים מנכסי בני לוי הנזכר שההנחה הנזכרת תפרע תחלה והנז' מנכסי בני לוי יקנו מהם שנשאל"ש ע"כ. עוד כתוב בצואה הנזכרת ואמנם כשתהיה פרועה הנחת רחל כלתי הנזכרת מהה' אלפים הנזכר יתחייב זבולון אבי רחל הנזכר להחזיר לבני נפתלי שטרי הנדוניא והחוב של שמעון בני ע"כ בצואה הנזכרת ותוך חמשה ימים שעשה ראובן הנזכר הצואה הנזכרת והוא עדיין בחליו הנז' עשה כמין קיום לצואתו הנז' נקרא בלשון כותים קודיסי"ל אלא שהוסיף דברים כרצונו בקודיסי"ל הנזכר ונעשה בגופן של כותים אמר בקודיסי"ל הנזכר ראובן הנז' זה לשונו לפי שאני ראובן עשיתי צואתי ביד פלוני וכו' ועתה אני מקיים כל אותה הצואה הנז' האמנם עתה אני רוצה להוסיף על עניני אותה צואה הנזכרת ואני רוצה שכל נכסי בני שמעון ולוי הנזכרים שמתו ערירים ישארו לנפתלי בני הנז' זולת ההנחות שהנחתי לו בצואתי הנזכר אלא שיהיה מחוייב נפתלי בני יורש הנז' לפרוע לרחל יבמתו אלמנת בני שמעון הנז' בעד כתובתה ובעד כל זכיות ותביעות שיש לה בנכסי בעלה שמעון הנז' ולוי ניסה בני הנז' ה' אלפים דינרים עכ"ל ואחרי כל זאת מת ראובן הנז' מאותו החולי הנז' ונפתלי הנז' נתעקש מאד מלפטור את רחל ובכמה תחנונים נתרצה ופטר אותה כדת משה וישראל ורחל עדיין לא נפרעה מכתובתה הנז' שהיה לה על נכסי בעלה שמעון הנז' ולא מההנחות שעשו לה שמעון בעלה הנז' ולוי ניסה הנז' אשר נודע אלינו סך ההנחות האלו בברור אחרי בן נתן נפתלי היורש הנז' לרחל הנזכרת הה' אלפים הנז' ועשתה לו שובר בגופן של כותים וזה לשונו אנכי רחל מודה באמת לך נפתלי כמו יורש ראובן ושמעון ולוי שפרעת אותי כרצוני כל אותן ה' אלפים שהניח לי ראובן חמי בצואתו האחרונה ובקונדסי"ל בעד הדברים הנזכרים בהן עד כאן. אחר כן לאחר שלשה חדשים שעשתה רחל הנזכרת לנפתלי הנז' עשתה לו מחילה כללית בגופן שלנו וזה לשונה אנכי רחל מודה בפניכם עדים וכו' וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות וכו' שנטלתי וקבלתי מנפתלי כל אותן אלף דינרין שכתב לי בשטר כתובתי שמעון בעלי בשעה שנשאני וכו' וגם נטלתי וקבלתי ממנו כל מה שהניח לי ראובן חמי בצואתו וכו' וגם נטלתי וקבלתי כל מה שהניחו לי בעלי שמעון ולוי גיסי בצואתם הכל קבלתי משלם וכו' מוסף על הודאה זו אנכי מוחלת לו מחילה גמורה וכו' הן מחמת כתובתי ומתנה לחוד ותוספת ונדוניא שלי הן מחמת עזבון שעשו לי ראובן חמי ושמעון בעלי ולוי גיסי בצואתם הן בשטר הן על פה הן מחמת שום צד וענין אחר בעולם וכו' הכל אנכי מוחלת לו מחילה גמורה וכו' מכל דין ותביעות וכו' מחילה גמורה כשאר תורף מחילות. ואחר כל כל זה חיה נפתלי חמש עשרה שנה ויותר מהמה וגם רחל הנזכרת נשאת מיד ליעקב ולא תבע נפתלי דבר בכל הט"ו שנה הנזכר' מרחל ולא מיעקב בעלה כי נפתלי הוא היודע אמתת הדבר כאשר הראה אדונינו ואחר כן זה ט"ו שנה מת נפתלי והניח בן ושמו חצרון ואחרי שלש שנים מתה רחל ע"פ יעקב בעלה הנז' והניחה שני בנים יוסף ובנימין ועכשיו בא חצרון הנז' לתבוע את בני רחל הנזכרים ואמר כי ראובן הניח לרחל הנזכרת בקודיסי"ל שלו הנז' ה' אלפים דינרין בעד כתובתה ובעד בל זכיות ותביעות שהיו לה על נכסי שמעון בעלה ולוי גיסה הנזכרים וכבר קבלה אותם רחל הנזכרת ככתוב בשובר הראשון העשוי בגופן של כותים הנז' ואחר כן לאחר שלשה חדשים עשתה רחל מחילה כללית לנפתלי בגופן שלנו ככתוב למעלה והודית רחל הנזכרת באותה מחילה שנטלה וקבלה מנפתלי אלף דינרין מכתובתה הנה נראה שקבלה רחל חמש אלף של הנחת ראובן ככתוב בשובר הראשון הנז' וקבלה רחל הנזכרת אחרי כן אלף מכתובתה ככתוב במחילה הכוללת הנזכרת וראובן רצה וצוה בקונדיסי"ל שלו הנז' שיהא נכלל סך כתובתה בהנחת החמש אלף שהניח לה בקונדיסי"ל שלו וא"כ יתחייבו יורשי רחל הנז' להחזיר לחצרון האלף דינרים של כתובת רחל הנזכרת שקבלה אותן שלא כדין כי טוען חצרון בטענת שמא אביו נפתלי טעה לפרוע שתי פעמים לרחל כי אחרי שפרע לה ההנחה של הה' אלף שהיה בה נכלל סך דכתובה פרע לה האלף של כתובה שלא כדין וחייבים יוסף ובנימין להחזיר לחצרון מה שקבלה אמם רחל הנזכרת שלא כדין והם האלף דינרים של הכתובה כי טוען חצרון שהוא מוצא שני שוברים מחוב אחד ממתנה הנז' ר"ל ששובר הראשון והמחילה הכללית הנזכרת ושתי שוברים מחוב א' יוכיחו שנפרע החוב שתי פעמים גם אם ימצאו מאה שוברין מחוב אחד מאה פעמים נפרע החוב ע"כ תורף תביעת חצרון בן נפתלי מיוסף ובנימין בני רחל אמם נ"ע וידע אדונינו כי רחל במותה לא הניחה נכסים רק שטר מתנה לחוד שהיה לה על נכסי יעקב בעלה הנז' והיא נתנה אותו כהוגן ליוסף ובנימן בניה ולא הודע אלינו אם נגבית עדיין מתנה זו אם לא וחצרון תובע תביעתו ממתנה לחוד זו שניתנה ליוסף ובנימין ועוד טוען חצרון כי הוא מצא שטר אחד עשוי בגופן של כותים שיוסף ובנימין היו מזכירין עצמן בו יורשי רחל וא"כ אפילו שלא ירשו ממנה דבר הואיל והזכירו עצמן יורשי רחל לסבת מה הם מחויבין לפרוע מה שחייבת רחל אמם ע"כ תביעת חצרון הנזכר. ואלה טענות יוסף ובנימין בקצרה להציל נפשם בדין מתביעת הצדון הנז' ראשונה שלא קבלה רחל לעולם אלא הה' אלפים של הנחת ראובן בקונדיסי"ל ומה שהודת בשובר שני ר"ל במחילה הכללית שקבלה אלף של כתובתה לא שקבלה אותן הלילה בזמן עשותה השובר השני ר"ל במחילה הכללית אלא כונתה שנפרעה מהמחויב לה ולמה שקבלה בזמן עשותה השובר הראשון נתכונה שהרי עשתה ג"כ הודאה מכל ההנחות שעשו לה שמעון ולוי ולפי שהוצרכה להודות על הנחות אלו של תוספת זו נכתב השובר שני ר"ל להודות שקבלה הנחת שמעון ולוי הודת ג"כ על הכתובה שקבלה לשעבר ועוד כי לפי שלא פירשה בברור בשובר הראשון שקבלה כתובתה באה עכשיו לפרש ואמרה נטלתי וקבלתי וזה מורה לשעבר לא נודע מתי קבלה ואני אומר שקבלה בזמן השובר הראשון כי מי שיודה כמה פעמים שנפרע מהמחויב לו לבל ישכן באהלו עולה לא יוכיח שנפרע כמנין הודאותיו שאפשר שאמר לוה למלוה אבד שוברי כתוב לי אחר ועל השנות השוברין מחוב אחד לא יוכיחו שתי פרעונות כי הוא אינו מודה אלא שקבל המחוייב לו ולהוציא בית דין ממון על כך זה ודאי אינו ונראה ג"כ שהשובר השני לא בא אלא למחילה בעלמא כי מפני שרצתה רחל ואמרה לנפתלי מחילה כללית הודית מה שקבלה ממנו ומחלה על השאר ועוד שכמו שטוען חצרון שנפתלי טעה או שכח לפרוע שתי פעמים סך גדול כזה תוך שלשה חדשים אולי ג"כ שכחה רחל שעשתה שובר ראשון ועשתה השובר שני ר"ל המחילה הכללית ושתי הטענות מסופקות וחצרון המוציא עליו הראיה. ועוד איך יתכן לבעל שכל שהיה נפתלי חמשה עשר שנה ויותר אחרי עשותו הפרעון לרחל ואחר שנעשו השובר והמחילה ולא הרגיש כלום ממה שנתן לרחל יותר מדינה עם היותו מקמץ מן המקמצין וקובץ על יד ועוין את רחל כל ימי חייו זה ודאי אינו ועוד טוענין כי השובר הראשון לדעת הרמב"ם ז"ל אשר הסכמת קהלנו הנכבד לדון על פיו אינו כלום לפי שנעשה בגופן של כותים וכבר כתב הרב ז"ל (פרק כ"ז מהלכות מלוה ולוה) דשטרי פשרות ומחילות וכו' אע"פ שיש בהן כל הדברים שמנינו הרי הן כחרס עכ"ל. ועוד טוענין שאפילו תמצא לומר שקבלה פעם שניה האלף שלא כדין אולי נפתלי גזלה קודם לכן והשיב את העשק אשר עשק או את הגזלה אשר גזל ולמתנה נתכוון ואחולי אחיל גבה דזה ודאי בכדי שאין הדעת טועה הוא וטוענין עוד דאפי' ת"ל שקבלה שלא כדין מה שאינו לא יתחייב לפרוע משטר המתנה לחוד הנזכר שנתנה להם רחל הנזכרת שהרי בתביעת חצרון שלא שעברה רחל נכסיה והיא נתנה מטלטליה הוא השטר מתנה הנזכר לבניה ולא יטרוף חצרון מיד מקבלי המתנות וכמו שכתב הר"ם במז"ל אשר הסכמתנו לדון על פיו (פי"ה מהלכות לוה) אבל מטלטלין אין להם אחריות אפי' מטלטלין שהיו לו בעת שלוה שמכרן לשעתו אין בעל חוב טורף ואפילו נאמר דבתר שעבוד קרקעות שיש בשטר מתנה אזלינן גם בקרקעות כתב הרב ז"ל פרק י"ח הנזכר אבל בנכסים שהיו לו אחר שלוה לא נשתעבדו לבעל חוב ואינו טורפן עכ"ל. ועוד טוענין כי מה שאומר חצרון שהזכירו עצמן יורשין מרחל האמת הוא שהיו תובעים ירושת דודתם שמתה אחרי מות רחל אמם ובמות לאה דודתם טענו יוסף ובנימן שהם יורשין את אמם וכונתם שבירושה הבאה לאמם אחרי מותה הנה הם יורשיה ר"ל שירשו במקום אמם רחל ועל חצרון להביא ראיה ברורה אם ירשו כלום מאמם ואם לא בטלה טענתו ואפילו תמצא לומר שקבלה שלא כדין אולי פרעה רחל את נפתלי אחרי כן דזו כמלוה על פה היא וטוענין פרעתי אבל מ"מ טענות יוסף ובנימן אשר בה יסמוכו היא שלעולם לא קבלה אמם רחל אלא חמשה אלף ועל הקבלה ההיא נעשית המחילה הכללית באחרונה דשני שוברין על חוב אחד בשני זמנים ואפילו שניהם בגופן אחד לא יוכיחו שתי פרעונות ואין ב"ד מוציאין ממון על כך דלא נמצא זו בשום מקום ועל חצרון להביא ראיה ברורה דשני שוברין מחוב אחד יוכיחו על שתי פרעונות דסתמא דאינשי דייקי קודם דפרעי ואי פרע דמי אנפשיה ומדכר ואיך יתכן שהיה נפתלי חמש עשרה ויותר ולא נזכר שפרע שלא כדין ושדי זוזי בכדי בסך גדול כזה זה ודאי אינו עד כאן נוסח השאלה:

תשובה אני איני כדאי שאתם שלחתם לי אבל כך דעת תלמידכם נוטה שאין בתביעת חצרון על בני רחל ממש וזה כי הטענה שטען חצרון מפני שהודה רחל שקבלה ה' אלפים דינרין תחלה בשובר הראשון ואח"כ קבלה בשובר השני אלף דינרין מהכתוב' אינה טענה לפי שאין העדים מעידין שראו הפרעון אלא שהיא הודת שקבלה וא"כ אפשר שדעתה היה על הקבלה הראשונה מהה' אלפים שקבלה בשובר הראשון שנכללו בהם אלף דינרין מכתובתה אלא שמתחלה עשתה הודאה מהחמשה אלף בכלל ועתה בשובר השני עשתה פרט מזכיותיה הכתובה לבד והנחת ראובן לבד והנחת שמעון ולוי לבד ואחר כן עשתה מחילה כללית כמוזכר בלשון השטר ואם כדברי חצרון שעתה קבלה הכל שנית למה אינו טוען כל ההנחות שהרי הודת גם בשובר הב' שקבלה כל מה שהניח לה ראובן ומה שהניחו לה שמעון ולוי ואם הודאה אחר הודאה הם הוראה על פריעת החוב ב' פעמים הנה היה לו לחצרון לתבוע כל הה' אלף שהניח לה ראובן בין הכל שהרי כבר נתקבלה מהם בשובר הראשון אלא שההודאה השניה אינו רק על הקבלה הראשונה והראיה על זה מדאמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל':) אמר רב יוסף אנא אמינא משמיה דעולא הלכה כר"י בן קרחה בין בקרקעות בין במטלטלין פי' דאמר דלא בעינן בעדים שיראו שניהם כאחד ורבנן דאתו ממחוזא משמיה דרבא אמרי בקרקעות אבל לא במטלטלין פי' דס"ל לרבא דאע"ג דלא בעינן שיראו העדים העדות שניהם כאחד מכל מקום בעינן שבשעה שהם מעידים בב"ד ידעו שעל דבר אחד הם מעידים וקרינא ביה והוא עד אע"ג דבשעת ראיית העדות לא ראו כאחד ומשום הכי בקרקעות לא בעינן שיראו כא' שהרי בשעת העדות שניהם מעידים על קרקע אחד אבל במטלטלין כשלא ראו העדות כאחת גם כשהן מעידים בבית דין לא על מנה אחד הן מעידים ואין עדותן מצטרפת רבא לטעמיה דאמר רבא הודאה אחר הודאה הודאה אחר הלואה מצטרפין הלואה אחר הלואה הלואה אחר הודאה אין מצטרפין אלמא דבהודאה אחר הודאה דהיינו כשזה מעיד בפני הודה לו מנה באחד בשבת וזה אומר בפני הודה לו מנה בשני בשבת או בהודאה אחר הלואה דהיינו שזה מעיד בפני הלוה לו מנה באחד בשבת וזה מעיד בפני הודה לו שחייב לו מנה בשני בשבת מצטרפין דאיכא למימר בחד מנה מסהדי ואע"ג דמקשי התם מאי שנא הלואה אחר הלואה דלא דאמנה דקא מסהיד האי לא קא מסהיד האי הודאה אחר הודאה נמי אמנה דקא מודי האי לא קא מודי האי התם הכי קא אמרינן דכיון דס"ל לרבא דבעינן דבשעת העדות ידעו העדים שהם מעידים על מנה אחד דמשום הכי קאמר דלית הלכתא כרבי יהושע בן קרחה במטלטלין אם כן בהודאה אחר הודאה אין זה העד יודע שזה מעיד על מנה שהוא מעיד שהרי אפשר ג"כ שהוא מנה אחר וכיון שאין העדים יודעים בבירור בשעת העדות שהכל מנה אחד אין לצרף עדותן דהא [לא] קרינא ביה והוא עד ומכל מקום מעקר מלתיה דרבא שמעינן דהודאה אחר הודאה או הודאה אחר הלואה אפשר שעל מנה אחד הם מעידים ואע"פ שיש לומר שבודאי הוא זה בשתי הודאות כל אחת בעד אחד ולצרף עדותן או אפי' בשתי כתי עדים אמנם בעדות על פה שאדם עשוי להודות חוב אחד בפני כמה כתי עדים ואינו חושש שהרי לעולם יהיה נאמן לומר פרעתי אבל בשני שטרי הודאות של מנה ודאי אין אדם עשוי לכתוב שני שטרות על מנה אחד שמא יגבה ויחזור ויגבה ואפי' בהודאה אחר הודאה או הודאה אחר הלואה בשני שטרות גובה שניהם בנד"ז הרי הוא כעדות על פה שהרי אדם עשוי לעשות כמה שוברין על חוב אחד דמה לו אם יודה כמה פעמים אפי' בשטרות הרבה שנפרע מחובו. ועוד שאפי' אם יהיה כתוב בשובר השני שנטלתי וקבלתי עכשיו שאז אין לומר שיהי' הודאה זו על הקבלה הראשונה אעפ"כ אין לחצרון כלום על בני רחל שכיון ששני השוברין נכתבו על חיוב אחד אמרינן בטל שני את הראשון כדאמרינן בפרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ד.) בשני שטרות היוצאות בזה אחר זה שאם שניהם במתנה או ששניהם במכר בטל שני את הראשון ואמרינן התם מאי טעמא רפרם אמר אודויי אודי ליה כלו' כשנתרצה הלוקח שיכתוב לו המוכר שטר שני הרי הוא כאלו הודה הלוקח למוכר שהשטר הראשון מזוייף ונתרצה על האמת שיכתוב לו שטר מזמן השני רב אחא אמר אימר אחולי אחליה לשעבודיה קמא ואע"ג דבנדון זה ליתיה לטעמא דאחולי אחליה לשעבודי' שהרי אין כאן שום שעבוד שימחול וכיון שנכתב השובר הראשון כבר נמחל שעבוד רחל על הנכסי' ואינו חוזר ונעור מחמת מחילת נפתלי לכתיבת השובר הראשון מכל מקום טעמא דרפרם דאודויי אודי ליה שייכא הכא וכבר תפס הרמב"ם ז"ל לטעמא דאודויי אודי ליה בעקר וגם הרמב"ן ז"ל כתב דאפי' רב אחא לא פליג עליה דרפרם אלא לומר דהיכא דאיכא למימר אחולי אחליה לא אמרינן אודויי אודי ליה לאורועי סהדי ולא משלם פירי ופרע טסקא אבל היכא דליתיה לטעמא דאחולי אחליה אין הכי נמי דאמרינן דאודויי אודי ליה דהא בשניהם במתנה ליתיה לטעמא דאחולי אחליה לשעבודיה דאלו לענין קרקע עצמו כיון דברשותו הוא לא מהניא מחילה ובטול השטר ואפי' החזירו נמי לא חזרה מתנתו כדאיתא בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ט.) אלא לענין שעבוד שבו בדין האחריות קאמרי' ומתנות דלית בהו אחריות ליכא למימר בהו הכי הלכך ע"כ טעמא דשתיהן במתנה הוא משום דאודויי אודי ליה לכ"ע כיון דליכא למימר בהו טעמא אחרינא בנדון זה נמי הא איתיה לההוא טעמא שכשנתרצה נפתלי שתעשה לו רחל השובר השני הודה לה שהשובר הראשון בטל. ואם היות שבודאי מי שנושה בחבירו מנה ועשה לו הודאה היום בשטר שנתקבל ממנו נ' ומחר עשה לו אחרת שנתקבל ממנו נ' לא אמרי' הני נ' אנון נו"ן קמאי אלא כל השטר פרוע התם הוא משום דכיון שחייב לו מנה והשוברין אינן כל אחד אלא מהנ' אין זה ב' שטרות היוצאין על דבר אחד אלא השובר האחד יוצא על חצי המנה והשובר הב' על חצי האחר וכל שאנחנו יכולין לקיים את שניהם שנכתבו כתקנם נעשה כן ולא נאמר שהראשון נפסל ועוד דיד בעל השטר על התחתונה וכל שאפשר לומר שהנ' האחרונים אינן הראשונים על בעל השטר להביא ראיה שהוא המוציא כדאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ג.) אמר (רב אחא) [רבא] שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע ואמרינן התם משום דיד בעל השטר על התחתונה אבל בנדון זה בודאי נכתבו השוברין על דבר אחד שהרי מזכיר הראשון בפי' שקבלה הה' אלף שהניח להראובן בצואתו ובקודוסי"ל בעד הדברים הנזכר בהם ובקונדוסי"ל הרי מזכיר בפי' בעד כתובתה ובעד כל זכות וכו' ובשובר השני מזכיר גם כן הכתובה בפי' ושאר הדברים שהיו נכללין בשובר הראשון א"כ הרי נכתבו על דבר אחד בודאי ובעל שני את הראשון. ועוד שחצרון זה בא להוציא ואם אומר ששלי פעמים לפרעה שטעה נפתלי והיה סבור שלא היתה הכתובה בכלל החמש אלף כנגד מה שכתוב בקודוסי"ל בפי' עליו נהביא ראיה דאלת"ה בכל שטרי דעלמא נימא הכי ויטעון המתחייב שבטעות נתחייב וכמ"ש הרב אלפסי ז"ל משמא דרבוותא בפ"ק דגטין (י"ד.) דכי אמרינן קנין בטעות חוזר דוקא היכא דאיכא סהדי דקמיהו עבדי חושבנא והכי הוה חושבנא ואשתכח דטעותא הוה אי נמי דמודי ליה חבריה דהכי הוה חושבנא וכו' כמו שכתוב זה בארוכה בהלכות וגם דעת חכמי הצרפתים ז"ל דמי שטוען פרעתי אחר קנין נאמן ואעפ"כ אינו נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי דאי לאו דעבד חושבלא דוקא וקים ליה בגויה לא הוה משעבד נפשיה ומדמו לה לההיא דאמרינן בשלהי ב"ב (קע"ה.) שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא וכו' וכ"ש בנדון זה דמאן דפרע דייק ואין אדם עשוי לפרוע עד שידע בברור שהוא חייב וא"כ אין טענתי של חצרון טענה אלא שנכתבו השוברין על פרעון אחד ובטל שני את הראשון ואע"פ שדעת הרב אלפסי ז"ל דלא אמרי' בטל שני את הראשון אלא בשערי מכר ומתנה או בשתי כתובות אבל בשטרי הלואות לא ואע"פ ששניהן שוין גובה שניהם דעביד דיזיף והדר יזיף הא דנדון זה לא דמי לשטרי הלואות דהא לא עביד איניש דפרע והדר פרע מה שפרע כבר ועוד דטעמא דאדכר (בירושה) [בירושלמי כתובות פ"ט ה"י] בשתי כתובות אורחא דאתתא מימר ייבד פורני עבד חורן אורחא דבר נשא מימר ייבד כרטיסי עבד חורן כלו' דרך האשה כשתאבד כתובתה שתאמר לבעלה עשה לי כתובה אחרת אבל דרך המלוה כשאבד שטרו שיאמר ללוה עשה לי שטר חוב אחר בתמיהה ^*(זהו כפי' הק"ע שם ודלא כהפ"מ ועי' במה״פ שם כד"ה אורחא) והטעם שאף אם הלוה אדם כשר יודה לו חובו על פה אבל לא היה כותב לו שער אחר אבל באשה כיון שאסור לשהות עם אשתו שעה אחת בלא כתובה חוזר וכותב לה. בנדון זה ג"כ כיון ששערי הצואה שזכות רחל כתוב בהן קיימין אם אבד שוברו שלזה יש לה לכתוב לו אחר משום אל תשכן באהלך עולה. אמנם אע"פ שאמרתי בנדון זה בעל שני את הראשון לא שיהיה הראשון בטל לגמרי לומר שלא היה נפתלי יכול להעזר ממנו אם היה צריך לו בדיני הכותים דהא כיון שהוסיף דברים בשובר השני אמרינן לתוספת כתביה ולא בטל שני את הראשון כדאמרינן התם בראשון במכר ושני במתנה ליפות כחו הוא דכתיב ליה משום דינא דבר מצרא וכן בראשון במתנה ושני במכר ליפות כחו משום בעל חוב והכי נמי לתוספת כתביה לשובר שני ליפות כחו באותן דברים שהוסיף למחול בו. ועוד שכל מחילה כללית כל שהיא מאוחרת בזמן יש בה תוספת ויפוי שנכללין בה שעבודין שבין זמן ראשון לזמן שני ועוד שכיון שהראשון בגופן שלהן והשני בגופן שלנו הרי יש בה יפוי כח אם צריך לה בדיני ישראל מחמת כמה לשונות של זכות ושופרא דשטרא שסופרי ישראל רגילין בהם אבל כוונתי לומר דממה נפשך אין כאן כי אם קבלה אחד כי אם השובר השני קיים כמות שהוא הנה הראשון בטל ואם הראשון קיים השני נכתב לתוספת לבד וליפוי כח אבל לעולם אין כאן ב' קבלות דהא בראשון במתנה ושני במכר דאמרינן ליפוי כחו הוא דכתב ליה משום בע"ח ולתוספת כתביה והראשון קיים לא אמרינן שיהיה חייב להחזיר דמי המכירה הכתובים בשטר המכר השני הואיל וכבר נתנו לו בשטר המתנה הראשון אלא אמרינן דשטר המכר השני ליפות כחו הוא דכתב ליה משום אחריות ולזה הזכיר בו דמים ולא שיתחייב להשיבם כ"ש דנדון זה ג"כ ליפות כחו הוא דכתב ליה השובר השני ואין כאן שתי קבלות וכן נמי אמרינן בשתי כתובות ראשונה ר' ושניה שלש מאות דלתוספת נכתבה והראשונה קיימת ואם באה לגבות מאתים גובה מזמן ראשון באה לגבות ג' מאות גובה מזמן שני אבל כולהו חמש מאה לא גביא מדלא כתב לה אוסיפית לך תלת מאה אמאתים כדאיתא התם בכתובות פרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ג:) ומעתה לע"ד צדקו בני רחל במה שטענו שהכל קבלה אחת ^*(עי' ב״י ח״מ סי' מ״ג מחו' י"ח ועי' בד"מ שם סי' ר"מ אות א') ואינן צריכין לשאר הטענות וגם אני איני צריך להשיב עליהן אבל להגדיל תורה ולהאדיר אודיעכם דעתי בהם בקצרה. מה שטוענין שהשובר הראשון אינו כלום לדעת הרמב"ם ז"ל לפי שלעשה בגופן של כותים כמ"ש הרב ז"ל (פרק כ"ז מהלכות מלוה ולוה) הלה דברי הרמב"ם ז"ל מן המתמיהין דאפי' לפי שטתו שפסק כלישנא בתרא דפרק קמא דגטין (י':) תני חוץ מכגטי נשים ודלא כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא או שדעתו דלא שייך למימר בהא דינא דמלכותא דינא וזה כנגד דברי הרמב"ן והרשב"א והאחרונים שדעתם דכל דאית להו הורמנא דמלכא אמרינן דינא דמלכותא דינא וכשרין אפי' שערי מתנה מ"מ אפי' לפי שטתו בשלמא בשטרי מתנות וכן בשטרי פשרות שצריכין קנין והשטר עושה הקלין ניחא אבל בשטרי מחילות הרי מחילה אינה צריכה קנין ולא שטר כדאמרינן בפ"ק דקדושין (ט"ז.) גבי עבד עברי דאי אין גופו קנוי אין צריך שטר שחרור אלא לימא ליה באפי תרי זיל אע"פ שיש לו עליו שעבוד דמים למעשה ידיו וכן כתב הרמב"ם ז"ל עצמו (פ"ה מהל' מכירה) שאין המחילה צריכה קנין וכתבו המפרשים ז"ל דאפי' תרי נמי לא צריך אלא אפי' בינו לבין עצמו דלא אברו סהדי אלא לשקרי אלא דנקט תרי כדי שלא יכפור אח"כ במחילה וגם הר"ם עצמו בפרק הלזכר כתב בקנין שאין צריך עדים וכיון שאין מחילה צריכה קנין אלא השעבוד נמחל בדבור לבד ושטרא ראיה בעלמא א"כ שטרי מחילות הרי הן כשטרי מכר דלכ"ע מהני דאי לאו דחזו דיהב זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו והמעות קונות ושטרא ראיה בעלמא כדאיתא התם בפ"ק דגטין ואולי הרב ז"ל אגב שטפא נקט שטרי מחילות אמנם מה שכתב שטרי הודאות אפשר שדעתו היה להודאות של הלואות שיש בהם שעבוד נכסים והשטר עושה השעבוד אבל בהודאת פרעון כיון שהודה בפני הערכי והערכי נאמן דלא מרע נפשיה בזה די וכ"ש בנוטרי"ן שלנו שרגילין להעיד שני עדים יהודים בשטרי היהודים וא"כ הרי הודה המלוה שנפרע בפני העדים ההם ובזה נתקיימה ההודאה והערכי נאמן לומר שהיו פלוני ופלוני עדים בהודאת פלוני ופלוני דהא לא מרע נפשיה. וכי תימא עדיין אין הערכי מעיד שאמר לעדים אתם עדי וא"כ אין כאן הודאה הא ליתא חדא דלא בעינן אתם עדי אלא בהודאה שמתחייב בה ובכגון זה נמצא בתלמוד אבל בהודאת פרעון לא בעינן אתם עדי שאין אדם עשוי לפגום שטרו ולהודות שנפרע ממנו מחמת השטאה וכ"כ הרב רבי יונה ז"ל וטעמא דמסתבר הוא ^*(ב"י שם סי' פ"א סעי' ל"ב. שו"ע שם סכ״ט ועי' לקמן (סי' תצ"ג)) ועוד שדרך הערכי לומר לעדים תעידו בהודאה זו ולקרות לפניהם השטר והבעל דבר מקיים ביד הערכי בפניהם והערכי כותב שמותם בנוט"ה ובשטר ואין לך אתם עדי גדול מזה דהא אמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דאתם עדי לא שנא כי אמר לוה ולא שנא כי אמר מלוה ושתיק לוה ועוד שהרמב"ם ז"ל כתב (פ"ז מהלכות טוען ונטען) שכל האומר בדרך הודאה לא בדרך שיחה הרי הוא כאומר אתם עדי ובנדון זה הרי אמר לעדים כשרים בדרך הודאה כפי דברי הערכי הנאמן בזה והרמב"ם ז"ל לא דבר רק בערכאות של כותים שאין מעידים עדי ישראל אבל הנוטארי"ן האלה שמעידין בהם עדי ישראל הרב ז"ל יודה בזה בשטרי מחילות ובשטרי הודאת פרעון ^*(ב"י שם סי' ס״ח מחו' ו'. רמ"א שם ססע"א וע״ש בש״ך סק״ח (ועי' לעיל סי' ר"ז ולקמן תצ״ג)) ומעתה אף לפי תקנתכם להתנהג ע"פ הר"ם ז"ל טענה זו אינה טענה וכ"ש אם אחר תקנה ההיא נהגו יחידי הקהל לעשות שטרות ביד הנוטארין שהרי כיון שנהגו בהם הקיום ביד הנוטארין הרי הוא כקנין מן הדין דומיא דמאי דאמרינן בפרק (הזהב) [א"נ ע"ד.] האי סיטומתא קניא ואסיקנא דאפי' למיקני ממש אי רגילי בהכי ^*(ב״י שם סי' ס"ח מחו' ז') וכ"כ הר"ם ז"ל (פ"ז מהלכות מכירה) שאם מנהג המדינה שיקנה הרושם קנין גמור נקנה המקח והא נמי דכותה דמאי שנא. ור"ח ז"ל פי' סיטומתא כדרך שנוהגין בגמר המקח שתוקע כפו לכף חברו ובזה נגמר המקח וכתב הרא"ש ז"ל וכיוצא בזה באיזה דבר שנהגו לגמור המקח כגון במקום שנותן הלוקח פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח ע"כ וכבר נהגנו אנו פה מכח הסכמת הקהל שבכל ענין תועיל תקי"כ כקנין סודר. הטענה האחרת שאומרים דאולי גזלה קודם ולמתנה נתכוין ואחולי אחיל גבה דבכדי שאין הדעת טועה הוא האי טענה לא ברירא לי דלא אשכחן הכי אלא במבליע לחברו בחשבון (ב"ב ס"ג.) אי נמי במכר את הצמד לא מכר את הבקר בפרק הספינה (בבא בתרא ע"ח.) שמבליע במעות אחרים שהוא חייב לו באמת ולא הזכיר זה התוספת על מה הוא אלא שמבליע אותם עם האחרים וכיון שאין הדעת טועה במה שהוא מונה כ"א בחומשייתא ועשורייתא וכן אין דרך לטעות ליקח צמד לבדו בדמי צמד ובקר בודאי מתנה הוא דיהיב ליה ואחולי אחיל גביה אבל בנדון זה שהוא נתנם לה בפי' בעד הכתובה כמו שכתוב בשובר אם נאמר שאין הדעת טועה בזה יש לנו לומר דמעות פקדון היו ולא מתנה דהא קיימא לן בפ"ק דמציעא (ט"ו:) כרב דאמר בהכיר בה שאינה שלו ולקחה אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ויהיב לשם פקדון וכן נמי במקדש אחותו אדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו וגמר ויהיב לשם פקדון וכל שכן שיש לומר בזה דהוי בכדי שהדעת טועה שאפשר ששכח הפרעון או שלא נזכר מלשון הצואה שתהיה הכתובה נכללת בהנחת הה' אלף. הטענה האחרת שטענו שלא יתחייבו לפרוע משטר המתנה לחוד שנתנה להם רחל הנזכרת אמת הוא שאפי' אם היתה חייבת בשטר אם לא כתבה לו דאקנה אינו טורף לקוחות או מקבלי מתנה ממה שקנתה רחל אחר השעבוד וזה פשוט אין להסתפק בו. גם מה שטוענין שאף אם היתה אמם חייבת להחזיר אין להם לפרוע משלהם ושעל חצרון להביא ראיה מהנכסים שירשו ואם מפני שהזכירו עצמם יורשים מרחל בתובעם ירושת דודתם שמתה אחרי מות רחל אמם כונתם היתה שהם עומדים במקומה ויורשים אותה בירושה הבאה לאמם אחר מכן גם טענה זו אמת היא שהרי אף אם קבלו ירושת דודתם אינם חייבים לפרוע מהירושה ההיא חובות אמם כיון שכבר מתה אמם כשמתה דודתם משום דמצי אמרי מכח אחתא דאימנא קא אתינא כדאיתא בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ט:) במתניתין דתנן נפל הבית עליו ועל אביו ועל מורישיו והיו עליו כתובה ובעל חוב וכו' וכדשלחו מתם בן שמכר בנכסי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחות וזו היא שקשה בדיני ממונות אבוה מזבין ואיהו מפיק ואמרינן מאי קושיא לימא מכח אבוה דאבא קא אתינא כדכתיב תחת אבותיך יהיו בניך ואף אם היה דעתם על ירושת אמם אין היזק בזה שמפני שקראו עצמם יורשי רחל אין ראיה שירשו ממנה דבר בפעל אלא שראויים לירש אם היו לה נכסים וכן מוזכר תמיד בדברי רז"ל נכסים הנכנסין והיוצאין עמה בחזקת יורשי אשה ור"ל קרוביה הראויין לירשה וכן מותר המת ליורשיו ר"ל למי שראוי ליורשו וכן רובם ואף אם ירשו בפעל קצת נכסים מפני זה לא נתחייבו לפרוע חובות אמם זולתי כדי מה שירשו ^*(ב"י ח״מ סי' ק"ז מחו' א' רמ"א שם סע"א) ואע"פ שהזכירו עצמן יורשין דלאו ארמאי אנן דדייני כי האי דינא ולדבריו היאך אמרו (כתובות צ"ב.) מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי והלא ע"כ נקראים יורשין כיון שירשו המטלטלין וא"כ מצד זה היו חייבין לפרוע חובת אביהם וזה מבואר נגלה ואין להאריך בדברים הפשוטים. ומה שטענו דאפי' ת"ל שקבלה שלא כדין אולי פרעה רחל את נפתלי אחר כן וכמלוה על פה היא וטוענין פרעתי איברא דלענין דלא גבי ממשעבדי הויא מלוה על פה דהא לית ליה קלא שתתחייב מתוך שטר זה אבל מכל מקום כיון שהיא מתחייבת מתוך השטר לא מצי למטען פרעתי דהא לא מצי למימר שטרך בידי מאי בעי כיון שהוא שטר גמור בעדים ולא דמי לכתב ידו לדעת הגאונים ז"ל שיכול לטעון פרעתי כיון דלא גבי אלא מבני חרי דהתם אין תורת שטר עליו אבל כאן שטר גמור הוא וכ"כ הרמב"ם ז"ל בשטר העשוי בערכאות של כותים שיש לו דין שטר לגבות מבני חרי אבל לא גבי ממשעבדי לפי שאין קול יוצא למה שנעשה על ידי כותים ^*(עי' בקצוה"ח סי' ס״ח סק"ב) וגם הרב רבי יונה ז"ל כתב דערב שפרע למלוה והמלוה לא הקנה לו שטר החוב בכתיבה ומסירה אלא שעשה לו שטר התקבלתי שהערב חוזר ונפרע מן הלוה מבני חרי ואינו יכול לטעון פרעתי דא"ל שטרא בידי מאי בעי אבל אינו גובה ממשעבדי בנדון זה יש לדון כן כל זה כתבתי להתלמד כנושא ונותן אבל לעקר הדין כבר כתבתי למעלה מה שנראה לעניות דעתי והנה אתכם האצילים שרי קדש אב שקנה חכמה זקן ויושב בישיבה יושב על מדין הוא יורה יורה ידין ידין הנה הוא תפוש זהב השמועות והקבלות וכסף הסברות וההכרעות והמשקולות וכל רוח חכמה ובינה בקרבו פלס ומאזני משפט בידו לדין דין אמת לאמתו ולשים בארץ משפט לקו וצדקה נאם משתחוה מרחוק נגד פני הודכם מחוי קידה מול מעלת משרתכם בכל נפשו ובכל מאודו חושק עבוד משיב מפני היראה והכבוד יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב בני אלים נטיו כנחלים מטע יי' כאהלים כל פרים קדש הלולים האצילים הרמים מוקדמי קהל בלנסיא הקדוש המקום יהיה בעזרם:

תשובה 479

נשאלתי על אודות קדושי קטנה נתנו באשכנז והעדים המעידים זה אומר בכה וזה בכה כמו שכתוב בטופס קבלת העדויות ההם ולא באר השואל במה נפל הספק:

תשובה ראיתי עדויות העדים הכשרים שהעידו על עניני קדושי הקטנה והם ד' ר' יהודה ור' אברליף והר' יעקלין ור' יוסף כי כל האחרים שהעידו בזה הם או בעלי דבר או קרובים או נשים או שהעידו מפי נשים ולזה אין עדותם מעלה ומוריד ונשארו ארבע הנזכרים אשר צריך להתבונן ולהשכיל בעדותם ועם היות שנראה מתוך הקבלת עדות שהשנים לבד הוזמנו לעדות ולא אחרים אין חשש בזה דעדי קדושין אין צריך להזמינם ולומר להם אתם עדי כדאמרינן בפ' האיש מקדש (קידושין מ"ג.) אלא מעתה קדש את האשה בפני שנים ולא אמר להו אתם עדי ה"נ דלא הוי קדושי וא"כ אף כשהוזמנו שנים לעדות יכולין להעיד אף אותם שלא הוזמנו ^*(ב"י אה"ע סי' מ״ג בד"ה כתב הריב״ש. רמ"א שם סע״ד) ולזה יש לעיין בעדות כל הד' הנז' אם הם מעידים על קדושין גמורים ואם עדותן מכוונת או אם יש אי זו הכחשה בעדותן שבעבורם תתבטל עדותן ומעתה אני אומר שלפי עדות ר' אברליף והר' יעקלין הקטנה מקודשת גמורה שהרי עדות שניהם מכוונת שהחתן נתן הטבעת לסרבל אבי הכלה ואמר לו בשעת נתינה הרי בתך דעקלין מקודשת וכו' ותנן (בגיטין ע"ג.) לתוך חיקה לתוך קלתה הרי זו מגורשת וכן לפי עדות רבי יהודה ור' יוסף שהעידו שנתן החתן הטבעת ליד הכלה ולא הושיט האב אצבע הכלה ואמר הרי בתך מקודשת לי וכו' נראה שגם אלה שניהם מעידים בקדושין שהרי אע"פ שלא הושיט האב אצבע הכלה מ"מ כיון שהיה שם סמוך לכלה כמו שנראה מעדותם והזמין שם בתו לקדושין מסתמא על דעת לקבל היא הקדושין ^*(ב"י שם סי' ל״ז (ד' ס״ה ע"ב) בסד״ה ומ"ש) דאל"כ מאי בעי' התם וא"כ ה"ל כנתקדשה מדעתו וכאומר לה צאי וקבלי קדושיך דומי' דהושטת אצבע דמידי הושטת אצבע כתיבא אלא שאמרו התוספות דהושטת אצבע גרידא הוי כאומר קבלי קדושיך דומיא דמסירת מפתח דהוי כאומר חזק וקני וכל שכן שאם הושיב הכלה באפריון והזמין הקהל לבא לקדושי בתו ועמד בסמוך לה והחתן א"ל הרי בתך דעקלין מקודשת לי והיא קבלה הקדושין בפניו כאשר הזמינה לזה דדי בכך ^*(ד"מ שם אות ה'. רע"א שם ס"ז) דומיא דמאי דאמרי' ביבמות פרק חרש (קי"ד.) בקטן העושה על דעת אביו דחייב להפרישו אפי' למ"ד קטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווין להפרישו דכיון דעושה על דעת אביו הוי כמאכילו בידים ופרש"י ז"ל שם בקטן העושה על דעת אביו שהתינוק צופה באביו ורואה שנוח לו בכך ואביו עומד לו עליו דהוה כאלו מצוהו לעשות ע"כ. כל שכן בנדון זה שהזמינה והכינה הוא לכך ועומד שם בשעת קבלתה הקדושין ושתק ויצאו משם כלם לדעת שנתקדשה קדושין גמורים דהוי כמתקדשת מדעת אביה דאמרינן בפ"ק דקדושין (ט'.) בין ע"י אביה בין ע"י עצמה מקודשת מדעתו והוא שלא בגרה ואע"ג דבנתקדשה שלא לדעת אביה איכא פלוגתא בפ' האיש מקדש (קידושין מ"ד:) אי חוששין שמא נתרצה האב ופסקו הפוסקים ז"ל כרבינא דהוא בתרא דלית ליה דרב ושמואל ולא חייש שמא נתרצה האב התם הוא שהאב במדינת הים בשעת הקדושין או אם הוא כאן לא היה שם בשעת הקדושין ולא נתקדשה בפניו זה נקרא שלא לדעת כמו שפרש"י ז"ל שם קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה לא אמר לה אביה לקבלם ולא ידע ע"כ וכן נמי בההיא דנתקדשה לדעת ונשאת שלא לדעת ואביה כאן דאמר רב הונא (שם מ"ה:) אינה אוכלת דכיון דאיתיה האי דשתיק מרתח רתח בכה"ג נמי היא שאביה היה בעיר והיא נשאת שלא בידיעתו ולא טרח בנשואיה להורות שחפץ בהם ולא נמצא בחופתה ובזה כשהוא בעיר ונשאת שלא מדעתו אע"ג שכששומע שותק ואינו צווח איכא למימ' האי דשתיק מרתח רתח אבל בקדושין אלו היה האב נמצא ועומד סמוך לבתו והזמינה שם לקבל קדושין הדבר ברור דלדעת אביה מקרי וא"כ אף לפי עדות רבי יהודה ור' יוסף הרי היא מקודשת ואם מפני עדות רבי יוסף שאמר לכלה הרי בתך מקודשת לי ולא אמר לה הרי את אין בכך כלום שכיון שהקדושין חלין מכח אביה ומטעמו מקבלת אותם הרי הוא כאלו מדבר עם אביה ואע"פ שעל ידי עצמה היא מתקדשת מהני לשון הרי בתך כדאמרינן בההיא דפ"ק דקדושין (ט'.) הרי בתך מקודשת לי בין ע"י אביה בין ע"י עצמה מקודשת מדעתו אלא שהמפרשים ז"ל כתבו דע"י עצמה מהני נמי לישנא דהרי את ומיהו לישנא דהרי בתך לכולי עלמא מהני אף ע"י עצמה ^*(ד"מ ורמ"א שם וע"ש בח"מ סקי"א ובב״ש סק"י) וכ"ש בנדון זה שהיה האב באותו מעמד סמוך לכלה שאפשר לומר שעם האב הוא מדבר אלא שהעד מפני שראה שנתן הטבעת לכלה חשב בלבו שידבר עמה ואין צריך לומר לפי עדות רבי יהודה שלא הזכיר בעדותו שאמר דברים אלו לכלה רק שאמר בשעת נתינה הרי בתך וכו' ולפי לשון עדותו כיון שהאב היה שם ואמר הרי בתך דעקלין וכו' נראה שלאב היה אומר כן ואחרי ששתי כתי העדים תרווייהו באשת איש קא מסהדי אע"פ שיש קצת הכחשה ביניהם שהכת האחת אומרת שנתן הטבעת לתוך סרבל האב והכת האחרת אומרת ליד הקטנה מ"מ כיון שכלם שוין שהקטנה מקודשת על כרחין מקודשת היא ^*(ב״י שם סי' מ״ב בד"ה וכתב עוד) כדאמר רשב"א בפרק זה בורר (סנהדרין ל"א.) לא נחלקו ב"ש וב"ה על שתי כתי עדים שכת אחת אומרת מנה וכת אחת אומרת מאתים שיש בכלל מאתים מנה על מה נחלקו על כת אחת שבש"א נחלקה עדותן ובה"א יש בכלל מאתים מנה וקיי"ל כר"ש ב"א והכא נמי בכלל דברי שתי הכתות יש שנתקדשה הקטנה וליכא למימר דרשב"א דוקא נקט בשתי כתי עדים כגון מנה ומאתים ומשום דיש בכלל מאתים מנה ולזה אין הכת האומרת מאתים מכחשת המנה הא ליכא למימר דודאי רשב"א לא נקט האי לישנא ברישא אלא משום דבכת אחת דפליגי ב"ש וב"ה [הוי טעמא דב"ה] דמצטרפי משום דיש בכלל מאתים מנה ולא נחלקה עדותן ומש"ה קאמר רשב"א דבשתי כיתי עדים מודו ב"ש לב"ה ומיהו אפילו יש הכחשה גמורה ביניהם נמי הכי הוא דבמה שהן שוין יש לדון על פי עדותן דעל כרחין אחת משתי הכתות כשרה היא שאין להחזיק הכת האחת במוכחשת אם לא נחזיק הכת האחרת בכשרה ואפילו לרב חסדא דאמר בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו בהדי סהדי שקרי למה לי זהו להחזיק שתי הכתות בספק פסול במה שתעיד כל כת וכת בפני עצמה דומיא דההיא דפרק חזקת (בבא בתרא ל"א.) דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה ואכליה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה דאליבא דרב חסדא כ"ע לא פליגי דלא אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת אבהתיה וכן לרבא אפילו אליבא דרב הונא משום טעמא דאמרינן בגמרא דע"כ לא קאמר רב הונא אלא לעדות אחרת אבל לאותה עדות לא משום דעדות מוכחשת היא זו כיון שהכת האחת לבדה מעידה שהיא דאבהתיה וגם היא בספק פסול אבל במה ששתי הכתות שוין אפילו באותה עדות ע"כ יש לדון בעדותן דממה נפשך הכת האחת כשרה היא וכ"ש לרב הונא דאמר זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה וקיי"ל כותיה וקיי"ל נמי כרב נחמן דאפי' באותה עדות נמי אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקת אבהתא דנהי דאיתכחש באכילתה באבהתא לא איתכחש וזה מבואר:

בענין הסבלונות אם יש לחוש להן בקדושין אם לאו אע"פ שלפי מש"כ אין צריך לדבר בזה כלל בנדון זה שהרי מקודשת גמורה היא בלעדי הסבלונות מחמת הקדושין עצמן עכ"ז להתלמד אני אומר שלפי דעת רש"י ז"ל (בקדושין נ': בד"ה חוששין) שחשש סבלונות הוא שמא הם עצמן נתנו בתורת קדושין ואע"פ שלא פירש מהני כגון ששדך דהוי כמדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה ונתן לה ולא פי' דקיי"ל (שם ו'.) כרבי יוסי דאמר דיו דבודאי בלא שידך ליכא למימר שכל השולח מתנה לפנויה נחוש לקדושין אבל בשידך חיישינן לשם קדושין שלחם כיון דהויא אתרא דכולהו או רובא מקדשי והדר מסבלי לפי גרסת קצת הספרים ולדבריו ז"ל בנדון זה ששליח הסבלונות הנעשה עד אומר שאבי החתן נתן לו הסבלונות ולא החתן אין לחוש לסבלונות אלו שיהיו הן עצמם קדושין שהרי אפילו אמר האב בפירוש שהוא נותן בתורת קדושי בנו אין חוששין להם דקיי"ל כרבינא דלא חיישינן דלמא שליח שוייה ולא דלמא ארצויי ארצי קמיה כדאיתא בפרק האיש מקדש (קידושין מ"ה.) בעובדא דהנהו בתרי דהוו שתי חמרא תותי ציפי דבבל ואע"פ שהשליח אמר לכלה זה שלח לך החתן אין בכך כלום ^*(ב"י שם סי' מ״ה בד"ה וכתב עוד ועי' בא"מ שם סק״א) שהרי הוא עצמו מעיד שלא נתנם לו החתן ולא שלחו אבל לדעת הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל שאין חשש הסבלונות מחמת עצמן אלא שהם ראיה שקדמו להם קדושין אפשר שאף אם לא נתנם החתן בעצמו לשליח הם ראיה שכבר קדמו להם קדושין אלא שבנדון זה מטעם אחר אין לחוש לסבלונות לכ"ע שאם הסבלונות קדמו לאלו הקדושין שנעשו בפומבי הנה נראה שאין לחוש לסבלונות לא מחמת עצמן ולא מחמת הוראה שקדמו להם קדושין למר כדאית ליה לפי שכיון שחזרו וקדשו הרי גלו שלא נתקדשה קודם לכן ואם הקדושין האלו קדמו לסבלונות הדבר ברור שאין הסבלונות כלום שמחמת קדושין הראשונים שלח כדתנן בהדיא במתני' בפ' האיש מקדש (קידושין נ'.). עוד נראה מן העדות השני שהעיד רבי יהודה שהכלה היתה עומדת אחר הקדושין בבית החתן ואני לא אבין מתוך עדותו אם היתה שם בתורת נשואין אם לאו כי אם נשאת אפילו שלא לדעת האב הרי נשואיה נשואין גמורין [אף אם נחשוב הקדושין הראשונים שהיו שלא לדעת] דקיי"ל (מ"ה:) כרב הונא דאמר נתקדשה שלא לדעת ונשאת שלא לדעת ואביה כאן דאוכלת בתרומה וכדפריש רבא דהוא בתדא טעמיה הואיל ונעשה בה מעשה יתומה בחיי האב דהשתא ודאי אם איתא דלא ניחא ליה מצווח הוה צווח דכולי האי לא הוה שתיק וליכא למימר בהא מרתח רתח וכ"ש אם נשואיה לדעת האב דודאי הוכיח סופו שנתרצה בקדושין הראשונים אף אם נאמר שהיו מתחלה שלא לדעתו וכל שנודע שנתרצה בהם ודאי מקודשת דע"כ לא פליגי בגמרא (שם) בנתקדשה שלא לדעת אביה אלא בשלא ידענו אם נתרצה אם לאו אי חוששין שמא נתרצה ובהא קיי"ל כרבינא דאין חוששין אבל אם ידענו שנתרצה ודאי הוה קדושין וכ"כ הרמ"ה ז"ל דכל שידענו שנתרצה בשעת שמיעה הוו קדושין אפילו בלא שידך ואפי' לא נתרצה מיד כששמע אלא שתק ולא מיחה ואח"כ נתרצה הוכיח סופו על תחלתו והוו קדושין אלא שאם מיחה בפי' אז לא הוו קדושין אפילו נתרצה אחר כך וזהו הדרך הנכון בזה שהסכימו בו גדולי האחרונים והרא"ש ז"ל שלא כדעת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל שסוברים דאף אם ידענו שנתרצה אינה מקודשת ^*(ב"י שם סי' ל"ז בסד״ה קטנה. שו״ע שם סעי"א וע"ש ברמ״א ובב״ש ס"ק כ"א) ה"נ בנדון זה אף אם נאמר שנתקדשה שלא לדעת ונאמר ג"כ דמאי דשתיק מרתח רתח כדאמרינן בנשואין היינו לומר דחיישינן דלמא האי דשתיק מרתח רתח לחוש שלא תאכל בתרומה כיון שלא נתרצה בפי' אבל מ"מ אין זה כצווח ממש אלא אם נתרצה אחר כן נאמר שהוכיח סופו דלא רתח אלא מאי דשתיק משום דמינח ניחא ליה וכן משמע מההיא דנתקדשה שלא לדעת ונשאת שלא לדעת ואביה כאן דמסתמא כשנתקדשה כיון שהיה כאן שמע ושתק ואעפ"כ כשנשאת אחר כן שלא לדעת כיון שנעשית בה מעשה יתומה בחיי האב אמרינן דהאי דשתק משום דניחא ליה דאי לא מצווח הוה צווח השתא דכולי האי לא הוה שתיק וכיון דהשתא ניחא ליה הוכיח סופו על תחלתו דמאי דשתק מתחלה בקדושין לאו משום דרתח ואע"ג דאיכא לדחויי דההיא דנתקדשה שלא לדעת ונשאת שלא לדעת מיירי כגון שלא שמע הקדושין מתחלה עד שנשאת ואז שמע הקדושין והנשואין יחד מ"מ לא משמע הכי שבכל הזמן שיש מן הסתם בין קדושין לנשואין דהיינו י"ב חדש שנותנים לבתולה לפרנס את עצמה לא שמע והיה כאן דאי הכי הוה להו לפרושי בגמרא בהדיא. ולפי זה בנדון זה אף אם נאמר שהקדושין היו שלא לדעת כיון שנשאת אח"כ בין לדעת בין שלא לדעת כיון שלא צווח בפי' לא בקדושין ולא בנשואין הרי נתרצה והוכיח סופו על תחלתו והוה קדושין אבל אם לא נשאת אם לא ידענו שנתרצה בפי' אין הקדושין קדושין אם נחשיב אותם כקדושין שלא לדעת מפני עדות הכת האחת אלא שעדיין היא בספק מפני הכת האחרת האומרת שאביה קבל קדושין גמורים והו"ל כשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה ואיכא פלוגתא ביני רבוותא ז"ל אי קיי"ל תרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא מוקמי' אתתא אחזקה או לא כמו שכתבו המפרשים ז"ל בפ' ד' אחין ביבמות (ל"א.) ובפרק האומר בקדושין (ס"ו.) בעובדא דינאי ולדברי כלם מחמירין בה מדרבנן אף אם אינה בספק גמור ולא קיימא באשם תלוי. ועוד חזרתי ועיינתי בעדות הבעלי דבר וראיתי עדות אבי הכלה האומר שהחתן נתן לו הטבעת ואמר לו הרי בתך דעקלין מקודשת לי וכו' וכיון שהוא אומר כן אין ספק שהוא נאמן לאסרה כיון שהיא קטנה דרחמנא הימניה מדכתיב את בתי נתתי וכו' כדאיתא בפ' האומר בקידושין (ס"ד.) ואע"פ שאינו נאמן למכות ולעונשין ואין סוקלין על ידו כמסקנא דהתם אבל לאסורא רחמנא הימניה כל זה כתבתי להגדיל תורה ולהאדיר אבל כבר כתבתי למעלה שנראה לי ברור שאף לדברי הכת השניה קדושין לדעת הוו ומקודשת:

תשובה 480

אלקוליעא לרבי שם טוב חכם י"א

שאלת שביב מרע שכתב בצואתו בזה הלשון אני מניח שתהיה אשתי נזונת כל ימי מיגר אלמנותה יתר על כתובתה עד כאן. נסתפק לך אם משמעות לשון זה שתהיה נזונת בין תבעה כתובתה בב"ד בין לא תבעה דלעולם לא תפסיד מזונות או נאמר משום דכ"ע לאו דינא גמירי השכיב מרע היה סבור שביד היורשים הוא לפרוע לה כתובתה ושתפסיד מזונותיה ולזה הניח שתהיה נזונת כל ימי מיגר אלמנותה ולא יוכלו היורשים לכופה על זה והאי דקאמר יתר על כתובתה ר"ל שלא יהיו נכללין המזונות בפרעון כתובתה אבל לעולם אם תבעה כתובתה בב"ד תפסיד המזונות דהא לא קאמר יתר על פרעון כתובתה וכיון דיד בעל השטר על התחתונה יש לנו לדון ולבאר הלשון בענין זה. עוד נסתפק את"ל שלכך נתכוון שתהיה נזונת לעולם אף לאחר תביעת כתובתה מעשה ידיה למי אם הן שלה או של יורשים אחר שלא פירש שלא יזכו היורשים במעשה ידיה ע"כ תורף השאלה:

תשובה נראה שאין האלמנה מפסדת מזונות בתביעת כתובתה בב"ד ולא בשאר הדברים שמפסדת אותן כשאוכלת בתנאי ב"ד ^*(ב"י אה"ע סי' צ"ג (ד' קל"ז ע"ב) כתב הריב"ש. שו״ע שם ס״ו וע״ש בח"מ סקט"ז ובב"ש סקי״ד) ולא מפני שלשון כל ימי מיגר אלמנותה בעצמו יהיה משמעותו כאלו פי' בין תבעה בין לא תבעה שא"כ הכותב לאשתו בלשון הזה היה לנו לומר שלא תפסיד בתביעת כתובה שהרי תנאי שבממון הוא ואף כשלא כתב לה כן היה לנו לומר שלא תפסיד שהרי אע"פ שלא כתב כמי שכתב דמי כדתנן בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ב:) לא כתב לה את תהא יתבא בביתי וכו' ומתזנא מנכסאי כל יומי מיגר אלמנותיך בביתי חייב שהוא תנאי ב"ד ואמרינן נמי בכמה דוכתי דמזון האשה והבנות אע"פ שלא כתב כמי שכתב דמי ולא מפני שכיון שכתב לה ולא היה צריך דהא אכלה בתנאי ב"ד נאמר שלכך נתכוון שלא תפסידם בתביעת הכתובה שא"כ הכותב לאשתו תנאי זה ג"כ היה לנו לומר כן שהרי לא היה צריך לכתוב דאף אם לא כתב כמי שכתב דמי וכן בכל תנאי ב"ד היה לנו לומר כשכתב שלהוסיף אי זה דבר נתכוון שאם לא כן לא היה לו לכתוב דאע"פ שלא כתב כמי שכתב דמי וכן הכותב לאשתו כתובה במקום שאין כותבין דסומכין על תנאי ב"ד נאמר שלהוסיף לה על תנאי ב"ד נתכוון אלא ודאי אין אומרים כן בתנאי ב"ד שהתקנה היא שיכתבו הכל אלא שעשו חזוק לדבריהם שאף אם לא נכתב שיהיה כמי שנכתב והכותב לא הוסיף ושאינו כותב לא גרע ואף בכותב וחוזר וכותב אין אנו אומרים לתוספת כתביה אא"כ הוסיף בפי' אבל אם לא הוסיף בפירוש כל שעבודין שוין אדרבה אמרינן בטל שני את הא' כדתנן בפ' הכותב (כתובות פ"ט:) שתי כתובות וגט אחד אינה גובה אלא כתובה אחת ואמרי' עלה בגמרא איבעיא בהאי גביא איבעיא בהאי גביא נימא תהוי תיובתיה דרב נחמן דאמר רב נחמן שני שטרות היוצאין ביום א' בטל שני את הראשון ושנינן ולא אתמר עלה אמר רב פפא ומודה רב נחמן דאי אוסיף ביה דקלא לתוספת כתביה ה"נ בדאוסיף לה וכשאוסיף לה אז אין אומרים בטל שני את הראשון אלא אם רצה לגבות מזמן שטר ראשון גובה הסך המועט לבד כמו שכתוב בשטר ראשון והשני בטל ואם רצה לגבות הסך הגדול הכתוב בשני גובה מזמן שני והשטר הראשון בטל ואם לא הוסיף אז בטל שני את הראשון אא"כ ראשון במכר ושני במתנה דאמרינן דליפות כחו כתב ליה משום דינא דבר מצרא או ראשון במתנה ושני במכר דליפות כחו כתב ליה משום אחריות וכדאיתא בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ד.) אבל הטעם בנדון זה מפני שאמר אני מניח שתהיה אשתי נזונת וכו' ולשון אני מניח בשכיב מרע כתב הרא"ש ז"ל בתשובה שהוא לשון מתנה כמו יטול ויזכה יחזיק ויקנה דאמרינן בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ח:) דכלן לשון מתנה וכיון שזכה לה במתנת ש"מ כל יומי מיגר אלמנותה הנה זכתה במתנה זו והרי היא אוכלת מדין מתנה זו כל זמן אלמנותה ואף אם תבעה כתובתה בב"ד או נפרעת מכתובתה לא איבדה מזונותיה שהרי אינה אוכלת בתנאי ב"ד אלא מכח מתנת בעלה וא"א לומר שדעתו היה שתאכל בתנאי ב"ד ולזה הזכיר הלשון בעצמו המוזכר בתנאי בית דין או קרוב לו דא"כ איך אמר לשון מתנה הרי לא נתן לה כלום אלא ודאי כיון שזכה לה בלשון מתנה הרי היא נזונת מכח המתנה אם תרצה ונפרעת מכתובתה ואינה מפסדת מזונות דמיא למאי דתניא בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ח.) שכ"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלונית אשתי בראוי לה נוטלתן ונוטלת כתובתה בכתובתה ידה על העליונה רצתה נוטלתן רצתה נוטלת כתובתה וכתב הרשב"א ז"ל דאם לא אמר בראוי לה ולא בכתובתה ידה על העליונה ג"כ רצתה נוטלתן רצתה נוטלת כתובתה וכן בעל חוב אמר תנו מנה לפלוני בעל חובי ולא אמר בראוי לו ולא בחובו אמרי' נמי ידו על העליונה רצה נוטלן רצה נוטל חובו וכ"כ הרמב"ן ז"ל בנדון זה ג"כ כיון שנתן לה מזונות במתנה ויש לה מזונות בתנאי ב"ד ידה על העליונה רצתה משום תנאי ב"ד אוכלת רצתה משום מתנה אוכלת וכל שאוכלת משום מתנה הדבר ברור שלא הפסידה אותן בשביל תביעת הכתובה. ואם ישאל השואל הרי הרמב"ן והרשב"א ז"ל הסכימו דדוקא באומר תנו מנה לפלוני בעל חובי או לאשתי הוא דאמרינן רצה נוטלן רצה נוטל חובו אבל אם אמר בפירוש אני נותן במתנה מנה לאשתי או לפלוני בעל חובי נוטלן ונוטל חובו ^*(ב"י ח"מ סי' רנ"ג סעט"ו. רמ״א שם ס"ח) וא"כ בנדון זה ג"כ כיון שאנו דנין לשון צואה זו שהיא מתנה נאמר דכל שלא תבעה כתובתה יהיו לה מזונות משני צדדין אחד משום תנאי כתובה ואחד משום מתנה זו ומשום דתרי כריסי לית לה נימא שיתן לה מצד אחד מזונות ומצד אחד דמי מזונות כדאמרי' בפ' הנושא (כתובות ק"א:) אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות י"ל דהתם הוא במי שחייב מעות ונותן מעות י"ל כיון שפירש שבמתנה נותן אין הראשונים בכלל אבל בנדון זה שהוא חייב כבר במזונותיה והמתנה היא המזונות ההם הרי הכל הוא על ענין אחד וי"ל שגם החיוב הראשון נכלל במתנה זו מדלא כתב לה שהוא נותן לה מזונות אלו מוסף על מזונות הראשונים כדאמרי' בפ' נערה (כתובות מ"ג:) דשתי כתובות אחת של מאתים ואחת של ש' דלא גביא חמש מאות מדלא כתב לה אוסיפית ליך תלת מאה אמאתן אע"פ שאם היו שטרי חוב גובה שניהם כמו שכתב הרב אלפסי ז"ל והסכימו לדעתו כל האחרונים ז"ל הכא נמי איכא למימר הכי דמדלא כתב מוסף על המזונות הראשונים לית לה מזונות אלא מצד אחד שהראשונים נכללו באלו אלא שכתב לה מתנה ליפות כחה שלא תאכל בתנאי ב"ד כדי שלא תפסידם מחמת תביעת הכתובה כדאמרינן בשני שטרות על שדה אחת ראשון במכר ושני במתנה ליפות כחו הוא דכתב ליה משום דינא דבר מצרא. ועוד י"ל דבלשון צואה זו לא אמר בפירוש אני נותן לאשתי במתנה מזונית עד זמן פלוני שיהיה משמעות דבריו שכל מזונות הזמן ההוא יהיו מתנה אבל אמר שהוא נותן שתהיה נזונית כל הזמן ההוא ואפשר שנכלל בזה החיוב הראשון אלא שבזולת מתנה זו לא היתה נזונת כל הזמן ההוא במוחלט רק בתנאי שלא תתבע כתובתה ועתה הוסיף לתת במתנה שתאכל כל הזמן בלי תנאי ושיור ולזה אין לה מזונות משני צדדין אבל ידה על העליונה ואוכלת מכח המתנה אף לאחר תביעת כתובתה ועוד מסייע לאלמנה מה שכתוב גם כן בלשון הצואה יתר על כתובתה שנראה שרצה בזה שאע"פ שנוטלת כתובתה עדיין תהיה נזונת כל ימי מיגר אלמנותה שאם לומר שלא ישימו לה מזונותיה בחשבון כתובתה מה היה צריך לזה וכי עלה על דעת שיאמר לה צאי מזונותיך בכתובתיך ודמי למאי דאמרינן בשלהי פרק נערה (כתובות נ"ד:) במיחד שדה לאשתו למזונותיה דאי אמר למזונות ריבה לה מזונות וכתב הרמב"ם ז"ל שאם היה שכרו פחות ממזונות הראויות לה נוטלת השאר משאר נכסים ואם היה שכרו יותר מן הראוי לה נוטלת הכל ע"כ. וכתב רש"י ז"ל דאי לשעבדו למזונותיה הרי כל נכסיו משועבדים לכך עד כאן. ומה שנסתפק אולי האי גברא לא גמיר דלאו כולי עלמא דינא גמירי והיה סבור שיוכלו לכופה לקבל פרעון כתובתה ולהפסידה מזונותיה ולזה צוה שתהיה נזונת כל הזמן אם תרצה כל שלא תהיה נפרעת מכתובתה ולא תתבענה בב"ד אין כאן ספק דהא אמרינן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ח:) תנו מנה לפלוני בעל חובי בראוי לו נוטלן ונוטל חובו ומקשינן משום דאמר בראוי לו נוטלן ונוטל חובו דלמא בראוי לו בחובו קאמר ומשנינן הא מני רבי עקיבא היא דדייק לישנא יתירא דתנן לא את הבור ולא את הדות אע"פ שכתב לו עומקא ורומא וצריך ליקח לו דרך דברי ר' עקיבא וחכמים אומרים אין צריך ליקח לו דרך ומודה ר' עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאין צריך ליקח לו דרך אלמא כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קא אתי ה"נ לטפויי מילתא קא אתי ואם היה ממש בטענה זו איך אנו אומרין התם כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קא אתי נימא דהא. גברא לא גמיר והיה סבור שהמוכר את השדה מכר את הבור ואת הדות כדאמרינן בנותן שנותן את כלן ומשום הכי פירש חוץ מאלו ולאו לטפויי מילתא קא אתי משום דרך וכך נמי באומר תנו מנה לפלוני בעל חובי בראוי לו לא נימא שיטול את שניהם אלא ידו על העליונה ויטול אי זה שירצה לפי שזה היה סבור דאי לא קאמר בראוי לו אלא שאמר סתם שלא היה נוטל כי אם חובו כמו שאמרו כן באומר בחובו ומשו"ה אמר בראוי לו שיהי' ידו על העליונה אבל לא שיטול שניהם אלא ודאי האי טענה ליתא וליכא לספוקי בה כלל ^*(עי' בקהלת יעקב (אלגזי) במדת חכמים אות א' ועי' בשו"ת פרח מט"א ח״א ס"כ) וכ"ש בנדון זה שהוא דבר תמידי ומפורסם לכל שמנהג העולם כאנשי ירושלם כמו שמפורש בתוספתא (כתובות פ"ד ה"ו) שאר כל הארצות כותבין כאנשי ירושלם וכן בירושלמי (כתובות פ"ד הי"ד) רבי אבהו אמר קסרין כיהודה ושאר ארצות כירושלם. ומה שאמרו משום דיד בעל השטר על התחתונה גם זה אינו דלא אמרינן הכי אלא בלשון מסופק שאפשר לדונו לצד זה או לצד זה ואין מתברר מתוך השטר למה נתכוון ואפשר זה כמו זה ובכל ענין השטר נשאר בחזקו כי ההיא דמסכת מנחות (ק"ח:) בית בבתי אני מוכר לך מראהו גרוע נפל מראהו נפל עבד בעבדי אני מוכר לך מראהו קטן מת מראהו מת וכגון ההיא דפרק בית כור (בבא בתרא ק"ז:) חצי שדה אני מוכר לך דאמרינן עלה בגמרא לוקח נוטל כחוש וכגון ההיא דפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ג.) אמר רבא שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע הקטן אינו פרוע ובכל הני אמרינן עליהו בדוכתיהו דטעמא משום דיד בעל השטר על התחתונה ובכגון ההיא דתנן התם בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) כתב לו זוזין מאה דאינון סלעים עשרין אין לו אלא עשרין זוזין ק' דאילון סלעין תלתין אין לו אלא מנה וכגון נמי ההיא דתניא בברייתא בפרקא בתרא דכתובות (ק"י:) כתוב בו כסף סתם מה שירצה לוה מגבהו וטובא נמי דכותיהו בתלמודא ובכלן השטר עדיין בחזוקו לאותו דבר קטן אבל לבטל השטר מעקרו כמו בנדון זה שאם היה כמו שאומרים שהיתה המתנה בטלה אין אומרים בזה יד בעל השטר על התחתונה וראיה לדבר דתניא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"א.) שטר שזמנו בשבת או בעשרה בתשרי שטר מאוחר הוא וכשר ואין אומרים מוקדם הוא ופסול לפי שלעולם מעמידין השטר בחזקת כשר ואין פוסלין אותו בנדון זה ג"כ מעמידין המתנה בחזקתה ואין מבטלין אותה ואמרי' נמי בפ"ק דע"ז (ו'.) ההוא שטרא דהוה כתיב בה שית שנין יתירתא סבור רבנן קמי דרב אשי למימר האי שטרא מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף אמר להו רב אשי האי ספרא דוקנא כתביה ושית שנין דמלכו בעילם דאנן לא חשבינן איהו חשיב להו הנה שכדי שלא נגרע כח השטר לומר שהוא מאוחר אנו תולין שהסופר מנה שלא כדרך שאר הסופרים כ"ש בנדון זה שהיינו מבטלין השטר לגמרי ^*(עי' לעיל (סי' שמ"ה ותי״ג) וש״נ) וכי תימא התם הוא לפי שאין דרך העולם לגרע שעבוד שטרם באחור זמנו של שטר ה"נ שאין דרך אדם וכ"ש שכיב מרע להוציא דבריו לבטלה ואומר שנותן והוא אינו נותן כלום ולעולם אין מפרשים לשון השטר במה שאין רגילות לעשו' כדאמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קסו:) ההוא שטרא דהוה כתיב בה שית מאה וזוזא שלחה רב שרביא קמיה דאביי שית מאה אסתירי וזוזא או ו' מאה זוזי וזוזא או שית מאה פריטי וזוזא א"ל דל פריטי מהכא פריטי בשטרא לא כתבי אינשי אסוכי מסכי להו ומשוו להו זוזי וכו' הנה מבואר שאע"פ שהלשון הוא בסתם אין אומרים יד בעל השטר על התחתונה במה שאין דרך לעשות כן כ"ש בנדון זה לפרש לשון השטר בפירוש זר ונבטל השטר בכללו שאין לעשות כן בשום פנים ולכן הדין עם האלמנה ואוכלת מכח מתנת בעלה ואף לאחר תביעת כתובתה בב"ד ^*(עי' בק"י (אלגזי) במע״ל לשון בנ"א ח"ג אות צ' סי' תקנ״ז מ"ש להקשות מסי' קס״ח):

ולענין הספק השני אם מעשה ידיה ליתומים כיון שנזונת מנכסיהם נראה ג"כ שהדין עם האלמנה דכיון שאוכלת מכח מתנת בעלה ולא בתקנת חכמים הנה אין מעשה ידיה ליתומים שהרי מעשה ידיה משום מזונות ומזונות עיקר ומעשה ידיה משום איבה כדאיתא בפרק אע"פ (כתובות נ"ח:) דמשום האי טעמא אמר רב הונא יכולה אשה שתאמר לבעלה איני נזונת ואיני עושה וקיי"ל כוותיה כדאפסיק הלכתא בהדיא בפ' שני דייני גזרות (ק"ז:) וכיון דמזוני עיקר כל שנסתלקה תקנת מזונות נסתלקה תקנת מעשה ידיה ואם בשביל מתנת בעלה אינה חייבת להן במעשה ידיה שהרי אפילו לבעלה לא היתה חייבת בענין זה הגע עצמך האיש שהתנה עם אשתו שלא יתחייב במזונותיה וכן היא לא תתחייב לו במעשה ידיה אם אחר כן רצה הוא לתת לה במתנה ונתחייב לה הוא במזונותיה הנאמר שנתחייב היא ג"כ לו במעשה ידיה הא ודאי לא שהרי אינה אוכלת בתקנת חכמים אלא מן הדין מכח המתנה ובהא ליכא למימר מעשה ידיה שלו משום איבה דליתיה להאי טעמא אנא כשאוכלת מן התקנה ולא מן הדין ^*(ב"י אה"ע סס"פ שו"ע שם סי"ח וע"ש בח"מ סק״ל ובב"ש סקכ"ד) אבל כשאוכלת מן הדין שרצה ליתן לה במתנה ליכא למימר בה משום איבה וליכא תקנה בהא מלתא כלל אלא הרי היא בזה כאשה אחרת דעלמא וכמו הפוסק עם אשתו לזון את בתה חמש שנים שאין מעשי ידי הבת שלו כדאמרינן התם במתני' בפרק הנושא (כתובות ק"א:) נשאת יתר עליו הבעל שהוא חייב במזונותיה והם נותנין לה דמי מזונות ובודאי כיון שנשאת והבעל חייב במזונותיה מעשה ידיה לבעל ואעפ"כ הם מעלין לה מזונות. וכן מפורש בתוספתא (כתובות פ"י ה"ג) כתב לזון בן אשתו ובת אשתו לא יאמר להן צאו ועשו מלאכה ואני זן אתכם אלא הם יושבין והוא מעלה להן מזונות ^*(ב"י שם סי' קי"ד בד"ה ואשה. שו״ע שם סע"ב) בנדון זה ג"כ כיון שאוכלת מכח המתנה ולא בתנאי ב"ד מעשה ידיה שלה זהו מה שנ"ל בזה ואתה תבחר ולא אני ושבת וראית בין טעם בריא ובין טעם רזה כי איש חכם אתה עדיף מנביא וחוזה עוקר הרים וטוחנן זה בזה על יושר לבך אמריך ודבריך במשפט תכלכל ואם יש במה שכתבתי סברא אולי נטתה מדרך השכל בחרוצות שכנך תדוקנה ותדושנה אדוש ואת אשר תבחר בו הוא הקדוש. נאום דורש שנומך וטובתך לעולם אם תדרשנו ימצא לך סתר פנים לא ישים ואין כל דבר נעלם נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 481

מונסון. לרבי יהודה אלשיך י"א

שאלת הגביר י"א. יצחק נתחייב לבנו וזה טופס שטר חובו יודעים אנו עדים חתומי מטה עדות ברורה שאמרו לנו רבקה ובעלת יצחק היו עלינו עדים וקנו ממנו קנין שלם מעכשיו וכתבו וחתמו עלינו בכל לשון של זכות ותנו לבננו יעקב ולמשודכתו שתלקח לו לאשה היום הזה שמה רחל בת אברהם להיות בידם וביד באי כחם לראיה ולזכות מחמת שאנו מודים הודאה גמורה שנטלנו וקבלנו מידם מאה מנה והרי הם עלינו ועל כל אחד ואחד משנינו בחוב גמור ובהלואה דמורה ובנאמנות שלמה וקבלנו עלינו יחד ועל כל אחד ואחד ממנו בפני עצמו לפרעם להם מהיום והלאה לכשיתבעום ממנו בהסכמה אחת הם ובאי כחם בלי שום ערעור וסרוב שבעולם ובלי תביעת נסח שטר חוב זה ובלי תביעת זמן אחר על פרעון הממון הנזכר ואפילו זמן ב"ד ובלי השמטה בשביעית וכך אנו מודים ליעקב ולרחל הנזכר שכל ממון זה הונח בידינו וקבלנוהו מידם לאחריות ממון שטרי כתובה ותוספת ונדוניא ומתנה לחוד שיכתוב היום הזה יעקב הנזכר למשודכתו הנזכרת בעת קחתו אותה לו לאשה וכל זמן ששטר חוב זה יצא מתחת יד יעקב ורחל הנזכרת או מתחת ידי באי כחם בדלא קרוע וכו' הנה עתה נפטר יעקב בעל חוב הנזכר ובאה רחל אלמנותו ושטרי כתובה ותוספת וכולי בידה ותבעה מחמיה לפרוע לה המאה מנה הנז' ויצחק חמיה טען דאדעתא דהכי כתב חוב זה שלא תגבהו ולא תתבעהו כלתו לעולם שלא מדעת בנו ולזה כתב בשטר לכשיתבעום שניהם יחד בהסכמה אחת כי סמך בבנו כפי מה שהיו דברים ביניהם ולזה נתכוון בלשון השטר ואין לנו רק מה שנתפרש בו ונכתב בפירוש ויד בעל השטר על התחתונה כי אין מוציאין ממנו רק בראיה ברורה וכיון שבנו אינו תובעו ואינו מסכים למעשיה בתביעת החוב לאו דינא הוא שתגבה כלום ממנו והאלמנה השיבתו דהא מעשים בכל יום שמתחייב אדם לשנים ותולה גביית חובו בהסכמת שניהם כל שיקבל הממון משניהם וכהא דאמרן ולזה נתכוונו בחיוב זה שכל זמן שיבא א' משניהם לגבות שלא יהא רשאי לעשות כן ויפוי כחה הוא זה לה שבעלה לא יהא רשאי לגבותו שלא מדעתה דא"כ לדעתו של חמיה כיון שמת איזה מלוה בעלמא נפטר לוה מחובו ואין זה בנדון שלפנינו ויצחק השיב דלא דמיא מלתא להא וגדולה מזו דמה שכתב שמאה מנה אלו הונחו בידם לאחריות וכו' כיון דחוב זה קדם בזמן למה שכתב הבן לאשתו שטרי כתובה וכו' הרי זה כאדם המקנה לחברו דבר שאינו ולא בא לעולם והוא כאומר לאשתו נכסי לבני שתלדי ממני דודאי לא קנו ואיהו יצחק תולה הקנאתו בדבר שלא הגיע עדיין בשעת חיובו לא מהני ובטל הוא. ועוד דבשטר זה תחלתו מלוה וסופו פקדון דמלת הונחו מורה על פקדון ולא ראי זה כראי זה ורחל טוענת דלא דמי מילתא לאומר לאשתו וכו' דאין זה אלא במה שאדם נותן ומקנה משלו אבל במה שאדם מודה שקבל ונתחייב לפרעו כל חיובין שהוא עושה קיימין. ועל מה שאמר דשתי משמעיות דשטר שתחלתו מלוה וסופו פקדון הדיין יראה וידון דלשון הונחו אינו מודה על פקדון ואף שאינו נמצא וכך אנו מודים וכו' הונחו וכו' לא גרע כחו של שטר משום דדי לה במה שהודה שקבל המאה מנה ורואין מימרא בתראה כאלו אינה ויתקיים השטר בשאר ובמה שכתוב לעיל בו וגובין בו ומוציאין ב"ד מחמיו ונותנין לה ע"כ דברי הבעלי דינין:

עוד כתבת בעלה האחר שיעקב בא בטענה אחרת שהוא הוציא הוצאות הנשואין ומלבושי החתונה ופרנסתם של שניהם על שולחנו וכל זה עולה יותר מהאלף דינרים ורבקה טוענת שכל מה שהוציא וזן הוציא לכבוד בנו ותבא עליו ברכה ואין לו ליפרע מהחוב הנז'. גדולה מזו דכל שאינו ראובן קיים טוענין לה דאינו נאמן יעקב לומר משלי הוצאתי צרכי הנשואין וכל הכתוב לעיל דחוששין שמא משלו הוצי' הכל ואיהו יעקב שבא להוציא מחבירו עליו להביא ראיה ויעקב טען דאינו צריך להביא ראיה דכל שסמכו בנו וכלתו על שולחנו ובביתו שנים רבות אין ראיה גדולה מזו ואיהו נאמן במה שטען שלא הוציא בנו בחייו הוצאות וכו' דכל שלא גלה דעתו שנתן להם במתנה כל מה שהוציא ופרנס אדעתא דהכי הוציא מה שהוציא שלזמן יגבה מהם אם מהאלף דינרין אם מזולתו ההוצאות וכו' שהוא לא נתכוון לזונם בחנם ולהוציא כל מה שהוציא בכדי ועל זה רבו הטענות ביניהם ע"כ השאלה:

תשובה נראה שהדין עם האלמנה וטענות יצחק חמיה אין בהם ממש תחלה מה שסומך טענתו על מה שאמרו ז"ל יד בעל השטר על התחתונה אין כאן סמך של כלום דלא אמרינן הכי אלא בלשון מסופק שאין מתברר מתוך השטר למה נתכוון כי ההיא דאמרינן במסכת מנחות (ק"ח:) בית בבתי אני מוכר מראהו גרוע נפל מראהו נפל עבד בעבדי אני מוכר לך מראהו קטן מת מראהו מת ואמרי' טעמא התם משום דיד בעל השטר על התחתונה וכגון ההיא דתנן בבבא בתרא בפ' בית כור (בבא בתרא ק"ז:) חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו ואמרינן עלה בגמרא אמר רבי חייא בר אבא אמר ר' יוחנן לוקח נוטל כחוש וכגון ההיא דאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ג.) אמר רבא שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע ואמרינן טעמא התם משום דיד בעל השטר על התחתונה וכגון ההיא דתנן התם בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) כתב לו זוזין מאה דאינון סלעים עשרים אין לו אלא עשרין זוזין מאה דאינון סלעין תלתין אין לו אלא מנה דכיון שאמרו דאינון הנה נראה שהכל אחד אלא שטעו בחשבון וכיון שלא נודע לנו אם טעו בחשבון הזוזין או בחשבון הסלעין יד בעל השטר על התחתונה וכגון ההיא נמי דתניא בברייתא בפרקא בתרא דכתובות (ק"י:) כתוב בו כסף סתם מה שירצה לוה מגבהו וטובא נמי דכוותיהו בתלמודא והטעם הוא בכלם לפי שהספק שקול וקרוב לצד האחד כמו לצד האחר ואין מתברר כלל מתוך השטר אבל בנדון זה שמזכיר בשטר שהוא מודה שכל הממון הונח בידו וקבלו מידם לאחריות הכתובה ותוספת ונדוניא הדבר ברור שלא נתכוונו במה שכתוב בשטר לכשיתבעום יחד בהסכמה אחת אלא לומר שלא יתן לבעל חצי החוב בלא רצונה וגם לא יתן לה חצי החוב שלא ברצון בעלה אע"פ שהשטר בשם שניהם והיה מן הדין שיגבה כל אחד חלקו בלא רשות חברו ואפי' חלק חברו היה גובה אם חברו הוא בעיר דשליחותיה קא עביד כדאיתא בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"ד.) וכן לומר שאם יסכימו שניהם בתביעת החוב שיהיה הרשות בידם אף בלא עת גביית הכתובה אבל כל שתבא היא לגבות כתובתה הדבר ברור שיכולה לגבות מן החוב שאם לא כן אין כאן אחריות לכתובתה כלל שהרי אחר מיתת בעלה איננו שיסכים ובחייו אם יגרשנה לא ירצה להסכים וא"כ נפל האחריות בבירא ובכגון זה אין אומרים יד בעל השטר על התחתונה כיון דלאו אורחא דאינשי למשדי זוזיהו בכדי אדרבה מעמידין השטר על חזקתו ואין מגרעין זכותו וראיה לדבר דתניא בברייתא בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"א.) שטר שזמנו בשבת או בעשרה בתשרי שטר מאוחר הוא וכשר ואין אומרים מוקדם הוא ופסול אלא תולין שמאוחר הוא וכשר ואע"פ שיש לדחות בזו דשאני התם שהיינו פוסלין השטר לגמרי עדיין יש ראיה מדאמרי' בפרק קמא דע"ז (י'.) ההיא שטרא דהוה כתיב בה שית שנין יתירתא סבור רבנן קמיה דרב אשי למימר האי שטרא מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף אמר להו רב אשי האי ספרא דוקנא כתביה ושית שנין דמלכו בעילם דאנן לא חשבינן איהו חשיב להו הנה בכאן שלא נגרע כח השטר לומר שהוא מאוחר לפי שאין דרך האנשים לגרע שעבוד שטרם באחור זמנו של שטר אנו תולין שהסופר מנה שלא כדרך שאר הסופרים וראיה עוד מדאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ו:) ההוא שטרא דהוה כתיב בה שית מאה וזוזא שלחה רב שרביא קמיה דאביי שית מאה איסתירי וזוזא או שית מאה פריטי וזוזא א"ל דל פריטי מהכא דפריטי בשטרא לא כתבי אינשי אסוכי מסכי להו ומשוו להו זוזי וכו' הנה מבואר שאין אומרים יד בעל השטר על התחתונה במה שאין דרך לעשות כן ואפי' שלשון השטר הוא בסתם ^*(עי' לעיל (סי' ת״פ) וש״נ) כ"ש בנדון זה שמתבאר מתוך השטר שהיו המעות בידו לאחריות הכתובה שיש לנו לקיים לשון זה לזכות האשה ולפרש הלשון הראשון בדרך מסכמת לזה ולא יהיה סתירה בשתי הלשונות ואפי' אם היו שתי הלשונות הכתובים בשטר סותרים זה את זה הדין בזה לומר הכל הולך אחר התחתון ולא לומר דיד בעל השטר על התחתונה כדתנן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) היה מלמעלה מנה ולמטה מאתים למעלה מאתים ולמטה מנה הכל הולך אחר התחתון דאמרינן מהדר הוא דקא הדרי בהו וכ"ש בנדון זה שאפשר לקיים את שתיהם שיש לנו לפרש כן דה"נ אמרינן בגמרא התם (קס"ו:) בבעיא דבעי רב פפא קפל מלמעלה וספל מלמטה מאי מי חיישינן לזבוב או לא ואע"ג דפשיטא ליה בספל מלמעלה וקפל מלמטה שהולכין אחר התחתון מיבעיא ליה בקפל מלמעלה וספל מלמטה אם נקיים את שתיהן ונאמר שקפל הי' כתו' בשניהם אלא שעל ידי זבוב נמחק התחתון לפי שיש לנו להסכים ב' הלשונות אפילו באפשר רחוק כגון חששא דזבוב כ"ש בנדון זה שהלשון בעצמו נראה שמה שכתוב למעלה היה לזכות בעל השטר לומר שתכף שיתבעום שניהם בהסכמה אחת יתחייבו לפרעם אפילו בלא עת גביית כתובה אבל כל שתבא האשה לגבות כתובתה בין בחיי הבעל על ידי גט בין לאחר מותו גובה כתובתה מן החוב ההוא אף בלא הסכמת הבעל ^*(ד"מ ח״מ סי' ע״ו אות א'. רמ"א שם סס״י ע"ז ועי' בסמ״ע שם. ד״מ ורמ״א אה"ע סי' ק״ב ס"ז וע"ש בח"מ סקכ"ב) וגדולה מזו אני אומר שאף לפי הלשון הראשון הכתוב בשטר האשה גובה כתובתה מן החוב ההוא בין בחייו בין במותו ואפילו בלא הסכמתו ואפילו בעומד וצווח שאינו רוצה שהרי כיון שהאשה גובה בעד כתובתה זכות הבעל בחוב ההוא הרי תביעת האשה כתביעת הבעל הגע עצמך מי שנתחייב לחברו מנה לפורעו כל זמן שיתבענו היעלה על דעת לומר שאין כתובה ובעל חוב של מלוה גובין מחוב זה אלא מרצונו וכן אם מת זכה בו הלוה ואין יורש המלוה קם תחתיו לתובעו הא ודאי לא אם כן בנדון זה מפני שהחוב גם בשם האשה לא יגרע זכותה משאם היה בשם בעלה לבד וזה ברור וכל שכן שכתוב בלשון השטר הם ובאי כחם א"כ הרי האשה באה עתה מכח בעלה מפני שעבוד כתובתה שמוציאין מזה ונותנין לזה מדרבי נתן ואם כן טענת יצחק הראשונה בטלה מעקרה:

הטענה השנית שנסמך עליה מפני שהחוב קדם בזמן לכתובת הבן לאשתו והוה ליה כאדם המקנה לחבירו דבר שאינו ואינו בא לעולם וכיון שתולה הקנאתו בדבר שלא הגיע עדיין בשעת חיובו לא מהני ובטל הוא גם זו הטענה אין בה ממש חדא שאפילו בהקנאה ממש דקיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולא לדבר שאינו בעולם אעפ"כ אדם יכול להקנות ולהתנות בהקנאה ההיא בדבר שלא בא לעולם כדמשמע מסוגיא דפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"א:) דאפי' למ"ד המזכה לעובר לא קנה האומר המבשרני אם תלד אשתי זכר יטול מנה [קנה] דהכי מקשינן התם לר"ה דאמר משנתינו איני יודע מי שנאה ולוקמה במבשרני ועוד דאע"פ שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אדם משעבד דבר שלא בא לעולם דהא קיי"ל דאקנה משתעבד כדאיתא בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ז.) וכ"ש שיכול לשעבד ולהתנות בדבר שלא בא לעולם ^*(רמ״א ח"מ סי' ר"ט ס"ח) ועוד שבנדון זה אין אנו צריכין לשעבודו שכיון שהודה שקבל המעות מעצמו משועבד הוא וכיון שלא נפרעו חייב הוא לפרע' לבעלי השטר או לבאי כחם או לנושים בהם והדבור בזה מותר:

והטענה השלישית שאמר דשתי משמעיות בלשון תחלתו מלוה וסופו פקדון דמלת הונחו מורה על פקדון ואולי אומר כן כדי שיוכל לטעון נאנסו דאם אין זאת כוונתו מה לי הלואה מה לי פקדון דמ"מ הרי קבל המעות וחייב אותם גם בזה אין ממש בטענתו שהרי בפירוש מזכיר בשטר שהם חוב גמור והלואה גמורה וזה בהרבה מקומות בשטר ולשון הונחו אינו מורה על פקדון לבד אלא שאמרו זה לפי שהחוב הוא בידם בעד שניהם לאחריות הכתובה וקודם לכן אין רשאין לפרעו אלא מדעת הבעל והאשה לזה כתוב בשטר הונח בידנו כלשון יהא מונח עד שיבא אליהו ולא היה ראוי להשיב על טענתו זאת לחולשתה:

הטענה הרביעית שנסמך עליה מפני שהוציא הוצאות המלבושים והוצאות החתונה ופרנסתם של שניהם על שולחנו וזה עולה יותר מסך החוב גם בזה לא צדק בדברו דהא קיימא לן (בכתובות ק"ט.) כחנן במי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו דהניח מעותיו על קרן הצבי משום דעל דעת הבעל הוא עושה והוה ליה כפורע חובו של חברו ואם כן אינו נפרע לא מן האשה ולא מן הבעל ^*(עי' רמ"א ח״מ סי' רמ״ו סי"ז ובפ"ת שם סק״ג) ואף עפ"י שדעת הרשב"א ז"ל דההיא דוקא באומר לה בפירוש הריני מעלה לך מזונות מחמת מה שחייב לך בעליך וכענין פורע חובו של חברו שדמו אותה לו בנדרים ובכתובות אבל על הסתם לא הניח מעותיו על קרן הצבי היינו לומר שמשתלם מן הבעל דומה ליורד לתוך שדה של חברו ונטעה שלא ברשות אבל להשתלם מן האשה דבר פשוט הוא שאינה חייבת לו כלום אלא אם כן לותה ממנו בפירוש וכן הורה הרשב"א ז"ל עצמו שכן כתב בתשובה אף במי שהיה חייב מעות לאשה ודן שלא תקבל לו בחשבון חובה מה שהוציא לה למזונותיה. בנדון זה גם כן אף אם נאמר שהבעל חייב לפרוע לו אלו ההוצאות הנה אין מנכין לו כלום מחוב זה שהיה עומד ומונח לאחריות כתובתה שהרי אף אם פרע החוב בפירוש לבעל לבדו לא עשה כלום לפי מה שנתחייב בשטר. ועוד שכיון שמת הבעל טוענין שמא הוציא הוא הכל משלו ועל יעקב להביא ראיה ועוד שכיון שיש נאמנות בשטר החוב הדבר ברור שאינו נאמן לומר שפרעו ואפילו יביא עדים על הפרעון כדאיתא בשבועות סוף דבר רואה אני טענות האלמנה דין ומשפט יתמוכו וטענות יצחק חמיה אין להם על מה שיסמוכו. יצחק בר רבי ששת זלה"ה:

תשובה 482

לדון זכרי אלגרנטי י"א

שאלה לאה נחלצה מן הארוסין מלוי יבמה ואחר שנעשית החליצה הנזכר כדין וכהלכה הלכה ונתקדשה ליהושע וקודם החליצה לוי הנז' בטל כל מודעי ומודעי דמודעי ופסל על עצמו כל עדים שיעידו שמסר שום מודעא על החליצה הנזכרת ועתה אחר שנתקדשה לאה מיהושע הנזכר לוי הנזכר הראה שטר מודעא שמסר על החליצה הנזכרת אם השני הזר שהוא יהושע הנזכר אם יכול לקיימה אם יש לו להוציאה ואם יכול לקיימה אם יכול להכניסה לחופה בשבע ברכות ע"כ לשון השואל:

תשובה מוסכם הוא מן הראשונים והאחרונים ז"ל שהחליצה שוה לגט בדיני מסירת מודעא או בטול וכמו שנראה מסוגיא שבפרק מצות חליצה (יבמות ק"ו.) דאמרינן ^*(עי' מ"ש הגרי"פ שם גיר' השאלתות אמר רבא ולא ת"ר) התם חליצה מוטעת כשרה גט מוטעה פסול חליצה מעושית כשרה גט מעושה פסול ואקשינן ה"ד אי דאמר רוצה אני אפילו חליצה נמי אי דלא אמר רוצה אני אפילו גט נמי ומתרצינן אלא ה"ק חליצה מוטעת לעולם כשרה גט מוטעה לעולם פסול חליצה מעושת וגט מעושה זמנין כשר וזמנין פסול הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני ומייתינן עלה מתני' דערכין וכן אתה אומר בגטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ועלה דהא מתניתין בערכין פרק האומר משקלי עלי (ערכין כ"א:) אמר רב ששת האי מאן דמסר מודעא אגיטא מודעיה מודעא וכן נמי אמרינן התם ליתני עד שיתן מאי עד שיאמר רוצה אני עד דמבטל למודעיה אם כן נראה שהחליצה שוה לגט בדין העישוי ומסירת מודעא ובטולה וכמו שבגט מסירת מודעא מבטלת הגט אף בחליצה כן וכמו שבגט בטול המודעא מבטלת המודעא ומקיימת הגט כדאמרינן מאי עד שיאמר רוצה אני עד דמבטל למודעיה כן בחליצה. ובנדון זה אם לא נודע שהיה כאן אונס אלא מתוך דבריו ומסירת מודעתו אע"פ שאם לא בעל המודעא [בשעת החליצה מודעתו מודעא] כדאמרי' בפ' חזקת (בבא בתרא מ':) מודעא דמאי אי דגיטא ומתנתא גלויי מילתא בעלמא הוא כלומר אע"פ שלא ידענו שהוא אנוס כיון שהוא אומ' שהוא אנוס יש לנו להאמינו דאם אינו אנוס למה לו ליתנו ולמסור מודעא על נתינתו דבשלמא במכר אפשר שאינו אנוס ומפני שהוא צריך למעות מוכר ומוסר מודעא כדי שיבטל המכר כשיהיה לו מעות ולכן צריך שנדע שהוא אנוס אבל בגט ומתנה שאינו מקבל מעות כל שמוסר מודעא ואומר שהוא אנוס יש לנו להאמינו וכן בחליצה שדיניהן בזה שוין מכל מקום כשבטל המודעא בשעת החליצה נתבטל מודעתו ונתקיימ' החליצה כמו שהסכימו כל הראשונים ז"ל שבטול מודעא מועיל לבטל המודעא מההיא דערכין אלא שאם מסר מודעא על החליצה ועוד מסר מודעא על בטול המודעא אז צריך שיבטל בפירוש בשעת החליצה גם המודעא השנית שמסר על בטול המודעא או שיאמר בלשון כולל שהוא מבטל כל דברים שמסר שגורמין כשיתקיימו אותן דברים לבטל החליצה וכל שאומר כן במאמר כולל כל מה שקדם אף אם אמר קודם לכן הריני מוסר מודעא לכל מה שאומר ואף אם אומר דבר כולל מ"מ דברו האחרון כולל לבטל כל מה שמסר ואמר נגד החליצה ונמצאת החליצה קיימת דלעולם אנו הולכין אחר דברו האחרון וכן כתב הרמב"ם ז"ל גבי גט (פ"י מהלכות גרושין) והוא אמת ונכון אבל הרשב"א ז"ל נסתפק והיה חוכך להחמיר אם מסר מודעא גם על בטול כזה שלא יועיל הבטול ולהוציא מידי כל ספק תקן שיבטל כל מודעא ויפסול ג"כ כל עד שיעיד שמסר מודעא בפניו וא"ת מה יועיל לגבי אסור אם יעידו מ"מ כל שהוא פוסל עדיו אף הוא מבטל המודעא לגמרי אלו דבריו ז"ל. ובנדון זה ג"כ כבר פסל עדים שיעידו על מסירת המודעא וא"כ המודעא בטלה אם לא היתה בלשון כולל ואף אם הבטול לא היה בלשון כולל ואם המודעא היתה בלשון כולל והביטול היה ג"כ בלשון כולל המודעא ג"כ בטלה והחליצה קיימת וכשרה וכ"ש שפסל עדים שאין כאן בית מיחוש לדברי הכל. אמנם אם המודעא היתה בלשון כולל שמוסר מודעא על כל בטול והבטול אינו במאמר כולל שיכנס בכללו בטול כל מה שאמר קודם אז המודעא קיימת והבעול אינו מועיל ונמשך מזה שהחליצה פסולה ולפי שלא בא בשאלה לשון המודעא ולשון הבטול ע"כ הארכתי אמנם יהיו דברי אלה במי שלא ידענו שהוא אנוס אבל אם ידענו שהוא אנוס חליצתו פסולה וזהו שאמרו חליצה מעושית פסולה ואע"פ שבטל המודעא והמודעא כאלו אינה כיון שבעלה מ"מ האונס במקומו עומד ופוסל החליצה ובנדון זה לא בא בשאלה אם היה אנוס אם לאו ואיזה אונס ואם ע"י ישראל ואם ע"י כותים ואם כדין ואם שלא כדין ולכן לא אכניס ראשי בזה ולכשאשאל על דברים אלה בבאור אתחכם להם:

ומה שבא בשאלה אם המקדש יכול לקיימה או אם יש לו להוציאה ואם יכול לקיימה אם יכול להכניסה לחופה בשבע ברכות אם בטול המודעא הוא בענין שמועיל כמו מה שכתבתי למעלה והחליצה כשרה הדבר ברור שמותר לקיימה ולהכניסה לחופה כדת משה וישראל ואם הוא בענין שאינו מועיל והמודעא קיימת והחליצה פסולה אז אסורה לזר אם לא שיחלוץ היבם חליצה שניה וגם זה השני שקדשה אסור לכונסה עד שיחלוץ היבם שנית אבל אחר שחלץ לה שנית מותרת לזה שקדשה לקיימה ולכונסה ואע"ג דאמרי' ביבמות פ' האשה רבה (יבמות צ"ב:) גבי יבמה שנתקדשה לזר דאפליגו רב ושמואל דרב סבר אין קדושין תופסין ביבמה ושמואל אמר בעניותנו צריכה גט משום דמספקא ליה ופסק אמימר הלכתא כשמואל ואמר רב אשי התם השתא דאמר אמימר הלכתא כוותיה דשמואל אם היה יבמה כהן חולץ לה ושריא ליה כלומר למקדש ואקשינן איתגורי איתגור א"כ מצינו חוטא נשכר אלא אם היה יבמה ישראל נותן לה גט והותרה לו כלומר נותן לה גט המקדש והותרה ליבם ומשמע לכאורה דלמקדש אסורה אע"פ שחלץ לה היבם מדעת משום קנסא כדי שלא יהא חוטא נשכר ההיא כבר תרגמה ר"ת ז"ל דלאו למימרא דלמקדש אסורה דהא אפי' באשה שהלך בעלה למדינת הים ואמר לה מת בעליך ונתקדשה תנן התם שמותרת לחזור לו ולא החמירו עליה להצריכה גט מב' כמו שהחמירו בנשאת משום דבקדושין לא עבד אסורא וכי היכי דמותרת לחזור לראשון בלא גט הוא הדין שמותרת למקדש אחר מיתת הבעל או אם גרשה דלא אסרוה לשני אלא היכא דאסרוה גם לראשון וכ"ש ביבמה שיש לנו לומר דלא מיתסרא למקדש דאין להחמיר בה יותר מבאשת איש וכי מקשי בגמ' איתגורי איתגר לאו לאוסרה על המקדש אלא דמשמע ליה לתלמודא דמאי דאמר אם היה יבמה כהן חולץ לה דבעל כרחו קאמר שכופין אותו לחלוץ דאי לאשמעינן שמותרת למקדש מאי קמשמע לן רב אשי פשיטא דלא חמיר מאשה שהלך בעלה למדינת הים (מ"מ) [משו"ה] פריך עלה אתגורי אתגר דא"כ מצינו חוטא נשכר משום דקדש באסור יחלוץ לה יבם בעל כרחו וכי מתרצינן אם היה יבמה ישראל נותן לה גט והותרה לו ר"ל ג"כ שאם ירצה היבם ליבם כופין המקדש לגרש כדי שלא יהא חוטא נשכר אבל לעולם אם היבם מדעתו רוצה לחלוץ מותרת למקדש. ואף לדעת הגאונים ז"ל שסוברין דלמקדש לעולם אסורה כדי שלא יהא חוטא נשכר אפילו חלץ לה היבם מדעת הכא בנדון זה מותרת שהרי אף הם לא אמרו אלא בנתקדשה במזיד דהתם שייך קנסא דאי לא תקשי להו היכי מחמרינן ביבמה טפי מאשה שהלך בעלה למדינת הים [אלא] ודאי לא אמרו אלא בנתקדשה במזיד ושלא ברשות ובאשה שהלך בעלה למדינת הים מותרת למקדש ולא קנסינן ליה משום דנתקדשה ברשות כדקתני ואמרו לה מת בעליך וכ"כ הרמב"ן והרשב"א והרא"ש וכל האחרונים ז"ל וכ"ש בנדון זה דלא שייך למקנסיה שהרי נחלצה בפני בית דין כהוגן בבטול מודעא ובפסול עדים ולא הוה ליה למקדש לאסוקי אדעתיה שיש עוד ליבם מלין ושמסר מודעא על הבטול כדי לפסול החליצה וכ"ש שהמוסר מודעא על הגט או על החליצה שעובר על דברי חכמים כדאמרי' בפרקא קמא דקדושין (י"ב:) דרב הוה מנגיד אמאן דהוה מסר מודעא אגיטא אם כן לא הוה ליה לאחזוקי אינשי ברשיעי. ועוד דהתם ביבמה שנתקדשה איכא למקנסיה מפני שאסרה על היבם בקדושיו שאם כהן הוא אסורה לו לעולם ואם ישראל הוא אסרה עליו [עד] שיתן גט דלשמואל קיימי' דאמר בעניותנו צריכה גט אבל בנדון זה לא אסרה על היבם כלל בקדושיו שהרי אסורה היתה לו כבר מפני שחלץ לה ואע"פ שהיא חליצה פסולה מכל מקום פסלתה עליו כדאמר (רב נחמן אמר) שמואל בפ' כל הגט (גיטין כ"ד:) כל מקום ששנו חכמים גט פסול פסול ופוסל חליצה פסולה פסולה ופוסלת ופרש"י ז"ל פסולה להתירה לשוק אבל פוסל מן האחין שלא תתיבם להם עוד דקמו עלה בלא יבנה דכיון שלא בנה שוב לא יבנה עד כאן לשונו ואע"ג דבגט לא קיימא לן כשמואל דאמוראי טובא פליגי עליה התם והו"ל איהו יחיד לגביהו בחליצה משמע דהלכתא כוותיה ואף אם נאמר דהלכתא כרבי אלעזר דפליג עליה הא לא פליג עליה אלא בקטן ואנפליא ובכולהו אידך מודה לשמואל ואע"ג דנקט נמי במלתיה שמאל ולילה פסולין ופוסלין לאו דוקא הני ולדוגמא נקטינהו דהא בהנהו כשמואל ס"ל אבל בקטן ואנפליא דפליג עליה דשמואל ודאי בדוקא נקט דאי הוו אחריני הוה ליה למנקט להו בהדיהו וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב בכולן חליצה פסולה ופוסלת ובקטן ואנפליא כתב שאינה חליצה כלל נראה שפסק כר"א ובקטן ואנפליא דוקא פליג ובנדון זה ודאי אפי' נאמר שהמודעא קיימת מ"מ אין החליצה בטלה לגמרי אלא שהיא פסולה דומיא דחליצה מעושית דקתני עלה התם בפרק מצות חליצה שהיא פסולה וא"כ פסלה על האחין ועוד דבר הלמד מענינו הוא דחליצה מעושית הוי דומיא דחליצה מוטעית כגון שאומרים לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה דאמרינן התם (ק"ו.) דפסולה כדאמר רבי יוחנן לריש לקיש אני שונה בין שנתכוין הוא ולא נתכונה היא בין נתכונה היא ולא נתכוין הוא חליצתה פסולה ואת אמרת וכו' וחליצה מוטעית בכי האי גונא אע"ג דפסולה פסלה מן האחין כדאמרינן התם בההיא דאתאי לקמיה דרבי חייא בר אבא וכו' אמר ליה חלוץ לה ובכך אתה כונסה לבתר דחלץ לה אמר ליה השתא אפסילא מינך זיל חלוץ לה חליצה מעליתא כי היכי דתשתרי לעלמא הנה כאן מבואר דחליצה מוטעית כגון חלוץ לה ובכך אתה כונסה דקתני עלה דפסולה מ"מ פסלה עליו ודכותה נמי אית לן למימר בחליצה מעושית דפסולה ופסלה עליו ואם יחלוק חולק ויאמר זהו בחליצה מעושית שאין שם מודעא אבל המוסר מודעא על החליצה ואומר שכל חליצה שיחלוץ תהיה בטלה לגמרי הנה אם המודעא קיימת החליצה בטלה לגמרי דומיא דגט שכתב הרמב"ם ז"ל (פ' ששי מהלכות גרושין) וזה לשונו וכן מי שאמר לשנים גט שאני כותב לאשתי בטל הוא וכתב אח"כ גט ונתנו לה בפני שנים אחרים הרי זה גט בטל וזו היא מסירת מודעא על הגט עד כאן וכתב הוא ז"ל פי' שכל מקום שהוא כתב בחבורו גט בטל הוא בטל לגמרי ואם היה בעלה כהן לא נאסרה טליו משום גרושה דאפי' ריח הגט אין בו וא"כ במוסר מודעא על החליצה נאמר שהחליצה בטלה לגמרי ולא פסלה עליו. נשיב לו הנה הרמב"ם ז"ל עצמו כתב (פ' רביעי מהלכות יבום וחליצה) שהמוסר מודעא על החליצה חליצתה פסולה ושחליצה מעושית על ידי ישראל שלא כדין או על ידי כותים שאנסוהו מעצמן כדין פסולה וע"י כותים שלא כדין אינה חליצה וכתב שם בסמוך לזה זה לשונו כל מקום שאמרנו אינה חליצה או שלא עשה כלום או אינה כלום הרי אלו כאלו לא נחלצה לו ולא נאסרו עליו קרובותיה ולא נפסלה מן הכהונה ומותרת להתיבם וכל מקום שאמרנו חליצה פסולה נאסרה עליו קרובותיה ונפסלה מן הכהונה ונאסר' על האחין ואינה מתיבמ' ואינה מותרת להנש' לזר עד שתחלוץ חליצה כשרה עד כאן הנה שהרב ז"ל אינו משוה דין החליצה לדין הגט בזה שאף ע"פ שהמוסר מודעא על הגט ורוצה שיבטל הרי הוא בטל ואינו כלום אין כן בחליצה אלא חליצה פסולה היא ומועלת לפוסלה מן האחין ולאוסרו בקרובותי' ולפוסלה מן הכהונה ונראה לי שטעם החלוק שיש בין גט לחליצה בזה לדעתו הוא זה דבגט שיכול לבטלו אחר שנכתב ולומר גט זה בטל כי גט דעתו ז"ל שכשהגט ביד הבעל יכול לבטלו ואינו מגרש בו לעולם וכשהוא ביד השליח אם מבטלו בפירוש מלהיות גט ג"כ אינו מגרש בו לעולם וגריס כגרסת ר"ח ז"ל בההיא דבריש פרק השולח (גיטין ל"ב:) נהי דבטליה מתורת שליח מתורת גט לא בטליה וסבירא ליה לרב ז"ל דהוא הדין נמי קודם שנכתב הגט שיכול לבטלו אפי' בלא אונס והא דאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מ':) מודעא דמאי אי דגיטא ומתנתא גלויי מילתא בעלמא הוא דמשמע דבעינן במודעא דגיטא שיהא אנוס אלא דלא בעינן דידעינן ביה באונסיה דגלויי מילתא בעלמא הוא ומהמנינן ליה דאניס הא אם ידענו בברור שאינו אנוס או שהוא מודה כן אלא שרוצה לבטל הגט קודם כתיבתו אין זו מודעא איכא לתרוצי דלעולם אימא לך שאם אמר קודם כתיבה שהוא רוצה לבטל הגט שהגט בטל והתם מיירי בשאינו אומר שהגט יהיה בטל אלא שאומר ומוסר דבריו לעדים שהוא אנוס ובהא הוא דאמרינן דמהמנינן ליה שהוא אנוס דגלויי מילתא בעלמא הוא וצריכין אנו בזה לנאמנותו שהרי כיון שלא בטל הגט בפירוש אינו מבוטל ואע"פ שנראה מדבריו שדעתו שיבטל הא קיימא לן דגלויי דעתא בגיטא לאו מילתא היא ולכן פסלותו הוא מפני שאנו מאמינין אותו שהוא אנוס ובזה הגט פסול ופוסל כמו בגט מעושה ואם ידענו בברור שהוא משקר ואינו אנוס הגט כשר אבל אם בטלו בפירוש אע"פ שאינו אנוס הרי הגט בטל ואם מגרש בו אפי' ריח הגט אין בו אף באומר זה קודם כתיבה כמו במבטל הגט אחר שנכתב והרי הוא כאלו אמר הריני מבטל הגט מעכשיו ולאחר שיכתב אצא שאם בטלו אחר שנכתב אין לו תקנה כלל לגרש בו לעולם מכיון שנתבטל ואם בטלו קודם שנכתב יש לו תקנה בבטול המודעא ההיא קודם כתיבה אבל בחליצה אינו יכול לבטלה קודם חליצה בלא אונס שהרי כשאומר אני רוצה שכל חליצה שאחלוץ תהיה בטלה וידענו שהוא [אינו] אנוס או שהוא מודה בזה אין בדבריו כלום דהא אתי מעשה החליצה ומבעל דבריו הראשונים ואם נאמרה שדעתו לומר שהוא מבטלה מעתה לאחר שתחלץ הרי נאחר חליצה אינו יכול לבעלה שכבר הותרה לשוק אבל מודעת החליצה היא שיאמר שהוא אנוס ואנו מאמינין אותו בזה משום דגלויי מילתא הוא דומיא דגט ומתנה או אף אם לא יאמר שהוא אנוס אלא שהוא מבטל' סתם נאמר שאומר כן מפני שהוא אנוס על החליצה שאם לא כן מה לו לחלוץ ושיצטרך לבטל קודם לא יחלוץ ולא יבטל וכיון שאין מודעת החליצה אלא מחמת אונס אין החליצה בעלם מחמתה אלא שהיא חליצה פסולה ופוסלת כמו בחליצה מעושית ^*(ב״י אה"ע סס״י קס"ט. שו״ע שם סעי' נ״ג וע״ש בב"ש סק״ה) ואפשר לחלק עוד בין גט לחליצה שבגט כשהוא מבטל קודם כתיבה הוא מבטל שליחות הסופר והעדים או שאינו כותבו לשמה ולתורת גרושין ולכן הוא בטל לעולם וכן כשמבטל אחר כתיבה הוא מבטל גט זה מלתתו לעולם בתורת גרושין ולכן הגט בטל שאם לא נכתב לשמה או לא נתנו בתורת גרושין אינו גט כלל אבל בחליצה החליצה עצמה אינו יכול לבטל שתהיה כאלו לא נעשתה אלא שהוא אומר שלא יתכוין לשם חליצה ולהתירה לשוק אם כן לו יהי כדבריו אינה חליצה בטלה אלא חליצה פסולה ופוסלת כדאמרינן התם גבי חלוץ לה ובכך אתה כונסה שאינו מתכוין להתירה דהיא חליצה פסולה ופוסלת מן האחין כמו שכתבתי למעלה. ומ"מ אפי' בגט יש חולקין על הרמב"ם ז"ל שאין יכול לבטל הגט קודם שנכתב אלא אם כן הוא אנוס כמו שמפורש לרמב"ן ז"ל בפ' חזקת בחדושיו ויש סוברין דאף לאחר כתיבת הגט אינו יכול לבטלו שלא יגרש בו לעולם שכיון שנכתב בהכשר מעתה אין דבורו מועיל לבעלו וגרסינן בפ' השולח נהי דבטליה מתורת שליח גיטא גופה מי בטיל כלומר שאינו מבוטל אף אם בטלו בפי' וזה דעת רש"י ז"ל וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל חלא שכתבו שיש לחוש בדבר ולדבריהם מבואר הוא שאין מודעת החליצה מחמת בטול אלא מחמת אונס שאנו מאמינין אותו שהוא אנוס וא"כ היא פסולה ופוסלת אלא אם כן ידענו בברור שהוא אנוס על ידי כותים ושלא כדין שאז אינה חליצה כלל אבל כל שלא ידענו כן אין להאמינו בזה דלהא לא סגי ההוא טעמא דאתמר בגמרא גלויי מילתא בעלמא הוא שהרי אפשר שהוא מוסר מודעא מפני שהוא אנוס כדין או ע"י ישראל ומעתה נתבאר דבנדון זה אף אם המודעא קיימת והחליצה פסולה מ"מ פסלה עליו בחליצתו וכיון שכן אינו מן הדין לקנוס המקדש לאסרה עליו כל שחלץ לה היבם חליצה שניה ועוד שכיון שנפסלה על היבם בחליצתו הדין נותן לכופו לחולצו חליצה שניה להתירה לשוק ^*(ב"י שם רס"י קנ"ט בבד״ה) כי כן כתבו האחרונים ז"ל בההיא דחליצה מוטעית שכל שנפסלה לו כופין אותו לחלוץ לה שלא תהא עגונה (וכדאמרינן) [כדתנן] ביבמה שנדרה הנאה מיבמה בחיי בעלה שכופין אותו לחלוץ וכן בשהיה גיטה יוצא מתחת ידה כדאיתא בפרק ב"ש (יבמות קי"א:) ואם כן אין ליבם על המקדש תרעומות כדי שנקנוס אותו ולכן הדבר ברור שאף אם המודעא קיימת שהיא מותרת למקדש לכתחלה להכניסה לחופה כדת משה וישראל אמנם אחר שיחלוץ לה היבם חליצה שניה לרצונו או בכפיה על ידי בית דין עד שיאמר רוצה אני ויבטל כל מודעי בכלל כדין וכהלכה אבל בלא חליצה אסור לו לכונסה שהרי אסורה היא עליו עד שיחלוץ לה חליצה שניה:

תשובה 483

מונסון. לרבי חיים אמנטבוך י"א

שאלה ראובן כתב אלף זוז במתנה לחוד לאשתו ושעבד כל נכסיו לה בסתם לא באפותיקי כלום והיא נתנה מתנתה לחוד ללוי ואח"כ מתו גם שניהם האשה ולוי ואח"כ מכר הבעל חצי שדהו שהיה לו בשתוף עם שמעון בלא חלוקה לשמעון שותף זה והחזיק שמעון בכל שדהו בחציו שכבר היה שלו ובחציו מצד מקנת כספו ומת הבעל אחר זה ואפטרופא של בן לוי בא לטרוף חצי שדה מהלוקח שהוא שמעון והלוקח טען שהוא שותף בשדה זו ואין בעל המצר גדול ממנו אך טוב בעיניו שיהא נשום מחצית הקרקע ע"פ אנשים בקיאים בשומא ומה ששוה על פיהם יתן לאפטרופא זה והאפטרופא נתן עיניו בקרקע זה וחמדו ואמר דשמין לו ואח"כ מכריזין עליו והוא יקחנו ביותר מה ששוה ומכדי דמיו כשעור חובו והלוקח טוען דלאו דינא הוא מאי דקאמר האפטרופא לפי שבשדה זה אין בה דין חלוקה כדי לזה וכדי לזה והואיל ויש לו המחצית בו ומצרן הוא ולוקח הוא מצד אחר מצי לסלוקי לבעל חוב בזוזי כל דאית ליה זוזי ללוקח כפי מה שנשום ע"פ ב"ד דאין גוף הקרקע קנוי לבע"ח רק משועבד הוא לו ולפיכך הנו מזומן לתת לו שוה חצי שדה שהוא טורף דאם לא כן מה כח לוקח יפה וראיית הלוקח מההיא דפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"א:) בההוא גברא וכו' ובההוא דשכיב ושבק קטינא דארעא דכל דאמר לבע"ח הילך חמשין זוזי דמי קטינא סלוקי סלקוה והרב אלפסי כן פסק והרמב"ם ז"ל ג"כ אין מכריזין אחר השומא כדברי האפטרופא לפי שתלוי הדבר במקום שמכריזין ובמקומו לא נהיגי להכריז משום דבקיאי בשומא הם ופוק חזי כמה הגבאות ב"ד איכא בעירו ולא נהגו להכריז רק לשום דודאי אפטרופא זה נוהג מנהג רמאות בדרך זה להעלות בערכו חצי השדה מאד יען יש לו תביעת אלף זוז על חצי השדה כי לא נמצאו ולא הניח הבעל נכסים אחרים ליפרע מהן ולפיכך רוצה לתת האלף זוז כלם בחצי השדה כדי שישיגנו וגדולה מכל זה טען הלוקח כנגד האפטרופא דלא דינא הוא להגבות מן הקרקע בפרעון מתנה לחוד ממה שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה שאלה דאם נותן לאשתו אלף זוז משלו אגב ארבע אמות קרקע דלשון משלי משמע מנכסי ולפיכך אם עדין יש תחת ידו מאותן מטלטלין שהיה לו באותה שעה יש לה לגבות מהן שוה אלף זוז אבל לא מן הקרקעות לפי שהקנה אותה לה אגב קרקע ואין קרקע נקנה באגב ואם הבעל טוען שכבר קבלה אותן נאמן משום שכך כתוב בשטר המתנה תלך ותחזיק בכל הזהובים משלי ע"כ תורף לשון הרשב"א. ועוד טען הלוקח דאשה זו שנתנה מתנתה לחוד מוכחא מלתא לכל בני עירה שתפסה מטלטלי בעלה בעוד שלא היה בעלה מצוי בעידו והלכה לה שלא מדעתו וכל שלא נשבעה בחייה שלא תפסה מנכסי בעלה אין לו למקבל מתנתה כלום משום דלא כתב לה נאמנות בשטר מתנתה לחוד זהו מה שבא בדברי הבעלי דינין:

תשובה נראה שבזאת המתנה לחוד יש בה תנאי שאינו נוהג בשאר מתנה לחוד והוא שהתנה עמה בעלה בפירוש בשעה שכתב לה המתנה שאף אם תמות היא בחייו שלא ירשנה דאם לא כן כשמתה בעלה יורש הכל ואעפ"י שבחייה אינו אוכל פירות דקיי"ל (בב"ב נ"א:) הנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות מ"מ עדיין יש לו דין ירושה על המתנה ההיא ואף אם קדמה ומכרה ונתנה המתנה ההיא לאחר כשמתה בעלה מוציא מיד הלקוחות וכן כתב רב האי וכל הגאונים ז"ל וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל ולזה על כל פנים במתנה זו צריך התנאי הנז' ועל פי הענינים ובאותן תנאים הצריכין בסלוק הבעל מירושת אשתו כמוזכר במסכת כתובות פרק הכותב (כתובות פ"ג.) ומבואר שם למפרשים ז"ל ואחרי הניחנו שבמתנה זו היה תנאי מספיק שבעבורו אין הבעל יורשה ומתנתה ללוי קיימת נראה שטענת האפטרופא לומר שהוא יעלה בדמים הקרקע ההוא עד כדי חובו טענה היא ואעפ"י שלא נהגו להכריז זהו ששמין לבעל חוב הקרקע ונוטלה בשומת בית דין ואין צריך להכרזה כיון שלא נהגו כן מפני הטעם שהעלו בגמרא (שס ק':) משום דקרו בני אכלי נכסי דאכרזתא ולזה אין בית דין טורחין להכריז כיון שאין דרך בני העיר לקנות נכסים הנמכרין בגוביינת ב"ד שחושבין זה לגנאי להם ולא מפני הטעם שכתבת משום דבקיאי בשומא שהרי נדחה הטעם ההוא בגמרא ואין חוששין לו שהרי לפעמים יקנה אדם קרקע ביותר מכדי דמיו וכבר אמרו מפני זה (בב"מ נ"ו.) אין אונאה לקרקעות ומ"מ אף במקום שאין מכריזין אם יש מי שיתן בדמיה יותר הדבר ברור שאין בית דין מפסידין ללוה אלא מוכרין אותה למי שמעלה בה ^*(ב"י ח"מ סי' קי"ד ססע״י ח') וכ"ש בכאן לבעל חוב זה שרוצה הלוקח לסלקו בזוזי שיכול לומר לו או תן לי שעור כל חובי או אני אקח הקרקע בכדי כל חובי ומה ששנינו בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"א.) אם אמרו יתומים הרי אנו מעלין על נכסי אבינו דינר אין שומעין להם הרי אמרו בגמרא דהתם היינו טעמא משום דאית להו פסידא ליתמי שבהעלאה זו יפסידו בני כתובת הקטנה אבל היכא דלית להו פסידא ודאי מעלין בדמים והכא לית ליה פסידא ללוקח במה שזה נותן בקרקע יותר מכדי דמיו להפרע מחובו שהרי בין כך ובין כך צריך הוא ליתן לבעל חוב דמי הקרקע ואם מפני שעתה ישאר לו הקרקע בדמיו וזה יסלקנו מן הקרקע אין זה נקרא פסידא שבשביל פסידא כזו לא יוכל זה להעלות בדמים הקרקע החביבה לו בכדי כל חובו וכ"ש שיש פסידא לבעל חוב שיפסיד שאר חובו והראיה מדקיי"ל (בב"ב י"ג.) דאית דינא דגוד או אגוד בשדה שאין בה דין חלוקה והסכימו האחרונים ז"ל שמעלין בדמים יותר על שומת ב"ד כדתניא (שם:) כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים ואע"פ שיש פסידא לאחר שזה מכריחו בעלוי זה או שיתן לו מחלקו יותר מכדי דמיו או שיקבל מחלקו בסך הזה ויסתלק ^*(ב"י ח"מ סי' קע"א ססע"י ה' רמ"א שם ס"ו) והיכא דאיכא פסידא אין הדין לעלות בדמים אלא שאין זה נקרא פסידא להסתלק מן הקרקע כיון שזה אומר לו או תן לי או קח ממני וגם בנדון זה הרי זה אומר לו או תן לי כשעור חובי במעות או אקח הקרקע בחובי ואם מפני שזה יכול לעלות בכדי חובו מבלי הפסד שהרי אין חובו שוה אלא בכדי הקרקע שאין נכסים ללוה אין בכך כלום דהא קיי"ל דאפי' בעני והעשיר אית דינא דגוד או אגוד כל שהעשיר תובע לעני ואומר לו גוד או אגוד וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכות ויכול העשיר להעלות בדמים הרבה ואין העני יכול לעשות כן מ"מ כיון שהוא אומר לו או מכור לי או קח ממני דינא קאמר ליה כ"ש בנדון זה שנשתעבד הקרקע לכל חובו של זה שאעפ"י שהלוקח יכול לסלקו בזוזי כדמוכח מההיא דקטינא זה יכול לומר או תן לי כל חובי או אקחנה אני בדמי כל חובי וכן כתוב בפי' בספר חשן משפט (סי' קי"ד סעי' י"ז) וז"ל ואם יאמר המלוה אקבל הקרקע בכל חובי בלא שומת ב"ד והלוקח אמר לא כי אלא ישומו אותה ב"ד ואני אתן כפי מה שישומו אותה ב"ד אין שומעין ללוקח עכ"ל ובפ"ק דבבא בתרא (י"ב:) בההוח דזבן ארעא אמצרא דבי נשיא כי קא פליגי אמר להו הבו לי אמצרא ואמר רבא כגון זה כופין על מדת סדום מתקיף לה רב יוסף אמרי מעלינן ליה כנכסי דבר מריון והלכתא כרב יוסף ופי' הראב"ד ז"ל שאף בשהחלקים שוים יכולין לעלות בדמים החלק הסמוך לחברו ואין זה נקרא מדת סדום שלא לתת לו חלקו למצר שדהו כיון שהחלקים שוין שמאחר שזה מעלה אותו חלק בדמים אלמא קפידא הוי ועוד שזה יאמר לו אני רוצה במצר יותר שלך לפי שאחר כן תקנה אותה ממני ביותר לפי שהיא סמוכה לשדותיך ומלשון מעלינן ליה כנכסי דבר מריון נראה שיכולין לעלות בדמיה הרבה ואפי' ק' בדמיה וכן כתוב לרמב"ן ז"ל ולזה הדין עם האפטרופא בטענה זו. ומ"מ אם האפטרופא לוקח הקרקע לצרכו ולא לצורך היתומים בזה כיון שהלוקח היה שותף בקרקע זו הרי הוא כבן המצר ועדיף מיניה ויכול לעכבה בדינא דבר מצרא בכדי מה שיתן האפטרופא ליתומים בדמיו. וכן אם לקחו לצורך היתומים והיתומים הם גדולים דאית בהו דינא דבר מצרא דמאי דאמרינן בב"מ פ' המקבל (בבא מציעא ק"ח:) ליתמי לית בה משום דינא דבמצ"ר דוקא ליתומים קטנים ומשום דלאו בני ועשית הישר והטוב נינהו אבל גדולים הרי הן ככל אדם וכבר כתב הרמב"ם ז"ל דאף במי שטורף בחובו בשומת ב"ד אית דינא דבר מצרא ובענין זה נראה שהלוקח יכול לסלקם בדינא דבר מצרא בכדי מה שישומו ב"ד שהי' שוה החוב ואע"ג דקיי"ל (שם.) דשויה ק' וזבן במאתים דצריך ליתן לו מאתים דאין אונאה לקרקעות זהו אם קנאה במעות בעין אבל אלו שקנאוה בדמי חובם הרי הוא כמי שהחליף קרקע במטלטלין שכ' הרמב"ם ז"ל ששמין המטלטלין ונותן לו בן המצר דמיהן ומסלקו ^*(ב"י שם סי' קע"ה מחו' ג'. רמ"א שם ס"ט. וע"ש בש"ך סק"ט) אמנם אם הם יתומים קטנים דלית בהו דינא דבר מצרא והאפטרו' קנה הקרקע לצרכם אין יכול לסלקם משום דינא דבר מצרא אלא ישאר הקרקע ליתומי' בשתוף עם הלוקח כאשר היה מתחילה עם ראובן והלוקח ואם אין בה דין חלוקה אית דינא דגוד או אגוד ויכולין לכוף זה את זה למכור חלקו לחברו בשומת ב"ד ומעלין זה את זה בדמים:

ומה שטען עוד שאין דין מתנה לחוד לגבות מן הקרקע מתשובת הרשב"א ז"ל אינה ענין לנדון זה כי תשובת הרשב"א ז"ל היא במי שלא שעבד נכסיו רק שנתן אלף זוז בנכסיו אגב קרקע וזה אין לו לגבות אותם כי אם מן המטלטלין אם יספיקו לאלף דינרין אבל הקרקע שאינו נקנה באגב לא היה בכלל אבל זה שנתן האלף זוז באגב ועוד שעבד לו כל נכסיו בקנין לגבות מהן מקרקעי ואגבן מטלטלי הרי הכל בכלל והרי הוא כבע"ח דעלמא אמנם לשונו של שטר יוכיח עליו בזה. גם מה שטען דמוכחא מילתא שתפסה מטלטלין בחיי בעלה והיתה חייבת להשבע וכל שלא נשבעה בחייה שלא תפסה אין למקבל מתנתה כלום גם זה אינו כלום מכמה טעמים חדא שנראה שקודם זה נתנה היא המתנה וא"כ הנה זכה זה במתנה קודם חיוב שבועתה ובענין זה אין אומרים כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח.) ועוד שהאשה מתה בחיי בעלה וקודם שמכר בעלה הקרקע וא"כ מעולם לא נתחייב' זו שבועה בחיי' שנאמר כשמתה אין אדם מוריש שבועה לבניו שהרי בחייה לא נתחייבה שום שבוע' ואע"פ שאנו חושדים אותה שתפסה הנה כיון שהיה הבעל חי לא נתחייבה שבועה אא"כ יטעון לה הבעל בברי [אישתבע לי] וגם שבועה זו אינה אלא שבועת היסת ואין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו כי אם בשבועת התורה או בשבועה כעין תורה דהיינו שבועת המשנה כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגם את שטרו ועד אחד מעידה שהיא פרועה ^*(עי' ש"ך ח"מ סי' ק"ח סקט"ז) ואף באלה יש חולקין דלא אמרו אלא בבא ליפרע מנכסי יתומים והבו דלא לוסיף עלה וכן לדברי הכל אפילו יורשין גובין מן הלקוחות אע"פ שהבא ליפרע מן הלקוחות לא יפרע אלא בשבועה אין אומרים כשמת מלוה כבר נתחייב שבועה ללקוחות ואין אדם מוריש שבועה לבניו שהרי אפשר שיגבה מבני חורין או יפרענו הלוה כיון שהוא חי ולא יגבה מן הלקוחו' וא"כ אין לקרותו מחויי' שבועה ואע"פ שבנדון זה ג"כ הלוה שהוא הבעל מת והלקוחות חוזרין על יורשין וה"ל כבא ליפרע מן היורשין כדאמרינן גבי ערב בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח:) משום דערבא בתר יתמי אזיל זהו אם היו הנכסים ליורשים שאז י"ל כן לפי שיחזרו ויטרפו מן היורשין אבל בנדון זה שלא נשארו נכסים אחרים מן הבעל הא לא אזלי בתרייהו ואע"פ שבערב יש מי שאומר דאף אם נשארו נכסים מן המלוה דלא אזיל בתרייהו הוי נמי דינא הכי שכיון שגמל חסד לאביהם היורשין יפרעוהו משלהם והוי כבא ליפרע מן היורשין הנה אף מי שסובר כן מודה דבלקוחות ליכא למימר הכי שהרי עביד איניש דזבין ארעא ליומיה ולא עשה חסד לאביהם ואם כן היורשין לא יפרעוהו משלהם כיון שלא הניח להם אביהם נכסים ואין מצוה עליהם ולזה גובין יורשין מן הלקוחות ולא קרינן בהו כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וא"כ עלה הדין שאם יש תנאי בשטר המתנה לחוד שלא יירשנה בעלה שהדין עם האפטרופא ואין הלוקח יכול לסלקו בזוזי אלא א"כ יתן לו כל דמי חובו וגם לא בדינא דבר מצרא אם היתומים הם קטנים אלא שאם אין בה דין חלוקה אית דינא דגוד אגוד וישומו אותה ב"ד ואחר השומא יעלו זה את זה בדמים זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 484

אושקה. לרבי יצחק אליטנסי י"א

שאלה ראובן שלוה משמעון ונתחייב לו בקנין בכל תוקף בתפישת הגוף ועוד שעבד עצמו ליתן מטלטלין בני חורין לחק אלפאר"דא וחק זה הוא נהוג במלכות ארגון שאם אין לו מטלטלין בני חורין שהוא נתפש בגופו ועתה שמעון המלוה תבע חובו מראובן הלוה ונמצא שאין לו בקש שיהיה הלוה נתפש בגופו בפי החיוב שנתחייב לו והלוה טוען שאינו מן הדין שיהיה נתפש בגופו כי לא מצינו זה בדין תורה שיהיה אדם מישראל נתפש בגופו על שום שעבוד ושאלת הדין עם מי:

תשובה הדין עם ראובן הלוה שאין אדם יכול נשעבד עצמו ולהתנות להיות נתפש בגופו כדאמרינן בפ"ק דקדושין (י"ט:) גבי המקדש את האשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה רבי יהודה אומר בדבר שבממון תנאו קיים הא בדבר שבגוף אין תנאו קיים ופי' המפרשים ז"ל דבר שבממון שאר כסות דבר שבגוף עונה לפי שמצטערת בגופה במניעת העונה ובכאן נמי להיות נתפס בגופו איכא צערא דגופא ואינו יכול להתנות בו ועוד דאפילו בממון המתחייב מחמת צער הגוף שקיל וטרי בגמרא בבבא קמא בסוף פ' החובל (בבא קמא צ"ג.) אם אדם מוחל על צערו או לא ואע"ג דמסקינן התם דכל שאמר לו בפירוש ע"מ לפטור או בלאו כמתמיה שהוא כהן פטור וכדתניא הכני פצעני ע"מ לפטור יש לאו שהוא כהן יש הן שהוא כלאו מ"מ זה אינו אלא לענין פטור הממון וחיובו בשהכהו ופצעהו אבל שיוכל להכותו ולפצעו לכתחלה ולעבור בלאו של מכה חברו דאזהרתיה מקרא דארבעים יכנו ולא יוסיף מפני הרשות שנתן לו זה הא ודאי נא אפשר ותדע שהרי אף בראשי אברים איכא מרבוותא ז"ל דאמרי דכל שאמר כן בפי' בניחותא ע"מ לפטור פטור ומתניתין דתנן האומר סמא את עיני קטע את ידי שבר את רגלי ע"מ לפטור חייב מוקמי לה בהן כמתמיה שהוא כלאו ובודאי שאין זה אלא לענין פטור הממון וחיובו בשחבל בו אבל לא עלה על הדעת שבשביל תנאי זה יוכל לקטע את ידו ולסמא את עינו לכתחלה כי קרוב הוא שימיתנו בזה כמו שהעידה תורה שהברזל ממית בכל שהו וכן אמרו ז"ל (ע"ג כ"ח:) שורייני דעינא בלבא תלו ומטעם זה אמרו עין תחת עין ממון משום דעין תחת עין ולא עין ונפש תחת עין אלא ודאי בין בראשי אברים בין בצערו לא אמרו שאדם מוחל עליהם אלא לענין הממון המתחייב עליהן החובל אבל שיוכל אדם להתנות שיצערוהו בגופו ומפני זה יכפוהו ב"ד בצער ההוא זה אינו. ועוד דאפילו פועל קיי"ל (בב"ק קט"ז:) שיכול לחזור בו אפי' בחצי היום משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים ושמין לו מה שעשה ואע"פ שנשכר לכל היום לפי שאין תנאי מועיל לעבוד בגופו על כרחו אע"פ שהוא מלאכת אומנתו הרגיל בה אין צ"ל שלא יועיל תנאי שיהיה במסגר אסור ובבית כלא יושבי חשך ואפי' בגוביינא שעושין ב"ד בנכסיו תניא בבריי' בב"מ פ' המקבל (בבא מציעא קי"ג:) וכדרך שמסדרין בערכין כך מסדרין בבעל חוב והוא שנותנין לו מזון שלשים יום וכסות י"ב חדש ומטה ומצע וסנדליו ותפליו ואם הוא אומן נותנין לו שני כלי אומנות מכל מין ומין אע"פ ששעבד כל נכסיו והסכימו הגאונים ז"ל שהלכה היא וכן כלים שעושין בהן אוכל נפש אמרה תורה לא יחבול רחים ורכב כי נפש הוא חובל ואיך ימשכננו בגופו שצריך לבקש פרנסתו בשוקים וברחובות. ומה שטען שמעון המלוה בזה דדינא דמלכותא דינא אינו ענין לזה כלל שאין דינא דמלכותא ואף לא דינא דמלכא שיהיה אדם נתפס בעד הלואה אלא באלפרד"א לבד הוא המנהג והדין ואם זה התנה להתחייב בהלואתו כפי החק ההוא מדין תורתינו אין תנאי זה מועיל והרא"ש מטוליטול"ה ז"ל כתב כן בתשובת שאלה אפילו התנה על עצמו שיתפוס המלוה את גופו וכתב לו זה בשטר אינו מועיל ואינו יכול לאסרו ולא להשתעבד בו ע"כ. ובאמת כי בעירנו זאת נוהגין הדיינין לתפוש הלוה בגופו כשנתחייב כן והוא מצד תקלת הקהל ועוד תקנו הקהל שאף בלא חיוב יתפש כל אדם על כל תביעה שיתבעוהו או יתן ערבים על התביעה הנקרא קיום ב"ד ואני רציתי למחות בידם על התקנה ההיא באשר היא שלא כדין תורתינו ואמרו לי כי זו תקנת השוק מפני הרמאין ושלא לנעול דלת בפני לווין והנחתים על מנהגם ומכל מקום אפשר לומר שאם הלוה מוחזק שיש לו מטלטלין ומבריחן אפשר לבית דין לכופו ולאסרו גם להכותו בגופו ואם לא נתחייב בזה בפי' דהיינו דאמרינן בכתובות בפ' הכותב (כתובות פ"ו.) אמר ליה רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי למעבד האי מצוה מאי אמר ליה תנינא במה דברים אמורים במצות לא תעשה אבל במצות עשה כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו. ואע"ג דלא קיי"ל כרב פפא אלא כרב הונא בריה דרב יהושע דפליג עליה בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ד.) ולית ליה פריעת בעל חוב מצוה היינו דלית ליה כרב פפא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ופריעת בעל חוב מצוה בלחוד אלא סבר רב הונא בריה דרב יהושע שעבודא דאורייתא וב"ד יורדין לנכסיו מדינא ^*(עי' ש"ך ח"מ סי' ל"ט סק"ב בד"ה אך) ופריעת בעל חוב לאו מצוה בלחוד היא אבל לכ"ע בפריעת בעל חוב מצוה איכא ואי אמר לא בעינא למעבד מצוה וא"א לב"ד לירד לנכסיו בודאי מכין אותו עד שתצא נפשו וזהו שהרב אלפסי ז"ל הביאה להא דרב פפא בפרק הכותב אע"פ שפסק כרב הונא בריה דרב יהושע בפ' גט פשוט וכיון שאפשר לב"ד להכותו כדי שיקיים מצוה זו גם כן אפשר להם לאסרו כדאמרי' בפרק ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז.) מנא לן דכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה דכתיב הן למות הן לשרושי הן לענוש נכסין ולאסורין אבל אם הלוה עני ואין לו מה לשלם הדבר ברור שאסור לתפשו בגופו ולענות נפשו ואף אם נתחייב בזה בשטר והיה התנאי מועיל מן הדין שהרי אפילו לעבור לפניו כדי לביישו אסור כדאמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ה:) מנין לנושה בחברו מנה ויודע בו שאין לו שאסור לעבור לפניו תלמוד לומר לא תהיה לו כנושה ואיך יהיו ב"ד נזקקין לסייעו בדבר האסור וכ"ש שאין התנאי מועיל בכיוצא בזה כמו שכתבתי למעלה ואיני רואה שום צד אחר שיהיה מן הדין לתפסו בגופו כיון שאין לו מה לשלם אלא אם כן נשבע לשים עצמו בבית הסהר ושלא לצאת משם עד יפרע חובו וזהו כעין אושטגי"ש שבענין זה תופסין אותו בגופו כמו שנשבע כדי שיקיים שבועתו ^*(ב"י ח"מ סי' צ״ז סל״א. ד"מ שם אות ג'. רמ"א שם סעי' ט"ו):

תשובה 485

עוד שאלת לפרש מה שנמצא כתוב לר"ם ז"ל (בפ"י מהלכות תפלה וברכת כהנים) י' ימים שמר"ה ועד יה"כ טעה והתם בברכה שלישית האל הקדוש חוזר לראש טעה והתם בשתים עשרה מלך אוהב צדקה ומשפט חוזר לתחלת הברכה וחותם בה המלך המשפט עכ"ל והוקשה לך כי חתימה זו בברכת אחת עשרה היא ולא י"ב:

תשובה נראה כי זה הוא כשגגה שיוצא והרב ז"ל טעה בחשבונו שהרי בכל ספריו נמצא כן גם בפ' שני כתב כן ובעשרת ימים שבין ר"ה לי"ה חותם בברכה שלישית המלך הקדוש ובשתים עשרה המלך המשפט ואם היינו דוחקים כי מפני שהיום הראשון מעשרת ימים אלו הוא תענית צבור מנה הרב ז"ל עננו בחשבון זה לפי ששליח צבור אומרה ברכה לעצמה בין גואל לרופא הנה יקשה לזה איך מנה שם בפרק שני בסמוך לזה ברכת הודאה בשמנה עשרה שכתב שמוסיפין וכתוב לחיים בברכת שמנה עשרה עם שיהיה זה דוחק גדול שאינו דרך הרב ז"ל שימנה הברכה ההיא בכלל החשבון ואינה ברכה לעצמה רק לשליח צבור וליום אחד מן העשרת ימים בלבד ולכן בודאי נראה שהיה כשגגה שיצאה מלפניו:

תשובה 486

עוד שאלת כי נהגת להסתכל בד' ציצית בשעת קריאת שמע כשאתה מגיע לוראיתם אותו מפני שראית כן לרב רבי יונה ז"ל בס' היראה וכן בספר עמודי גולה מונה מצוה לעצמה להסתכל בציצית ואמרת כי יש לועגים עליך בזה ונסמכים ממה שמצאו תשוב' נטרונאי ז"ל שמלמדין למי שעושה כן שלא יעשה שא"כ כשמגיע לוקשרתם נאמר שיאחז תפליו ובשמניע לוכתבתם נאמר שיהא צריך לבא לביתו ויניח ידו על מקום מזוזה:

תשובה עם היות שאין נראה שתמנה הראיה מצוה לעצמה כמו שכתו' בספר עמודי גולה כי אין זה נתינת טעם למצוה זו כמו שאמרו ז"ל (במנחות מ"ג:) וראיתם אותו ראיה מביאה לידי זכירה זכירה מביאה לידי עשיה וטעם המצוה אין ראוי שתמנה מצוה לעצמה ושאר מוני המצות לא מנוה מצוה לעצמה אבל כיון שהראיה היא תכלית ראשון למצוה זו כדי שיבא לתכלית האחרון שהיא קיום המצו' טוב וראוי להסתכל בציצית בשעת העטיפה כשמברך עליה וכן אני נוהג ואתה שנהגת להסתכל בה בשעת קריאת שמע כשאתה מגיע לוראיתם אותו אל תניח מנהגך כי מנהג יפה הוא וחבובי מצוה הוא וכך היה נוהג מורי החסיד הרב רבי פרץ הכהן זצ"ל ומה שהקשו שאם כן יעשה כן בתפלין יעשה ויעשה שהרי חייב אדם למשמש בתפליו בכל שעה כדי שיהא זריז בהם כדאמרי' בפ"ק דשבת (י"ב.) חייב אדם למשמש בתפליו בכל שעה קל וחומר מציץ מה ציץ שאין בו אלא אזכרה אחת אמרה תורה והיה על מצחו תמיד שלא יסיח דעתו ממנו תפלין שיש בהן כמה אזכרות על אחת כמה וכמה ואם כשמגיע לוקשרתם ממשמש בהם כל שכן שהוא מנהג יפה והרב רבי יונה ז"ל בספר היראה כן כתב גם בתפלין ומה שהקשו יעשה כן במזוזה אינו ענין שאם אמרו במה שהוא לבוש ומזומן לפניו לא אמרו במה שהוא קבוע בכותל ואינו לפניו. ועוד שבציצית הזכיר הכתוב הראיה כדי שיבא לידי זכירה ובתפלין גם כן שמשמוש בהן מצוה כדי שיהא זריז בהן ואם עושה כן כשמזכיר וקשרתם משום חבובי מצוה כל שכן שמפליא לעשות אבל במזוזה אינו כן ולכן אחוז במנהגך אל תרף והלועגים עליך בזה לא יפה הם עושים ^*(ב"י או"ח סי' כ״ד בסד"ה כתב. שו"ע שם ס״ג ד' ושם סי' ס"א ס"ה):

תשובה 487

עוד שאלת במה שאמרו ז"ל (ביצה ו'.) יום טוב שני לגבי מת כחול שויוה רבנן ואמרו המפרשים ז"ל שמותר להוליכו לקוברו אפי' כמה מילין רחוק ויש מהן שמתיר אפי' לחזור לביתם שלא תהא מכשילן לעתיד לבא ונסתפק לך אם מת לראובן מת בתוך ביתו וצריך לקברו חוץ לתחום אם מותר לשמעון ללוותו אם נאמר כיון שאין זה צורך קבורת המת רק לכבוד ראובן שלא ילך לבדו עם הכותים שמוליכין את המת לא יחלל י"ט שני. וכן נסתפק לך בי"ט ראשון שחל להיות בערב שבת ולא אפשר בעממין כגון שאין במקומו בית הקברות ולהמתין עד יום ראשון לא ירצו גויי מקומו להוליכו יען הוא יום אידם ולהמתין עד יום שני הרי המת מסריח בנתים והוא מתבזה בין החיים והם מתבזין ממנו אם יש תקנה בדבר וכדת מה לעשות:

תשובה לכבוד ראובן לבד הדבר ברור שאין מותר לשמעון לחלל י"ט שני דלגבי מת שויוה רבנן כחול ולא לגבי חי אבל בכאן לא כבוד ראובן לבד הוא אלא כבוד המת המלוה אותו וכל דבר שהוא כבוד המת עושין לו בי"ט שני כדרך שעושים בחול ואע"פ שאינו הכרחי בקבורתו שהרי אמרו ז"ל י"ט שני לגבי מת כחול שויוה רבנן אפי' למיגז ליה גלימא ולמיגז ליה אסא ^*(ב"י או"ח סי' תקכ"ו בד"ה וכתב הריב״ש. שו"ע שם ס"ו) והדבר ידוע שאין מלאכות אלו מעכבות בקבורה שהיה אפשר לכורכו בתכריכיו בלא תפירה ואפשר לו ג"כ בלא הדם ובלא חופה של חתנים ואפילו הכי מותר שכל דבר שהוא כבודו ומנהג בעלמא הותר בו כחול וכתוב בהלכות גדולות ומותר ללוות את המת בי"ט ראשון בתוך התחום נראה מדבריו הא בי"ט שני אפילו חוץ לתחום וכן כתב הרב רבי יצחק בן גיאת ז"ל וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל:

ומה שנסתפק לך בי"ט ראשון הסמוך לשבת ואינו מוצא עממין בו ביום או שהוא רחוק מבית הקברות מה יעשה:

תשובה הדבר ברור שלעולם א"א לעשות בי"ט ראשון ע"י ישראל אפילו בי"ט הסמוך לשבת כדאמרינן במס' שבת פ' ר' אליעזר דתולין (קל"ט.) עובדא הוה בבי כנישתא דמעון בי"ט הסמוך לשבת ולא ידענא אי מלפניה אי מלאחריה ואתו לקמיה דר' יוחנן ואמר להו יתעסקו בו עממין הנה כאן מבואר שאפי' בי"ט הסמוך לשבת מלפניו שאם לא יקברוהו בו ביום ישהא עד מחרת השבת לא התיר רבי יוחנן בי"ט ראשון אלא ע"י עממין שהוא שבות דאמירה לכותי ולא מלאכה ע"י ישראל וכן בפ"ק דר"ה (כ'.) אמרינן איכא בינייהו יום טוב הסמוך לשבת בין מלפניה בין מלאחריה למ"ד משום מתיא אפשר בעממים הנה כאן מבואר דאף בי"ט שלפני השבת דוקא בעממין ובשבת עצמו ובי"כ אפי' בעממין לא ומשום הכי מעברינן לאלול ^*(ב"י שם בסד"ה כתב הר"ן. שו"ע שם ס"ג). ומה שאמרת מה יעשה אם יסריח תמה על עצמך דוד מלך ישראל מוטל בחמה בשבת לא התירו לטלטלו רק ע"י ככר או תינוק כדאיתא בפ' במה מדליקין (שבת ל':) וכן נמי בפ' כירה (שבת מ"ג:) מסיק תלמודא דמת המוטל בחמה וליכא ככר או תינוק אסור לטלטלו [אפי'] מן הצד ובדוחק התירו לטלטלו כדי להצילו מפני הדליקה מטעם מתוך שאדם בהול על מתו אי לא שרית ליה אתי לכבויי ואף בזה דעת הרב אלפסי ז"ל שלא הותר אלא ע"י טלטול מן הצד לא בטלטול גמור. ולכן בי"ט שלפני השבת אין תקנה אחרת רק שיקברנו בו ביום ע"י עממין בביתו ויפנהו משם לאחר השבת ויקברנו עם אבותיו או שיעשה לו בי"ט על ידי [עממין] ארון וישימהו בו ויחמרהו בחמר ובזפת כדי שלא יהא ריחו נודף ולמ"ש יקברנו ^*(ב״י שם בד"ה וכתב עוד. מג"א שם סק"א) וחיים ושלום על ישראל:

תשובה 488

עוד שאלת לבאר מה שכתב הר"ם ז"ל (בהלכות מלוה ולוה פ"ג) אלמנה בין שהיא עניה בין עשירה אין ממשכנין אותה לא בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה ולא ע"פ ב"ד שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה ואם חבל מחזירין ממנו בע"כ ואם תודה לו תשלם ואם תכפור תשבע אבד או נשרף קודם שיחזיר לוקה עכ"ל ושאלת אם תודה היאך תשלם אם אין ממשכנין אותה ע"פ ב"ד:

תשובה מה שכתב הר"ם ז"ל בין שהיא עניה בין שהיא עשירה משנה בב"מ פרק המקבל (בבא מציעא קט"ו.) ור"ש פליג התם בגמרא ואמר עניה אין ממשכנין אותה עשירה ממשכנין אותה שאם אתה ממשכנה אתה חייב להחזיר לה ואתה משיאה שם רע בשכנותיה דר"ש דריש טעמיה דקרא שאסור החבלה באלמנה אינו אלא בעניה ומפני החשד מפני שהוא משיאה שם רע בשכנותיה בהיותו תמיד נכנס אצלה בחזרה ולזה בעשירה שאין המשכון צריך לה מותר למשכנה שהרי לא יהיה חייב בחזרה ולא קיי"ל כר"ש אלא כסתם מתני'. אבל מה שכתב הרב ז"ל לא בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה חלקו עליו המפרשים ז"ל שאין נקרא חובל אלא שלא בשעת הלואה אבל בשעת הלואה מותר וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל. ומה שכתב ואם חבל מחזירין אותו בעל כרחו נראה לי דאתי' כרבא דאמר בפ"ק דתמורה (ד':) דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני אלא שבלאו דלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו אי עבד מהני שאינו צריך להחזיר לו אלא כסות יום ביום וכסות לילה בלילה משום דגלי ביה קרא השב תשיב את העבוט כבא השמש מעיקרא לא כדאיתא התם בתמורה פ"ק (ו'.) ומה שכתב הרב ז"ל ואם הודת תשלם ואם תכפור תשבע לא בא לומר שלא יוכל לטעון על המשכון עד כדי דמיו במגו דלקוח הוא בידי אם משכן אותו שלא בעדים שהרי באיש דומיא דאלמנה דהיינו בחבל כלים שעושין בהן אוכל נפש יכול לטעון עד כדי דמיהן אי ליכא עדים על החבלה דהכי אמרי' בגמרא התם (קט"ז.) בההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה ואמר ליה אביי זיל אהדריה דהוה ליה דברים שעושין בהן אוכל נפש ותא קום בדינא עליה אמר רבא לא צריך למיקם בדינא עליה יכול הוא לטעון עד כדי דמיו וקיי"ל כרבא ואפילו אביי לא פליג עליה אלא משום דס"ל דסכינא דאשכבתא הוי מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואינו נאמן לומר לקוח הוא בידו וליכא מגו אבל בשאר דברים מודה. אבל דעת הרמב"ם ז"ל בזה לומר אע"פ שאין ממשכנין אותה אם היא מודה שחייבת תשלם כלומר ב"ד כופין אותה לפרוע ומגבין למלוה מנכסיה שלא אמרה תורה אלא שלא למשכן בתורת משכון לבד להבטחת חובו אבל להגבות למלוה את חובו מגבין וכן כתבו האחרונים ז"ל וכן אם תכפור חייבת היא לישבע אע"פ שהיא אלמנה כדרך שאר האנשים. ומש"כ אבד או נשרף קודם שיחזיר לוקה הוא שדעתו ז"ל שלאו זה נתק לעשה ויש לו תקנה בחזרה וכל זמן שהמשכון הוא בעין אפשר להחזירו אינו לוקה ואם נשרף או נאבד שאי אפשר בחזרה אז הוא לוקה כמו שמוזכר ענין זה במס' מכות (ט"ז.) בלאו הנתק לעשה אבל הראב"ד ז"ל השיג עליו בזה לומר שאפי' נאבד או נשרף אינו לוקה שכיון שהוא חייב באונסי המשכון א"כ כשנאבד או נשרף חייב הוא בתשלומיו וא"כ אי אפשר שיתחייב מלקות שאין אדם לוקה ומשלם ובמס' מכות פ' הן הלוקין מוכיח בבאור כדברי הראב"ד ז"ל ^*(עי' בערוך לנר שם בד״ה כיון מ״ש לישב קושית הה״מ [שהיא ג״כ קושית הריב"ש] על הרמב״ם הנ"ל מהסוגיא שם ולפמ״ש הריב״ש כאן "שלא אמרה תורה אלא שלא למשכן בתורת משכון וכו' אבל להגבות למלוה את חובו מגבין וכו'״ אזיל דברי העל"נ כמבואר למעיין שם ושפיר כתת הריב"ש דבגמ' שם מוכח בביאור כהראב״ד) ושלומך יגדל כנפשך וכנפש נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 489

אושקה. לרבי ברוך בן אלתנאסי י"א

שאלת אפטרופוס שלא באו עדין לידו מנכסי היתומים כלום אלא שהתחיל להתראות בעדם כמו אפטרופוס בפני בית דין כמה פעמים וטען בעדם והפך בזכותם וגם הודה בגוביינא שעשתה האלמנה אם היתומים בנכסיהם ועתה רוצה לחזור בו מלהיות עוד אפטרופוס בנכסיהם וטוען שביון שלא החזיק בנכסיהם יכול לחזור בו כדתניא בתוספתא (ב"ב פ"ח ה"ג) אפטרופין עד שלא החזיקו בנכסי יתומין יכולים לחזור בהן משהחזיקו אין יכולין לחזור בהן ע"כ. ומה שטען בעדם גם שהודה בגוביינא אין זה נקרא חזקה בנכסים וקרובי היתומים טוענין דהוי במו שהחזיק בנכסים ואינו יכול לחזור בו ושאלת הדין עם מי:

תשובה נראה שהדין עם הקרובים ואינו יכול לחזור בו דאיברא ודאי דמתחלה אין בית דין יכולין לכוף שום אדם להיות אפטרופא בנכסי יתומים ואע"ג דמצוה קא עביד אין בית דין כופין עליה מדאמרינן במסכת גטין פרק הנזקין (גיטין נ"ב:) גבי שבועת האפטרופין אי רמית עליה שבועה אתי לאמנועי נראה שיכול הוא להמנע מלהיות אפטרופא אמנם אחרי שהתחיל במצוה וטען בעדם אומרין לו מרוק. וזהו שפי' רש"י ז"ל שם אתי לאמנועי מתחלה מלקבל עליו נראה מדבריו שאם קבל עליו אינו יכול לחזור בו ומ"מ נראה מן התוספתא שלא בקבלה לבד בהודאת פיו בפני ב"ד מבלי שיתחיל להתנהג באפטרופסות יתחייב בזה דמדתניא בתוספתא יכולין לחזור בהן ואין יכולין נחזור בהן ולא תניא כופין אותן ואין כופין אותן משמע שכבר הודו לקבל האפטרופסות ועתה חוזרין בהן ואעפ"כ יכולין הן כל שלא יחזיקו בנכסים אמנם נראה שאם התחילו להתנהג במנויים כמו אפטרופין שאין יכולין לחזור בהן דומיא דפועלין שאם חוזרין בהן משהתחילו במלאכה ידן על התחתונה כדאיתא בב"מ פ' השוכר את האומנין (בבא מציעא ע"ה:) ומאי דקתני בתוספתא החזיקו בנכסים לאשמועינן רבותא דקבלת הנכסים הוי התחלה ואע"פ שלא התחילו להתעסק באפטרופסות יותר מזה וא"כ מי שנתראה בפני ב"ד כמה פעמים כמו אפטרופא וטען בעדם הוי התחלה ונתחייב מעתה לגמור ^*(ב״י וד״מ ח״מ סי' ר"צ אות י״ג. רמ"א שם סכ״ג ועי' לעיל סי' תס״ח) ואף אם נאמר דבעינן חזקה בנכסים ממש כפשט לשון התוספתא הנה בזה האפטרופא שהודה בגוביינת האלמנה אין לך החזיק בנכסים גדול מזה שהרי הוא כאלו קיים במכירת נכסיהם ומה שהחזיקה האלמנה בנכסים מכח הודאתו הוי כמו אם החזיק הוא בהם והגע עצמך אפטרופוס שלא החזיק עדין בנכסי יתומים ומכר מקרקעותיהם והחזיק בהם הקונה מכחו הנאמר שכיון שהוא עצמו לא החזיק בהם שיהיה יכול לחזור בו הא ודאי ליתא אלא עדיף מהחזיק בנכסים והא נמי דכותה היא כיון שהודה בגביית האלמנה ולכן נראה לי שאין האפטרופא יכול לחזור בו. נאם דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת

זלה"ה:

תשובה 490

שאלני השר הנכבד דון מיקל דיגודיאה

ריב היה בין שני יהודים ונגשו אל המשפט ותבע האחד כנגד חברו על שחבל בו והכהו והנתבע כפר בתביעתו ולאמת טענתו אמר הנתבע לפני השופט יש לי עדים פלוני ופלוני יהודים ופלוני ופלוני ישמעאלים שהיו שם בשעת ריבנו וראו שלא עשיתי לו שלא כהוגן ולכן בבקשה ממך קבל עדותם אמר לו השופט אל הנתבע הזה האתה רוצה שאשאל עדיך אלה ואגמור הדין על פי עדותם השיב הנתבע הן ואח"כ נשאלו העדים לבקשת הנתבע הנזכר והעידו כנגדו ועתה אחר שידע הנתבע וראה שהעדים העידו כנגדו חזר בו וטוען שאין עדותם של אלו מועיל כי היהודים שהעידו כנגדו הם אויביו ומפני איכה העידו והישמעאלים ג"כ אינן כשרים להעיד בדין תורת משה לפי שאינם בני ברית ושאלני השר הנזכר אם יש ממש בטענת הנתבע הנזכר בדין תורתינו אחרי שנתקבלו העדים לבקשתו והודה בפני השופט שיגמר הדין על פי עדותם:

תשובה נראה בעיני שאין טענות אלו של הנתבע כלום ויכול השופט לדון ע"פ עדות העדים. תחלה כי עדות העדים היהודים אינו נפסל בטענת איבה לפי שלא נחשדו ישראל על כך להעיד עדות שקר מתוך איבה כמו שמבואר במס' סנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין כ"ז:) שאין האוהב והשונא פסולין להעיד כי אם לדין לבד ועוד שהרי נתקבל עדותם לבקשתו וקבל עליו בפני השופט שיתחייב או יפטר ע"פ עדותם וא"כ אינו יכול לחזור בו כמו ששנינו במסכת סנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין כ"ג.) נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמנין עלי שלשה רועי בקר רבי מאיר אומר יכול לחזור בו וחכ"א אין יכול לאזור בו ואפסקה הלכה בגמ' שם כחכמים ופירשו המפרשים ז"ל דהך מתניתין בין לעדות בין לדין קאמר ^*(שו״ע ח"מ סי' כ״ב ס״א. וע"ש בסמ״ע סק"א) ואע"פ שאמרו בגמ' דלאחר גמר דין מחלוקת אבל קודם גמ"ד דברי הכל יכול לחזור בו כיון שלא קנו מידו כבר הסכימו הרבה מן האחרונים ז"ל אשר ראוי לסמוך עליהם דלגבי עדות הוי גמר דין כל שנתקבל עדותן בב"ד כמו שאם קבל פסול לדין הוי גמר דין איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב וכן כשהאמין הבעל דבר עצמו בשבועה הוי גמר דין כשנשבע כמו שאמרו בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ח.) רצונך השבע וטול אינו יכול לחזור בו וכל שכן שבשבועה אפי' קודם שנשבע אינו יכול לחזור בו שמיד שאמר לו בפני ב"ד רצונך השבע וטול וקבל עליו זה לישבע הוי כגמר דין שיטול זה בשבועה כמו שהסכימו גדולי האחרונים הרמב"ן והרשב"א ז"ל וגרסינן נשבע ואינו יכול לחזור בו שלא כדברי הרמב"ם ז"ל. ומזה הטעם השני ראוי לדון גם על פי עדות הישמעאלים כיון שקבלם עליו נתקבל עדותן בב"ד ואם יאמר אומר עדות הישמעאלים גרע מעדות קרובים ורועי בקר לפי שעדות קרובים כשר לעלמא וכן רועי בקר אין פסולם אלא מדרבנן אבל אלו שאינן בני ברית המאמינם עליו אין בדבריו כלום וגוזמא בעלמא קאמר. הא ליתא שאין גוזמא גדולה ממי שהוא פטור לגמרי ומאמין הבעל דבר עצמו כגון ההיא דרצונך השבע וטול וכן מה שאמרו בתוספתא (סנהדרין פ"ה סה"א) היה חייב לחבירו שבועה אפילו נשבע בחיי הקרן אינו יכול לחזור בו ואין לך גוזמא גדולה מזו ואע"פ כן כיון שקבל עליו בפני ב"ד אינו יכול לחזור בו בנדון זה גם כן שקבל עליו עדות הישמעאלים בפני השופט ונתקבלה עדותן לבקשתו אינו יכול לחזור בו נאם החותם לבקשת השר הנכבד הנזכר ובמצותו יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 491

שיאה. לרבי חיים הלוי י"א

שאלת ראובן נשתעבד לשמעון בקנין גמור באדר שנת חמשת אלפים ומאה ושלש לפרוע לו סך ידוע לחדש כסלו הבא ראשון ושעבד לו קרקעות בסתם והאמינו בזה הלשון נאמן יהא המלוה ויורשיו אחריו עלי ועל יורשי אחרי כשני עדים כשרים ואין כתוב שם שלא ישמיטנו בשביעית ועתה שנת חמשת אלפים קמ"ב בא יורש המלוה שמת לוה בחיי מלוה ונסתפק לנו אם זה השטר בטל מחמת השמטה או אמרינן משום שעבוד קרקעות שנכתב שם בסתם הרי הוא כנגוש. ועוד נסתפק בו משום שמת לוה בחיי מלוה ונתחייב מלוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו והרי השטר בטל ואין גובין בו ואין קורעין אותו או דלמא כבר האמינו לו וליורשיו אפי' לא האמינו בפרט בין שמת לוה בחיי מלוה וכו':

תשובה אין השטר בטל מחמת השמטה ולא מן הטעם שנסתפק לך משום שעבוד קרקעות הנכתב בו בסתם דהא קיי"ל כרב ושמואל דאמרי דבין יש בו אחריות נכסים בין אין בו אחריות נכסים ואף רבי יוחנן דס"ל דיש בו אחריות נכסים אינו משמט הדר בו ואמר בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה ואוקי ברייתא דקתני דשטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמט כב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי כדאיתא בגיטין פ' השולח (גיטין ל"ז.) ואפי' במשכנתא דאתרא דמסלקי קיי"ל דשביעית משמטתה כדאיתא בב"מ פ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ז:) אבל הטעם בכאן שאין השטר בטל מחמת השמטה הוא משום דטענינן להו ליתמי כל מה דמצי טעין אבוהון ואי הוה אבוהון קיים הוה טעין פרוזבל היה לי ואבד והיה נאמן משום דלא שביק איניש היתרא ואכל אסורא כרב דס"ל הכי בפ' השולח (גיטין ל"ז.) ואיהו גופיה הוה פתח ליה דלמא פרוזבל היה לך ואבד וכן פסק הרמב"ם ז"ל וכל הפוסקים אע"פ שהרב אלפסי ז"ל לא הביאה בהלכות וכבר כתב הרשב"א ז"ל שאף בזמן הזה כותבין פרוזבל דלא בעינן בי דינא כבי דינא דסורא ונהרדעא והוכיח זה בראיות ואפי' למאן דבעי בי דינ' דאלים לאו כב"ד דסורא ונהרדע' אלא בי דינא רבה באתריה ויפתח בדורו כשמואל בדורו (ר"ה כ"ה:) ובי דינא באתריה כרב אמי ורב אסי באתרייהו וכן דעת ר"ת ז"ל וכן נראה מדברי הרב אלפסי ז"ל שכתב סתם דיני פרוזבול כמ"ש כל זה בארוכה לרשב"א ז"ל ^*(ב״י ח"מ סי' ס"ז סעי' כ״א ועי' בשו״ע ורמ"א שם סעי' י״ח) ואפי' את"ל דאע"ג דכותבין פרוזבול מכל מקום לא נהיגי למכתביה וכיון דכן לא טענינן ליתמי במלתא דלא שכיח מכל מקום טענינן להו דלמא התנה בשעת הלואה ע"מ שלא תשמיטנו בשביעית ^*(ב״י שם מחו' י"ח. שו"ע שם סכ"ט) והיה נאמן במגו דאי בעי אמר פרוזבל היה לי וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל. ועוד הוסיף הרמב"ן ז"ל דאפי' למאן דס"ל אין כותבין פרוזבל נאמן לומר ע"מ שלא תשמיטנו בשביעית הלויתי שטענה זו בעצמה היא כדי להאמין בה דכיון דאיכא תקנתא לא שביק היתרא ואכיל אסורא והשתא בפרוזבל נאמן דאיכא למיחש דלמא לא אזדקיקו ליה בי דינא בהך טענה לא כ"ש. וכבר כתב ר"ת ז"ל דהך טענה דלא שביק התירא ואכיל איסורא טענא אלימתא היא ונאמן בה בלא שבועה וכן הסכימו האחרונים ז"ל וכיון שהאב היה נאמן בטענה זו ודאי טענינן להו ליתמי הכי. גם מחמת הספק השני שנסתפק לך אין השטר בטל וגובין בו שכיון שהאמינו הלוה למלוה אפי' מן היורשין בפי' נאמנות זה מועיל ולא היה צריך לישבע כדברי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל והרב בעל העטור והרמב"ן ז"ל שנאמנות בפי' מועיל אפי' מן היורשין דתנאי שבממון הוא ואפי' לדברי האומרים שאין שום נאמנות מועיל לגבי יורשין היינו שאם לא מת המלוה היה צריך לישבע אבל כשמת לא אמרי' כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דכיון דמדינא נאמנות היה מועיל אפי' מן היורשין דתנאי שבממון הוא אלא דס"ל דרבנן אלמוה לתקנתי' שלא לעקרה בתנאי לא מחמירין בה ולא מוסיפין בה למימר אין אדם מוריש שבועה לבניו כדאמרינן עלה התם בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח:) הבו דלא לוסיף עלה. ועוד דהא לא אפסיקא הלכתא התם כרב ושמואל דאמרי כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו אלא דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד כרב ושמואל עבד והלכך הכא שיש בו נאמנות בפי' אפי' לגבי יורשין עבדינן לכתחלה כרבי אלעזר ולא מקילילן ביה תרי קולי וכ"כ הרב בעל המאור ז"ל ששמע בשם חכמי נרבונא וכתב שהוא פסק נאה והגון ומשובח וראוי לסמוך עליו ^*(עי' בב״י שם סי' ק"ח סעי' כ״ב. שו״ע שם סעי' י"ג ועי' בש״ך שם סי' ע"א סקל"ח ועי' בשו״ת פרח מט"א ח״ב ס״ב וע" לעיל (סי' קס״ט)) אמנם צריך לעיין בלשון הנאמנות הכתוב בשטר אם כתוב בו בפי' שיהיה נאמן לומר לא נפרעתי ואם כתוב בו סתם ובלשון קצר כמו שבא בשאלה אם הוא נקשר בלשון השטר עם עניני הפרעון שאם לא כן יש לספק שמא לא האמינו אלא בענין השטר עצמו כגון שלא נתן לו עדין המעות או שהיה אמנה או שהיה תנאי ביניהם אבל על הפרעון לא האמינו ודברי הרשב"א ז"ל בתשובה נוטין כן. שאר האמתלאות שכתבת איני רואה בהן עקר לבטל כח השטר אלא שראוי לדיין להחמיץ הדין ולחקרו יפה יפה כדי שיתברר לו אמתת הדבר ולאמת יוציא משפט נאם דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 492

לנכבד דון יוסף קטורזי י"א

שאלת אלמנה שלא נשבעה ומתה אם יורשיה גובין כתובתה אם לאו:

תשובה אין יורשיה גובין מאחר שמתה ולא נשבעה שכיון שאין האלמנה גובה כתובתה מן היורשין אלא בשבועה כדתנן בשבועות בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ה.) ובכתובות פ' הכותב (כתובות פ"ז.) ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה ובגטין פרק הנזקין (גיטין נ.) מסקינן דיתומים שאמרו גדולים ואין צריך לומר קטנים בין לשבועה בין לזבורית אם כבר נתחייבה שבועה ליורשי בעלה וכשמתה אינה מורישה השבועה לבניה דהוה ליה כמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה דאין אדם מוריש שבועה לבניו ואין יורשיו גובין החוב מיורשי לוה לרב ושמואל דאית להו הכי בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח:) ואמרינן התם דכיון דלא אפסיקא הלכתא לא כרב ושמואל ולא כרבי אלעזר דפליג עליהו דלא מגבינן בהך שטרא דדלמא הלכתא כרב ושמואל ולא קרעינן ליה דדיינא דעבד כרבי אלעזר עבד והתם משמע דבדין זה הכתובה והחוב שוין דהתם מוקמינן מתניתין דקתני מתה יורשיה מזכירין כתובתה עד כ"ה שנים אליבא דרב ושמואל בשנשבעה ומתה משמע הא לא נשבעה ומתה אין יורשיה גובין כתובתה וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בהלכות כתובות בפ' הנושא וכן הרמב"ם ז"ל (פ' י"ו מהלכות אישות) וז"ל מתה האלמנה קודם שתשבע אין יורשיה יורשין מכתובתה כלום שאין לה כתובה עד שתשבע ע"כ לשונו ומיהו אין קורעין הכתובה אע"ג שאין מגבין אותה כמו שכתבתי אמנם אם יש בכתובה נאמנות בין ממנו בין מיורשיו בענין זה יורשיה גובין כתובתה אע"פ שלא נשבעה שהרי לא היתה צריכה לשבועה כיון שהאמינה אפי' מן היורשים כדברי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל שנאמנות בפי' אפי' ליורשי' מהני דתנאי שבממון הוא ואפי' לדברי האומרים דאין שום נאמנות מועיל לגבי יורשין היינו שאם לא מתה לא תגבה בלא שבועה אבל במתה לא אמרי' כבר נתחייבה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דכיון דמדינא נאמנות היה מועיל אפי' לגבי יורשין דתנאי שבממון הוא אלא דס"ל דרבנן אלמוה לתקנתיהו שלא לעקרה בתנאי לא מחמרינן בה ולא מוספינן בה למימר אין אדם מוריש שבועה לבניו כדאמרינן עלה התם הבו דלא לוסיף עלה. ועוד דהא לא אפסיקא הלכתא כרב ושמואל אלא דייני דעבד כרבי אלעזר עבד דעבד כרב ושמואל עבד והלכך לא מקילין בה תרי קולי ויורשיה גובין כתובתה וכ"כ הרב בעל המאור ז"ל ששמע בשם חכמי נרבונא הגדולים ז"ל וכתב שהוא פסק נאה והגון ומשובח וראוי לסמוך עליו ^*(ב"י אה״ע רס"י צ"ו ועי' לעיל (סי' תצ״א) וש"נ):

תשובה 493

עוד שאלת ראובן הוציא שטר חוב על שמעון ושמעון הוציא שטר מחילה כללית מראובן עשויה בערכאות של כותים אם מועילה אחרי שאינה בגופן שלנו לבטל כח החוב הנעשה בגופן שלנו:

תשובה כל שטר העשוי בערכאות של כותים כשר דדינא דמלכותא דינא כדתנן בפרקא קמא דגטין (י':) כל השטרות העולין בערכאות של כותים אע"פ שחותמיהן כותים כשרים חוץ מגטי נשים ושחרורי עבדים ואמרינן עלה בגמרא קא פסיק ותני לא שנא מכר ולא שנא מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא ואי לא דיהיב קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבי ליה שטרא אלא מתנה במאי קני לה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ואיבעית אימא תני חוץ מכגטי נשים וכתבו הרמב"ן והרשב"א וכל האחרונים ז"ל דהאי תירוצא בתרא לא פליג אדשמואל דודאי הלכתא כוותיה דשמואל דדינא דמלכותא דינא בכל כיוצא בזה אלא הכי פי' ואיבעית אימא אפילו באתרא דליכא הורמנותא דמלכא אערכאות אלא שהן ערכאות העומדות מאיליה אפ"ה קתני מתניתין דכשרים ותני חוץ מכגטי נשים כגון שטרי מתנה וכיוצא בה אבל היכא דאיכא הורמנא דמלכא כגון הנוטרי"ן של מלכות שלנו בין בשטרי מכר דשטרא ראיה בעלמא בין בשטרי מתנה שהשטר עושה הקנין כשרים דדינא דמלכותא דינא וכ"ש שטרי מחילה דהוו כשטרי מכר ואפי' בלא דינא דמלכותא דינא כשרים שהרי מחילה אינה צריכה קנין ולא שטר כדאמרינן בפ"ק דקדושין (ט"ז.) גבי עבד עברי דאי אין גופו קנוי לא צריך שטר שחרור אלא לימא ליה באפי תרי זיל אע"פ שיש לו עליו שעבוד דמים למעשה ידיו. וכתבו המפרשים ז"ל דאפילו תרי נמי לא צריך אלא אפילו בינו לבין עצמו דלא איברו סהדי אלא לשקרי אלא דנקט תרי כדי שלא יכפור אחר כן במחילה וכיון שאין מחילה צריכה קנין אלא השעבוד נמחל בדבור לבד ושטרא ראיה בעלמא א"כ שטרי מחילות הרי הן כשטרי מכר דלכ"ע מהני דאי לאו דחזו דיהב זוזי קמיהו לא מרעי נפשייהו והמעות קונות ושטרא ראיה בעלמא בשטרי מחילה נמי אי לאו דחזו דמחל קמייהו לא מרעי נפשייהו ובדבור המלוה החוב נמחל ושטרא ראיה בעלמא. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ז מהלכות מלוה ולוה) דשטרי הודאות ומתנות ופשרות ומחילות העולין בערכאות של כותים פסולין והרי הן כחרם דבריו מן המתמיהין שהרי אפילו לפי שטתו שסובר דתרוצא בתרא בפ"ק דגטין פליג אתרוצא קמא דשמואל ולא אמרינן בהא דינא דמלכותא דינא וס"ל לרב ז"ל דהלכתא כלישנא בתרא ומש"ה אין כשרין אלא שטרי מכר לבד ודומיהן משום דזוזי הוא דקני ושטרא ראיה בעלמא ואינהו לא מרעי נפשייהו אבל שאר שטרות שהם לקנין הרי הם כחרס מ"מ בשטרי מחילות היה לו לרב ז"ל להכשיר שהרי הם כשטרי מכר בזה שבדבור נמחל השעבוד ושטרא ראיה בעלמא כמו שכתבתי למעלה וגם הרב ז"ל עצמו כתב (פ"ה מהלכות מכירה) שאין המחילה צריכה קנין ובשלמא מה שכתב בשטרי הודאות אפשר לפרש שדעתו ז"ל היה להודאות של הלואות שיש בהן שעבוד נכסים והשטר עושה השעבוד וה"ל כשטרי מתנה דפסילי לפי שטתו אבל בהודאת פרעון כיון דהודה בפני ערכי והערכי נאמן דלא מרע נפשיה בזה די. אמנם מה שכתב במחילות אין להולמו כלל אפילו לפי שטתו אף כי שטתו אינה נכונה והנכון כדברי האחרונים ז"ל שהכשירו כל שטרות העולין בערכאות של כותים כמו השטרות שלנו וכבר נהגו לסמוך על זה ואף אם יש מקום שנהגו לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל מכח הסכמה כמו שיש בקצת מקומות עדיין יש להכשיר שטרי מחילות או הודאות של פרעון העשוין בנוטארי"ן של כותים שהרי רגילין להזמין להעד שני יהודים בשטרי היהודים והרמב"ם ז"ל לא פסל אלא בשאין שם עדים יהודים אבל כל שיש עדים יהודים הרי מחל או הודה שנפרע בפני העדים ההם ובזה נתקיימה המחילה או ההודאה אף לדעת הרב ז"ל והערכי נאמן שהיו פלוני ופלוני עדים בהודאת פלוני לפלוני דהא לא מרע נפשיה וכי תימא עדיין אין הערכי מעיד שאמר לעדים אתם עדי א"כ אין כאן הודאה הא ליתא חדא דלא בעינן אתם עדי אלא בהודאה שמתחייב בה ובכגון זה נמצא בתלמוד אבל בהודאת פרעון לא בעינן אתם עדי שאין אדם עשוי לפגום שטרו ולהודות שנפרע ממנו מחמת השטאה וכ"כ הרב רבי יונה ז"ל וטעמא דמסתבר הוא. ועוד שדרך הערכי לומר לעדים היו עדים בהודאה זו ולקרות לפניהם השטר והבעל דבר מקיים ביד הערכי בפניהם והערכי כותב שמותם בנוט"א ובשטר גם לפעמים כותב בפירוש שהוזמנו להעיד ואין לך אתם עדי גדול מזה דהא אמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דאתם עדי לא שנא כי אמר לוה לא שנא כי אמר מלוה ושתיק לוה ועוד שהרמב"ם ז"ל עצמו כתב (פ"ז מהלכות טוען ונטען) שכל האומר בדרך הודאה לא בדרך שיחה הרי הוא כאומר אתם עדי ובנדון זה הרי אמר לעדים כשרים בדרך הודאה כפי דברי הערכי הנאמן בזה ומעתה בשטרות אלו שיש בהם עדים ישראל אף אם לא חתמו בה העדים הרי הם כשרים אף אם יש הסכמה לדון על פי הרמב"ם ז"ל לפי שהר"ם עצמו יודה בזה ואין צריך לומר אם אין שם הסכמה שאין צריך לכל זה שכבר הסכימו האחרונים ז"ל להכשיר כל שטרי ממון העולים בערכאות של כותים ועליהם אנו סומכין כמו שכתבתי למעלה זהו מה שנ"ל בזה ^*(ד"מ ח"מ סי' ס"ח אות ד'. רמ"א שם ססע״י א' ועי' לעיל (סי' ר"ג. תע"ח) וש״נ) וחתמתי שמי יצחק בר רבי ששת זלה"ה:

תשובה 494

אושקה. לרבי יוסף הכהן י"א דיין הסלוקין

גביר י"א. ראיתי הפרושי"ש שבין הכתות והטענות הכתובות בו שהמלו' בא ליפרע מיורשי הלוה בשטר שיש בו נאמנו' למלוה בין מן הלוה בין מבאי כחו ויורשי הלוה טוענין שישבע המלוה שלא נפרע כלום מן החוב בתקנת חכמים שתקנו הבא ליפרע מנכסי יתומים שלא יפרע אלא בשבועה והמלוה משיב שכיון שיש נאמנות בשטר בין מן הלוה בין מבאי כחו אין לו לישבע שהרי היורשין בכלל באי כחו הם. והיורשין טוענין שאף אם נאמר שנאמנות מועיל ליורשים כשהתנה כן מ"מ בשטר זה אין בו נאמנות מן היורשים שאין יורשים נכללין בלשון באי כחו ודיין דן ופסק שהמלוה פטור מן השבועה דבכלל באי כחו נכנסים היורשין [והיורשין] נסתלקו מפסק דינו לפניך ושאלת להודיעך דעתי בזה:

וזאת תשובתי. בענין נאמנות אם מועיל מן היורשים ומן הלקוחות יש מחלוקת בין הגאונים ז"ל דיש מהם אומרים דאין מועיל לא מן היורשים ולא מן הלקוחות אע"פ שהתנה כן בפירוש שאין כח בידו להתנות לעקור תקנת חכמים שתקנו שהבא ליפרע מנכסי יתומים ומן המשועבדים לא יפרע אלא בשבועה ומדאפסיקא הלכתא בפרק הכותב במסכת כתובות (פ"ז.) כאבא שאול בן אימא מרים דאמר בין דלא נדר בין נקי נדר בין דלא שבועה בין נקי שבועה בין מנכסאי בין מנכסיא אלין בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה כלומר ואין כח בידו לעקור תקנה זו וה"ה לבא ליפרע מן הלקוחות שגם זה תקנת חכמים. ויש מהם מי שאומר דנאמנות מועיל ליורשים אם התנה כן בפירוש ואבא שאול הכי קאמר אע"פ שכל הלשונות משמעם מן הסתם אפילו היורשים מ"מ כיון שאמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה יש לנו לומר שלא היתה כוונתו כנגד תקנת חכמים כיון שלא פירש בבאור אבל כל שפי' כן בפי' מן היורשים מועיל דכל תנאי שבממון תנאו קיים אבל מן הלקוחות אפילו פירש אין מועיל תנאו להפסיד לאחרים זאת היא סברת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל (פרק ט"ו מהלכות מלוה ולוה) וכן דעת הרב בעל העטור והרמב"ן ז"ל. והראב"ד ז"ל הוסיף לומר שאף לגבי לקוחות מועיל תנאי כל שהתנה כן בפירוש וגם קצת מן האחרונים סוברים כן ^*(ב"י ח"מ סי' ע"א ס"ל וע"ש בש"ך סקמ"ב) ומ"מ רוב הפוסקים מסכימים דלגבי יורשין מועיל נאמנות כל שהתנה כן בפירוש וגם הרבה מבעלי סברא ראשונה מודים דבקנין מהני אפילו לגבי יורשין ואבא שאול לא קאי אלא אמתני' ומתני' בכותב לה ועודה ארוסה ומאי כותב אומר דומיא דרישא דהכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך. אבל מה שראוי לעיין בנדון זה הוא אם במשמעות באי כחו הם יורשים או לקוחות ומקבלי מתנה לבד שהרי במשנה בפרק הכותב (כתובות פ"ו:) הזכירו יורשיה והבאים ברשותה ויורשיו והבאים ברשותו ותניא בתוספתא אלו הן הבאים ברשותה כל שמכרה להן או שנתנה להן במתנה וא"כ כמו שהבאים ברשותה שהיא הבעלת חוב ר"ל שמכרה להם כתובתה או שנתנתה להם כן הבאים ברשותו הנז' לגבי בעל שהוא הלוה ר"ל לקוחות או מקבלי מתנה ולזה נראה ממשנה זו שהיורשים והלקוחות כל אחד שמו עליו ואין היורשין נכנסין בכלל הבאים ברשותו וכמו כן בכלל הבאים מכחו. אבל אינו כן דבאים ברשותו לחוד ובאים מכחו לחוד דבאים מרשותו משמע באים בהרשאתו כלומר מכח הקנאתו ^*(עי' ש"ך שם ס"ק ל"ח מ') אבל באים מכחו כולל בין מכח ירושה בין מכח הקנאה מההיא דפרק יש נוחלין (בבא בתרא קט"ו:) שהביא הדיין בפסק דינו ומה בת בנו הבאה מכח כחו תירשנו בתו הבאה מכחו לא כל שכן וכן בסוף פרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ט.) ולימא להו מכח אבוהא דאב קאתינא ובכמה מקומות וכ"כ הרמ"ה ז"ל. גם יש מי שאומר דאף בכלל הבאים ברשותה הם יורשים אלא שבכלל יורשיה אינם לקוחות ומקבלי מתנה ולהכי תנא תרווייהו במתניתין וכשאומרים שניהם הוא שבארו בתוספתא דהבאים ברשותה מוסיף על יורשים לקוחות ומקבלי מתנה. וכי תימא והלא אף אם לשון בא מכחו כולל היורשים מ"מ כיון שאין מזכיר יורשים בפירוש אית לן למימר שאינם בכלל שלא היתה כונתו לבא כנגד תקנת חכמים כדאמר אבא שאול דבין מנכסי בין מנכסיא אילן אין היורשין משביעין אותה מן הדין שהכל בכלל אבל מאחר שאמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה יש לנו לומר שלא היה דעתו כנגד התקנה מאחר שלא פירש וכמו שפרשתי למעלה לפי סברת הרב אלפסי ז"ל הא ליתא דלשון הבא מכחו עדיף מנכסאי ומנכסיא אלין דהנהו לישני הוו כסתם אבל הכא הוא כאלו פירש את כלן ועוד דבנכסי ובנכסיא אלין כדי שלא יבא כנגד התקנה אנו מבארים שלא היתה כונתו אלא לעצמו ולא ביורשים ולא בלקוחות אבל בכאן שאמר ממנו ומבאי כחו הרי אנו רואים שהוא עוקר תקנת חכמים בלקוחות וא"כ לא נדחוק לומר שלא היתה כונתו ביורשים לעקור תקנת חכמים ביורשים כיון שהלשון כולל גם היורשים והוא בא לעקור תקנת חכמים ואינו חושש לה. ועוד שלדברי הרב אלפסי ז"ל והאחרים ז"ל שסוברים שאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות אלא לגבי יורשים אין לנו לומר שכונתו היתה ללקוחות לבד שאין תנאו מועיל בהן אדרבה יש לנו לומר שכונתו היתה גם לגבי יורשין כיון שהלשון כולל אותו שאין אדם מוציא דבריו לבטלה ועוד שכבר נהגו הסופרים בשטרות לכלול יורשים ושאר באי כחו שכותבין להיות לו ולבאי כחו ולראיה ולזכות ואין כותבין לו וליורשיו ולבאי כחו ולזה הנאמנות הכתוב בשטר זה מועיל אף לגבי יורשין וכ"כ בספר חשן משפט (סי' ע"א סעי' כ"ט) שאין נאמנות מועיל לגבי יורשין אא"כ פירש שפטרו ממנו ומיורשיו וה"ה נמי אם כתב תהא נאמן עלי ועל באי כחי יורשיו בכלל ופטור גם מהיורשים וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בתשובה ע"כ ואין צ"ל בשטר זה שכתוב בו שכל לשון מסופק או משובש או מוטעה או חסר או יתר יהיה מתבאר ונדון ומתוקן לתועלת המלוה ולכן מה שפסק ודן הדיין דן כדין. אמנם לתועלת היתומים ולתקנתן ראוי להחרים סתם בבית הכנסת על מי שיגזול היתומים או יפרע מהם שני פעמים וכיוצא בזה שכבר כתבו הגאונים ז"ל בתשובתם שאין שום נאמנות מועיל שלא להחרים חרם סתם ואפי' פירש כן בפי' ואין לזה שיאמר הוציאני מן הכלל שאומרים לו לא האמינך שתגזול אותו ואם יש בידך משלו החזיר לו ואם אין בידך אין החרם חל עליך כלום נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 495

מונסון. לרבי יהודה בן אלשיך י"א

שאלת ממני להודיעך מה תעשה בנכסי היתום יורשי נכסי ה"ר י"ט רמוך ז"ל אשר נשאר קטן ונתמנית ב"ד לבקש ולמנות לו אפטרופא ובקשת ולא מצאת אדם חשוב שיהיה אמוד והגון לעזר ולהועיל ליתומים כראוי וכל קרובי הקטן מצד אביו מבקשים שתהיה האלמנה אם היתום אפטרופיא על נכסיו באשר היא יודעת בטיב משא ומתן כנכסי הבית ויהיה בנה חביב עליה מכל אדם גם כי היא נשבעה אשר לא תנשא בקנס גדול ובפרט שתאבד כתובתה ומתנתה להוד ונסתפקת למנותה לפי שאמרו רז"ל (גיטין נ"ב.) שאין ב"ד ממנין נשים לאפטרופסין או אם נאמר כיון שהוא תועלת ליתומים להיות היא אפטרופסית מזולתה וגם משום דינא דמלכותא שהוא חק ודין בדיני הישמעאלים להיות האם קודמת באפטרופסות שמפני זה יהיה אפשר למנותה:

תשובה מלבד שנסתפקת במנוי האלמנה באפטרופסות מטעם שאין ממנין נשים יש לספק עוד מטעם אחר לפי שהוא קרוב ואין מורידין קרוב לנכסי קטן כדאיתא בפרק המפקיד בב"מ (ל"ט:) שמא באורך הזמן ישתכח קול הורדת ב"ד ויאמר שהוא ירש הנכסים מחמת קורבה והשומעים יאמינו בו ואין מי יעיר הקטן לתבוע זכותו ומסקינן התם דלא שנא אחי דאבא ולא שנא אחי דאימא אין מורידין דאע"ג דאינו אחיו אלא מן האם ואינו ראוי לירש בנכסים עדיין יטעון שהנכסים היו מאמו מנכסי מלוג ומה שהחזיק אבי הקטן היה אכילת פירות שהיה לו בנכסי אשתו ואח"כ באו נכסים לחלקו מצד ירושת אמו ואם כן כ"ש שיש לומר כן באם הקטן עצמה שתוכל לטעון בארך הזמן שישתכח קול האפטרופסות ותאמר שהנכסים היו שלה מנכסי מלוג והעולם יאמינו לה והקטן לא יתעורר מעצמו לתבוע מה שלא ידע ומפני שני טעמים אלו ר"ל שאין ממנין נשים ושאין מורידין קרוב לנכסי קטן היה נראה לכאורה שאין למנות אם היתום הקטן באפטרופסות. והטעם שאמרת משום דינא דמלכותא שבדין הישמעאלים להיות האם קודמת באפטרופסות נראה שאינו מספיק לזה ממש"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שלא על דיני הישמעאלים אמרו דינא דמלכותא דינא שאין המלך מקפיד על דינין ידועין שדיין אחד בא ומפרש דינין לפי דעתו ושכלו ואחר בא ומהפך דבריו ואין למלך הקפדה בזה כלל אא"כ הם נמוסין ידועים עשויים מצד המלכות ומצוה שלא ידונו אלא כך כאותה שאמרו (בב"ב נ"ד:) ומלכא אמר לא ניכול איניש ארעא אלא בשטרא הא בענין אחר לא ולפיכך אע"פ שבדיניהם אפילו המלוה את חברו בעל פה צריך לפורעו בעדים זה מדיניהם הוא ולא מצד המלכות ודינא דמלכותא דינא אבל דיני אומתו לאו דינא לנו אא"כ הוא ענין נהגו בו אפילו ישראל שבאותו מקום כדיני התגרים ופנקסי החנונים וכענין שאמרו (בב"מ ע"ד.) בסיטומתא בין לקבולי עליה מי שפרע בין למקנא ממש ע"כ לשון תשובת הרשב"א ז"ל. ומעתה בנדון זה אין לדון אחר דיני הישמעאלים מטעם זה אבל יש טעמים אחרים מספיקים למנות האשה באפטרופסות זה הקטן וזה שלא נאמר אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בקרקעות דאיכא חששא בקרוב טפי מברחוק אבל במטלטלי דקרוב ורחוק שוין הן ואין באחד יותר חשש מן האחר קרוב עדיף וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכות משמיה דרב צמח גאון ז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ' עשירי מהלכות נחלות). ואפילו בקרקעות בנדון זה מטעם הקורבה אין למנעה מן האפטרופסות ממה שכתב הראב"ד ז"ל וכן הסכימו מגדולי האחרונים ז"ל שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בשחלקו א"נ אפילו בלא חלקו אלא כשאין הקרוב והקטן סמוכין על שלחן אחד דאיכא למיחש כיון שזה לעצמו וזה לעצמו יחשבו הרואים שכבר חלקו ואם אנו מורידין הגדול לחלקו של קטן יחשבו שכל זה הגיע לחלקו של גדול אבל בשכלם סמוכין על שלחן אחד מורידין הקרוב הגדול על הכל שהדבר ידוע שלא חלקו והכל משותף ביניהם עדיין ולכשיגדיל הקטן הכל ילמדוהו שיתבע חלקו כדתנן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ג:) הניח בנים גדולים וקטנים השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמנע ואפילו ברשות ב"ד יכולין לעשות כן כדקתני סיפא ואם אמרו גדולים ראו מה הניח לנו אבא הרי אנו עושין ואוכלין השביחו לעצמן ושמין להם כאריס והתם הוא לפי שכלם היו מתפרנסין מתפישת הבית והא דאמרינן בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט:) גבי עובדא דההיא סבתא היכי נעביד נוקמינהו לנכסי בידא דאחתא דילמא שכיבא סבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן התם לא היה הקטן עומד עם האחתא ^*(ב"י ח"מ סי' ר"צ מחו' ב'). א"כ בנדון זה שהקטן והאם סמוכין על שלחן אחד ואוכלין מתפישת הבית ולא נתפרעה מכתובתה שיהיו לה נכסים מיוחדים שהעולם יטעו לומר שהגיעו כל הנכסים לחלקה אין לחוש שישתכח קול האפטרופסות ולעולם ילמדו את הקטן כשיגדיל לתבוע נכסיו ולזה אין מונעין אותה אפי' מן הקרקעות מטעם הקורבא. אבל במה שנסתפקת לפי שאין ב"ד ממנין נשים באמת בזה ראוי להסתפק. אמנם בנדון זה כיון שהקטן סמוך אצל אמו הנה אמו מעצמה נעשית אפטרופא על נכסיו ברצונו דיתומים שסמכו אצל בעל הבית מאליו נעשה אפטרופא על נכסיהם והרי הוא כאלו מנה אותו אביהן אפטרופוס עליהן כדתנן במסכת גטין פרק הנזקק (נ"ב.) יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להן אפטרופוס וכו' ואפי' סמכו אצל אשה הרי היא להם כאפטרופא אע"פ שאין ב"ד ממנין נשים כדאמרינן התם הנהו יתמי דהוו סמיכי גבה דההיא סבתא הויא להו תורתא שקלתא זבנה ניהליה אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרו ליה מאי עבידתה דמזבנא אמר להו יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן. הנה מבואר כאן דאפילו אשה שסמכו יתומים אצלה נעשית כאפטרופיא על נכסיהם כמו אם מינה אותה אבי יתומים דאמרינן התם גבי נשים ואם מינהו אבי יתומים הרשות בידו ובנדון זה כיון שכבר נעשית אפטרופיא מן הדין מפני סמיכת הקטן אצלה נראה שיכולין ב"ד לקיימה באפטרופסות כדי שיקבלו אותה הכל באפטרופיא ולא יפקפקו במה שהיא נושאת ונותנת בעד הקטן דלאו כולי עלמא דיני גמירי וכן שתוכל לישא וליתן עם הישמעאלים שלא יקבלו אותה באפטרופסית אם לא בהורדת ב"ד. ומ"מ רואה אני דברי הרב רבינו מאיר הלוי ז"ל שכתב שאין דין יתומים שסמכו אצל בעל הבית אלא ביתומים שהגיעו לעונת הפעוטות ובמטלטלין לבד הוא שנעשה אפטרופוס מפני סמיכתן אצלו לפי שגם הם כיון שהגיעו לפרק זה מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין אבל בקרקעות שהיתומים עצמן אין מקחן וממכרן בהן כלום אין אדם נעשה אפטרופוס עליהם מפני סמיכתן אצלו ובאמת אע"פ שיש מי שלא חלק בזה דברים אלו נכונים הם בטעמם ורואה אני אותם ^*(ב"י שם סעי' ל"א ועי' לעיל (סי' תס״ח)) ולכן בנדון זה נ"ל שטוב להוריד לקרקעות אריס או אדם נאמן שישתדל בהן והאלמנה ימנו אותה ב"ד אפטרופסית על המטלטלין ברצון הקטן עצמו אם הגיע לעונת הפעוטות אחר שרואין הב"ד שיש תועלת לקטן בה מבזולתה וזמן זה מבואר בגמרא בפרק הנזקק (נ"ט.) דאמרינן התם ועד כמה מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה כבר שית כבר שבע ורב כהנא אמר כבר שבע כבר תמני במתניתא תנא כבר תשע כבר עשר ולא פליגי כל חד וחד לפום חורפיה כלומר שיש קטן שהוא חריף בטיב משא ומתן מבן שש ומעלה ויש אחר שאינו חריף עד שיהיה יותר גדול מזמן זה ולזה צריך שיעברו עליו שש שנים ועדיין בודקין אותו בחריפותו עד שיהא בן עשר ומבן עשר ולמעלה אין צריך בדיקה דמסתמא חריף הוא. וגם ראוי לב"ד לחשוב עמה ולכתוב בפרט חשבון המטלטלין שנותנין בידה דאע"ג דקיי"ל (שם נ"ב.) כרשב"ג דאין צריך לחשב עמהן באחרונה כמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בשם גאון ז"ל כבר כתב הרשב"א ז"ל בשם בעל העטור דדוקא באחרונה אין מחשבין עמהן אבל בתחלה צריכין בית דין לחשב עמהם ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וכל דבר שיתנו בידם וכ"כ הראב"ד ז"ל דכותבין שני שטרות אחד לאפטרופוס ואחד לקרובים אות באות והוא הנקרא שטר שמוש ונוסח שטר זה כתוב בעטור בדיני האפטרופוס. וכן אם ראו בית דין להחמיר עוד עליה שתתחייב לתת חשבון בפרע תמיד ביד הקרובים אותם שיראה בעיניהם שיהיו לתועלת הקטן וכן להשביעה עתה אע"פ שאין מן הדין להשביעה עד החשבון או בשאר חזוקין וקיומין שיראה בעיני הב"ד שיהיו לתועלת הקטן הנה מה טוב דבהא ליכא למיחש דילמא מימנע ולא עביד כיון שהיא אמו ודעתה קרובה אצל בנה וגם שהיתה חפצה בדבר ^*(ב״י שם מחו' כ'. רמ"א שם סעי' כ״ד) זהו מה שנ"ל בנדון זה וחתמתי שמי נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 496

עוד למונסון. לרבי יהודה אלשיך י"א

תשובה הפלא ופלא נפלאתי על התנאים ההם שהרי אין נזכר בהם שום קיום מבנגודא אשת אניוסף ב"ר דוד קזאז אשר לה הזכות בנכסי אביה אם מצד הזכיה שזכה לה בנכסיו בעת נשואיה אם מצד זכותה בצואתו וגם אין נזכר בתנאין שהיה לאניוסף הנזכר הרשאה מבנגודא אשתו הנזכרת וא"כ הפשרה שעשה הוא בזה אינה כלום דאמרינן במסכת גטין שלהי פרק השולח (גיטין ל"ח:) אמר אביי נקטינן בעל בנכסי אשתו צריך הרשאה אלא אם כן היה שם פירות דמגו דמשתעי דינא אפירא משתעי דינא דגופא ובכאן לא היו עדין פירות כי לא היה גפן טעונה ואף היו שם פירות לא היה יכול רק לתבוע בדין זכות אשתו עם זכות שלו אבל לא לעשות פשרה וכ"ש להקנות מעכשיו ולתת לבחור ההוא בנדוניא מזכות אשתו וא"כ כל מה שנמשך מזה ר"ל החיוב שעשו לוינגודא מן הסך ההוא אינו כלום שכיון שנתחייבו בעד הפשרה והפשרה אינה אלא שהיו סבורין שהיה יכולת בידו לעשות פשרה אם כן הוה ליה קנין בטעות וקנין בטעות חוזר כדאיתא בסוף פרקא קמא דגטין (י"ד.) בעובדא דהנהו גינאי דעבוד חושבנא בהדי הדדי. ותמה אני על הסופר ההוא שאומרין עליו שהוא מהיר וזהיר במלאכתו איך קבל קיום כזה ממי שאין יכולת בידו לפי מה שנראה מן התנאין ואולי אניוסף הנזכר נתחייב ושעבד נכסיו שהפשרה ההיא תתרצה בה אשתו וא"כ הם התנאין בין שרה ודוד הבחור ובין אניוסף הנז' וכל אחד מתחייב לחברו באחריות להיות פשרה זו קיימת ואולי זה רצה לומר במה שכתוב בתנאין וזה לשונו וכמדומה לתנאי זה התנה בדבר זה אניוסף הנזכר וכו' עד כאן ואין אנו נביאים להבין רמיזותיו של הסופר הזה שכותב לעצמו ראשי דברים לזכרון ולכן הכל תלוי בעדות העדים שהרי אפילו חתמו שטר יכולין הם להעיד ולברר ענין השטר אם יש ספק בו ולומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו וכ"ש בזכרון דברים שכותבין העדים לעצמם ראשי פרקים ובשעת עדות או חתימה על השטר צריך שיזכור העדות מתוך הכתב ההוא אם מעצמו אם שיזכירנה לו אחר ונזכר וכמו שמבואר בכתובות פרק האשה שנתארמלה (כתובות כ'.) וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות עדות) שבזה הכל תלוי בעדותן ובמה שיחתמו בשטר ואף אם אמרו כנגד התנאין הכתובין אצלם בכתיבת ידם ואומרים מוטעין היינו נאמנין שהרי אין לאותה כתיבה תורת שטר כלל ^*(ב״י שם סי' מ״ו ססע״י ל"ד בד"ה כתב הריב"ש) ומ"מ אף אם היתה הפשרה בדרך זה עדין ההקנאה שמקנה אניוסף לבחור בעד הנדוניא אין לה ממשות כלל שהרי מזכיר בה בפירוש שמקנה ונותן לו מה שיש לאשתו ליטול מן הפשרה ואין זה בידו אלא א"כ היתה לו הרשאה מאשתו (עי' ב"י אה"ע סי' פ"ה בד"ה כתב רבינן אפרים :) כמו שכתבתי. לא ידעתי בלכת אנקרביד"א י"א על זה לא השבתי על ידו נאום נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 497

למוקדמי ולנסיאה יצ"ו

גבורי כח עושי דבר יי בארץ השרידים החרדים לשמוע בקול דברו העולים בפרצות לגדור גדר בכרם יי צבאות בית ישראל נטע שעשועיו סוגה בשושנים לסקלו מאבן לעבדו ולשמרו צאן מרעיתו בזרועם יקבצו עלות לנהל ובחיקם ישאו כרועה עדרו הנשברת לחבוש לשום חתול לתת רפואות לאסוף הצולעה והנדחה ואשר הרעו הרבו לפשוע בתת כתף סוררת והכבד לבם כי היתה הרוחה יגירום על ידי חרב פיפיות בידם או במקל שוקד נטוי על ראשיהם וברצועה על גבם ומדת דינם כנגדם מתוחה יגערו חית קנה להקת אבירים ועדת אם בהמה אם איש עובר תורות חולף חק עייל בלא בר ויסבר להשנאה זמנין ודת כאשר עשה כן יעשה לו משפט חדש ואולפן חדת כמשפט לאוהבי אמת לשבר מתלעות עול ואוהב חמס עושק דלים נפשם עליהם תאבל משניו ישליכו טרף חיל בלע ויקיאנו בחצי ימיו יעזבנו ובאחריתו יהיה נבל ידם נטויה לתפוש בחרב נקם ברית ותורה נוקמת החודרת אימה בקרב איש ולב עמוק ואת העוברים חוסמת לשמור את דרך עץ החיים היא מתהפכת מתהלכת כעין נחשת קלל נוצצת עצם מפנינים אודמת גבורים אזרו חיל גבה להם ויראה להם לדעתם מאוס ברע בטוב בחור מהם פנה מהם יתד להלמות עמלים ומורדי אור להכות צוררים אחור ועמהם מקור מים חיים באורו יראו אור ומה להם לדרך מצרים לשתות מי שיחור ומי פתי חסר לב ימאס בדינם ובמוסרם יבעט יגבה לבו עד להשחית למרות עיני כבודם ובהם יעט ואף אם יקר מחכמה מכבוד הנה זה לו סכלות לא מעט המה הגבורים אשר כח בהם הן למות הן לשרושי לסרק בשר אבירים במקולין והמואסים במשפט צדק היוצא מאתם בדבר יי מאסו ימאסו כמו מים עונותם על עצמותם ומשוגתם אתם תלין להם קורא באזני הוי אומר לאב מה תוליד ולאשה מה תחילין מי חכם ויבין את זאת נבון וידענה יקבל דינם מאהבה ואם לא ישר בעיניו ימתיק בפיו רעה תחת לשונו יכחידנה ואם יקללו המה הוא יברך וברך ולא ישיבנה ישמע לאחר דברי חכמים וחידותם המלמדים להועיל דרך אמת ונכוחה דבי דינא שקלי גלימי' ליזיל וליזמר באורחא וכאשר יאמר משל הקדמוני זה קדמונו של עולם וגם כל העם הזה על מקומו יבא בשלום אין פרץ ואין יוצאת ואין צוחה ואם חוטא אחד עושה רע מאת אשר איננו ירא מלפני האלהים שופטים בארץ יקל ראשו כנגדם ועלה בידו חוח אם יודע ישוב ונחם יתחרט לשעבר ידכה ישוח יתרצה לפניהם יביא כפרה על שמעט בכבודם רוח נשברה ולב נשבר ונדכה לא בחיל ולא בכח בגאה וגאון דרך רע ופי תהפוכות ישנא ויגעיל יראה ורעד יבא בו ילבש חרדה כשריון יעטה בשת כמעיל אולי יוכל כפרה אולי יועיל יבטח כי יגיח ירדן המחילה אל פיהם וכי ישפך עליהם רוח חן ותחנונים יהיה שלאנן ושלו פתוח יפתחו יד ימינם לקבל שבים בכל לב המוחל לא יהיה אכזרי הנרדף לא יהפך אל הרודף והנעלב אל יהי עולב על זאת אתפלל אהמה כיונה אצפצף כסוס עגור פן תפרח הזדון ואיש ריב יגרה מדון והאח לפני מלך ואדון מבוערת הן גור אגור שער המריבה הפונה צפונה לא יפתח כי שלום ושקט מאת יי אלהי ישראל בא בו והיה סגור יסגור יי פתחים דלתות נחושה ובריחי ברזל לבא ליטמא במלאכיו ישים תהלה ולא יאמין בקדושיו ולבא לטהר יסייעוהו מן השמים יתמכוהו ויסעדוהו דור דור ופרנסיו דור דור ודורשיו ואתם הרי ישראל ענפיכם תתנו ופרייכם תשאו כעץ שתול על פלגי מים לא יבול עלהו ולא יתום פריו יבכר לחדשיו כרצונכם ורצון החפץ למלא מצותכם בנפש ומאד רואה את אשר עשיתם והנה טוב מאד נכון ומזומן קל כצבי להשיב מפני היראה והכבוד ימהר יחישה מעשהו למען תראו ולא יעמוד נאמן אהבתכם:

ראיתי הקונדרס הכתוב בו תרעומת רבי יהושע אשבילי על המוקדמין יצ"ו על שהכריזו לאסור הפרה ששחט ר' יהושע הנזכר בליל יו"ט שני של ראש השנה ובדקה והכשירה מבלי שראו המוקדמין שום טרפות בפרה הנזכרת וראיתי העדויות הכתובים בקונטרס הנז' מן העדים שהיו שם בשעה ששחט ובדק ר' יהושע הפרה הנזכרת וגם ראיתי טענות המוקדמין יצ"ו כמו שסדורות בקונדרס ולפי שאמרו בירושלמי (סנהדרין פ"ג ה"ח) אמר רבי סימון צריך הדיין לשנות טענותיהם שנאמר ויאמר המלך זאת אומרת וכו' ואם במלך שלמה כך כ"ש וכ"ש באיש כמוני שהשגיאה והטעות מצוייה בו ולזה אשנה המעשה איך הוא והטענות והעדויות בקוצר ובכללות טרם אחוה דעי בו ואחר כן אשיב בג"ה כאשר יורוני מן השמים:

מעשה היה בליל שני של ראש השנה ששחט רבי יהושע אשבילי פרה אחת במקולין כמו שדרכו לפעמים לשחוט במקולין לפי שקנה שיש"א של הבשר מן הקהל ועם היות שיש בקהל שנים אנשים זקנים וידועים מומחים ומוחזקים ובקיאין בדיני שחיטה ובדיקה והם הממונים מצד הקהל לשחוט ולבדוק במקולין ועליהם סומכין הקהל והמוקדמים התרו לרבי יהושע שלא יבדוק שום בהמה הנשחטת לאכילת יחידי הקהל בעוד שיהיה חק השיש"א שלו שלא יעבור הסכמת השלשים או רובם לבדוק ולהפקיע שם הבודקים בבשר הנמכר לרבים עם כל זה רבי יהושע הנז' בהיותו זריז ומשתדל בחק השיש"א אשר קנה הוא מתחזק ונחפז תמיד לשחוט הוא בעצמו מבלי שימתין לבודקים הממונים ולא ישית לב להסכמת השלשים ולהתראת המוקדמין וגם עתה שחט הפרה הנזכרת והכותי הקצב פתח הפרה כדי שיבדוק אותה ר' יהושע הנז' ולפי דברי רוב העדים הפרה לא היתה פתוחה כתקנה בענין שיוכל רבי יהושע לבודקה כראוי כי היתה פתוחה כנגד הלב ור' יהושע שם ידו במעי הפרה לבודקה והיה שוהה בבדיקתה אמרו לו העומדים שם למה אתה שוהה כל כך השיב להם כי יש בה רע הרבה או אינה פתוחה כתקנה ואחרי שהוציא ידו מן הפרה אמר או אינה פתוחה או היא טרפה. ויש מן העדים אומרים שרבי יהושע אמר במוחלט שהיא טרפה אבל רובם מסכימים שהתנה על שני דברים ואמר או אינה פתוחה כתקנה או היא טרפה ואמנם כלם אומרים שנראה להם שכונתו היתה לאסרה ועקר רגליו לצאת מן המקולין על דעת שתהיה טרפה ואז עמד נער אחד מן הקצבים ולקח נר אחר לראות מה היה טרפותה וראה שלא היתה הפרה פתוחה במקום הראוי והיפה לבדיקה כי היתה פתוחה כנגד הלב והראה כן לאנשים שהיו שם ואז קרא הנער ההוא לד' יהושע הנזכר בקול גדול ואמר לו כיצד בדקת הפרה הזאת והיא אינה פתוחה ואז הוציא הנער את סכינו ולפני ר' יהושע פתח את הפרה במקום היפה לבדיקה ור' יהושע חזר והכניס ידו ובדק הפרה ואמר כשרה היא ועוד צוה להוציא הריאה ובדקה למראית העין בפני העומדים שם וראה שאין בה סירכא והכשירה זהו העולה מעדויות העדים ולא אחוש למה שאומר אחד מהם גם אני ראיתי שהיא טרפה שהוא בודאי רצה לומר שהבין כן מפני שהייתו של הבודק לא שהוא ראה טרפותה ואיך ועדין היתה יד הבודק בקרבה. ולמחר רבים מיחידי הקהל קנו מהפרה ההיא לצורך סעודת יו"ט ורבים מהקהל נתנו קול בבית הכנסת על זה איך נמכרה הפרה לרבים בחזקת כשרות אחר שנאסרה ומדוע אין איש שם לב לחלול כזה והמוקדמים יצ"ו בהיותם חרדים אל דבר השם ולכבודו וחסים לכבוד הקהל קראו לבודקי הקהל ואמרו להם מה טיבה של פרה זו ומה קול החרדה במחנה העברים והם ענו כי הם לא שחטו הפרה ההיא ולא בדקוה שלא נקראו לזה כי רבי יהושע שחטה ובדקה והמוקדמין שלחו בעד ד' יהושע הנז' ואמרו לו מדוע אתה עובר את הסכמת השלשים או רובם לשחוט ולבדוק בשר הנמכר לרבים ולהפקיע שם הבודקים והוא ענה להם עזות ובאבירות לב השיב להם ומנין לכם למנוע למי שלוקח שיש"א שלא יוכל לבדוק והם השיבו לו לא טובה השמועה לתת מקום חשד לעצמך ומשא כבד אל הקהל ראה מה נולד על זה החשד שאומרים כי פרה שנאסרה על ידך חזרה והותרה מפיך ונפיק מינה חורבא ודבה. והוא אחר שהרבה דברים והטיח כנגדם בגבה אפו נשא את רגלו ובעט בעקבו בפני המוקדמין ורבים מהקהל בבית הכנסת ואמר למוקדמין כל מה שתסדרו ותתקנו לעשות אני אדחהו ברגלי ואשר תבנו אני אסתור ויצא מלפניהם באף ובחמה והמוקדמין לכבוד יו"ט של ראש השנה כי קדוש היום לאלהינו שלא לזלזל בכבודו ובקדושתו לא רצו לדון בו דיני קנסות לקונסו באותה שעה על שהעיז פניו והקל בכבודם ובמוראם ברבים עד ראותם אם ישוב מרעתו ויתחרט מאשמתו. אמנם להרים מכשול ולהסיר תקלת אסור הפרה אחרי נטילת רשות מן הגזבר העבירו קול שלא יהא רשאי שום יחיד מלוקחי בשר הפרה לאכול ממנה. ומחרת יו"ט צוו לר' יהושע הנז' בקנס ידוע שיחזיר ללוקחי בשר הפרה מעותיהם ומשכנותיהם ור יהושע הנז' מיראת הקנס החזיר המעות והמשכונות לכל אחד ואחד. אחר כן יום ג' לחדש מרחשון הקרוב בא ר' יהושע הנזכר לפני המוקדמין והראה לפניהם כתב אחד שתורף נסחו הוא שהוא מסתלק מדינם למה אסרו הפרה שהוא שחט והכריזו עליה שהיא טרפה והוציאו דבה עליו על לא חמס בכפיו ושיודיעוהו אם הובאה הריאה לפניהם ואם מצאו בה שום טרפות ממיני הטרפיות שבהמה בחייה בחזקת הכשר עומדת ועוד כי באותו מעמד שאסרו הפרה והכריזו עליה הודיעו לפניהם שהכותים מכרו ג' כבשים טרפות עם הבשר [הכשר] ליחידים והמוקדמין לא הכריזו על האסור ואסרו [המותר] ועתה הוא מודיע להם התנצלותו מענין הפרה כי הפרה היתה מן הקצב פרנס"שק נדא"ל והוא שחטה אליו כמו שהוא רגיל לשחוט מכמה שנים וכל הרגילין אצל שחיטה מומחין הן והכותי פתח אותה כנגד הלב ונשארו הטרפשות שלמות וכששם ר' יהושע הנז' ידו דרך החלון פגע הטרפשות ולא היה חושב שלא היתה פתוחה והוציא ידו ואז אמר לקצבים או הפרה אינה פתוחה כראוי או היא טרפה ותכף הקצב הביא נר יפה וראה שלא היתה פתוחה דרך הטרפשות ואמר לרבי יהושע הנזכר מה בדקת והטרפשו' סתומות ואז פתחו הטרפשות בפניו ובפני האחרים שהיו שם ובדק אותה כראוי בשמנה עשר טרפיות הנמצאים בריאה לעין פעם שנית ונמצא כשרה וכל זה מפורסם לעדים כשרים והוא מבקש מהם שישלחו בעד העדים ויקבלו עדותם ואל יאחרו אותו ויראו מתוך עדותם כי לא נמצא בו שמץ פסול כי לא נסה באלה ועוד כי העזר של אותו יום שני של ר"ה היה מכור להכותי פרנש"סק נדא"ל בסך ששים דינרים והפרה והכבשים הכל היה שלו ואין אדם חוטא ולא לו אלא מפני שר' יהושע הנז' לא השיב מענה רך למוקדמין קנסו אותו ועוד שצוו לו בקנסים גדולים ע"י שלוחם להשיב המעות והמשכונות ליחידים והוא אמר לשלוחם שהפרה והעזר של היום ההוא הוא של הכותי וברשותו היו המעות והמשכונות ועם כל זה מאימת הקנסות ששמו עליו פרע הוא לכותי מעותיו והביא להם המשכונות והם צוו להחזיר לכל א' משכונותיו ונמצא שרוב היחידים אכלו בשר בלא מחיר ובלא עזר ובכל זה לא רצו לשמוע טענותיו לא בכתב ולא בעל פה והתורה צותה לדרוש ולחקור היטב כמו שנא' ושאלת וחקרת וגו'. עוד כי יום שיצא ראש השנה הכריזו שלא ישחוט שום בודק במקולין אלא שני בודקין הממונים מצד הקהל וזה שלא כדין כי הקהל מכרו העזר לר' יהושע הנז' כפי הנהוג ובכל זמן היו שוחטין ובודקין אחרים היותר מזומנים והם אוסרין מה שלא אסרה תורה ועל כן הוא מבקש מן המוקדמין שיוציאו לאור משפטו וישיבו מעקשים למישור ע"כ תורף הכתב שהראה ר' יהושע הנזכר למוקדמין יצ"ו. והמוקדמין השיבו שהם עשו כדין כל מה שעשו ושהם מוכנים לקבל העדויות וקבלו בזה שבעה עדים והעולה מדבריהם הוא מה שכתבתי למעלה שהפרה לא היתה פתוחה כראוי ור' יהושע שהה בבדיקתה ואמר או אינה פתוחה או היא טרפה וגם יש מי שמעיד שאמר במוחלט טרפה היא וכלם מסכימים שעקר רגליו לצאת מן המקולין על דעת שהיא טרפה רק שאחד מן העומדים ראה בנר שבידו שלא היתה פתוחה במקום שיוכל לבדקה כראוי וקרא אותו ואמר לו תשוב כי לא הכנסת ידך בריאה כי הטרפשות סתומות ואז פתחו אותה לפניו כנגד הריאה והכניס ידו ואמר כשרה היא וגם צוה להוציא הריאה ובדק אותה עוד למראית העין ולא מצא בה שום טרפות והנער הרואה ראשונה סתימת הפרה אמר לרבי יהושע תן לי ליטרא מן הבשר אחרי שהוכשרה בסבתי ור' יהושע ענה אליו אני אעשה כרצונך זהו העולה מדברי העדים. והמוקדמין משיבין על טענות ר יהושע הנזכר שאם אסרו הפרה הוא גרם אסורה שהוציא עליה שם טרפה ועשאה חתיכה דאסורא כמו שהעיד אחד מן העדים שהוא אמר במוחלט שהפרה היתה טרפה וגם האחרים אומרים שאמר או היא טרפה או אינה פתוחה כראוי וכלם מסכימים שכוונתו היתה שהיא טרפה ועל דעת כן התחיל ליסע משם לולי שקראוהו וגם ר' יהושע עצמו כששאלוהו המוקדמין אם הוציא עליה שם טרפות או שם אסור השיב שהוא אמר או אינה פתוחה כראוי או היא טרפה ובודאי אם לא היתה פתוחה בתקנה היה לו לומר אינה פתוחה כתקנה ואם היתה פתוחה כתקנה וראה טרפותה היה לו לאוסרה במוחלט ולמה תלה טרפותה בחסרון פתיחתה אלא שהדברים נראין על אסורה וחלילה שהמוקדמין הוציאו עליו דבה ומוציא דבה הוא כסיל אבל הוא הוציא דבה על עצמו וגורם לחשדו שהרי כשהמוקדמין שאלוהו מה אמר בשעת בדיקת הפרה והוא השיב להם מה שאמר חזר ואמר להם מיד אחר תשובתו הראשונה שרצונו להמלך מה ישיב עוד על הענין הנז' כי עתה אינו זכור כיצד היה ואם היתה כוונתו לומר אמת בדבר אסור והיתר הוא מן הפלא איך שכח בשעות מועטות איך היה וגם כשהיו המוקדמים חוקרים העדים להוציא הדין לאמתו אמר הוא אל אחד מיוחד מן המוקדמין שהוא ה"ר עמרם אפרתי נ"ר שאינו רוצה שישאלהו הוא לפי שיש ביניהם הבטחות וכל זה כדי לבלבל הדברים ולהיות האמת נעדרת וזה מביא לחשדו והוא עצמו הגורם. וגם שמשורת הדין הוא היה לו להראות הריאה לבודקים הקבועים בעד הקהל לשמרם מלאכול אסור לא שיטול הוא שדרה לעצמו להקל בכבוד הקהל להמעיט אמונת הבודקים הקבועים וזריזותם כאלו אינם חשובים בעיניו לבדוק בפניהם. ומה שאומר דבהמה בחייה בחזקת התר עומדת היינו לומר דכל היכא דאיכא למיתלי תלינן כגון בא זאב ונטל בני מעים והחזירן כשהן מנוקבין (חולין ט'.) אבל בהמה שהבודק אותה קרא עליה שם אסור והיתה שלו הוא אסרה ואינו רשאי להתירה מדתניא (שם מ"ד:) חכם שטמא אין חברו רשאי לטהר אסר אין חברו רשאי להתיר ור"ל דאם התיר אינו מותר ואפי' הוא גדול מן הראשון וכ"ש שהוא עצמו אינו רשאי לחזור ולהתיר שמאחר שנאסר על פיו נעשה חתיכה דאסורא ושוב אין לו התר וכ"ש מי שבדק בהמה שלו ואסרה ששוב אין בידו להתירה ובודאי פרה זו שלו היתה לפי מה שמעידין קצת מן העדים שנער מן הקצבים שאל לו ליטרא מן הבשר חנם אהרי שבסבתו הוכשרה והוא השיב אני אעשה כרצונך ואם היתה הפרה מן הכותי כדברי ר' יהושע היה לו לשאול מן הכותי וגם ר' יהושע איך השיב אני אעשה כרצונך וגם שאם לא היתה שלו לא הפרה ולא העזר של אותו היום כמו שטוען שמכרה לכותי מדוע נטפל הוא לשוחטה ולבדקה ולא נקראו לזה בודקי הקהל המיוחדים על זה אלא שבודאי הוא היה נוגע בדבר ובשליחותו עשה הכותי מה שעשה כמו שדרכו לעשות כן כל השנה. ומה שמאשים המוקדמין מהשלשה כבשים אסורין המוקדמין משיבין שמעולם לא שמעו זה אלא עתה מפיו והוא הגורם לכל אלה התקלות והמכשולות כי אם הבודקים לבדם היו שוחטין היו נזהרין בכל זה ושומרים שלא יעשה שום אסור במקולין לא מאסור טרפות ולא מזלזול יו"ט אבל הוא מאיים על יחידי הקהל באמרו שהם מפסידים את חקו בשיש"א הקנויה לו במנוע השחיטה ור' יהושע הנזכר אם הוא שחט השלשה כבשים כמו שהוא מתחזק לשחוט תמיד שלא ברצון הקהל היה לו להזהיר ללוקחי הבשר ולהודיעם שבשר אסור נתערב עם הבשר אחרי שהמוקדמין לא ידעו דבר מזה עד עתה והמוקדמין לא היו חושבין שהיחידים נשתכחה מהם תורה לקנות בשר מקצבים כותים בלי שומר והמוקדמין עם שאר יחידי הקהל היראים את השם היו טרודים בתפלתם ועוסקים בתחנותיהם כמו שהוא חובת היום ההוא. ועל מה שאומר ר' יהושע שהוא רגיל לשחוט מכמה שנים והרגילין אצל שחיטה מומחין הם משיבין המוקדמין שאין זה בידו ואין שום אדם יכול לשחוט ולבדוק אלא אותם שממונים מצד הקהל שהם אנשים זקנים ומומחין באומנות זו ואין לו ליכנס בגבול אחרים שלא ברשות ואם הוא רגיל בשחיטה לעצמו אינו מפני זה מומחה לרבים ומעולם לא הוחזק לזה ולא כל הימנו שיטול שררה לעצמו במה שלא מינוהו הקהל ואם מפני שמכרו לו הקהל העזר כנהוג הנהוג הוא שלוקחי השיש"א על ידי בדיקת הבודקים נוטלין חקי דינם בבשר הכשר לא שיהיו הם דיינים בדינם שאין בעל דין נעשה דיין שאדם קרוב אצל עצמו וקרובים פסולין לדין. ועל מה שאומר ר יהושע שהמוקדמין צוו לשלוחם להחזיר מעות בשר הפרה אל הלוקחים עם המשכונות משיבין המוקדמין שהם עשו כדין לפי שהלוקחים טעו בלקיחת הבשר בסבתו שאסר וחזר והתיר שלא כדין וגם שנמכר בשליחותו על ידי הכותי ביו"ט כדרך בחול שנשקלין בליטרא ודים שנצטערו משמחת יו"ט לאסור את תבשילם ואת הכלים שנתבשל בהם הבשר ולא שיפסידו דמי הבשר שהוא מקח טעות הואיל והוא גרם הכל ואם הוא פרע לכותי כמו שאומר איהו הוא דאפסיד אנפשיה כל שכן שאינו אמת שהכותי הוא שלוחו ושכירו לקצב בשר שלו כל השנה בחנות שבו טבלתו. ומה שאומר שהיחידים אכלו בשר בלא מעות ובלא עזר חלילה להם לבני ישראל שיאכלו בשר שנמנע מהם מחמת חשש אסור. ומה שמתרעם ר' יהושע על שהמוקדמין צוו להכריז שלא ישחוט שום אדם במקולין אלא הבודקין שהם ממונים מן הקהל ושאין ראוי להעשות כן המוקדמים משיבין שהם עשו כדין שלא יהא כל אחד בונה במה לעצמו ומתנאה בטלית שאינו שלו ונמצא הקהל נכשל באסורי טרפה והמניעה הזאת שלא יבדוקו אלא הבודקים המיוחדים נעשית כדין ובעצת הל' שהם יועצי הקהל ומתקני תקנותיהם כדי להוציא ולמנוע לוקחי השיש"א מלבדוק כי הם נחשדים למצוא היתר לעצמם בעד חקי דינם בבשר הכשר לא בבשר האסור וכל שכן זה שמלבד החק ההוא גם הבשר הוא שלו ונמכר על ידי ביתי שלוחו ושכירו שחשדו הוא מרובה כדאמרינן בפרק אלו טרפות (חולין מ"ד:) ותפוק לי' משום חשדא דתניא דן את הדין זיכה וחייב טימא וטיהר אסר והתיר וכן העדים שהעידו כלן רשאין ליקח אבל אמרו חכמים הרחק מן הכעור ומן הדומה לו וכן שנינו ביבמות (כ"ה:) החכם שאסר את האשה בנדר על בעלה לא ישאנה ואוקמוה בגמרא ביחיד מומחה וכיון דיחיד הוא אתי לידי חשדא ולפיכך לא ישאנה. וכ"ש מי שלא ידע מקום פתיחת הבהמה כדי לבדוק שאין ראוי לסמוך על בדיקתו ושיהי' רואה טרפה לעצמו עד כאן תורף טענות המוקדמין ואף על פי שבקונדרס נכתבו יותר בארוכה ויש מהן שנשנו ונשלשו בו וגם יש בו טענות אחרות אני לא ראיתי להאריך במה שאינו צריך לעקר הדין וכתבתי הטענות העצמיות ושהדין נתלה בהם וגם מהם אקח העקר ובקוצר כפי האפשר מבלי שיתחלף המשמעות ולא שיתוסף ויגרע בחזוקן ובכחן ואחר כתבי המעשה איך היה לפי מה שבא בקונדרס המוקדמים היושבין על המשפט מכח המלך יר"ה ונבררים מצד הקהל וטענות המתרעם ותשובות המוקדמין וראיותיהם אכתוב דעתי ומה שנראה לי בדברי ריבם ומחלוקתם:

תשובה שלשה דברים צריך לבאר במחלוקת זה. הראשון אם דנו המוקדמין כדין במה שאסרו הפרה והכריזו עליה באסור. השני אם עשו כדין במה שהכריחו לרבי יהושע להחזיר המעות והמשכונות ללוקחי בשר הפרה. הג' אם עשו המוקדמין כראוי וכהוגן במה שהכריזו בקנס שלא ישחוט ויבדוק שום אדם במקולין זולתי השני בודקין המיוחדים והממונים מטעם הקהל או אם היה להם לימנע מזה באשר הקהל מכרו לר' יהושע השיש"א כנהוג ולפי דבריו היה נהוג לשחוט ולבדוק אחרים בזולת הבודקין הממונים:

תשובה 498

תחלה מה שדנו המוקדמים לאסור הפרה ולהכריז עליה באסור נראה לי שעשו כדין והראוי לעשות ליראי ה' ולחושבי שמו ולחרידים אל דברו ועם היות שנראה שאם הפרה הזאת לא נשחטה במקולין אלא ששחטה אדם לעצמו בביתו וקרה לו כמקרה אשר קרה לרבי יהושע זה בבדיקתה ובא לשאול עליה לחכם לא היתה אסורה ואע"פ שמתחלה קרא עליה שם טרפה ^*(ב"י יו״ד סי' ל"ט בסד״ה מר יעקב. שו"ע שם סעי' י״ד) דכי אמרינן חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר היינו דוקא שטועה בשקול הדעת משום דקם דינא ואף אם התיר האחרון לא עשה ולא כלום אבל אם הראשון טעה בדבר משנה אין בדבריו ממש ויכול השני להתיר כדתנן בבכורות פרק עד כמה (בכורות כ"ח:) ומייתי לה בסנהדרין פרק אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ג.) מעשה בפרה של בית מנחם שנטלה האם שלה והאכילה רבי טרפון לכלבים ובא מעשה לפני חכמים והתירוה אמר רבי טרפון הלכה חמורך טרפון אמר ליה רבי עקיבא טרפון פטור אתה שמומחה לבית דין אתה וכל המומחה לבית דין פטור מלשלם ואמרינן התם בפרק אחד דיני ממונות דחדא ועוד קאמר ליה חדא דטועה בדבר משנה אתה ועוד דמומחה לבית דין אתה ומפרשינן התם טעמא בגמרא משום דכיון דאלו איתא לפרה בעינה הוה הדרא דיניה לאו דינא ולאו כלום עבד כיון דטעה בדבר משנה וכן אם אין שם חכם שני והראשון עצמו נזכר שטעה בדבר משנה יכול הוא לחזור ולהתיר מה שאסר וכמו שכתבו המפרשים ז"ל שאפילו טועה בדברי הגאונים ז"ל כל שבשעת הוראתו היה חוזר בו אלו היה שומע דבריהם גם זה נקרא טועה בדבר משנה וחוזר כי מה שקרא שם אסור אינו כלום ^*(עי' רמ"א יו"ד סי' רמ״ב סל"א ובש"ך שם) וכן כתב רש"י ז"ל בפרק אלו טרפות (חולין מ"ג:) בההוא תורא דאתחילא ביה שחיטה בתורבץ הושט וטרפיה רבא וכי מטא מילתא לקמיה דרבי אבא אמר תורא בין לרב בין לשמואל שרי זילו אמרו ליה לבריה דרב יוסף בר חמא דלישלם דמי תורא ופירש רש"י ז"ל שכבר האכילו לכלבים דאלו הוה קמן הוה הדר ביה ומשתרי באכילה דקיי"ל טעה בדבר משנה חוזר עד כאן וכן כתבו כל האחרונים ז"ל ואם כן כל שכן הוא במה שהטעות הוא בדבר עצמו ולא מחמת סברת הדין כגון בנדון זה שהיה הטעות מחמת סתימת הפרה במקום הראוי לפתחה כפי דברי העדים שאם הוא היה סבור שנפתחה כראוי ואסרה לפי שלא יכול לשום ידו בכל הריאה וחשב שהיו בו סירכות וסביכות ואחר כן נודע לו שלא היתה פתוחה כראוי וראה שטעה בדמיונו אין זה קריאת שם אסור ויכול לחזור בו וטעותא הוא דהדרא כדאמרינן גבי קבלת שבת בפרק תפלת השחר (ברכות כ"ז:) שהמתפלל של שבת בערב שבת אסור בעשיית מלאכה כיון שכבר קבל עליו שבת אבל קבלה בטעות כסבור שחשכה ועדין הוא יום כגון ביום המעונן ואחר כך נראה שהוא יום אינו צריך להבדל ממלאכה שאין קבלתו בטעות כלום. ועוד שהרי האשה שאמרה א"א אני וחזרה ואמרה לאחר זמן פנויה אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת כדתניא בפרק שני דכתובות (כ"ב.) תנו רבנן האשה שאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת ומעשה באשה אחת שהיתה גדולה בנוי ואמרי לה בנינוה וקפצו עליה בני אדם לקדשה ואמרה להם מקודשת אני לימים עמדה וקדשה את עצמה אמרו לה חכמים מה ראית אמרה להם בתחלה באו עלי בני אדם שאינן מהוגנין לי אמרתי להם מקודשת אני עכשו שבאו עלי בני אדם שמהוגנין עמדתי וקדשתי את עצמי ואע"ג דשויתה לנפשה חתיכה דאסורא כשאמרה תחלה מקודשת אני והוחזקה במקודשת מחמת דבורה לזמן מרובה עם כל זה נאמנת לסתור דבריה כל שנתנה אמתלא וטעם לדבריה על מה אמרה כן מתחלה וכן נמי באמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני אעפ"י שיש תקנה בדבר להמתין עד שתטבול אין מטריחין אותה כיון שנותנת אמתלא לדבריה כדאיתא התם ואע"ג דאמרינן התם דלא עבד שמואל עובדא בנפשיה היינו בהך דטמאה אני כיון דאפשר בטבילה דבהא הוא דמספקא ליה ובעא מיניה דרב כדאיתא התם ואע"ג דקבלה מיניה ותנא מיניה ארבעין זמנין אפילו הכי חש למעבד עובדא בנפשיה אבל בההיא דאשת איש אני דתניא בברייתא ובא מעשה לפני חכמים והתירוה אין לחוש לה כלל וסומכין על אמתלא. וכ"ש בנדון זה שהיה תוך זמן מועט ונתן אמתלא לדבריו מפני סתימת הפרה במקום שהיה ראוי לפתחה והאמתלא היתה גלויה לכל לפי דברי העדים המסכימים בזה וגם קצתם אומרים שהוא עצמו הזכיר האמתלא בקראו שם אסור תחלה ואמר או היא אינה פתוחה כראוי או היא טרפה. ואין לחלק בין ההיא דהתם לנדון זה משום דהתם אומרת שלא נתקדשה או שהיתה טהורה ולא היתה דעתה מתחלה לאסור עצמה אלא שאמרה כן מטעם האמתלא מה שאין כן בנדון זה שבשעה שאמר טרפה היתה כונתו לאסור דאדרבה איפכא הוא דהתם שהיא סותרת לגמרי דבריה הראשונים ואומרת שלא היו פיה ולבה שוין אנו מאמינין אותה כל שנותנת אמתלא כל שכן בנדון זה שאינו סותר ולא מכחיש דבריו הראשונים אלא שנותן אמתלא גלויה ומבוארת למה אמר כן ובפרק חזקת (בבא בתרא ל"א.) גבי טוען וחוזר וטוען מבואר דיותר יש להאמין מי שאינו סותר דבריו הראשונים ממי שסותר אותם ועוד דהתם נמי הרי כונה שיחזיקוה באסורה אף אם לפי האמת אינה אסורה והיה לנו לאוסרה יותר אלא שנתינת האמתלא מספיק להאמינה בכל ענין וא"כ רבי יהושע זה אם הוא יודע בעצמו שהוא בקי בהלכות שחיטה והלכות טרפה ויודע לשחוט ולבדוק אע"פ שקרא לה שם אסור תחלה כיון שהיה בטעות במעשה בעצמו ונותן אמתלא לדבריו ועדים מעידים כן אין ספק שאם שחטה לעצמו בביתו היתה מותרת ואם נשאל לחכם היה מתירה אליו אין צריך לומר לדברי אותם העדים שאומרים שלא קרא עליה שם אסור במוחלט ואף על פי שכלם מסכימים שכוונתו היתה שהיא אסורה אין זה קריאת שם אסור במוחלט ובכגון זה אף בטועה בשקול הדעת יכול חברו להתיר כדאמרינן בפרק אלו טרפות (חולין מ"ד:) גבי ההיא פסוקת הגרגרת דאתאי לקמיה דרב והוה בדיק לה ברוב עוביה אמרי ליה רב כהנא ורב אסי לרב למדתנו רבינו ברוב חללה שדרה לקמיה דרבה בר בר חנה בדקה ברוב חללה ואכשרה ואקשינן והיכי עבד הכי והתניא חכם שטמא אין חברו רשאי לטהר אסר אין חברו רשאי להתיר ומפרקינן שאני הכא דרב לא אסרה ואע"פ שדעתו של רב היה לאסור וכונתו שהיא אסורה אעפ"כ כיון שלא אסרה בפירוש וגם כשאמרו לו תלמידיו למדתנו רבינו ברוב חללה עדין לא הורה להם ולא חזר מסברתו אלא ששלחה לחכם אחר להורות בה אפילו הכי כיון שהוא לא אסרה בפירוש ותלמידיו כשראו כונתו חלקו עליו ושלחה לחכם אחר יכול היה החכם אחר להתיר ואע"פ שזה המחלוקת הוא בשקול הדעת בודאי דאי בדבר משנה אפילו אסרה רב בפירוש לא עשה כלום ויכול היה חכם אחר להתיר אלא ודאי בשקול הדעת הוה דרב לא היה חוזר מפני קבלתו של רבה בר בר חנה אף על גב דרבה בר בר חנה גופיה היה סומך עליה כדאמרינן בתר הכי רבה בר בר חנה אגמריה סמך ומשום הכי אצטריכי' לטעמא דרב גופיה לא אסרה ואם כן בנדון זה לדברי קצת העדים הרי לא אסרה בפירוש אף על פי שכונתו היתה באסור והעומדים שם כשראו כונתו אמרו איך בדקת אותה והראו לו שאינה פתוחה כתקנה והחזירוהו מכונתו ^*(עי' בשולחן ערוך, יורה דעה א, יג ובאחרונים שם ואכמ"ל):

אבל מ"מ בנדון זה שרבי יהושע זה שחט במקולין למכור ליחידי הקהל שלא ברשות המוקדמין והקהל אדרבה יש לקהל שני בודקין ממונין שסומכין עליהם הנה ראוי למוקדמין מן הדין לאסור הבשר שנשחט ונבדק על ידי אחר אלא א"כ הוא מומחה להם ואע"ג דקיי"ל (חולין ג':) רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן כבר הסכימו הגאונים ז"ל וכל האחרונים ז"ל דהיינו היכא דליתי' קמן דלא אפשר למבדקיה אבל היכא דאיתיה קמן אין אוכלין משחיטתו עד שיבדק אם יודע הלכות שחיטה אם לאו והיינו דבריש פ"ק דחולין (שם) אמרי' כולהו כרבינא לא אמרי להך לישנא דאמר מומחין אין שאין מומחין לא רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן להך לישנא דאמר מוחזקין אין שאין מוחזקין לא לעלפויי לא חיישינן וכיון דלא אמרינן לשאין מומחין לא חיישינן כדאמרי' לעלפויי לא חיישינן שמע מינה דלאו כי הדדי נינהו דלעלפווי לא חיישינן כלל ואפילו איתיה קמן לא צריך למבדקיה אבל לשאינן מומחין נהי דהיכא דליתיה קמן שרינן ואמרינן רוב מצויין אצל שחיטה מומחין אבל היכא דאיתיה קמן צריך למבדקיה וטעמא דמלתא משום דמעוטא דשאינן מומחין שכיח טובא ולהכי לא סמכינן ארובא דמומחין אלא היכא דלא אפשר למבדקיה וכן כתב בעל הלכות גדולות ז"ל וכן נראה מדברי הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל החמיר יותר והצריך בדיקה היכא דאיתיה קמן אפי' משום עלפויי ^*(עי' ב"י ושו"ע יו"ד רס"י א') וא"כ זה השוחט ובודק למכור לרבים שלא ברשות המוקדמין והקהל ולא היה מומחה אצלם היה ראוי שלא לאכול משחיטתו ומבדיקתו עד שיבדקו אותו אם יודע הלכות שחיטה ובדיקה אם לאו כיון שהיה מצוי בעיר והוא כששלחו המוקדמין בעדו לחקור על הפרה בדרישה וחקירה כדי שיצא הדין לאמתו מתחת ידיהם היה לו לענות מפניהם ולאמר לפניהם ענין הפרה בנחת איך היה ולהתנצל במענה רך כמו שראוי לכל חרד בדבר האלהים כשחושדין אותו בדבר ואין בו וגם להראות בפניהם המחאתו ובקיאותו בהלכות שחיטה ובדיקה ולא להתחיל במחלוקת ולבעוט במוקדמים היושבים על המשפט ולהתריס כנגדם בהטחת דברים קשים וגם הוא בכתבו שלא השיב להם מענה רך ויצא מעם המוקדמין והרבה מן הקהל שהיו עמהם בחרי אף וא"כ כדין עשו לאסרה ולא יסמכו הקהל על שחיטתו ובדיקתו עד שיבדק אם יודע אם לאו אחרי שאין המוקדמין יודעין בהמחאתו ובקיאותו ואפשר לבדקו אלא שהוא מקניט ומקנתר ונותן מקום לחשוד אותו שהוא עושה בדיקתו פלסתר. ועוד שהרי מדברי העדים וגם מדבריו נראה שהוא היתה כונתו לאסור הפרה מפני שלא נפתחה כראוי אם כן נראה שלא היה מומחה בענין הבדיקה כיון שלא הכיר בה אי נפתחה כראוי ומאי זה מקום הוא בודק ואף אם יהיה בקי בהלכות טרפות הנה כמה חכמים ובקיאים בחדרי תורה ובדיני טרפות ואינם יודעין לבדוק מפני שלא הורגלו בזה וא"כ כיון שנראה למוקדמין שאינו מומחה לבדוק אף אם ידע הלכותיה ראוי להם לאסור הפרה שאעפ"י שעתה החמיר ואסר הכשר סופו להכשיר האסור כמו שאמרו בירושלמי דמסכת עבודה זרה (פ"ב ה"ט) ר' נתן אומר קומי שמואל ידענא לאפרושי בין עוברי דגים טמאים לעוברי דגים טהורים עוברי דגים טמאים עגולים ועוברי דגים טהורים ארוכים אחוי ליה חדא שלפוחא דמן דגים טהורין ועובריה עגולין אמר ליה בזה מה הוא אמר ליה טמא א"ל לא ביש לי על דאמרת על טהור טמא אלא שסופך לומר על טמא טהור ע"כ. גם בנדון זה כיון שלא ידע בעניני הבדיקה אף אם החמיר מתחלה מפני שלא ידע מקום הבדיקה הנה אפשר שפעם אחרת יבדוק ותהיה הריאה סמוכה לדופן שלא במקום רביתה שהיא אסורה ויחשוב שהוא מקום רביתה ויכשירנה כיון שלא ידע מקום רביתה היכא ואף אם ידע על פה דמקום רביתה היינו במקום חתוכא דאוני מה יועיל לו אם לא ידע בבהמה מקום חתוכי דאוני היכא וכן בכמה דברים מעניני הבדיקה וא"כ הרי הוא כמי שאינו יודע הלכות טרפות שאסור לאכול ממה שבדק וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פרק עשירי מהלכות שחיטה) אחר שכתב כל דיני הטרפות ומנה אותם שהם שבעים כתב וז"ל כל טבח שאינו יודע הטרפות האלו אסור לבדוק ולאכול לא הוא ולא אחרים ע"כ. וכי תימא והלא בהמה שנשחטה בחזקת היתר עומדת עד שיודע לך במה נטרפה ואחזוקי אסורא לא מחזקינן דאזלינן בתר רובא ורוב בהמות כשרות הן ואפילו בסירכות הריאה שהמיעוט מצוי וצריך לבדוק לכתחלה מ"מ אם בא זאב ונטל את הריאה ולא נבדקה או ששכח טבח והוציאה כשרה לפי שבדיעבד סומכין על הרוב וכמו שנראה מן הירושלמי בפרק אין צדין (ה"ג) דגרסינן התם באו זאבים ונטלו בני מעיה ואכלום כשרה וחש לומר שמא נקבה הריאה חזקת בני מעים כשר וכן בפרק אלו טרפות בגמרא שלנו אנקיבה ריאה היכא דממשמשא ידא דטבחא אסיקנא דתלינן דהא תלינן בזאב אלמא אפילו בריאה תלינן וכן בא מעשה לפני רש"י ז"ל והתיר ונתן טעם לדבר לפני רבותיו ז"ל שהיו מחמירין בדבר אתמול אכלנו מחלבה ועכשו נחזיק אותה בטרפה וא"כ היה לנו לומר דאם אינו יודע לבדוק דבדיעבד כשרה. לא היא דהיינו אם פעם אחת אירע כן באונס או בשוגג ^*(עי' ב"י שם רס״י ל"ט ובש"ך שם סק״ו) אבל שיעמוד מי שידוע לנו שאינו יודע לבדוק ויבדוק תמיד ושנאכל על סמך בדיקתו זה ודאי אסור לדברי הכל ואעפ"י שאין בדיקה זו אלא מדבריהם והוי כההיא דאין מבטלין איסור לכתחלה דאם בטלוהו בשוגג לכתחלה מותר במזיד אסור כדקיי"ל גבי אגוזי פרך נפלו ונתפצעו בשוגג יעלו במזיד לא יעלו ואעפ"י דהוי אסורא דרבנן דהא מדאורייתא חד בתרי בטיל כדאיתא במס' גטין פרק הנזקין (גיטין נ"ד:) ואע"פ שכתבו קצת מפרשים ז"ל דכי אמרינן במזיד לא יעלו היינו לאסרן למי שבטלן אבל לאחרים מותר היינו לאחרים שלא נתבטל בשבילם אבל למי שנתבטל בשבילו אסור לו כמו למי שבטלו וכן כתב הרשב"א ז"ל ^*(עי' ב"י שם סי' צ״ט בד״ה ומכלל ובשו"ע שם ס״ה) וכאן הרי הוא כנתבטל בשביל כל הקהל למי שירצה לקנות. ואע"פ שלא נעשה בשביל אדם מיוחד אלא על הסתם בשביל מי שירצה לקנות הרי הוא כמי שנעשה בשבילם ביחוד כדאמרינן גבי הבא בשביל ישראל זה מותר לישראל אחר דאם באה בשביל למכור גם לישראלים שירצו לקנות מהם הרי הוא כבא להם ביחוד כדאמרינן במסכת ערובין פרק בכל מערבין (עירובין מ'.) גבי ההוא ליפתא דאתא למחוזא כיון דחזא דמפשי ומייתי אסר להו אמר הא ודאי בשביל ישראל אתא. עוד שגם מה שהתיר רש"י ז"ל (בחולין י"ב. בד"ה פסח) בהמה שלא נבדקה דס"ל דנשחטה בחזקת היתר עומדת נאמר אף בסירכות הריאה המצויות גם בו נחלקו רבים לסמוך למעשה וכן כתוב בספר עמודי גולה וזה לשונו בהמה שלא בדק לה סרכי ריאה טרפה ורש"י פירש אפילו בהמה אין לחוש ואם לא בדק כשרה דהא קיי"ל (שם ט'.) כרב הונא דאמר בהמה שנשחטה בחזקת התר עומדת ועוד דהלכה למשה מסיני דאזלינן בתר רובא אך אין מפרסמין את הדבר ואנו סומכין על פירושו בגדיים וטלאים דאין רגילות להיות בהם סירכות כשהם קטנים ואם לא בדק בדיעבד כשרים אבל בהמות טרפות אפילו בדיעבד דכיון דסירכות מצויות עכ"ל וגם אני שמעתי אנשים חכמים וחסידים מורים כן להחמיר למעשה וא"כ לפי זה אף אם נאמר שזה שבדק שאינו מומחה למוקדמין הוא כאלו לא נבדקה הריאה הנה ראוי להחמיר על פרה זו ולאסרה כיון שהסירכות מצויות בבהמות הגדולות והמוקדמין יכולין להחמיר ולאסור כדברי המחמירין אם יראה להם בין לעצמם בין על הקהל הנושאים עליהם נפשם וסומכין עליהם להפרישם משום נדנוד אסור ויש להם לעשות כן שהרי אף המתיר יש לו להורות לאסור למי שדעתו כדברי האוסר כדאיתא בשבת פ' כל הכלים (שבת קכ"ד:) דאמר ליה רבא לרב מרי גלית אדעתך דכאביי סבירא לך לכ"ע שרי לדידך אסור כ"ש שלפי מה שכתבתי למעלה ראוי להחמיר בזה כיון שהוא מזיד דאם לא כן בטלת תורת בדיקה וכל הקצבים יטלו הריאה מכל בהמתם במזיד ויקרעוה לשנים קרעים כדי שנכשיר אותם כלם ולא הועילו חכמים בתקנתם להצריך בדיקה לריאה מפני הסירכות המצויות בה וזה אי אפשר ^*(עי' ש״ך שם סי' ל״ט סק"ח) ועוד היה להם לחוש לזה כיון שהיה בודק בשלו וגם היה נוגע בדבר מצד אחר מחמת העזר שהיא שלו כיון שהוא בעיניהם נבהל להון עד שהוא שוחט ובודק כנגד תקנת הקהל שתקנו שלא ישחוט ויבדוק קונה העזר והוא אינו נמנע לא מפני תקנת הקהל ולא מפני החשד כדתנן בפ"ב דיבמות (כ"ה:) חכם שאסר את האשה בנדר על בעלה הרי זה לא ישאנה ומוקמינן לה בגמרא ביחיד מומחה המתיר נדרים מדקאמר לא ישאנה וכיון דהוא יחיד איכא למיחש לחשדא ואע"פ שהוא מומחא ומדינא אסור וההיא דאמרינן בפרק אלו טרפות (חולין מ"ד:) כלן רשאין ליקח אבל אמרו חכמים הרחק מן הכעור ומן הדומה לו דמשמע דמדינא שרי אלא שראוי להתרחק מן הכעור זהו כשמעידין שנים דכיון שהעידו שנים והאחד לוקח ליכא למיחש לחשדא שאין השני חוטא ולא לו ולית ביה אלא משום הרחק מן הכעור ומן הדומה לו בלחוד וההיא דדן את הדין נמי לאו ביחיד קאמר ורבה בר בר חנה נמי דשרי ההיא פסוקת הגרגרת אחריני הוו בהדיה ומשום הכי מקשינן ותפוק ליה משום חשדא דאלמא מדינא שרי וכן כתבו המפרשים ז"ל אבל ביחיד מדינא אסור ומשום הכי תנן נמי התם (ביבמות) מת הרגתיו והרגנוהו לא ישא את אשתו וזה הבודק אינו חושש לחשד ואע"פ שנראה שאין זה אלא בחכם המתיר האשה בנדר שצריך שלא יהיה נוגע בדבר ואיכא חשדא אם אחר כן ישאנה או בדיינים ועדים גם כן או בחכם הנשאל על דבר הוראה משום דמחזי כנוטל שכר על הוראתו וכמו שפירש רש"י ז"ל שם בפרק אלו טרפות אבל מי ששוחט ובודק בהמות שלו למכור לאחרים כל שהוא מומחה ומוחזק בכשרות כיון דעד אחד נאמן באסורין אף אם נוגע בעדותו שוחט ובודק ומוכר ונאמן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פ' שמיני מהלכות מאכלות אסורות) ולא אסרינן ליה למכור מפני החשד מכל מקום בנדון זה שהקהל הסכימו שלא לשחוט ולבדוק קונה העזר כבר נראה שחושדין אותו בזה ואם כן ראוי היה לו להסתלק מחשדם ולא עשה ועוד התרו בו המוקדמין שנראה שאינו מומחה אצלם ומוחזק בכשרות לזה ואם כן אסור ליקח בשר ממנו וכמו שכתב הרמב"ם זכרונו לברכה (פ"י מהלכות שחיטה) שבזמן הזה אסור ליקח בשר מטבח ששוחט ובודק לעצמו אלא אם כן הוא מומחה ואם כן זה שלא נראה בעיניהם שיהיה מומחה ומוחזק בכשרות לראות טרפה לעצמו או אף אם הוא מומחה כדי שלא יבא אחר שאינו מומחה ומוחזק בכשרות ויעשה כמוהו רצו להשוות את כלן מפני המחלוקת ושלא ישחוט ויבדוק זולתי הבודקים הממונים מצד הקהל וזה מורד בדינם ובהסכמתם ובתקנתם העשויה לגדור פרץ ולשמור משמרת הנה היה ראוי להחמיר עליו גם מחמת זה ^*(עי' ב"י ושו"ע שם סי' א' סעי' י״א ובש״ך שם סקל"ח) ומה שטוען הוא שהיום ההוא לא היה לו חלק בפרה ולא בעזר הנה המוקדמין לא ידעו זה וגם עתה אינו ידוע אלא מפיו ואין להם להאמינו בזה והיו סבורים שהכותי שהוא שכירו ושותפו כל השנה שגם עתה כן הוא ואם הם חכמים אינם נביאים לדעת בעסקיו ובמה שהוא עושה בסתר ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות וכל שכן שבשעת הבדיקה כששאל לו הנער שיתן לו ליטרא אחת מן הבשר חנם על שהוכשרה בסבתו הוא השיב שיעשה כרצונו א"כ נראה מתוך דברי הנער המבקש שהיתה כוונת העומדים שם שהפרה היא שלו וגם נראה כן מתשובת רבי יהושע אל הנער:

תשובה 499

הב' אם עשו המוקדמין כדין במה שהכריחו לרבי יהושע להחזיר המעות והמשכונות ללוקחי בשר הפרה בזה שנינו בבכורות בפרק כל פסולי המוקדשין (בכורות ל"ז.) וכן השוחט פרה ומכרה ונודע שהיא טרפה מה שאכלו אכלו והוא יחזיר להם את הדמים ומה שלא אכלו הם יחזירו לו את הבשר והוא יחזיר להם את הדמים מכרוהו לכותי או הטילוהו לכלבים ישלמו לו דמי טרפה זהו מה ששנוי במשנה בכגון זה וכן תניא בברייתא שם המוכר בשר לחברו ונמצא בשר בכור פירות ונמצאו טבלים יין ונמצא יין נסך מה שאכל אכל ויחזור לו את הדמים וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל והרמב"ם זכרונו לברכה באר דדין זה הוא במה שאסורו מן התורה כגון בשר בכור או טבל או טרפה או שהוא מדרבנן ואסור בהנאה אבל בשאר אסורי אכילה מדרבנן בהנהו אם הפירות קיימין מחזיר הפירות ונוטל את דמיו ואם אכלן מה שאכל אכל ואין המוכר מחזיר לו מן הדמים כמו שכתב ז"ל (בפ' י"ו מהלכות מכירה) ונראה דיליף לה ממה שלא הוזכר במשנה ובברייתא אלא אסורי תורה באכילה או אסורי הנאה של דבריהם ובהנהו מחזיר הדמים אע"פ שאכלו אבל אסורי אכילה מדרבנן כיון שאכלו ונהנו לא יחזיר להם כלום ואף על פי שאין לרב ז"ל ראיה ברורה בדין זה לא מצאנו מן הבאים אחריו מי שחלק עליו ^*(ב"י שם סי' קי"ט בד״ה כתב הרמב״ם. שו״ע שם סי״ג. ב״י ח״מ סי' רל"ד סעי' ב') ונדון זה הרי הוא כאסורין של דבריהם שהרי לא נמצאת טריפה בודאי אלא שאסרוה מפני שלא נבדקה כהוגן והבדיקה אינה אלא מדבריהם כמו שאמרו בירושלמי דמסכת ביצה (פ"ג ה"ד) רבי יודן בעי דמאי מדבריהם וראיית טרפה מדבריהם כמה דאתמר רואין את הטרפה בי"ט דכותה מפרישים את הדמאי בי"ט ובודאי בספק טרפות הריאה קאמר דאי בשאר טרפיות היכא דלא אתיליד ריעותא אין צריך לראות ולבדוק אפילו מדבריהם ואי באתיליד ריעותא מדאורייתא הוא אלא ודאי בבדיקת הריאה היא דבעיא בדיקה מדבריהם על הספק אף על גב דלא אתיליד בה ריעותא וכן נמי משמע בגמרא דילן בפרק אין צדין (ביצה כ"ה.) גבי בהמה מסוכנת ^*(עי' בארוך מש"ך ביו״ד רס"י ל"ט מש"ש ולא הזכיר לדברי הריב״ש אלו ועי' לעיל (סי' ע"ז קס"ג)) וכיון שפרה זו נאסרה מחמת אסור של דבריהם אם היה שאכלו אותה כבר קודם שנודע להם האסור לא היה מן הדין שיחזיר להם המוכר הדמים אלא מה שאכלו אכלו והוא פטור מלשלם כדינו של הר"ם ז"ל ואם לא אכלו אותה מחזירין לו הבשר אם ירצה אותה והוא מחזיר להם הדמים דמקח טעות הוא אפילו בשל דבריהם וכי תימא כי אמרינן דמקח טעות הוא הני מילי בדבר שאסורו ודאי אי מדאורייתא כגון טרפה ודאית או טבל אי מדרבנן כגון סתם יינן שהוא דבר שנאסר במנין אבל בנדון זה שאסורו מחמת ספק והמוכר מוחזק בדמים לימא להו מוכר ללוקחים אייתו ראיה דטרפה היא ומהדרנא לכו כדאמרינן בפרק הגוזל עצים (בבא קמא צ"ט:) ההיא מגרומתא דאתאי לקמיה דרב וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי ואמרינן דמספקא ליה לרב אי כרבי יוסי ב"ר יהודה אי כרבנן ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן דמשלמנא וה"נ דכותה הא ליתא דהתם א"א לחיוביה אמעשה דידיה אלא אם כן טרפה בודאי אבל הכא אע"ג דמספקא לן אי טרפה אי לא כיון דמספקא פרשי אינשי מינה אין לך מום גדול מזה וכיון שהמום מבטל מקח כ"ש טרפות אע"פ שאינו אלא מחמת ספק דמ"מ מבדל בדילי אינשי מינה ואין לך מום גדול מזה וכן כתבו האחרונים ז"ל ואם כן בנדון זה כיון שראו המוקדמים לאסרה מחמת הספק הנולד להם ראוי היה להם לחייב המוכר להחזיר הדמים ללוקחים לאותן שלא אכלו עדין הבשר והם יחזירו לו הבשר ואם נהנו מן הבשר משלמין לו כפי מה שנהנו ^*(ב"י ושו״ע ורמ"א יו״ד סי' קי"ט סעי' י"ד וע"ש בט"ז סקי"ד ובש"ך סקכ"ח כ״ט. שו"ע ורמ"א חושן משפט סי' רל"ד ס״ג ועי' ברי"ט אלגזי הלכות בכורות שם מ״ש בזה) ואין למוקדמין להאמינו במה שטוען שהיתה הפרה של הכותי כיון שהוא קבל המשכונות והכותי הוא שכירו וגם שבשעה שבדק נראה שהודה שהיתה שלו ממה שאמר לקצב שהיה שואל לו מן הבשר חנם אני אעשה כרצונך ועל כיוצא בזה אמרו בכתובות פרק הכותב (כתובות פ"ו.) ההוא תולה מעותיו בכותי הוה הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו שלא כהוגן. ובר מן דין אם בדרך קנם ראו בית דין לקנסו מפני שבסבתו אבדו הלוקחים מעותיהם וגם שרגיל לשחוט ולבדוק שלא ברצון הקהל ונראה שהוא גברא אלמא הרשות בידם לעשות אף שלא מן הדין כדאמרינן בבבא קמא פרק הגוזל עצים (בבא קמא צ"ו:) גבי ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה וכרב בהו כרבא ואהדרינהו למריהו וחייביה רב נחמן לשלומי שבחא ואע"ג דלא דינא הכי ואמר האי גזלנא עתיקא הוא ובעינא למקנסיה וכן בבבא מציעא פרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט:) גבי מרי בר איסק אמר ליה דינא הכי המוציא מחברו עליו הראיה אמר ליה הכי דאיננא לך ולכל אלמי חברך וכתב הרב אלפסי ז"ל בההיא דפ' הגוזל ומיהא שמעינן דקנסינן בכהאי גוונא ואפילו בחוצה לארץ דהא רב נחמן בבבל הוה וקא קניס ועוד דגרסינן בפרק נגמר הדין (סנהדרין מ"ו.) אמר ר' אליעזר בן יעקב שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה עד כאן בהלכות. גם הרב רבינו משה בן מיימון ז"ל (בספר שופטים פרק ד') וזה לשונו וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד זכותם כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת הזקנים יחרם כל רכושו מכאן שהפקר ב"ד היה הפקר עכ"ל:

תשובה 500

הג' אם עשו המוקדמין כראוי וכהוגן במה שהכריזו בקנס שלא ישחוט ויבדוק שום אדם במקולין זולתי השני בודקין המיוחדים והממונים מטעם הקהל או אם היה להם להמנע מזה באשר הקהל מכרו לרבי יהושע השיש"א כנהוג ולפי דבריו היה נהוג לשחוט ולבדוק אחרים בזולת הממונים בזה הדבר ברור שהמוקדמין עשו כראוי להרחיק האדם מן העברה ומן החשד ולשמור הקהל מחשש ספק אסור ושלא יבאו לסמוך על מי שאינו ראוי לסמוך עליו וכל הני מילי מעלייתא ראוי להם ומן הפלא הוא איך עד עתה הניחו לשחוט ולבדוק לשום אדם בעולם זולתי לבודקים הממונים. ובכל קהלות ישראל שיש בודקים שכורים מהקהל לא ירים איש את ידו לשחוט ולבדוק במקולין בלעדיהם א"צ לומר קונה העזר עצמו כדי להרחיק מן הכעור ואפי' יהיה מומחה כאילא ביבנה מאחר שמן הכשרות נוטל עזר ולא מן הטרפות כמו ששנינו בבכורות פרק עד כמה (בכורות כ"ט.) שהתירו חכמים לאילא ביבנה שהי' מומחה וממונה לראות בכורות שיטול שכרו ארבע אסרות בבהמה דקה וחמשה בגסה בין תם בין בעל מום ומקשי בגמרא בשלמא בעל מום דקא שרי ליה אלא תם אמאי ומפרקינן דאם כן אתי למחשדיה אמרי האי בעל מום תם הוא והא דקא שרי ליה משום אגריה הוא ומפני זה כתבו קצת מחברים ז"ל שראוי לבודקים שלא יטלו הכרכשות בשכרם פן יחשדום מאחר שנוטלין מן הכשרות ולא מן הטרפות ואע"ג דנדון זה לא דמי לגמרי לההיא דהתם הוא שנוטל שכר ודמי קצת למקבל שוחדא ואע"פ שנוטל אגר בטלה ואגרא דמוכח מכל מקום כשנוטל מן הכשר ולא מן האסור איכא למיחש לחשדא אבל זה שהעזר קנה בדמיו מן הקהל אין זה נוטל שכר ואע"פ שמפסיד כשהיא טרפה כל שהוא מומחה ומוחזק בכשרות הוה ליה כטבח ששוחט ובודק ומוכר לאחרים שאם הוא מומחה ומוחזק בכשרות עושה כן ואין נמנע מפני חשד ואע"פ שמפסיד כשהבהמה טרפה כמו שכתבתי למעלה ונראה שזה היה דעת הראב"ד ז"ל שמצאתי כתוב שהרב ז"ל היה מתנה עם הטבחים לתת להם שכר קצוב לשנה ואחר כן היה עושה עמהם שיקבלו הכרכשות בעד השכר ההוא ונראה שהיתה כוונתו שאם היו נוטלין הכרכשות בשכר טורחם איכא למיחש לחשדא כיון שאין נוטלין אלא מן הכשרות אבל כשהוא מתנה עמהם לדבר קצוב בכל שנה הרי יש להם שכר בהבלעה בין כשרות בין טרפות וכשנוטלין אחר כן הכרכשות מן הכשרות אין זה בשכר השחיטה אלא שקנו אותן בדמים ובהא ליכא חשדא כיון שכבר קנו אותן בדמים והרי הוא כמי ששוחט את שלו ומוכר זמה שאמרו (חולין מ"ד:) בההיא דרבה בר בר חנה וכיון דאורי בה היכי זבין מינה אע"פ שנותן דמים היינו כשקונה אחר הוראה דאיכא חשדא דמוזיל גביה מפני שהכשירה ודמי לנוטל שכר אבל מי שקנה כבר בדמיו חק בכשרות או הכרכשות מהן אין אסור משום חשד מכל מקום דומה לכעור הוא ובעל נפש ראוי להתרחק מזה ^*(ב"י יו״ד סס"י י"ח. שו״ע ורמ״א שם סעי' י"ח ־ וע"ש בש"ך סקל"א) כמו שאמרו (שם) הרחק מן הכעור ומן הדומה לכעור וגם כדי להרחיק שלא יבאו כמה קצבים לבדוק לעצמם והם בלתי מומחים אצלנו וכמה מהם חשודים ותקנה זו מקטעת רגליהון דקצביא שלא יוכלו להקל ולהאכיל שום ספק מחמת אהבת בצע וחמדת ממון. ומה שאומר ר' יהושע שהקהל מכרו לו העזר כנהוג ולזה אין להם לעשות תקנה זו מאחר שהיה נהוג מקודם לשחוט ולבדוק אחרים אין זו טענה של כלום וחלילה שיהיה לעולם דעת הקהל למכור העזר על מנת שלא יוכלו לגדור ולתקן תקנות כדי להרחיק מן האסור ולדבריו שמא ח"ו הוצרכו לגזור תענית על כל צרה שלא תבא על הצבור או אם יש עוברין ואוכלין בארבעת הצומות או שאוכלין בשר בערב תשעה באב ורצו הקהל לתקן ולגדור בזה ג"כ יאמר זה הקונה שאין יכולת בידם לפי שהוא כנגד חק העזר ואין להם לתקן ולשנות דבר ממה שנהוג חלילה לא תהא כזאת בישראל אלא שמכרו העזר כנהוג ורצו לומר ע"פ העניינים הלהוגים בענייני השיש"א כמה הוא החק לליטרא ודרך גבייתה ופריעתה ונגישתה או הקנסים שבה לעובר ולגונב החק לא זולת זה ובכל קהל שיש עזר ביניהם כך הם מוכרין אותה כנהוג ואין כוונתם אלא למה שאמרתי. ועוד כי כל קונה עזר על דעת שישחטו ויבדקו הבודקים הממונים הוא קונה ואם לפעמים באקראי היה שוחט ובודק אחר כפי מה שאומר ר' יהושע ומוקדמי הקהל לא שתו לב למנוע להם ועתה בפרוץ הדבר מנעו הכל הטיבו אשר עשו ואין זה כלל כנגד התנאי. אמנם ראוי להזהיר הבודקים ולזרזם להיותם מוכנים ונמצאים תמיד במקולין ולא יתעצלו במלאכתם וקונה העזר לא ליהוי נזוק ולו שם מחסום לפיו ר' יהושע ובחבל השקיע לשונו מנערער על תקלה זו אז טוב לו אין צריך לומר אם חרף נפשו ובזה והקניט החכם הישיש זקן ויושב בישיבה שעונו גדול יותר מאד וחייבין בית דין לנדותו עד שיפייס החכם כראוי כדגרסינן בפ' מי שמתו (ברכות י"ט.) א"ר יהושע בן לוי בעשרים וארבעה מקומות ב"ד מנדין על כבוד הרב וחדא מנייהו המספר אחר מטתן של תלמידי חכמים ומדקאמר בית דין מנדין משמע שחייבין לנדותו וכן הוא בכל אותן הארבעה ועשרים דברים שהזכירם הרמב"ם ז"ל כלן. ועוד שאם לא היו חייבין לא היו מנדין אדם גדול כעקביא בן מהללאל (שם) ולזה הוא מבואר שבית דין חייבין לנדות המבזה החכס לאחר מותו וא"כ כל שכן המבזהו בחייו ובפניו דאיכא צערא דגופא וכמ"ש הרמב"ם ז"ל במנותו הכ"ד דברים מנה בלשון זה המבזה חכם ואפי' לאחר מיתה נראה שגדול עונש המבזהו בחייו מן המבזהו לאחר מיתה וזהו שצריך רבוי מן הכתוב למקלל אביו ואמו לאחר מיתה שיהא חייב כמוזכר בפ' ואלו הן הנחנקין (פ"ה:) ועוד מדאמרינן בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז.) ההוא טבחא דאתפקר ברב טובי בר מתנה אימנו עליה אביי ורבא ושמתוהו וכן החכם עצמו בלא ב"ד יכול לנדותו לכבוד עצמו כדגרסינן בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן י"ז.) תלמיד חכם שנדה לכבודו נדויו נדוי וכן בפ' עשרה יוחסין (קידושין ע'.) עובדא בההוא בר נהרדעא דאיקלע לפומבדיתא קרב לגבי טבחי אמר להו הבו לי בשרא אמר ליה עכיב עד דשקיל שמעיה דרב יהודה בר יחזקאל ברישא אמר מנו יודה בר שויסקל דשקיל בשרא מקמאי אזלו אמרו ליה לרב יהודה איקפד אפיק שיפורי ושמתיה הנה שרב יהודה נדה לזה בפרהסיא על שבזהו שלא בפניו וכ"ש כשמבזהו בדברי חרופין וגדופין על פניו שיכול לנדותו ובפרק אלו מגלחין (מועד קטן ט"ז:) נמי ההיא אתתא דהוה יתבא בשבילא ופשטא כרעא הוה קא חליף צורבא מרבנן ולא אכנעא מקמיה אמר כמה חציפתא ההיא אתתא אתאי לקמיה דרב נחמן אמר לה שמעת שמתא מפומיה אמרה ליה לא אמר לה אי הכי זילי נהיגי נזיפותא בנפשיך חד יומא. הנה זאת האשה אע"פ שלא בזתה לההוא צורבא מרבנן רק שהקלה בכבודו שלא נכנעה מפניו אף על פי כן היה יכול לנדותה אם רצה וזהו ששאל לה רב נחמן שמעת שמתא מפומיה והתם נמי ההוא אלמא דהוה קא מצער לצורבא מרבנן אתא לקמיה דרב יוסף אמר ליה זיל שמתיה ולשון מצער משמע בדברים כדאמרינן בפ' שני דיומא (כ"ג.) וצערא דגופא לא והתניא הנעלבין ואינן עולבין שומעין חרפתן וכו' ועוד אמרינן בפ"ק דחולין (י"ח.) אמר רב הונא האי טבחא דלא סר סכיניה קמי חכם משמתי' ליה כדאסיקנא התם דאע"ג דנמצאת סכינו יפה הנה שמנדין על שלא נהג כבוד בחכם כמו שאמרו שם לא אמרו להראות סכין לחכם אלא משום כבודו של חכם אין צריך לומר במי שמבזהו ומקלהו בהקנטות וחרופין וכמ"ש כל זה מבואר לרמב"ם ז"ל (פ' עשירי מהלכות תלמוד תורה) ועוד ראוי להענישו בליטרא של זהב ונותנין אותה לחכם אע"פ שבשאר אנשים קיימא לן ביישו בדברים פטור המבייש החכם אפילו בדברים חייב כדגרסינן בירושלמי (ב"ק פ"ח ה"ו) חד אמר בשם רבי שמעון בן לקיש המבייש את הזקן נותן לו בשתו שלם חד בר נש איקפד לרבי יהודה בר חנינא אתא עובדא קומי דר"ש בן לקיש וקנסיה ליטרא דדהבא והרב אלפסי ז"ל הביא זה הירושלמי בהלכות פרק החובל וכמ"ש זה הר"ם ז"ל (פ' שלישי מהלכות חובל ומזיק) וכתב שם שקבלה היא בידו שגובין קנס זה בין בארץ ישראל בין בחוצה לארץ ושכן פשוט המנהג שגובין אותו אפי' בזמן הזה ^*(עי' לעיל (סי' ר״כ) וש״נ) זה העולה בידי בכל זה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 501

תשובה לדרוקה במה שנפל מחלוקת בין דון יוסף ן' שאנג ובין דון יצחק פסריל בענין דינא דבר מצרא

נראה שטענת נתינת המקום ישיבה לבנו הקטן אינה טענה לסלק דין המצר משום דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה ואע"ג דגבי שומא דהדרא לעולם משום ועשית הישר והטוב אמרו בפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ה.) זבנה אורתה יהבה במתנה דלא הדרא ובדינא דבר מצרא נמי דדיניה משום ועשית הישר והטוב הוה משמע לכאורה דנימא הכי באורתה וביהבה במתנ' ליתא דהא אמרי' טעמא התם משום דהני אדעתא דארעא נחות ועדיפי מגברא דאתו מחמתיה דנחת אדעתא דזוזי אבל בדינא דבר מצרא גם הלוקח נחת אדעתא דארעא ומסתלק השני נמי לא עדיף מיניה כדאמרי' (שם) גבי שומא שמו לבעל חוב ואזיל איהו ושמה לבע"ח דידיה אמרינן ליה [לא] עדיפת מגברא דאתית מחמתיה ועוד שהרי הלוקח כשליח של בן המצר כמו שמבואר בגמ' (שם ק"ח.) ויכול לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי בזבן במאתים ושויא מאה אי לאו משום דאין אונאה לקרקעות א"כ איך ימכור או יתן מה שאינו שלו וכן דעת הראב"ד ז"ל ובעל העטור ז"ל וכל האחרונים ז"ל ^*(עי' ד״מ ח"מ סי' קע"ה אות ג' וברמ״א שם סעי' י"ז י"ח. וע"ש בב״ח סעי' ל״ב) ואין צריך לומר בנדון זה שהוא עצמו אומר שלקחה מתחלה בשביל בנו וא"כ יש בו דינא דבר מצרא דדינא דבר מצרא אפי' לגבי קטן איתיה ^*(ב"י שם מחו' כ"ב) והכי משמע בפ' המקבל (שם:) דאמרינן ליתמי לית בה משום דינא דבר מצרא ובודאי ר"ל ליתמי קטנים ולא גדולים דגדולים הרי הן ככל אדם וכ"כ הרמב"ם ז"ל ליתומים קטנים ומינה טעמא דיתומים קטנים הא קטנים ואינן יתומים אית בהו דינא דבר מצרא ^*(ב"י שם סעי' ס"ט. רמ"א שם סעי' מ״ז) גם טענת שאין דינא דבר מצרא במקום ישיבת בית הכנסת אינה ואע"פ שיש מי שאומר דבבתים לית דינא דבר מצרא ויש שהביאו ראיה לדבריהם מדאמרינן בפ' המקבל (שם) אפסיק משוניתא או רכבא דדקלי חזינא אי יכול להכניס אפי' תלם אחד אית בה דינא דבר מצרא ואי לא לית בה דינא דבר מצרא ובבתים ג"כ מפסיקים הכותלים בין בית לבית הנה כל האחרונים ז"ל דחו זה דלא דמי למשוניתא דשן סלע אין עשויה להסתלק וכן רכב של דקלים דבר חשוב ואין הבעלים עשויין לעקרן ולאבדן ושדות חלוקין הן לעולם אבל בתים דרכן לחברן בפתחים ולכן הן עשויין ואף בעל החצר עשוי לחלק חצרו לבתים ולחברן בפתחים וכן כתב הרשב"א ז"ל וכן המנהג פשוט דבבתים אית דינא דבר מצרא ^*(ב"י שם סעי' פ"א. רמ״א שם סעי' נ״ג וע״ש בסמ"ע סקצ"ח) וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב (פ' י"ג מהלכות שכנים) החליף חצר וכו' נראה שדעתו שאף בחצר יש דינא דבר מצרא כל שכן במקומות בית הכנסת שאין לומר בו טעם הכותלים ועוד שדרך בזה להקפיד מי ישב בצדו וסמוך לו יותר משכני בתים ושכני שדה גם הרב בעל העטור כן כתב בפי' דמקומות בית הכנסת יש בהן דילא דבר מצרא ^*(ב״י שם סעי' פ"ה. שו״ע שם סעי' נ"ג וע״ש בש"ך סקנ"ג) אבל כל הריב תלוי אם בא לבית דין בן המצר מיד שידע או שנתפרסמה המכירה כי אם ידע בן המצר שקנאו זה וראה אותו משתמש בה ולא מיחה אבד זכותו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל גם רבינו האיי והרי"ף ז"ל כתבו בתשובה שאם שהה בר מצרן משידע כדי תביעת בית דין ושיביא מעותיו בטל דין מצרנות ^*(ב"י שם סעי' נ"ב ועי' לעיל (סי' שצ״ז) וש״נ):

תשובה 502

בלשיט. לרבי יהודה בן בהלול י"א

את קולך שמעתי מתהלך בגן היושר ועל פתחי התמימות דופק להנצל מעון להתנקות משגיאות מתרפק לבלתי היות גס לב בהוראה במה שיש לחוש ולפקפק כונתך רצויה ומעשיך רצויים ובזה תמצא חן ושכל טוב בעיני אלהים ומאתו תשא ברכה ורצון תפק קיימת מצות חכמים עשה לך רב והסתלק מן הספק ומעתה אשיב לך בקצרה במה שיהיה בו לברר ספקותיך די וספק:

השאלה הראשונה לפי הנראה היא זאת ואם בלשונך היא מעט סתומה כי ראובן שדך בתו לשמעון והתנה עמו שיתן לו ארבע מאות דינרין בנדוניא בשטרי חובות בין קדושין לשבע ברכות ואחר כן שאל ראובן שיהיה השטרות בידו עד שיהיה לשמעון זרע של קיימא ושמעון היה ירא להניחם בידו ועל כן נתרצו שיעשה ראובן חוב גמור לשמעון מן הארבע מאות דינרין לפרוע אותם לו לארבעה שנים ושיתן לו רבית מהם שמנים דינרין בכל שנה ואתה עשית השטר מן החוב סתם ולא הזכרת בו דבר מן התנאין הראשונים אלא שראובן נתחייב לשמעון בד' מאות דינרין בחוב גמור ובהלואה גמורה ולתת לו מהם שמנים דינרין פירות בכל שנה ושנה שאלת אם שטר זה פסול אם לאו ואם הוא פסול אם תוכל לשנותו בדרך אחרת בלעדי רצון וידיעת המתחייב ובלא קבלת קנין ממנו שנית מאחר שלקה הקנין שיעשה השטר לפי ראות חכמים ולפי דעתם:

תשובה מתוך לשון השטר נראה שהוא רבית קצוצה ממש ושטר שכתוב בו רבית הוא מחלוקת במסכת בבא מציעא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב.) דרבי מאיר סבר שאין גובה לא את הקרן ולא את הרבית דקנסינן היתרא אטו אסורא ורבנן סברי גובה את הקרן ואינו גובה את הרבית דלא קנסינן היתרא אטו אסורא והלכתא כרבנן ואפי' לגבות הקרן יש מחלוקת בין המפרשים ז"ל כי יש מהם אומרים שלא אמרו חכמים אלא דלא קנסינן היתרא אטו אסורא ואם הלוה מודה שההלואה היתה אמת גובה את הקרן מבלי חרי אבל אם הלוה כופר בהלואה אין גובין בשטר זה כלל אפי' הקרן שהרי העדים פסולים כיון שחתמו בשטר שיש בו רבית שהרי עברו על לא תשימון עליו נשך ויש מן המפרשים שאומרים דלעולם גובה את הקרן שלא נפסלו העדים בכך דלא משמע להו לאינשי דלא תשימון יהיה אזהרה לעדים אלא למלוה כדאמרינן בפרקא קמא דמציעא (ה':) לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ^*(עי' ב"י וב"ח ח"מ סי' ל"ד סעי' ט"ז וסי' נ"ב ס"א וע"ש בש״ך סק"א ד') ואפילו אם תמצא לומר דמפסלי עדים לא מפסלי אלא מדרבנן ופסולי דרבנן בעי הכרזה מכל מקום לדברי הכל הרבית אין גובה לעולם וא"כ הרבה שגית בעשותך השטר בלשון הזה שהרי ההלואה הזאת לא היה בה רבית שכיון שהתנו כן קודם הנשואין הרי הוא כתוספת על הנדוניא ואין זה אגר נטר לי וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שאותן המיחדים חובות ומתנין שאם לא יפרע מכאן ועד יום פלוני שהוא מוסיף על כל ליטרא ד"פ בחדש מותר ואין כאן רבית כי זה כתוספת על הנדוניא כל שהתנה כן קודם הנשואין אבל אחר כן לא כדאיתא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ד:) גבי המלוה לאריסיו חטים דיש הפרש בין ירד ללא ירד ע"כ תורף תשובת הרשב"א ז"ל ואתה עשית לו שטר כאלו הוא מלוה לו ארבע מאות דינרין קרן לרבית קצוצה והיה לך לעשות לו שטר חוב בכל המעות יחד כאלו הכל היה קרן לפרוע מהם שמנים דינרין בכל שנה וארבע מאות דינרין בשנה הד' או לעשות לו שתי שטרות ברצון המתחייבים אחת מד' מאות דינרין לארבע שנים ואחת מי"ו ליטרין שמנים דינרין בכל שנה ולא לעשות לו שטר מקרן ורבית שהרי אם יבא לפני ב"ד לא יגבו לו בשטר זה לכל היותר כי אם הד' מאות דינרין לבד ^*(ב״י יו"ד סס״י קס״א):

תשובה 503

ומה ששאלת אם תוכל לשנות השטר בדרך אחרת בלתי רצון המתחייב וידיעתו:

אשיבך אמת הוא כי סופר שטעה בשטר יכול לתקנו ולעשות שטר אחר כהוגן ואפי' לאחר שנחתם ונמסר ליד הבעל דבר ולא אמרינן כבר עשו עדים שליחותן אלא כשהראשון נכתב כהוגן דהכי אמרינן במסכת גטין פרק התקבל (גיטין ס"ג:) ההיא אתתא דהוו קרו לה נפוואתא אזול סהדי כתוב טפוואתא אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב עשו עדים שליחותן מתקיף לה רבא מי קאמר להו כתובו חספא והבו לה ומסקנא התם כותבין ונותנין אפילו ק' פעמים. אמלם זהו במה שטעה הסופר ושנה ענין החיוב או שמות המתחייבים או בסכום הכתוב בשטר ^*(עי' ד"מ ח״מ סי' ל"ט אות ה') אבל בנדון זה הסופר לא שנה דבר אבל כתב הקנין כאשר הוא והקנין בעצמו היה טעות ואיך ישנה עתה הסופר לעשות מרבית קרן מה שנא היה וזה לא נכנס בכלל מה שהתנה לעשות השער על פי חכמים שישנו ויחליפו הקנין שהיה מארבע מאות דינרין קרן וכך וכך רבית שיעשו החכמים מן הרבית קרן ולכן טוב שתקנה ממנו שנית שיתחייב בכל הסך ההוא אם בשטר אחד אם בשני שטרות ושתקרע שטר זה ואם לא יחפוץ בזה המתחייב עשה שטר אחר כמו זה ותכתוב בתחלתו מחמת שהיו תנאין קודם הלשואין שיתחייב ראובן לשמעון בחוב גמור ובהלואה גמורה בעד נדוניית בתו ת' דילר לפרוע לארבעה שלים ועוד יוסיף עליהם לתת לו מהם בכל שנה ושנה מהארבעה שנים שמנים דינרין לשנה על כן לקיים התנאי הנזכר נתחייב ראובן הנזכר לשמעון הנזכר בחוב גמור והלואה גמורה בסך ארבע מאות דינרין לפרוע לארבע שלים וכן נתחייב בקנין גמור מעכשיו להוסיף עליהם ולתת לו מהם שמנים דינרין בכל שנה ושנה כאשר היו התנאין קודם הנשואין וכולי שטרא ובענין זה יהיה השטר כשר ויגבה הכל לפי דין הגמרא אמנם עדיין יורע כחו וזכותו של שמעון החתן אם יבא לגבות שטרו לפני דיין שלא יהיה בקי בדינין או לפני ערכאות של כותים ויטעו לומר שעדיין השטר פסול שהערמת רבית הוא זה וטוב מזה לקבל קנין שנית מן המתחייב בכל הסך ולעשות לו שטר אחד מת' דינרין לפרוע לד' שנים ושטר אחר מש"כ דינרין לפרוע פ' דינרין בכל שנה:

תשובה 504

ומה ששאלת על אודות האשה הגרושה שבאה לעירכם עם אשה אחרת נשואה וקודם שתגיע לעיר אמרה אליה האשה הנשואה שתאמר שהיא נשואה כי יש בבית ההוא שבאות לדור שם בחורים ואולי יתעללו בה אם ידעו שהיא פנויה ועם כל זה האשה ההיא המגורשת לא הוציאה זה מפיה אך האשה הנשואה הבאה בחברתה הוציאה קול עליה שהיא אשת איש ועתה כי באו לעיר אנשים מכירים אותה ואומרים כי שמעו בי היא היתה מגורשת וגם היא עצמה אומרת שנתגרשה בבלנסיאה ושהאשה הנשואה ובעלה הטעוה שהוציאו עליה הקול ההוא לסבה הנזכרת וכן מודים האשה הנשואה ובעלה שלזאת הסבה הוציאו הקול עליה וגם נשים נאמנות שיש בבית אומרות שיודעות כי זאת ההטעאה אמת ושהיה לסבה הנזכרת:

תשובה תחלה יש לעיין אם יש עדות ברורה שהיא היתה אשת איש מתחלה כי בענין זה אינה נאמנת לומר מגורשת אני כדתנן בפ' שני דכתובות (כ"ב.) האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני נאמנת ואם יש עדים שהיתה אשת איש אינה נאמנת שהרי כיון שהיא בחזקת אשת איש בעדות ברורה אין מוציאין אותה מחזקתה אלא בעדות ברורה והמכירים אותה שאמרו ששמעו שהיא מגורשת אין זה עדות ברורה להוציאה מחזקתה אבל אם אין עדות ברורה שהיתה אשת איש וגם אלו המכירים אותה לא ידעו הם מעצמם שהיתה אשת איש ושנתגרשה בזה היא נאמנא לומר אשת איש הייתי וגרושה אני שהרי עדות המכירים האלו אינו אלא כקול בעלמא והרי הוא קול ושוברו עמו כדאמרינן בפרקא בתרא דגטין (פ"ח:) יצא שמה בעיר מקודשת ומגורשת הרי זו מגורשת שהרי קול ושוברו עמו ומעמידין אותה בחזקת פנויה. ואחרי זה יש לעיין על הקול שיצא עליה שהיא אשת איש אם קול כזה אוסרה שהרי אף אם ידענו בברור שנתגרשה עם כל זה אפשר שהיא אשת איש שנתקדשה לאחר מכן ונראה שאין קול כזה אוסרה שהרי על מה ששנינו בפרקא בתרא דגטין יצא שמה בעיר מקודשת הרי זו מקודשת אמרו שם בגמ' (פ"ט.) אמר רבא לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיהו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ונשים טוות לאור הנר ושמחות לה ואומרות פלונית נתקדשה היום וכן אמרו שם אמר רב הונא אמר רב לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיאמרו פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו להם למדינת הים וכתב הרשב"א ז"ל שפירוש פלוני מהיכן שמע וכו' ר"ל שראובן שמע משמעון ולוי שמע מיהודה שיש כאן שני עדים אלא שכל אחד מהם הוא עד מפי עד ולעדות כזה הוא שחששו אבל לעד אחד מפי עד לא חששו וכ"ש בנדון זה שלא יצא הקול אלא מפי אשה אחת וגרסינן בירושלמי (שם ה"י) נבדק השם ונמצא מפי נשים מפי קטנים בטל השם רב אמר לא התירו בו אלא עד מפי עד בלבד ע"כ ועוד שהקול הזה לא הוחזק בבית דין מתחלה וקול כזה אינו כלום ומבטלין אותו דהכי אמרינן התם בגמרא אמר רב אשי כל קלא דלא אתחזק בבי דינא לאו קלא הוא ופרש"י ז"ל כל שלא בדקו אחריו בית דין אם הוא קול גמור כשמיעת פלוני מפלוני ופלוני מפלוני שהלכו להם למדינת הים או בנרות דולקות עד שבאו אותן עדים והעידו בבטול שלו דכל קלא שהוחזק אין מבטלין אותו ואם לא הוחזק מבטלין אותו ועוד שהאשה הזאת שהוציאה הקול היא נותנת אמתלא וטעם לדבריה מפני מה הוציאה הקול ההוא ובענין כזה אפילו אם האשה עצמה הוציאה הקול ואמרה אשת איש אני שהיא נאמנת לאסור עצמה דשויתה נפשה חתיכה דאסורא אם אחר כן חזרה בה ואמרה פנויה אני נאמנת כל שנתנה אמתלא לדבריה כדתניא בפ' שני דכתובות (כ"ב.) אמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת מעשה באשה שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה בני אדם לקדשה ואמרה להם מקודשת אני לימים עמדה וקדשה את עצמה אמרו לה חכמים מה ראית אמרה להם בתחלה שבאו עלי בני אדם שאינן מהוגנין לי אמרתי להם מקודשת אני עכשיו שבאו עלי בני אדם שמהוגנין לי עמדתי וקדשתי את עצמי. ומכל אלו הטענות ואחרות אין פנאי עתה לכתבם אין הקול הזה אוסרה ומכל מקום הזהרו מאד שאם ידוע בברור שהיתה אשת איש מתחלה אין להאמינה במה שאומרת שנתגרשה בולנסיאה ואף לא בעדות האנשים המכירים אותה ששמעו כן אלא צריך שתראה את גיטה כשר ועשוי כהוגן או שטר מעשה בית דין שהתירוה לינשא ואף אם אין עדים שהיתה אשת איש מתחלה ואז היא נאמנת לומר אשת איש הייתי וגרושה אני אעפ"כ ראוי לדרוש ולחקור אותה היטב למה אין הגט בידה אם היא מגורשת כמו שאומרת ולראות אם יש ממש בדבריה אם לאו ^*(ד״מ אה"ע סי' מ"ז ועי' לעיל (סי' קכ״ג. ק"ע. רס״ו)) והזהרו מאד לנפשותיכם כי כבר ידעתם חומר ענין זה נאום החותם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 505

אושקה. לרבי יצחק אלתנסי י"א

שאלת אם אומרים זמן בליל יום טוב שני של ראש השנה כי יש ביניכם מי שאומר שאומרים אותו אע"פ שקדושה אחת הם שהרי נשתנה יום שני מיום ראשון לגבי מת כשאר ימים טובים של גליות ועוד כשהיו נוהגין אבותינו היום קודש ולמחר קדש כשבאו עדים מן המנחה ולמעלה היו אומרים זמן בליל שני שהרי אותו היום עיקר וגם אנו יש לנו לעשות כמותם. ויש מי שאומר שאין אומרים זמן שהרי יום ארוך הוא לענין ביצה ודברים אחרים וקדושה אחת הן ואם נאמר בו זמן יבא להקל ולומר שהן שתי קדושות ועוד שאפילו יהיה הדבר ספק אם אומרים אותו אם לאו ראוי שלא לאמרו מפני חשש ברכה שאינה צריכה:

תשובה האומר אומרים זמן בליל שניה של ר"ה והאומר שלא לאמרו אלו ואלו דברי אלהים חיים שכבר נחלקו בו הראשונים זה אומר בכה וזה אומר בכה ומ"מ האחרונים ז"ל הכריעו כדברי האומר לאמרו וכתבו שכן הוא העקר וממה נפשך ראוי לאומרו שאם ספק כשאר ימים טובים של גליות אומרים אותו ואם נסמוך על מנהג ב"ד שכשהיו באים העדים מן המנחה ולמעלה היו נוהגין אותו היום קדש ולמחר קדש ומזה הטעם הם קדושה אחת אפילו הכי יש לומר בו זמן שהרי מיום שני היו מונין תקון המועדות והוא עקר ר"ה כן הסכימו האחרונים ז"ל. ובודאי כן נראה שהרי בראשונה קודם התקנה הראשונה שלא יקבלו העדים מן המנחה ולמעלה וכשהיו באם מן המנחה ולמעלה והיו מקבלין העדים כל היום הנה הרחוקים היו עושין לעולם שני ימים טובים של ר"ה כשתי קדושות מספק כמו שאר ימים טובים ואז היו אומרים זמן אף בשני וא"כ כשהתקינו אחר כן שלא יהו מקבלין העדים מן המנחה ולמעלה וכשהיו באים מן המנחה ולמעלה היו עושין שני ימים בקדושה אחת מ"מ עדין לרחוקים מבית הועד הספק במקומו עומד שמא לא באו עדים כל היום ההוא והשני קדש והראשון חול ואעפ"י שהחמירו בתקנה ההיא לעשותם קדושה אחת מ"מ מה שהוא חובת היום מחמת הספק אי אפשר לבטלו. ועוד שהרי לאחר החרבן כשתקן ר"י ב"ז שיהו מקבלין העדים כל היום והחזיר הדבר ליושנו הנה עתה חזר הספק כבתחלה והיה ראוי להיות ביצה מותרת לאחר תקנתו אף בשני ימים טובים של ר"ה כמו שהיו סבורין הרבה מן האמוראים כדאיתא בפ"ק דביצה (ה'.) אלא שהמסקנא היא שם דאף מתקלת ר"י ב"ז ביצה אסורה דיש לנו לנהוג בחומר קדושה אחת אף לאחר תקנת ר"י ב"ז כמו קודם תקנתו ומ"מ הספק במקומו עומד והרחוקים היו עושין אותן שני ימים מספק אלא שנוהגין בהן חומר קדושה אחת והיו אומרים זמן בשניהם כמו בשאר ימים טובים של גליות שהרי אפשר שהראשון חול והשני קדש גמור וא"כ אנחנו שיש לנו לנהוג כמותם נאמר בשניהם. ומה שטוען האומר שלא לאמרו שיש לחוש שמא יבאו להקל ולומר שהם שתי קדושות אינה טענה שלא חששו אלא שלא יזלזלו בו לומר שהוא חול ויעשו בו מלאכה כגון אם היינו מבדילים מיומא טבא לחבריה וכגון סוכה בשמיני ספק שביעי דמיתב יתבינן ברוכי לא מברכינן דאי מברכינן אתי לזלזולי ביה ולומר שהוא שביעי ועדין חול המועד אבל לבטל ברכת הזמן שהיא חובה ליום מפני חשש שמא יזלזלו בה בחומר קדושה אחת הא לא עבדינן. ועוד דאדרבה כשאומר זמן יחמירו בו יותר שהוא ספק של תורה ואם לא יאמרו בו זמן יאמרו שהוא חול שהרי לא צותה תורה אלא ביום אחד. ומה שטען עוד ואמר דכל שהוא ספק שזה אומר לברך וזה אומר שלא לברך טוב שלא לברך כדי שלא יעבור משום ברכה שאינה צריכה גם זו אינה טענה שכיון שיש טענות וראיות מספיקות להכריע כדברי האומר לברך אין זה ספק ועוד דבמסכת ערובין פרק בכל מערבין (עירובין מ':) כי בעינן אי אומרים זמן בר"ה וביום הכפורים אמר רב יהודה אנא אקרא חדתא אמינא זמן ומהדרינן רשות לא קא מבעיא לן כי קא מבעיא לן חובה ומסקנא והלכתא אומר זמן בר"ה וביום הכפורים אלמא אפילו אי אמרינן דלאו חובה הוא רשות הוא כיון דמזמן לזמן קאתי דומיא דקרא חדתא וליכא משום ברכה שאינה צריכה א"כ בזה היום השני דמזמן לזמן קאתי אף אם לא היה חובה לומר בו זמן הנה הוא רשות ואין בו משום ברכה שאינה צריכה. ואין לומר כיון שהם קדושה אחת אם יברך בשני אחר שברך בראשון הרי הוא כמברך ביום אחד שני פעמים הא ליתא דהא לדידן דידעינן בקביעא דירחא יום ראשון הוא מן התורה בודאי ויום שני הוא מדרבנן מדשלחו מתם הזהרו במנהג אבותיכם משום דזמנין דגזרי שמדא ואתי לאקלקולי (ביצה ד':) אלא שבראש השנה יש לנו לנהוג בשני מנהג קדושה אחת אמנם מדרבנן וא"כ אינו כיומא אריכתא אלא הראשון מן התורה והשני מדרבנן ואעפ"י שברך על יום ראשון שהוא מן התורה לדידן ואח"כ ביום שני שהוא דרבנן מברך זמן על קדושתו כמו שמברכין בכמה מצות שהם דרבנן כגון חנוכה ומקרא מגילה אין כאן ברכה שאינה צריכה שהרי כיון שיום שני זה שיש בו מצות קדושה מדרבנן אתי מזמן לזמן אף אם לא היה חובה לאמרו רשות מיהא איכא. ומכל אלה הראיות נראה לי שראוי לאמרו כמו שהכריעו האחרונים ז"ל. וכן מנהג בקטלוניא וכן בארצות האלה ושמעתי שאף קצת מן החכמים שדעתן שלא לאמרו מכל מקום לצאת ידי כלם היו מביאין לפניהם פירות חדשים או מקדשין הלילה ההוא על יין חדש והיו אומרים זמן בשעה שהיו מקדשין ועולה להם לכאן ולכאן ^*(עי' ב"י או״ח סי' ת״ר ולא הזכיר לדברי הריב"ש אלו וע״ש בב"ח בד״ה ומ"ש רש"י) נאום דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 506

ראיות כנגד פסק דין הרב רבי יוסף בן דוד נר"ו

ראובן היה לו אוצר תחת ביתו של שמעון ושמעון היתה לו עוד עליה אחרת על ביתו ויהי היום ושמעון היה סותר הוא בעצמו כותל אחד רעוע מן העליה העליונה שלו ובסתרו הכותל ההוא נפל הכותל שהיה רעוע על התקרה העליונה שלו ונפלה התקרה ההיא עם הכותל בביתו שעל אוצרו של ראובן ומכח הנפילה ההיא נפלה גם תקרת אוצרו של ראובן ועל זה נתעצמו בדין הרבה ראובן ושמעון לפני הברורים י"א ראובן טוען כי שמעון היה מתכוין להזיקו ולהפיל כותלו בכונה על אוצרו כדי להזיקו בגופו ובממונו כי אנשי ביתו התרו בו בעת סתירתו הכותל לבל יעשה כן הוא בעצמו כי היה צריך לזה אומן מפני הסכנה ושראוי לדיינים להענישו על זה גם שיחזור לבנות תקרת אוצרו הנופלת וגם לשלם שלש חביות מלאות יין היו שוות כך וכך שהיו באוצרו ונשברו בנפילת התקרה ושמעון משיב שלא היה מתכוין להזיק לשום אדם חלילה אבל היה סותר כותלו כדי שלא תפול ותזיק והיתה כונתו לסתור הכותל לרשות הרבים על מנת לבנות וכל אדם רשאי לעשות בשלו מה שירצה כל שלא יתכוין להזיק לשום אדם ואם במקרה נפל הכותל על תקרת אוצרו של ראובן הנה לא היה במה שנפל מן הכותל ההוא ומן התקרה העליונה כדי להפיל תקרת אוצרו של ראובן אם לא שתקרת האוצר היתה רעועה ונרקבת לגמרי והיתה נופלת מאליה אף בלא נפילת הכותל. ועוד שראובן חפר והעמיק קרקע אוצרו הרבה ומפני זה נתקלקלו יסודות הכותלים ומן הקלקול ההוא נפל הכותל ובזולת זה לא היתה נופלת ולזה אינו חייב לשלם לראובן דבר וגם שהוא אינו מאמינו שנשברו שם חביות ולא שהיה בהם יין ומבקש מהדיינים לפטרו מתביעת ראובן ולחייב ראובן לבנות תקרת אוצרו כדי שיוכל שמעון להשתמש בביתו שעל התקרה ההיא כדין בית ועליה של שנים זהו תורף דברי ריבם. ועם היות שכל אחד היה מפליג להאשים את חברו ומרבה בטענות וארכו להם הימים זה טוען וזה משיב זהו העולה מטענותם והנוגע בעקר הדין. והברורים צוו לשני אנשים יהודים הבקיאים בזה לפנות עפר התקרה הנופלת לראות אם היו שם חביות אם לא ואם שלמות אם שבורות ואם היה יין כנוס בהן אם לא וכן לראות אם היתה התקרה נרקבת אם לא והיהודים ההם עשו כן והעידו לפני הברורים שמצאו תחת התקרה שנפלה שברי שלש חביות ושהיה היין עדין טופח בהן ושראו ג"כ שהתקרה שנפלה היתה נרקבת ונתלעת עד שלכל היותר שהיתה מתקיימת לא היתה מתקיימת משנה אחת ואילך ונכתב עדותם זה בפרוסי"ש ואין בכל הפרוסי"ש שום עדות וראיה לא לשמעון ולא לראובן כי אם שני אלה אמנם גם הברורים ראו בעצמם קורות התקרה ולוחותיה עץ רקבון ונראה להם שאף אם לא היתה נופלת מחמת נפילת הכותל היתה עומדת בסכנה ולא היה שמעון יכול להשתמש בביתו שעל התקרה אם לא בסכנה גדולה. ועם כל זה אחרי סתמו הבעלי דינין טענותיהם נתיעצו הברורים עם שני חכמי העיר מה לעשות בנדון זה והם נשאו ונתנו בדבר בנחת ובמתון והבינו בספרים והיתה הסכמתם שעל החביות והיין ראוי שיתחייב שמעון לשלם לראובן ואף אם לא היה מתכוין להזיק כיון שהיה מפיל הכותל בעצמו ומכחו נפלה עכשיו משום דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין ער בין ישן וכו' (ב"ק כ"ו.) ולכן שישבע ראובן כמה היו שוות החביות והיין הכנוס בהן בעת שבירתם וישלם לו שמעון וזה מדמסיק בפ' הכונס (בבא קמא ס"ב.) עשו תקנת נגזל באשו ומשתבע ניזק ושקיל ומההיא עובדא דההוא דבטש בכספתא דחבריה וכו' כדאי' התם אבל התקרה אחרי שנתברר לברורים מתוך הפרוסי"ש ומתוך מה שראו בעיניהם שהיתה נרקבת ונתלעת עד שאף אם היתה מתקיימת אי זה זמן מועט לא היה יכול שמעון להשתמש עליה אם לא בסכנה אם כן הנה קודם נפילתה היה מחוייב ראובן לסותרה ולבנותה בנין חזק כדין בית ועליה של שנים שהתחתון נותן תקרה וכן המנהג וא"כ בנפילת התקרה לא הוזק ראובן שיתחייב שמעון לשלם לו אותו היזק דהוה ליה כההיא דפ' כיצד (כ"ו:) הזורק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור מאי טעמא מנא תבירא תבר וכן מההיא דפ' החובל (בבא קמא צ"א:) שורי הרגת נטיעותי קצצת אתה אמרת לי לקוצצן פטור ומקשינן התם אי הכי לא שבקת חיי לכל בריה ומוקי לה בשור העומד להריגה ואילן העומד לקציצה ומקשינן אי הכי מאי קא טעין דאמר ליה אנא בעינא למעבד האי מצוה כדתניא ושפך וכסה וכו' ופירש רש"י ז"ל אילן העומד לקציצה כגון אשרה או שגוהה לרשות הרבים ומתירא שמא יפול על איש וימות עד כאן. בנדון זה גם כן הרי תקרה זו היתה עומדת ליפול ושמעון ובני ביתו המשתמשין עליה היו מסתכנין בה וגם ראובן עצמו ובני ביתו המשתמשים תחתיה באוצר ולכן אין ספק שהיה מחוייב (שמעון) [ראובן] להסיר דמים מביתו ובית דין היו מחייבין אותו בכך שהרי חייב הוא להעמיד תקרה חזקה לשמעון שיוכל להשתמש בו בלי סכנה ואם אחר שהפילה בכונה היה פטור כל שכן שמעון שהיה ניזק ומסתכן בה והפילה שלא בכונה. ומ"ש הרמב"ם ז"ל חייב לשלם לבעלים כמו שיראו הדיינים הוא תשלומי המצוה כמו שנראה מלשונו ואין בנדון זה תשלומי מצוה שהרי זה אינו כי אם כעין קנס ואין לקנוס השוגג דלא מצינו קנסו שוגג אטו מזיד בענין זה ועוד כבר כתב הרשב"א ז"ל שם דלא מגבינן ליה (בכלל) [בבבל] אף לדעת האומר דדינא הוא וכן הסכימו האחרונים ז"ל ^*(ב"י ח"מ סי' שפ"ב סעי' ה') ולכן שמעון פטור מכלום על התקרה וחייב ראובן לבנות התקרה בנין חזק כדין בית ועליה של שנים שהתחתון נותן את התקרה והעליון נותן את המעזיבה זהו מה שהסכימו שני חכמי העיר בנדון זה וכתבו שניהם מידם הפסק דין ונתנוהו לברורים אלא שלא היו הראיות מן הגמ' כתובות בו זולתי שכיון ששמעון הי' סותר הכותל בעצמו ומכחו נפל עתה שישלם החביות והיין ע"פ שבועת ראובן והתקרה כיון שהיתה נרקבת כמו שנתברר לברורים ממה שראו בעיניהם ומפי אחרים כמו שכתוב בפרוסי"ש ונראה לברורים שאף אם היה אפשר לה לעמוד איזה זמן לא היה יכול להשתמש בה אם לא בסכנה גדולה על כן חייבו את ראובן לבנותה להוצאתו בנין חזק למראית עיני אומנין כדין בית ועליה של שנים וכו' והברורים פסקו הדין כמו שהיה כתוב מיד החכמים הנזכרים. ואחרי שהברורים פסקו הדין ראובן נסתלק מפסק דין הברורים לדיין הסלוקין שהוא אחד משני חכמי העיר שהסכים בפסק דין הברורים והדיין הנזכר בלתי התחדש לו טענות אחרות מהבעלי דינין כי שניהם סתמו לפניו טענותיהם ואמרו שאין רצונם לטעון עוד על מה שכתוב בפרוסי"ש שטענו כבר לפני הברורים ובלתי התחדש לו עדות כנגד מה שנתברר לפני הברורים ובעיניו לא ראה ובלתי קרא לברורים ולא ליועץ הב' לישא וליתן עמהם בפני משכילי העיר פסק הדין והאריך בפסק דינו להביא ראיות כי שמעון היה בסתירת כותלו פושע וקרוב למזיד ושהיה חייב בהיזק שהזיק לראובן ולזה שהוא מקיים פסק דין הברורים במה שחייבוהו לשלם לראובן החביות והיין ע"פ שבועתו אכן במה שדנו לפטור שמעון על נפילת התקרה זהו שלא כדין ואיך אפשר שיתחייב שמעון על קצת ההיזק שהם החביות והיין ולא על התקרה ואע"פ שהיתה רעועה ונרקבת הרי היתה ראוי לעמוד זמן מרובה או קצת זמן אלא שנפלה עתה מפני כובד הכותל והתקרה העליונה שנפלו עליה ואין מנא תבירא תביר אא"כ היתה נופלת מיד לפי שעה אבל בזולת זה לא והביא ראיה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק ז' מהלכות חובל ומזיק) הזורק כלי מראש הגג לארץ ולא היה תחתיו כלום וקדם אחר ושברו במקל כשהוא באויר קודם שיגיע לארץ הרי זה פטור מאחר שלא שבר אלא כלי שסופה להשבר מיד בודאי ונמצא כשובר כלי שבור ע"כ דוק מינה הא לא היה נשבר מיד לפי שעה דומיא דהזורק כלי מראש הגג חייב לשלם כלי שלם. וכן הביא עוד ראיה ממ"ש ז"ל (בפרק ו') וכן חמשה שישבו על הכסא ולא נשבר ובא אחרון וישב עליו ונשבר אע"פ שהיה ראוי להשבר בהן קודם שישב הואיל וקירב את שבירתו האחרון חייב ע"כ. ולזה פסק הדין ששמעון יתחייב להחזיר התקרה ליושנה כבתחלה בנין הגון וחזק למראית עיני האומנין כמו שהיא התקרה הסמוכה לה שלא נפלה שהיא מבנין הגון ויפה זהו תרף דברי דיין הסלוקין וראיותיו שנסמך עליהם בפסק דינו. ומי יתן החרש יחריש ותהי לו לחכמה כי מה שנפלאת בעיניו איך אפשר שיתחייב שמעון על קצת היזק ולא על היזק התקרה הפלאה זו איני יודע מה הוא שהרי מבואר בפסק דין הברורים שעל כל ההיזק שעשה שמעון חייבוהו אלא שעל התקרה פטרוהו לפי שאין כאן היזק שכיון שהיתה נרקבת ונתלעת עד שלא היה אפשר לשמעון להשתמש בה אם לא בסכנה כבר נתחייב ראובן לסתרה ע"מ לבנותה וא"כ מנא תבירא תבר ואין כאן היזק. ומה שאמר שהיתה ראויה לעמוד זמן מרובה או קצת זמן אולי סמך על מה שהזכירו שני העדים האומנין בעדותם באמרם שהיתה נרקבת ונתלעת עד שלכל היותר שהיתה יכולה להתקיים לא היתה מתקיימת משנה אחת ואילך ולא דקדק בעדותם כי הם לא העידו שיכולה להתקיים בברי שנה ולא חצי שנה אלא שברי להם שלא תתקיים יותר משנה לכל היותר ופחות מכן הוא ספק וסכנה כי הדבר ידוע שכל תקרה שנופלת מחמת רקבון והתלעה קודם נפילתה יותר משנה ושנתים היא בחזקת סכנה וא"כ אין כאן יום אחד ולא שעה אחת שלא תהיה בסכנה ומקודם נפילתה היה מחוייב ראובן לסתרה ואם כן אין כאן היזק כלל דמנא תבירא תבר וכן מההיא דאילן העומד לקציצה כמו שכתוב למעלה. ומעתה אין הנדון דומה לראיות שהביא מהר"ם ז"ל ואדרבה הם ראיות לסתור דבריו גם כי כונת הר"ם ז"ל לא היתה כמו שהבין הוא מדבריו כי מש"כ בזורק כלי מראש הגג שסופו להשבר מיד בודאי לא אמר מיד אלא שאם לא היה סופו להשבר מיד הנה לא היתה שבירתו ודאית שהיה אפשר תוך הזמן ההוא להצילו ובענין זה הדבר ברור שהוא חייב לשלם כלי שלם כיון דאין שבירתו ודאית שאל"כ אין לך שובר כלי שיהיה חייב לשלם שהרי אפשר שהיה נשבר לאחר מכן תוך זמן מועט ועוד כי הר"ם ז"ל רצה לבאר דין המוזכר בגמ' דמנא תבירא תבר ופטור לגמרי ולזה אמר מיד כי אם היה אפשר לכלי לעמוד יום או יומים קודם שישבר אף אם היה סופו להשבר בסוף היום בודאי הנה לא היה פטור לגמרי אבל היה חייב לשלם תשלומי כלי שאינו ראוי לעמוד כי אם יום אחד אבל לשלם דמי כלי שלם מפני ששבר כלי שסופו להשבר תוך יום או יומים כמו שהבין זה הדיין זה אין הדעת סובלתו. גם מה שהביא ראיה ממה שכ' הר"ם ז"ל בחמשה שישבו על הכסא בושני מדבריו כי הר"ם ז"ל מסיים בה שהרי אומרים לו אלו לא נסמכת עליו היינו עומדים קודם שישבר הנה באר ז"ל הטעם כי לא מפני שאף אם היה נשבר בודאי בשתי שעות וזה קרב את שבירתו חייב זה בכלי שלם והראשונים פטורין אלא מפני שאין שבירתו מפני הראשונים ודאית שהרי היה אפשר להם להסתלק משם כיון שהיה להם שהות ואם כן זה האחרון כלי שלם שבר וזה הטעם מבואר בגמ' פ"ק דב"ק (י':) דמוקי בריתא דחמשה שישבו על הספסל כגון דבלאו איהו מיתבר בתרתי שעי והשתא אתבר בחדא שעתא דאמרי ליה אי לאו את הוה יתבינן פורתא וקיימין ועם כל זה לפי מסקנת הגמרא אין האחרון חייב בכל הנזק אא"כ נסמך עליהם בענין שלא יוכלו לעמוד דאל"כ מצי למימר להו אי לאו אתון בדידי לחוד לא הוה מיתבר כלל וכ"כ כל המפרשים ז"ל אע"פ שלא נתברר זה בדברי הרמב"ם ז"ל הנה מבואר שכל הראיות שהביא דיין הסלוקין לעזר הם כנגדו אלא שהוא כתב בפסק דינו קצת מלשון הר"ם ז"ל והעלים קצתו ומחשבתו נכרת מתוך מעשיו ואף לפי סברתו שחשד הרב רבינו משה שיאמר שאף אם היה נשבר בודאי בתרתי שעי בני תקנה האחרון שקירב שבירתו חייב בדמי כלי שלם עדין אין זה ענין לנדון זה שהרי אף קודם שנפלה התקרה היה מחוייב ראובן לסתרה מפני התשמיש שיש לשמעון עליה והוא חייב להעמיד לו תקרה חזקה שיוכל שמעון להשתמש עליה בלי סכנה וא"כ שמעון מנא תבירא תבר ופטור אף אם עשה זה בכונה שאין כאן היזק לראובן ועוד דעביד איניש דינא לנפשיה ואפי' במקום דליכא פסידא ומה שעשה עשוי כיון שנתברר לאחר מכן שעשה כדין וכל שכן בכאן דאיכא סכנה וכ"ש שראוי לפטרו שעשה זה שלא בכונה כמו שמפורסם וגלוי לכל. ואחרי הודיע טענות וראיות הברורים בפסק דינם ושדיין הסלוקין חוץ מכבודו עשה שלא כהוגן לבטלו ואם בטלו אינו מבוטל כי הוא האמת ודבר האמת יקום לעולם מעתה לא היה צריך עוד לבאר במה שטעה דיין הסלוקים עוד בפסק דינו חוץ מכבודו אמנם להראות כי לא היה מתון בדין אודיע כי אף אי יהבינן ליה לכוליה טענתיה והיה האמת שהיתה התקרה יכולה להתקיים בודאי שנה או שנתים והיה שמעון יכול להשתמש עליה בלי סכנה תוך הזמן ההוא עכ"ז לא היה לו לדיין לחייבו לבנות להוצאתו כל התקרה שאין דרך בני אדם לעשות תקרה לשנה ולשנתים. ועוד דקיי"ל (שם י"א.) שמין לנזקין והסותר ביתו של חברו או משבר כליו אין מחייבין לבנות לו בית כמוהו ולא לעשות לו כלי כמוהו אלא שמין כמה היה שוה וכמה הוא שוה עתה ומשלם לו הדמים שבין זה לזה. ובנדון זה ג"כ היה לו לחייב ראובן לבנות התקרה בנין חזק ושמעון יסייע לו בבנין כדי שומת נזק תקרה הראויה לשנה או לשנתים ולא שיבנה שמעון עתה בנין לשנה או לשנתים מעץ רקבון ותהיה ההוצאה יתרה על השבח יתר מאד ולסוף השנה או שנתים תפול ויצטרך ראובן לבנותה מחדש וכל שכן שחייבו לבנות מבנין הגון וחזק כמו תקרה אחרת הסמוכה לה שלא נפלה שהיא מבנין הגון ויפה:

תשובה 507

מונסון, לרבי חיים מנטבוך י"א

שאלת ראובן שנתן להקדש קצת מן הבתים שלו בשטר מתנה ובאחריות לסלק כל עורר וטוען ולהעמידם ביד גזבר ההקדש ליפות כחם ובני המצר רצונם לערער ולסלק ההקדש בדמים אם נאמר דדין הקדש לא גרע מדין יתומים שהמוכר להם לית ביה דינא דבר מצרא וגם המקדיש נכסיו אין בעל חוב גובה מהם משום דהקדש מפקיע השעבוד:

תשובה מבואר הוא דהקדש לעניים אין בו משום דינא דבר מצרא דכיון דליתמי לית בה משום דינא דבר מצרא להקדש עניים נמי לית בה משום דינא דבר מצרא דדין הקדש עניים כדין יתומים לכל דבר כדאמרי' בב"ק פרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא ל"ו:) א"ל רב יוסף כבר זכו בה עניים ואע"ג דליכא עניים הכא דלזכו בה אנן יד עניים אנן דא"ר יהודה אמר שמואל יתומים אינן צריכין פרוזבול וכן תני רמי בר חמא יתומים אינן צריכין פרוזבול רבן גמליאל ובית דינו אביהם של יתומים הנה שהוכיח רב יוסף דין הקדש העניים בענין זכיה מדין היתומים בענין הפרוזבול. בנדון זה ג"כ כיון דליתמי לית בה דינא דבר מצרא דלאו בני ועשית הישר והטוב נינהו בהקדש נמי הכי הוא דללוקח הוא דאזהר רחמנא דמהאי טעמא נמי אמרינן בגמרא (ב"מ ק"ח:) זבין לכותי דלית ביה דינא דבר מצרא וגם יש טעם אחר בנדון זה משום דהקדש הרי הוא כמתנה ואמרינן בגמ' (שם) דמתנה לית בה דינא דבר מצרא. ואע"ג דאמרינן התם דאי אית בה אחריות אית בה משום דינא דבר מצרא ובנדון זה הרי יש בהקדש זה אחריות. לא דמי דהתם היינו טעמא משום דאיכא למיחש להערמה ושמא מכירה גמורה היא אבל בהקדש זה שהוא מפורסם לכל שאין כאן הערמה אלא ליפות כח ההקדש נעשה האחריות ואין כאן לוקח שיערים מבואר הוא שאין בו דינא דבר מצרא ^*(ב"י ח"מ סי' קע"ה מחו' כ"ז. ד"מ שם אות י'. שו"ע שם סעי' ל"ה). אבל מה שהוזכר בשאלה בנדון זה הקדש מפקיע מידי שעבוד אינה ענין כלל שאין הקדש עניים מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש מזבח לבד משום דקדוש קדושת הגוף ואין לו פדיון אבל שאר הקדש ואפילו הקדש בדק הבית כיון שיש לו פדיון אינו מפקיע מידי שעבוד ^*(עי' בתוס' גיטין (מ'׃) בד"ה הקדש ובב"ק (ל״ג׃) בד"ה משום ובשטמ״ק שם ובערכין (כ"ג.) בד"ה משום ועי' בשו"ת פרח מט"א ח"ב סי' ו') כדתנן בערכין פרק שום היתומים (ערכין כ"ג:) המקדיש נכסיו והיו עליו כתובת אשה ובעל חוב וכו' מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים האלו על מנת ליתן לאשה כתובתה ולבעל חוב את חובו ואמרינן התם בגמרא דמדינא אפילו פדיון כלל אינו צריך אלא כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון פודה כל הנכסים בדינר וכן בב"ב בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ד:) שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו וחזר ואמר מנה לפלוני בידי נאמן דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש אלמא אין סתם הקדש דהיינו הקדש לבדק הבית וכ"ש הקדש לעניים מפקיע מידי שעבוד וכן כתבו הגאונים ורש"י ז"ל ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:

תשובה 508

קלעת איוב, לרבי דוד בן שועיב נ"ר

קנא קנאת לה' צבאות כל ימיך על אדמתך ועל המורדים והפושעים ליסרם ולבערם מן העולם תבער כמו אש קנאתך זבובי מות מביעים שמן רוקח תחפיר ותבאיש לא תירא ולא תגור ולא תכניס דבריך מפני איש כל מקום שיש חלול השם כלביא תתנשא תתגבר כארי תעוז כנמר לקרוא בגרון בראש הומיות בפתחי שערים בעיר אמריך תאמר ראית בוגדים זדים ותתקוטט שנאת כל פועלי און סעפים נואפים מחללי זרע קדש תתן לחרם ולגדופים ואם יש מחניף צניף שררה יצנוף מכסה פשעים לא יצליח לא יכון לנגד עיניך כי לפניך חנף לא יבא אך דרכיו אל פניו תוכיח זאת היתה לך מני עד מני שים אלהים רוח דעת רוח נכון חדש בקרבך ובסתום חכמה הודיעך ויעש לך שם כשם הגדולים ובין העמים יצא טבעך גם עתה ימינך נאדרי בכח וזרועך הנטויה תחשוף תאחז במשפט ידיך כמשפט לאוהבי ה' וכדרכך ולמעשה ידיך תכסוף. בדבר הנבלה והתועבה עשתה אורדוני"א אשת אברהם פאר"ח כל רואיה ממנה ידוד המנאפת תחת אישה תקח את זרים למען חלל קדש ה' זרע כשר להביא לבית הפסול ולהושיב ממזרים באש דוד וזה בעצת הפושע דודה ברוך נגרי"ש העושה בעברת זדון לא ברוך קרא ה' שמו כי אם מגור מסביב כי לא פחד מה' ומישראל ואמר בלבו לית דין ולית דיין ומי לי אדון ולמען תדע הדברים כהוייתן על בוריין ואמתתן אודיעך הכל באמת ובתמים מראש ועד סוף. קודם הפסח בא הנה יהודי אחד מירושלים בשטר ארחות ולפי דבריו זה כשתי שנים וד' חדשים יצא משם הולך מעיר אל עיר בצרפת ובאשכנז וזה לי שנה שראיתיו בברצלונה כמלקט שבלים וזה ברוך נגרי"ש דוד האשה הביאו לפני עם רבי יעקב בן ארדוט סופר הקהל ועם רבי יעקב פיג"ל שהוא מעידי הקהל כדי לקבל עדותו שהיה יודע באברהם פארח ושאלתיו בפניהם ובפני קצת מבני החבורה ואמר כי הוא הכיר בירושלים יהודי אחד מלמד תינוקות שהיה שמו אברהם פארח ונשא שם אשה והיו לו בנים ממנה והוא הכירו שם כמו ששה שנים ואחר כך מת מכאב לב והוא היה שם כשמת כי היה שכנו וסייע בקבורתו והיה אדם בינוני לא ארוך ולא גוץ ושערות זקנו התחילו להתלבן שאלתי אותו זה אברהם פארח שאתה מעיד עליו שמת אתה יודע אותו או שמעת ממנו שהיה בעלה של אורדוני"א הדרה בעיר הזאת אמר לא עוד שאלתיו אתה יודע או שמעת ממנו שהיה דר ושהיה נשוי בעיר הזאת אמר לא עוד שאלתיו אתה יודע או שמעת מאי זה עיר היה קודם שבא לירושלים אמר לא רק ששמעתי ממנו שהיה ממלכות קשטליא אבל לא ידעתי ולא שמעתי מאי זו עיר מקשטיליא עוד שאלתיו אתה יודע אם יש יהודי אחר בירושלים ששמו אברהם פארח זולתי זה שאתה מעיד עליו אמר אני מכיר מט' שנים והנה שבאתי לירושלם כל היהודי' הדרי' ושדרו בה ששה פרסאות סביב לה ולא היה שם אברהם פארח כי אם זה שהיה אומר שהיה ממלכות קשטיליא ומת שם ע"כ עדותו, ואמרתי לסופרים כתבו זה העדות בנייר כמו שהעיד בלא תוספת ובלי מגרעת והראוהו אלי ואתישב בדבר כי מדעתי אין עדות זה מספיק להתירה לינשא אחרי שאינו מזכיר שם עירו רק שהיה מקשטיליא ואפשר שיש בקשטיליא אחרים ששמם כן והלך לירושלם וצריך לבדוק בכל קשטליא אם היה שם אברהם פארח ויצא משם ענו לי כמה אנשים הדבר ידוע שיש בכמה מקומות מקשטיליא כמה וכמה ששמם אברהם פארח אמרתי אם כן הדבר ברור שאין כאן עדות שהרי הוחזקו שני יוסף בן שמעון. אחר כן בקשו ממני ברורי הקהל י"ץ להוסיף עיון אם בשום פנים אפשר להקל בענינה וכן עשיתי ולא מצאתי גם החכם הרב רבי יוסף בן דוד נ"ר הסכים כן שאין מקום כלל להתירה בשום פנים מן התוספתא (יבמות פ"ד) אין מעידין אא"כ מכירין שמו ושם עירו וכן כתב הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל ודין זה מתבאר בפרק האשה שלום (קע"ז.) בעובדא דיצחק ריש גלותא הוה אזיל מקורטובא לאספמיא בעובדא דההוא גיטא דאשתכח בסורא וכתב ביה בסורא מתא אנ' ענן בר חייא נהרדעא פטר ותריך את פלוניתא אנתתיה וכו' ואמר רבא אפילו לדידי דלא חיישנא הבא חיישינן וכו' וכן הסכימו כל המפרשים זכרונם לברכה דכל שהוחזקו לכולי עלמא חיישינן ועובדא דיצחק ריש גלותא דאמר רבא לא חיישינן בלא הוחזקו הוא אלא שהיו השיירות מצויות וכן פי' רש"י ז"ל מי חיישינן לתרי יצחק ריש גלותא בעיר אחת רבא אמר לא חיישינן לתרי הואיל ולא הוחזקו אבל היכא דהוחזקו מודה עכ"ל. והרמב"ם זכרונו לברכה כתב (בפ' י"ג מהלכות גרושין) בא אחד ואמר אמרו לי בית דין או אנשים כשתלך למקום פלוני אמור להם שמת יצחק בן מיכאל וכו' הרי אשתו מותרת ואין אומרים שמא יצחק בן מיכאל אחר שמת הוא עד כאן זהו עובדא דיצחק ריש גלותא וכתב עליו הראב"ד זכרונו לברכה א"א והוא שלא הוחזקו עד כאן וכתב הרב בעל מגיד משנה ז"ל שאף הרמב"ם ז"ל יודה דאם הוחזקו כאן שנים ואין ידוע בא' מהן שהוא חי בודאי אין משיאין את אשתו של א' מהן ואם נשאת תצא דהויא לה ספ' אשת איש אלא שהר"ם ז"ל סתם דבריו לפי שאף בהוחזקו יש תקנה להשיאה אם ידענו שהאחד חי שהרי על כרחנו בעל האחרת הוא אותו שמת ופשוט הוא עד כאן וכבר כתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל דעובדא דיצחק ריש גלותא ידוע היה להם שאין יצחק ריש גלותא אחר בקורטובא אלא שכיון שהיו שיירות מצויות שם חשש אביי שמא זה שבכאן שהיה הולך מקורטובא לאספמיא אזל ליה לעלמא ואותו שמת אחר היה שבא מעלמא לקורטובא והיה הולך משם גם כן לאספמיא ואע"פ שלא הוחזקו שני יצחק ריש גלותא בעולם כיון שהשיירות מצויות חוששין אע"פ שלא הוחזקו (כרבא) [כר' זירא] דאית ליה הכי בפ"ק דמציעא (י"ח:) וכפסק הרב אלפסי ז"ל לחומרא ורבא סבירא ליה נמי הכי (כרבה) [כר"ז] אלא דסבירא ליה דאפילו (לרבה) [לר"ז] דחייש התם הכא ליכא למיחש דהתם הוא שנמצא הגט חוץ למחיצתו אבל אם נמצא בעיר המוזכר בגט אמרינן כאן נמצא וכאן היה והכא הרי העדים אומרים שיצחק ריש גלותא שיצא מקורטובא מת וכיון שיש כאן בקורטובא יצחק ריש גלותא יש לנו לתלות שזה שבכאן היה ולא שבא אחר לקורטובא ויצא ובזה קיימא לן כרבא ואף רבה מודה שאם היו בקורטובא שני יצחק ריש גלותא שחוששין להם כעובדא דענן בר חייא ואם השיירות מצויות חוששין אף בלא הוחזקו וגם היו חוששין לנהרדעא אחרת אלא דההוא עובדא דענן בר חייא אין השיירות מצויות הוה ולזה לא חששו לשתי נהרדעא שלא הוחזקו וחששו לשתי ענן בר חייא לפי שהוחזקו דלעולם אזלינן לחומרא עד דאיכא תרתי לטיבותא אין השיירות מצויות ולא הוחזקו כפסק הרב אלפסי ז"ל זהו פירושם ופסק שלהם והראו פנים לדבריהם מן הסוגיא ואפילו לפסק בעל המאור זכרונו לברכה דפסק (כרבי זירא) [כרבה] דלא חייש עד דאיכא תרתי לריעותא בנדון זה יורו להחמיר אף אם נאמר שירושלים הוא מקום שאין השיירות מצויות משום דכי בעינן שיירות מצויות היינו בגט שידוע שזה השליח עבר שם ואבד ממנו ואין ידוע אם עבר שם אדם אחר ואבד גט כזה ששמו כשמו ולזה אין לחוש אלא בשיירות מצויות והוחזקו כפי פסק שלהם אבל בנדון זה שלא ידענו שאברהם פארח בעלה של זו היה דר בירושלם אף אם אין השיירות מצויות יש לחוש שמנין לנו שהוא זה יותר מאחר כיון שאינו מזכיר שם עירו אלא שאומר ממלכות קשטיליא וכ"ש שהוחזקו בקשטיליא רבים ששמם כשמו וגם שבודאי ירושלים שיירות מצויות שם מכל העולם שהכל מעלין לירושלם ולכן נראה לי שהיא בחזקת אשת איש גמורה ^*(ב"י אה"ע סי' י"ז. ד״מ שם אות כ״א. רמ"א שם סי״ח וע״ש בח״מ סקל״ח ובב"ש סקנ"ז ובט"ז סקכ"ג) אבל אמרתי לסופרים יהיה זה העדות שמור אצלכם שאם היום ומחר יהיו לה עדים שיכירו בעלה ויעידו שראוהו דר בירושלם אף אם לא יעידו על מיתתו יספיק לה בהצטרף זה העדות המעיד שלא היה דר בירושלם כי אם אברהם פארח אחד ומת. ואז ענה דודה ואמר לי אין לנו תקנה ומתי יבא אלינו עדים מאפסי ארץ מירושלם שיכירו זה שהי' דר בכאן. אחרי כן בראותו כי לא יכול לי יום יום במסתור פנים ממני היה מפציר בברורי הקהל ומרבה עליהם רעים יתנו בידו שטר מזה העדות כאשר הוא ואף אם לא יתירוה לינשא וקצת מהברורים שאלו עצתי על זה אמרתי להם אין ראוי להעשות זה בשום פנים כי זאת תלך עם השטר ההוא במקום שאין בית דין מומחין ולא ידקדקו על דברי העד ויחשבו שהיא מותרת דלאו כולי עלמא דינא גמירי ושלא לחנם עשו לה דייני סרקסטה השטר הזה אם לא שהוא מספיק להתירה והמכשלה הזאת תחת ידיכם ובגללכם אכן אם תרצו לעשות כן כתבו בשטר בפירוש שאף על פי שאינה מותרת לינשא בשביל עדות זו ^*(ד"מ ורמ״א שם ס"ה וברמ״א נרשם בטעות תשובות הרא"ש וצ"ל הרי ב"ש) יען העד לא היה מכירו שהיה בעלה של זו וגם לא ידע שם עירו אף על פי כן עשיתם לה שטר מזה העדות למען אם היום ומחר יהיה לה עדות שיכירו בעלה ושהיה דר בירושלם יצטרף העדות ההוא עם זה העדות להתירה ועם זה השטר יהיה שוברו עמו וטוב מזה ומזה למשוך ידכם מכל וכל ושלא לעשות לה כל עקר כה היו דברי אל קצת הברורים. אחרי כן הפציר על הברורים בסתר ואני לא ידעתי ונדר להם שלא תנשא בעדות זו וצוו לשלשת הבית דין לעשות לה שטר קבלת עדות סתם רק שלא יזכירו בשטר שהיא מותרת לינשא והעלימו זה ממני ומדעתי היה כי חשבו שדברי הם חומרא יתירה לפנים משורת הדין והבית דין שחתמו בו גרעו מן העדות שנתקבל בפני ובפניהם מה שרצו והוא מה ששאלנוהו אם היה מכיר שהיה בעלה של זו ואמר לא וכן מה ששאלנוהו אם היה יודע שם עירו ואמר לא רק שהיה מקשטילה ואני חושד אותם שעשו זה בכוונה כי הרואה זה בשטר אולי ירגיש כי לא לחנם נשאל על זה ויחוש לו ונראה להם שטובה לה השתיקה מזה והלב יודע אם לעקל אם לעקלקלות ואם לא היתה זאת עם לבבם ואני חושד בכשרים ה' הטוב יכפר בעד. אחרי כן שמענו כי היתה קוראה למקוננות לספוד לבעלה ולבכותו ושלחנו ה"ר יוסף נ"ר ואני לברורים למחות בידה וכן עשו בקנס שמו עליה והעד עדים אחר כך שמענו שלבשה שחורים אלא שלא היתה עומדת בפתחי שערים כבראשונה אמרתי אל ה"ר יוסף נ"ר גם זה ראוי למנוע לה ^*(ב״י שם (ד' ל״ג סע״א) בסד"ה ומ״ש רבינו. רמ״א שם סעי' ה') כי אין זה רק להכשיל הרבים אם דרך נשואין אם דרך זנות יחשבו עליה שהיא פנויה. אני טרם אכלה לדבר אל לבי למחות זה בידה וזה בא ויאמר האשה הזאת נחבאת לברוח ותגנוב את לבבכם יצאה את העיר הולכת היא לקלעת איוב להנשא שם וכשמעי עמדתי מרעיד הרימותי קולי ואקרא צוחתי ככרוכיא בשוקים וברחובות קראתי הרב רבי יוסף נ"ר וקבצנו גדולי הקהל ואז נודע כי עשו לה השטר שלא בידיעתי רק שלא כתבו בו שהתירוה לינשא ואמרתי לסופר שיראה לי טופס השטר שעשו לה ואמר לי שאין בידו טופס כחש לי לפי דעתי מיראתו מגערתי ועם כל זה קמתי בקהל אשוע על הנבלה הגדולה הזאת וכל אשר היו במעל הזה בשו הכלמו חפו ראשם על השגגה שיצאה מלפניהם אז אמרו לשלוח השליח ששלחו לך האדון נ"ר ולברורי קהלכם להוציא השטר מתחת ידה ולתפשה עד תחקרון מה יעשה בה ואתם עשיתם מה שנראה לכם ואתה שאלת מה טעם להענישה מה פשעה ומה חטאתה והנך רואה מתוך כתבי זה כי היא מזידה גמורה ומתכונת לעבור ולהעביר וגם יועציה ומליציה פשעו בה שאין לה עדות מספיק ואף אם היה לה עדות מספיק לא היה לה להנשא כי אם בהתר בית דין כיון שאין לה זולתי עד אחד אף אם נתקבל העדות בבית דין כמו שמוכיח במקומות בפרק האשה רבה (יבמות פ"ז:) ומבואר הוא שם בתוספות הרב רבינו אשר ז"ל וכל שכן שאין לה עדות כלל שיספיק בהתרה כדאיתא בתוספתא אין מעידין וכל הנהו דתנו בהו אין מעידין במתניתין ובברייתא אם נשאת תצא כדמוכח בכמה דוכתי בפ' האשה זוטא, ועוד שהתרו בה הברורים לבלתי תנשא בעדות זו ולזה ראוי ליסרה ולעשות בה משפט נואפות ותצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה וצריכה גט גם משני כיון שנשאת ועבדא אסורא ואף אם לא נבעלה לא פלוג רבנן וכן כתב הרי"ט ז"ל בבאור אע"פ שאינו צריך לפנים וגם דודה אשר פה היועצה להרשיע כשוב השליח עם כתבך נתננוהו אל בית הסהר עד תעשה היא ובעלה מה שתצוו עליהם, אחרי כן יום אחד בשוב השליח ובידו כתבך חזרנו לחקור העד הראשון בפני הברורים והרב רבי יוסף נ"ר ואני ונתקבל עדותו שנית בשטר והעיד שזה תשע שנים יצא הוא מארצו פורטוגאל ללכת ירושלם ועכב בדרך שבעה חדשים ובכן נשארו שיש שמנה שנים וארבעה חדשים וחצי שהעד הנזכר נכנס לירושלם לדור שם ומצא שהיה דר שם כבר אותו אברהם פארח שהוא מעיד עליו והיה מלמד תינוקות ולא היה אז נשוי ואחרי כן נשא שם אשה והוליד בנים ומת שם זה ארבעה שנים וגם אמר שלא היה מכירו שהיה בעלה של אורדוני"א וגם לא היה יודע שם עירו רק שהיה אומר שהיה ממלכות קשטיליא והנה נתברר שאין זה בעלה של זו כי הוא מפורסם בכל העיר הזאת כי אברהם פארח בעלה של אורדוני"א מיום שיצא מן העיר הזאת והרחיק נדוד אין כי אם ששה שנים וחצי וכל גובי מסי הקהל העידו מפיהם ומפי ספריהם שבשנת קל"ב פרע להם המס הוא בעצמו בכאן וכן דון זכרי אלגרנטי ור' יעקב בן ארדוט סופרי הקהל העידו עליו שהיה דר בעיר הזאת בשנת קל"ב וקבלו ממנו קנינים וחיובי השנה ההיא ועוד הראו לנו כתוב בספריהם סוף דבר מפורסם נגלה הוא שמיום שנשא את זו בעיר הזאת דר בכאן עד סוף שנת קל"ב ומעתה נתברר שאין זה אותו שמעיד עליו העד ובזה בטלה מחלוקת ונסתלק הספק אף כי עם הספק הראשון היה דינה שתצא כאשה שהיא בחזקת אשת איש ואין לה עדות ברורה ממיתת בעלה אלא שעתה היא אשת איש ודאית גמורה בלי שום ספק אני עשיתי את שלי עשה אתה את שלך עם ראשי קהלכם י"ץ ולא תהיה זאת לפוקה ולמכשול עון והנה ברורי הקהל שולחים אליך ולהם שלוחם זה עם כתבם ומפיל אני תחנתי יהיו דברי אלה נקראים במושב זקנים ובסוד ישרים ועדה למען יראו התנצלותי כי לא בשלי הצער ידי לא שפכו את הדם הזה ועיני לא ראו נקי אנכי אל אלהים ה' יודע וישראל הוא ידע ושלח לי טופס השטר בנייר למען אראה בעיני אם כתבו בו דבר אחר שלא כדין ומובטח אני בזכות הרחמן וזכותך וזכותם וזכות אבותם תסייעני וידינו אותי לזכות תזכה בשפטך תצדק בדברך תהדוך רשעים תחתם על במותימו תדרוך כי תרכב על סוסיך תצלח בהדרך בגדי נקמה תלבש שארית חמות תחגור לעזרת ה' ולקנאתו נוראות ימינך תורך והיה שדי בצריך וזרח בחשך אורך כנפשך ונפש צועק לשעבר מכאב לב ושבר רוח ולעתיד לבא מבקש לתקן את אשר עותהו נאמן אהבתך דורש שלום תורתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב אם לכח אמיץ הנה ואם למשפט מתחרה במרעים בעושי עולה מקנא אם לתורה ולתעודה בלבבו תשכון ובקרביו תחנה כל רז לא אנס ליה כל און אליו לא יאונה הישיש החכם המובהק הה"ר דוד בן שועיב נ"ר:

תשובה 509

אלכניס. לרבי משה משבראן י"א

הידיד הנבון רבי משה ישמרך האל. דע כי הבית דין לא אסרו היבמה על היבם במוחלט שאם כן היו כותבין כן בשטר המעשה ב"ד שעשו לה ועם היות איש אחד היה אומר שראה הבעל בעיר אחת מקשטיליא ונכנס לביתו יום אחד וראה אשה יושבת תחתיו ומשמשתו והוגד לו כי היא אשתו או פלגשו עם כל זה כיון שהקול לא הוחזק בבית דין כפי ההלכה ולא בדקו עליו אם הוא אמת לא אסרוה על היבם במוחלט אלא שכתבו שהיא מותרת לשוק אחר חליצה ולזה קראוהו הקהל י"ץ בכתבם קול הברה ולא רצו גם כן להתירה ליבם לאלתר שכיון שאפשר לבדוק אחר הקול לעמוד על בוריו של דבר ראוי לבדוק עליו קודם שתתיבם כי אם היה מתברר שהקול אמת שנשא שם אשה היתה אסורה על היבם בספק אסור כרת לדברי הגאונים והאחרונים זכרם לברכה שפירשו בריש גמרת האשה שהלך בעלה וצרתה (קי"ט:) דרבא לאוקומי מתניתין אליבא דרבנן קאתי דאפילו לדידהו סמכינן מעוטא לחזקה והוי פלגא ופלגא ולפירוש התוספות אסורה על היבם בודאי כרת לפי שפירשו דאפילו לרבא מתניתין ר' מאיר היא ולדידיה סמכינן מעוטא לחזקה והוי פלגא ופלגא אבל לרבנן דקיי"ל כותיהו מעוטא כמאן דליתיה דמי ולא סמכינן ליה לחזקה וכיון דרוב נשים מתעברות ויולדות מותרת לשוק בלא חליצה דאזלינן בתר רובא ואם כן על היבם קיימא באסור כרת ומה שהבית דין לא בדקו אחר הקול ולדעת אמתת הדבר היה כי חששו לעגון האשה כי אם ימצא הקול אמת היתה אסורה לחלוץ לעולם עד שיודע שלא היה לצרתה בן כפי פירוש הגאונים זכרונם לברכה כסתם מתניתין וכאוקימתא דאביי בר אבין דאמר הכי בגמרא (שם) לפי שאתה מצריכה כרוז לכהונה ולזה לא רצו הב"ד מעצמם לבדוק על הקול ואע"פ שאפשר לעמוד עליו לא אסרוה לחלוץ כיון שאף אם היה אמת לא היה בזה כי אם אסור קל מאד משום חשש רחוק אבל להתירה ליבם עד שיבדק הקול לא נראה להם כיון שהוא אסור חמור ואפשר לעמוד עליו. ומה שכתבו הקהל י"ץ בכתבם לכוף בחליצה הי' לזה שאחרי שהיבמה תובעת לחלוץ והחליצה מותרת בלא בדיקת הקול והיבם אינו יכול ליבם עד שיבדק הקול וידעו אם יש בו ממש ראוי לכוף על החליצה דשהויי מצוה לא משהינן אפילו לקטן במקום גדול כדאיתא בפרק החולץ (יבמות ל"ט.) ואף אם לא תהיה טענה זו חזקה כל כך הנה סייעוה ועשו לה סניף הטענה האחרת שהיבם כבר יש לו אשה אחרת ודעת קצת חכמי הצרפתים זכרונם לברכה שבענין זה כופין לחלוץ ואין צריך לומר במלכות זה שהנושא אשה על אשתו מחייב ראשו למלך אלא אם כן נטל רשות והדבר ברור דלא משהינן ליה עד שיטול רשות מן המלך ^*(ד"מ אה״ע סי' קס"ה אות ג') ורבי שלמה יצחקי זכרונו לברכה גם כן דעתו (שם:) דבכל אמתלא כופין לחלוץ. ודע כי מפני הטענה הזו אין לכוף בחליצה לפי שחכמי הצרפתים זכרונם לברכה שהורו כן הלכו לשיטתן שפסקו מצות חליצה קודמת כמשנה אחרונה וכאבא שאול (שם:) וכסתם מתניתין דריש יבמות וכשמואל דאמר בפרק אף על פי (כתובות ס"ד.) אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם ורבי פדת אמר רבי יוחנן נמי סבירא ליה הכי התם תבע לחלוץ נזקקין לו ליבם אין נזקקין לו וכבר קפרא דסבירא ליה נמי בפרק בית שמאי (יבמות ק"ט.) כאבא שאול. אבל הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים זכרונם לברכה פסקו דמצות יבום קודמת למצות חליצה כסתמא דסוגיא דפרק החולץ דחזרו לומר מצות יבום קודמת וכרבנן דפליגי עליה דאבא שאול וכברייתא דפרק אף על פי דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם וכברייתא דיבמה יבא עליה מצוה כלומר מצוה ביבום מבחליצה וכדפריש לה רבא התם כרבנן ולא כרבי יצחק בר אבדימי דמוקי לה התם כאבא שאול והכי משמע להדיא מסוגיא דבפרק החולץ (יבמות ל"ט:) דפליגי רבי יוחנן ור' יהושע בן לוי התם בביאת קטן וחליצת גדול איזו מהם עדיפא ואמרינן התם ללישנא קמא דמאן דאמר ביאת קטן עדיפא משום דמצוה ביבום ומאן דאמר חליצת גדול עדיפא במקום גדול ביאת קטן לאו כלום היא משמע הא ביאת גדול עדיפא לכולי עלמא וכל שכן ללישנא בתרא דאתמר התם דלכולי עלמא אפילו ביאת קטן עדיפא מחליצת גדול ואם כן לפי פסק זה והוא הנכון ^*(ב״י אה"ע סי' קס״ה (ד' צ.) בד"ה ומ״ש רבינו. שו"ע שם ס"א ועי' לעיל (סי' ר"ט. ש״ב)) אין כופין על החליצה באמתלא כזו שלא כדברי רש"י ז"ל. ואם אמרו (שם ד'.) ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין היינו משום דדכותה בבעל כופין להוציא אבל כל שבבעל אין כופין להוציא ביבם אין כופין לחלוץ ואף במוכה שחין יש מי שאומר דכיון דמצות יבום קודמת אין כופין אותו לחלוץ דאשה הקנו לו מן השמים ולא אמרו אלא שאין חוסמין אותה לכופה ביבום ולכתוב עליה אגרת מרד אלא שהנכון דכל שבבעל כופין להוציא ביבם כופין לחלוץ ובשאר אמתלאות שכיוצא בהן בבעל אין כופין להוציא ביבם הדבר ברור שאין כופין לחלוץ למאן דאמר מצות יבום קודמת אלא שנראה שאין כותבין עליה אגרת מרד אם לא רצתה להתיבם כיון שנותנת אמתלא לדבריה שאינו הגון לה שהרי אין מצות יבום קודמת בכיוצא בזה ומצוה להטעותו כדי שיחלוץ וגם יש שסוברין מצות חליצה קודמת ואעפ"כ אמרו שאין כופין בשאר אמתלאות אלא במוכה שחין וחבריו וכבר האריכו המפרשים זכרונם לברכה הרבה בזה ודחו דברי רש"י ז"ל בטענות ובראיות אמנם בכתב הקהל י"ץ עשו טענה זו סניפין לטענה אחרת כיון דתליא באשלי רברבי ושאי אפשר לו (לחלוץ) [ליבם] כיון שלא נטל רשות מן המלך וברור הוא דלא משהינן לה עד שיטול רשות וראו שבצירוף כל אלו הטענות ראוי לכוף על החליצה ומכל מקום אם אפשר בהטעאה או בדרך אחרת הוא יותר טוב מבכפיה לרוחא דמלתא: