מגיד משנה/הלכות מלוה ולוה/פרק ב
דין תורה שבזמן וכו'. זה פשוט שלא מצינו בשום מקום חיוב גוף מחמת ממון ולא שבועה שאין לו:
אבל מחרימין וכו'. זה החרם לא מצאתיו בגמ' מבואר אא"כ סובר הרב ז"ל שזהו מה שאמרו במסכת מועד קטן פרק ואלו מגלחין (דף י"ז) מנא לן דמחרמינן וכו' ותהיה הכוונה בחרם סתם וצל"ע: הגאונים הראשונים וכו'. זאת התקנה כתובה בספריהם ז"ל וכ"כ בעטור והיכא דטעין ב"ח דלית ליה לאיפרועי תקינו רבנן לאשתבועי שבועה כעין דאורייתא והכי אסכימו ונהיגו ע"כ:
והרי נאמר עד דרוש אחיך וכו'. זה הלשון במשנה פ' אלו מציאות (דף כ"ח ע"ב): כללו של דבר וכו'. זהו דין הגמרא שהדיין יש לו לחתוך הדין לפי האמת אפילו חוץ מן הדין וכבר אמרו מניין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה וכו' ואמרו בכמה מקומות כפתיה ואודי ומ"מ כתבו המפרשים האחרונים ז"ל שאין בכל ב"ד כח בזה אלא א"כ הוא ב"ד חשוב ומוחזק בחכמה וחסידות ומשרבו הדיינין שאינן מומחין [ס"א מהוגנין] יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו:
מי שנתחייב בשבועה זו וכו'. מתוך לשון הרב ז"ל יראה שאין זה אלא כשאין שם עדים באותן חובות אבל אם יש שם עדי הלואה אע"פ שאין בהם שטר הרשות בידו לתת להם ובודאי אם היה זה בגביית בית דין שידעו שהשיגה ידו יותר מן הראוי לו פשוט הוא שאם אין שם עדי הלואה שאין נותנין בהודאת הלוה שאפילו בשיש שם עדי הלואה והיא קודמת למלוה בשטר יש מן הגאונים שאמרו שנותנין למלוה בשטר בדוקא וזה יתבאר פ"כ כ"ש בשאין שם עדי הלואה וזה פשוט ולפיכך אף כשהלוה פורע מכח שבועתו לא יתן לבעלי השטרות:
ראובן שהיה חייב לשמעון מאה וכו'. זה מחלוקת בברייתא דת"ק ור' נתן בפ"ק דקידושין (דף ט"ו) ובהרבה מקומות פסק כר' נתן וכן פסקו רוב הפוסקים ז"ל: לפיכך אם אין לראובן נכסים והיה לו שטר חוב על לוי וכו'. מימרא פרק האשה שנתארמלה (דף י"ט) בכתובות וכאוקימתא דאביי והיא בשאין לראובן נכסים אחרים כמו שכתב x הרב שאותה של רבי נתן שהזכרתי בשאין לו נכסים אחרים להשתלם ממנו נאמרה כדאיתא פרק שור שנגח ד' וה' (דף מ') וכן כתב ז"ל, וכבר הזכרתי למעלה פרק ראשון בכיוצא בזה מפני מה אינו נאמן מדין מיגו וכן נאמינהו כאן ומתוך שיכול למחול ולשרוף השטר והרבה תירוצים נאמרו בזה והנראה בדעת רבינו שהוא סובר כדברי הרמב"ן ז"ל שכתבתי למעלה. וכתב הראב"ד ז"ל בדין זה אם הלך ראובן ופרעו לשמעון ואח"כ הוציא שטרו על לוי נ"ל שגובה אותו ממנו כיון שמתחלה לא האמינוהו אצל שמעון ואמרינן להשמט ממנו אמר כן לגבי לוה ג"כ אין תופסין אותו בכך שהרי אם עמד מתחלה ולא פרע לשמעון משלו הרי מוציאין מן לוי ונותנין לו ג"כ עתה שפרעו משלו גובה מן הלוה דלא גרע משמעון ע"כ בחידושי הרשב"א ז"ל: וכן כל מי שיש עליו שטר חוב וכו'. מתוך לשון זה נראה ג"כ שאין הכוונה אלא בשאין שם עדי הלואה כמו שכתבתי למעלה ומתוך דברים אלו נראה שדעת הרב שמלוה בשטר מאוחרת ומלוה ע"פ מוקדמת שנותנין למלוה על פה שלא כדברי הגאונים שכתבתי למעלה שאם לא כן אי זה חשש קנוניא יש בכאן והלא אפילו אם נאמינהו לעולם היינו מגבין בעל השטר תחלה א"ו דעת הרב כמו שכתבתי ובפרק כ' יתבאר ודין הקנוניא פשוט בהרבה מקומות ומהם סוף בבא בתרא (דף קע"ד):
אסור לאדם וכו'. מימרא סוף פרק איזהו נשך (דף ע"ה ע"ב): ואפילו לתלמיד חכם. מעשה שם. ומ"ש הרב ז"ל אלא א"כ הלוהו על המשכון לפי שבהלואה על המשכון אין בה אותן טענות שיש במלוה בלא עדים לפי שהמלוה נאמן בו בשבועה עד כדי דמיו כמו שיתבאר פרק י"ג: וכל המלוה בלא עדים וכו'. שם ופירש"י ז"ל עובר משום ולפני עור שעולה על רוחו של לוה לכפור וגורם קללה לעצמו כשתובעו וזה כופר הכל מקללין אותו [ואומרים שהוא דובר על צדיק עתק] עכ"ל:
הרב שלוה מעבדו וכו'. ברייתא פרק חזקת (דף נ"א) לוה מן העבד ושחררו מן האשה וגירשה אין להם עליו כלום עכ"ל אבל מתוך מה שאמרו עליה בגמרא שאני התם דלא ניחא ליה דליהוי עבד לוה לאיש מלוה כתב הרשב"א ז"ל ושמעינן מינה דלוה מאשתו או מעבדו מעות שאינן טמונין וגירש את האשה ושחרר את העבד חייב לפרעם דכל שלוה מהן מעות שאינם טמונים אודויי אודי דשלהם הם שניתנו להם בענין שאין לו בהם כלום כגון שנתנו לעבד על מנת שאין לרבו בהם כלום אלא שיפדה בהם את עצמו ולאשה על מנת שאין לה בהם אלא מה שהיא נושאת ונותנת לתוך פיה אי נמי שייחד לה דבר אחר עכ"ד ואין זה דעת רבינו שלא חילק: וכל המעות שביד האשה וכו'. כל זה נראה מפשטה של הברייתא שהזכרתי אבל יש שהעמידה בשטוען ברי שאותן מעות היו משלו והיא גנבתם וכיון שהוא תופס וטען ברי עליה להביא ראיה אבל כל שלא תפס או שתפס ולא טען ברי מחזיקין אותן בנכסי מלוג ויש לבעל בהן אכילת פירות בלבד. וכבר כתבתי סוף פ"ז מהלכות פקדון סברת קצת המפרשים ז"ל כל זמן שהמעות ביד האשה והעבד נאמנין לומר נתנו להן על מנת שאין לבעל ולאדון רשות בהן ובזה חלוק רבינו ז"ל כמו שכתב כאן ואף הרמב"ן ז"ל סובר שאינן יכולין לומר שלנו הן אפילו הן בידן וכדברי רבינו: