כרך של רומי/יח

בעזר האל יתברך יום ה' לסדר בך יברך ישראל שנת תר"ח לפ"ק פה העירה לבוב הבירה במדינת גאליציען: רב שלום וברכה. מאלהי המערכה. יהי תמים לראש האי גברא רבה. תופס התורה. הנזר והעטרה. לו נפתחו שעדי אורה. עטרת ישראל. הדרת ישורון. ה"ה כבוד הרב הגאון הבקי בכל חדרי תורה. צדיק ועניו. כקש"ת מוהר"ר משה ישראל חזן נר"ו עד בא גואל צדק אמן רב ומורה לעדתו בעיר רומא יצ"ו:

הן זאת מלפנים בישראל מעת נפזרו בארצות שונות כי יערכו דבריהם אל גדולי הדור אם גם בארץ מרחק משכן כבודם ורב הדרך ביניהם להשואלי' בכל זאת יהיה המכתב למליץ בינותם וישאל את פיהם בדבר אלהים זו הלכה והגדול הנשאל יענה להשואל במכתבו והוא יורהו הדרך אשר ישכון בו אור החכמה ומתוך כך יגדל כח התורה ותהי האמת בקודש נאדרה וירבו משיבי מלחמה שערה וכאשר הי' דרך רבותינו הקדמונים זלה"ה שהריצו תשובותיהם בכל קצוי ארץ והשקו הצמאים ממקור תורתם וביתם הי' פתוח לרוחה לכל הדורש תורת ה' וכאשר כן יאות לגברא רבה... והנה שמענו כי נתן ה' רחמים בלב השרים לרחם על עמו ישראל וכי כבודו הוקם על לרב ומורה עדת ישורון בעיר הגדולה וינהלם על מבועי מים וישקם מבאר תבונתו ומלאה שמחה לבנו על הטובה אשר עשה ה' עם עמו בתתו להם איש אשר ילך לפניה' ויבא בראשם אשריהו! ואשרי העומדים לפניו לשמוע מפיו תורת ה'! ולכן אמרנו לערוך מכתבנו אל כבודו עם מעט מפרי מחשבתנו אשר חננו ה' וגם איזו דברים הקשים לנו בלימודנו ונחלה פני כבודו לשים עינו הטהורה עלי דברינו וישיב לנו יקר תשובתו הטהורה בקרב כרצות הש"ית:

ב"ק פרק מרובה דף ע"ב וע"ג בשמעתין דלמפרע נפסל דפליגי אביי ורבא דאביי סבר עד זומם למפרע נפסל ורבא סבר מכאן ולהבא וכו' משום דחידוש הוא מה חזית דציית להני ציית להני הילכך אין בו אלא משעת חידושו וכו' ותמהו תוס' בד"ה אין לך וכו' דמאי חידוש הוא מה שנפסלין הא גם בב' כיתות המכחישות זא"ז שניהם פסולין מספק וא"כ אין החידוש רק מה שהמזימין כשרין ותירצו דהתם עכ"פ להחזיק כשרים אבל כאן גם להחזיק פסולין וזה הוי החידוש ולפ"ז בלהוציא גם כאן פסולין למפרע דליכא חידוש כלל דהא גם בהכחשה פסולין וכו' ע"ש והנה תירוץ התוס' תמוה דלפ"ז אמאי לא פריך התם בגמ' לקמן ממתני' דגנב ע"פ שנים גם לרבא כדפריך אאביי דהא במתני' גם רבא מודה דהא הוי להוציא וכמו שתמה בס' אסיפת זקנים אמנם לענ"ד נראה ליישב קושייתם דרבא ה"ק דבאמת בשני כיתי עדים המכחישות זא"ז דאין אנו מוציאין מהם ממון כלל דהא ליכא בהו כאשר זמם לכך שפיר פוסלם הוא מספק וליכא שום חידוש כלל דכיון דמספקא לן עם מי האמת שפיר פוסלין מספיקא אולם כאן בזוממין דכיון דאמרה תורה דחייבין לשלם מצד כאשר זמם א"כ כיון דאין מוציאין ממון מספק תו אי אפשר לן למיכנס בגדר הספק כלל ולומר דהם פסולין מספיקא דז"א דא"כ אמאי מחייבינן אותם לשלומי הא כיון דמספקא לן לא שייך תשלומין כמ"ש וא"כ ע"כ מה שאנו פוסלין אותם הוי מצד ודאי דאין לנו לומר שלא לפוסלן כלל דז"א דכיון רנהרגין ומשלמין ממון א"כ אין הנאמנו' לחצאין כמ"ש התוס' כאן בריש דבריהם וא"כ כיון דע"כ אנו מוכרחין לפוסלן מכח התשלומין פסול ודאי כמש"ל. דהא בלא התשלומין לא היו נפסלין רק מצד ספק כמו בב' כיתי עדים המכחישות זא"ז אבל עתה שוב א"א לתפוס בהו צד ספק פסול דאם מסופקין אנו בהם אמאי ישלמו מהפק אלא ע"כ פסול ודאי וא"כ כיון דהפסול הזה כל עיקרו אינו בא רק מכח התשלומין והתשלומין הא חידוש הוי דמאי חזית דציית להני וכו' וא"כ אין לך בו אלא משעת חידושו פי' דכמו דאתשלומין דהוא החידוש אינו שייך למפרע רק מכאן ולהבא כן נמי הפסול הבא מחמתו ואין הפי' חידוש הוא על הפסול דז"א דהא גם בב' כיתות מכחישות פסולין מספק אלא התשלומין הוי חידוש ומשוייה הפסול שתלוי בהשילום אנו מתחילין ג"כ רק מעת שהתשלימין מתחילין וא"כ ל"ק קושית תוס' הנ"ל דבאמת בעדים המכחישים שפיר פסולין מספק אבל לא בהזמה דאיכא תשלומין וא"כ אי איפשר ליכנס בגדר ספק כלל וע"כ פסולם מצד ודאי וזהו מחמת התשלומין ושפיר אין לך בו אלא משעת חידושו וכמש"ל ומעת' לפי דברי' גם להוציא אינו פסול למפרע לרבא דזיל בתר טעמא דעיקר מ"ש התוס' דלהוציא מודה רבא הוא מצד ספק בו ולמ"ש הא אי אפשר לתפוש כלל שום ענין ספק כאן כנלע"ד.

והנה הש"ס קאמר לרבא עוד טעמא דלהב' נפסל משום פסידא דלקוחות ואמרינן התם אח"כ נ"מ בין הני תרי טעמי כגון דאסהידו תרי לחד ותרי לחד וכו' פסידא איכא חידושא ליכא ותמהו התוס' וז"ל ותימא מה בכך שיש שנים על כל אחד הא תרי כמאה עכ"ל והנ"ל ליישב זאת דהנה תוס' הקשו לעיל דמאי חידוש הוא דמהימנין להמזימין לפסול הראשונים הא שפיר צריכין להיות נאמנים במגו דאי בעי היו פוסלין אותם שהם גזלנים וכן אמאי באמת בהכחשה לא מהימנינן להאחרונים יותר במגו זו עכת"ד והנ"ל ליישב דהנה יותר ניחא להו בטענת הכחשה מטענת גזלנות' שהרי בהכחשה כגון שהעדים אמרו ליה והם הכחישו ואמרו לא לוה אז אף כשיבואו אח"כ עדים אחרים שיאמרו ג"כ לוה כהראשונים הרי טענת המכחישים דהיינו לא לוה הוא גם לנגדם שהרי הם העידו על עצם הדבר שאינו כמו שאמרו הראשונים וכיון שהם שוים בטענתם להראשונים הרי המכחישים סותרים טענתם אולם אם יפסול את הראשונים בגזלנותא ואח"כ יבואו עדים אחרים שיאמרו לוה כראשונים הרי טענת הפוסלין הראשונה אין נגיעה להם כלל דאטו כשהראשונים פסולין גם האחרים פסולין ולכן יותר ניחא להו למיטען טענה כזאת שתהיה נגד כל שיאמרו כהראשונים ולכך לא הוי מגו. והנה בזה מתורץ מהכחשה אבל על הזמה עדיין לא ניחא לן דהא גם בהזמה כשיבואו אח"כ עדים ויאמרו כקמאי מה להם ולהזמת הראשונים הא אם גם הראשונים לא היו שם מ"מ גוף המעשה יכולה להיות אמת וא"כ בהזמה לכאורה הוי מגו הא דגזלנותא לכן נ"ל דרך אחר ליישב על הזמה והוא דכיון דחייבה תורה לעדים זוממין לשלם מכאשר זמם הוי גם פסולם חידוש דשפיר י"ל דהמזומין הם שקרנים וליכא למימר מגו דגזלנותא דז"א דהא הוי מגו לחצי טענה דבטענת הזמה פוסלין העדים וגם מחייבין אותם ממון ובפסול גזלנותא אינם רק נפסלין אבל לא חייבין לשלם וי"ל דכוונת המזימין לחייבם גם ממון ולהכי לא פסלינהו בגזלניתא אבל באמת משקרין ודומה למ"ש התוס' פ' חזקת דלא אמרינן מגו היכא דבטענתו שהוא טוען עתה יש לו יתרון מבטענת המגו אף לנגד מה שהיה זוכה גם בטענת המגו משו' די"ל דבאמת משקר רק שטוען טענה זו ולא של המגו משום היתרון עי"ש. ומעתה ל"ק קושית תוס' מן תרי כמאה דכן הפי' בגמ' שבאו שני עדים בפ"ע והזימו אחר ועוד ב' בפ"ע והזימו אחד שלא ידעו אלו מאלו. וא"כ הא שפיר מוכח שהמזימים אומרים אמת דאל"ה למה לא פסלינהו בגזלנותא וליכא למימר דכוונתם היתה בשביל חיוב ממון דז"א דהא אין עדים זוממין משלמין עד שיזומו שניהם כדאיתא במס' מכות דף ג' והם הא כל כת בפ"ע לא הזימו רק אחד הרי שלא היה כוונתם לחייב ממון ושפיר הוי המגו ומש"ה לא הוי חידוש כמובן. ויש לנו תל"ית בענינים אלו רבות אולם אין רצונינו להעמיס על כת"ה הרבה:

והנה נכתוב פה איזו קושיות הקשים לנו דרך לימודנו והוא סנהדרין דף מ"ח בגמ' טוי לארוג מי איכא למ"ד וקשיא לן דהא תוס' שם ע"ב כתבו דלא כפירש"י שם רק דרשב"ג לדבריהם סבר דהזמנה לאו מילתא היא וא"כ לאיזו צורך קאמר כאן הש"ס טוי לאריג מי איכא למ"ד הא בלא"ה רשב"ג סבר שם דלאו מילתא היא כלל ואיך יכול להיות כאן טעמו משום דהזמנה מילתא היא וצע"ג אצלנו: זאת ועוד אחרת ביבמות פ' אלמנה לכ"ג במתני' נפל הבית עליו ועל בת אחיו צרתה חולצת ולא מתיבמת וכו' וקשה לנו דאמאי לא מתיבמת הא הוי ספק ספקא דילמא שניהם בבת אחת מתו ואת"ל בזאח"ז שמא הצרה מתה קודם וא"כ אמאי לא תתיבם וצע"ג לנו:

והנה בקשתנו שטוחה לפני כבוד תורתו הנשגב' כי בל יאחר להשיב לנו יקר תשובתו הטהור' לאשר מאד צמאה נפשנו לשתות מים חיים ממעין תורתו וחכמתו ונחלה פניו מאד לבל נצטרך לכתוב שנית אל כבודו לבקש שישיב לנו רק עד מהרה ירוץ דבריו הקדושים אלינו ויחיה נפשנו בתשובתו הרמתה בקרב אי"ה ושלום לכבוד ת"ה ולכל החוסים בצלו צל החכמה והיראה כאות נפשו הטהורה ונפש המצפים ותאבים מאד לחזות בנועם תשובתו היקרה בקרב: האחים שמואל וואלדבערג משה וואלדבערג

וזאת תשובתי הכוכבים ממסילותם. על נהרותם. במחוקק במשענותם כאהלים נטע ה' כארזי הלבנון קנה וקנמון. שתולים בבית ה' בטרם הרים יולדו וכל צבא השמים בלתי אם נועדו טובים השנים אחי ומרחמי קמו עמדו במחשבה תחילה אצלו המון האחים נועדו. כמין שני טיפי מרגליות תפוחי זהב במשכיות. שתי פרידות טובות עברו משכיות. פעמון זהב ורמון: מעלת הרבנים המופלגים ולהבת חניתם כמנור אורגים

משה ושמואל אחים ורעים אהבה בתענוגים ממשפחת סופרים הכפירים שואגים הרי ישראל הרמים תבור וחרמון. יה"ר טובים השנים ישישו וישמחו יחיו דגן ויפרחו ותורתם קבע בחצרות אלהינו יפריחו. מנגחים זל"ז בהלכה וכותלי בית המדרש יוכיחו ומחזירין למכתשת. בכל מדות שהתורה נדרשת והדקת המון. נסו"א:

קדמה אל ארש ראשון ראשון. אנכי שלומי אמוני ישראל כנהר שלום נחל קדומים נחל קישון גם לי לבב וכל פה ולשון תבעיון בעיו לקרוא כולם בשם ה' הנם כקו"ל המון:

למען תאריכו ימים ושנים טובים ומתוקנים ברוב הונים ותפארת חכמים בני בנים שמחים וטובי לב עלי עשור ועלי נבל. הבטנין והניקטמון. כיר"א:

מטה משה על אר"ש יסדה. ויש"ב ישראל פתח התיב"ה בצידה באמת אמרו החזן רואה כי אתרבי משום ידה די השיב מקבלה ואילך מעשה ידיהם של צדיקים מלאים מצוות כרמון:

איכא ביניהו חידושי תורה וחידושי פלפלת כל שהוא ראשון הוא לכם לחדש"י כל המינים טעמו טעמן כד חפני אינשי מכא ציבחר ומכא ציבחר כמפיץ קצח וכמון:

קראתי בכל לב אמרות טהורות לישרים נאוה. שלשה אבעיו' לגזירה שוה בראשונה כולהו תנויי בנזיקין הוה אדהכי והכי נטלתני רוחא מקברות התאוה לכסות בשר ערוה קראה דילוגין כאיל פסח מגבע לרמון:

לזאת אשיב כל כי הא צריך לאודועי. באתרא דמתבעי כי אצלי מי אמדי"ם דרך פלפולא לא מצאו מרעה אך בזאת אשיבה שלחי דבר זו הלכה כהרי המבע"ה והיה האיש בי דינ"א קא משתעי רואה אני את דברי ארמון:

הא לאו הכי לית בחלי לערוך שולחן במדבר. כי עול הציבור אל ב' קצותיו חובר ולא יניחוני עד בלעי רקי ביום שידובר והיה כאשר יניח משה ידו וגבר לקול תתו המון:

האף אמנם טעם כעיקר דאורייתא כי רואה אני תשובות אחרוני זמנינו חילם לאוריתא חוזרים ומגידים לשבעה וגם לשמנה ולית להו תחומין דאורית' וסוף כל סוף כל אחד עומד בשלו וזכי לנפשיה זכיה דאורייתא ולעולם אין תרופה לאותה מכה לא באספלני' ולא בכמון.

אבל מה אעשה כי האלדים יחד נכמרו ניחומי בראות רוב הפצרתכם. וגודל תשוקתכם. ובהני תלת בעיי ואימא ארבע גדלה צעקתכם ע"כ אמרתי ויהי מה אשיבה אתהן לפי קוצר דעתי המעט הוא הקטון לפי קטנו מגרגר באשכול ופורט ברמון:

וזה החלי בס"ד

א ריש תור"ה אותה שתירצו התוס' בב"ק בפרק מרובה דף ע"ב ד"ה אין לך וכו'. דבלהוציא גם כאן (ר"ל בעדי זוממים) פסולין למפרע דליכ' חידוש כללי דהא גם בהכחשה פסולין וכו' עי"ש ובש"מ סלקא דעתא להקשות למה לא אמרו בגמ' בעיא זאת דאיכא ביניהו גם לקמן למה לא פריך לרבא ממתני' דגנב עפ"י שנים כאשר פריך לאביי ושוב דחו גם שתיהן באמת הבנין דאחר האמת לפי המסקנא דהתם רעת רבא מבורר דהתם שאני וכו' יעו"ש והוא האמת ומעכ"ת הי"ו יצאו לדון בדבר חדש ואך בחלקות שתו בשמים דלעילם בעדים זוממים לכל אפיא לא שייך פיסול למפרע והיינו טעמא דכיון דמשעת שהתברר וחל עליהם הפיסול הוא פיסול ודאי והוא בלהבא מטע' החידוש וא"כ לא שייך פיסול למפרע דאין אנו יכולים לומר דחל הפיסול עליהן לחצאין חצי למפרע לפיסלן פיסול ספק וחצי להבא לפוסלן פיסול ודאי לא בן כשחל הפיסול מספק דשייך בין להבא בין לשעבר זהו תכלית התירוץ המחודש של כ"ת הע"י.

אבל בבחי' מכ"ת הדחיה מבוארת בא"ר לח"י רוא"י שהרי עיקר קושי' התוס' היא דלפיסול עדים זוממים לא צריך קרא כלל דאנן מסברא פסלינן להו דלו יהי אלא עדות מוכחשת נמצא לפי זה דתכף בשהוזמו העדים גם בלי שום מקרא סתום או מפורש אנן פסלינן להו מצר הסברא והשכל הישר הנטוע בנו ובכח הסברא הישרה אין אתה יכול להוציא ממון משו' בריה עפ"י עדותן דיכול הלה למיטען ולומר לדיין הבט ימין וראה כי ספק סהדי שקרי נינהו ואיך תחייבוני מספק להוציא מכחי ועוצם ידי אשר עשה את החיל הזה וזאת הסברא יתד בל תמוט לעולם לפי מונח קושית התוס' לדעת רב חסדא דלא ס"ל חזקת כשרות הגופי' ברב הונא ובאמת לדע' רב חסדא שאינו ענינו בחזקת הגופים הם ספק סהדי שקרי גמורים וכיון שכן חזרנו לסיני ותורת האדם קבועה לדורות המע"ה. וקושיתם היא כראי מוצק וע"ז שפיר תירצו דעכ"פ איכ' חידוש בהך דגלי קרא בעדים זוממים והוי כאלו כרוז' קרי בחיל ואומר לדיין אתה בן אדם יושב על מדי"ן הט אזנך ושמע פקח עיניך וראה כי לא זו במה שעיניך הרואות מצד הסברא דודאי המע"ה ברורה והאי לאו ראיה ברורה היא כי ספק סהדי שקרי נינהו אלא אף זו אחדש לך דבר מעתה ואצוה את שופטיכם שיפסלום גם להוציא ממון מהם ויהיו פסולים גופייהו לכל עדות שבעולם ומעתה ועד עולם כל דבריהם בטלי' ומבוטלין כחרס הנשבר הראת לדעת דקרא הנה גם הוא אחרינו להוסיף על סברתנו ולחדש דבר מעתה להאמין תרי בהחלט ולפסול תרי בהחלט וזהו באמת חידוש גדול נגד השכל הישר הנטוע בנו שהוא ר"ל השכל צווח ככרוכיא ואומר מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני והוא נגד הכלל הגדול המע"ה ועכ"ז אנו מבטלים דעתנו באשר דבר מלך שלטון וכך גזר' חכמתו יתברך ובמאמר אדונינו נעז"י היוצר יחד לבם המבין את כל מעשיהם ואחרי היות הדבר הזה צלול וברור כשמש בחצי השמים מי שם פה לאדם לומר דאתא קרא לחדש לנו ב' חידושים נפלאים גם זה לעומת זה והיינו לחייב את הזכאי (מטעם ספק סהדי שקרי) להוצי' ממונו בעדותן למפרע הפך הסברא הישרה והעמוד הנכון דקי"ל המע"ה ברורה והאי לאו ברורה היא דס' סהדי שקרי נינהו ולעומת זה גב לחרוץ עוד משפטים בל ידעום השכלים האנושיים ולחייב את הזכאים ולהוציא את ממונן ולפסול את גופן מעתה ועד עולם ולא ניחוש לספיקא דתרי ותרי נינהו ומאי חזית וכו'? ומה כחנו יפה להוצוא גם מהם גם מהמונם אונם והונם? (לולי גזרת הכתוב) נמצא דאם נאמר כדבריכם אנו באים לחדש שני חידושים נפלאים הפך הסברא מה שלא עלה על דעת אדם מעולם ועל הראשונים דעדים זוממין פסולין לגמרי בלהבא אנו מצטערים לדון הפך סברתנו והכלל הגדול שבידינו המע"ה ברורה ובעל כרחנו אנו דנים ומוציאין ממון ופוסלין גופן של עדים בספק' דתרי ותרי ומה נעשה כי גזרת הכתוכ היא הזמה שאני גם בלא טעם מספיק כי הוא יודע תעלומות לב ועתה אנו באים להוסיף מכאוב על מכאובנו להכשיר עדותן למפרע גם בלהוציא והלה מתמרמר ואומר יקוב הדין את ההר המע"ה מה שהוא יתד בל תמוט לעולם השמים לא נקבל דבר זה כי הוא פשוט ומבורר וכל החולק ע"ז חוץ מכבודכם אינו אלא מן המתמיהין:

ועוד אפי' יהיבנא לכו כל דיליכו (מה שא"א לאומרו וכנז"ל) עדיין לאתקנתם כלום התינח דתקנת' קו' המקובצת בטענה דלא היה יכול הש"ס להקשות לרבא במו אביי מטעם דהגם דרבא ס"ל דבהכחשה פסולין למפרע מספק הכא שאני דכשחל הפיסול חל מפני ההזמה שהוא חידוש לדונו בהחלט בלהבא וא"כ איני יכול לדונו בלמפרע מפני ההכחשה דמשתמע מינה אה"ן זה תוכלו לישב במקור הלזה שהכחשת הגנבה (אשר ממנה היה נראה לפוסלו למפרע) נכללת בהזמת הגנבה וכחדא נפקין וכחדא שריין וע"ז לא מתפרשין לעלמין ואני מוכרח לדונו בלהבא לפוסלו בכל אופן ולא לשעבר בשום אופן מפני החידוש וממילא בטלה עונשה של הכחשת הגנבה הנכללת בהזמת הגנבה:

אבל מה תענו ביום שידובר בכם ראית ר"א בר אבין לקמן? לרבא דאמר הכחשה תחי' הזמה היא דאוקי מתני' דהעידו על הגנבה ואח"כ על הטביחה ואח"כ הוזמו על הגנבה וחזרו והוזמו על הטביחה והכריח באומרו דכיון שהוזמו על הגנב' לגבי טביחה הו"ל מוכחשין וקתני משלמין את הכל ואי ס"ד הכחשה לאו תחי' הזמה אטביחה אמאי משלמין? אלא לאו ש"מ התה"ה ואי כדבריכם דלעולם רבא ס"ל דבהכחשה בלחוד' פסולין למפרע וכס"ד דתלמוד'בח"ה דגם באבהתא דלא אסהידו בפירוש פסולה כמו שפסול' לשאר עדויות שבעולם א"כ גם הכא דהוכחשו בטביח' שהוא ענין בפ"ע א"כ הרי הופסלו למפרע שאין אנו יכולים להוציא על פיהן בעדויות אחרים מפני עדות הטביחה שהעידו שטבח דבר שאינו שלו והרי הוכחשו כי שלו טבח וממילא פסולין למפרע ואחרי היות שפסולין למפרע איך תחול עליהם חיוב הזמת הטביחה באנשי' פסולין כגופן כי מצד ספק לא היינו יכולין להוציא על פיהן שום ממון וא"ת דהא אתא לאשמועינן דהכחשה תחי' הזמה ומי יודע וכיוצא מאלו הדחיות הא ודאי גם אנן לא שתקינן מלהקשות קושיא לאלדי"נו על מה עשה ה' ככה לחייב לאנשים בלאו הכי פטורים מפני פיסולן ודבריהם כחרס הנשבר ועוד נקשה זה אינו הכחשה תחי' הזמה שכבר יש לה תחי' וסוף ויש לה במה בפני עצמה לפסול למפרע בלהוציא ולאו מילתא זוטרתי היא אבל אם נאמר דבהכחשה לא איתרע חזקתייהו מספק ולעולם כשרים הם לכל עדות שבעולם כמסקנ' דמילתא בפ' ח"ה שפיר יש לומר הכחשה תחי' הזמה היא דהגם בהוכחשו בטלה עדותן עכ"ז כיון שלא נפסלו נקרא תחי' הזמה ושפיר תחול חיוב ההזמה עליהם אבל אם בהוכחשו נפסלו לעדות מספק שובא"א בשום אופן שתחול חיוב ההזמה עליהם כלל. ובטל דינא דהתה"ה:

ואם יאמר האומר דהכא שאני דהכחשת הטביח' באה ונהיתה ע"י הזמת הגניבה ונמצא דכשחל עליהם הפיסול חל עליהם מכח ההזמה שהיא בלהבא וא"כ כמו שאיני יכול לפוסלן בלמפרע מפני הכחשת הגניבה דאיתיה מסברא מפני החידוש של ההזמה דהוה לחייב בלהבא ולא למפרע (וכמבואר בחי' האחים הע"י) א"כ גם פני הכתשת הטביחה אינו יכול לחייבו בלמפרע כיון דמכח הזמת הגנבה הגיעו ובשעה אחת חל עליהם ב' פסולין ואדרבא פיסולה של הזמה קדמה ואתיא או ב' כאחד או ידחה האומר באופן אחר כי הכחשת הטביחה אינה מבוררת לפיסול למפרע יען באמת טבח אלא דשלו טבח אם כה יאמר האומר אף אתה אמור לו א"כ מאי ראיה קא מייתי תלמודא מהך מתני' למה שאמר רבא הכחשה תחה"ה אימור דהכא במתני' דחישבה הכחשת הטביחה תתי' הזמתה משום דבאה ונהיתה מכח הזמת הגנבה דאיני יכול לדון בהכחשה זו פיסול למפרע גם בלהוציא וליכא אלא ביטול עדות שאם אין גנבה אין טביחה אבל אינה פוסלת העדים למפרע וע"ז בשהגיען ההזמת הטביח' משלמין דאותה הכחשה תחי' הזמה זאת היתה כיון דלא נפסלו מסיבת ההכחשה או מטעם שהיא נכללת בהזמ' הגנבה או מטעם הב' הנז"ל אבל בהוכחשו העדים ע"י כת אחרת שאמרו לא הרג דבאופן כזה כבר נפסלו למפרע שהרי הם ב' כיתות המכחישות זא"ז וכדאמר ר'"ח בפ' ח"ה ורבא מודה לו א"כ הרי הופסלו כי אין אנו יכולין להוציא ממון ע"פ לא בעדות זאת ולא באחרת א"כ אח"כ כשבאתה בת ג' והזימה לכת א' איך אנו מחייבין ומזימין אותם הרי על פסולן בלאו הכי העידו ואיך אנו יכולין לומר הכחשה תחי' הזמה היא ומה דמות יערוך למתני' דלא נפסלו בשביל הכחש' הטביחה מפני חד מב' הטעמים הנז"ל? אבל אם תאמר דלעולם ס"ל דב' כיתות המכחישות זא"ז לא נפסלו כלל אלא זו בלבד כי בטלה עדותן לבד ותו לא וע"ז הוה ס"ד לומר דכיון דבטלה עדותן בלאו הכי מפני ההכחש' של הכת הב' שוב לא תחול על כת א' הזמת כת ג' כיון שבלאו הכי בטלה עדותן לזה שפיר מביא ראיה ממתני' שהגם שבטלה עדותן בטביחה דכיון שאין גנבה אין טביחה ודשלו טבח ולא חייל עליה ריח חיוב עכ"ז כיון שלא נפסלו על הטביחה דודאי טבח והעדים לא דיברו מטביחה כלל אשמועינן מתני' דכי הוזמו על הטביח' משלמין א"כ מוכרח דאותה הכחשה דבטלה עדותן באיזה אופן שיהיה תחי' הזמה היא כן נמי בהוכחשו ע"י כת ב' אע"ג דבטלה עדותן לגמרי עכ"ז כיון דלא הופסלו תבא הזמת כת ג' ותחול עליה' ושפיר דינא יתיב הכחשה תחי' הזמה היא והוא ברור שאין כל מודה על האמת יוכל להכחיש וזהו דעת התוס' שם בדע"ג ע"א ד"ה והוזמו דס"ל דמעולם לא שכח תלמודא סברת רבא דס"ל הכחש' תחי' הזמה וע"ז אינו משוה קושיותיו לרבא כמו אביי כיעוי"ש וכמו שבמונח זה נדחה קראו לה התוס' לקושיתם שם כן יודחו כל אלו הערעורים הלא בספרתכם והוא פשוט:

ב' ואבא היום אל העי"ן כל שהוא עיקר טעם בעיקר מה שבדברי קדשכם כתוב עוד לתרץ קושית התוס' שם באותו דיבור שהקשו דלנו להאמינם גם בהכחשה גם בהזמה במגו דאי בעו פסלינהו בגזלנותא. ואתם עד"י דרשתם ומצאתם כי יתרון עדות ההזמה או עדות ההכחשה על עדות פיסול הגזלנות הוא כיתרון האור מן החשך ולזה בוחרים באופנים כאלו ולא באופן פיסול הגזלנות והיינו שלצד שאנחנו מניחים ודנים אותם לשקרנים לב' אחרונים ובודים מלבם דברים אשר לא כן א"כ בהכרח צריך סיבה לדבר וא"כ שפיר נאמר שאם העידו באופן הכחשה לאותו צד ששקר ענו נאמר הסיבה ששנאתם תקועה עם המלוה וכדי לשרש אחר ממונו בחרו בעדות ההכחשה שהיא הכרת' העדות עולמית יותר מפיסול העדים ואם העידו באופן הזמן לאותו צד ששקר ענו נאמר כי הסיבה היתה שכנגד העדים רבה המשטמ' ולזה בחרו בעדות ההזמ' להכאיבם בגופן ובממונם זהו תורף המצאתכם הפשוט' ובמונח זה היה לכם העקוב למישור ותירצתם קושית התוס' לקמן ד"ה דאסהידו כיון דהוי הזמת עד אחד דבגופו של עד שולטים לפוסלו ולא בממונו מדינא דגמרא דקי"ל עד שיזומו שניהם עכ"ד בקיצור:

אחי מעי"ן אתם ראו דבריכם טובים ונכוחי' מגדלות מרחקים אבל מה אענה ומה אומר אם אביט אל יופי סידור המצאתכם ואגזור אומר בבקשת המחי' מכ"ת הע"י שלא ירדתם לעומק תירוץ ר"י המובא שם בתוס' הא ודאי אתמהה ולאידך גיסא אם אומר טרם אענה אני שוגג ובודאי דקדקתם היטב בתי' ר"י ז"ל גם כאן בשמעתין. גם במקומות שונים המובאים לקמן בס"ד א"כ כל דבריכ' הראשונים בהמצאה זאת ותחילתן וסופן ועובין והקפן בלולים יעלו בתי' ר"י ז"ל אלא שדברי ר"י ז"ל באו בקיצור וכמדתו לכל רו"ח עצה וגבורה קולע אל השערה בדברות שתים ואתם ביארת"ם את הקדש ביאור רח"ב רח"ב מיד נקר"י וא"כ מלבד כי תמהין אנו עליהם פקחי הדור מה באתם לחדש? כי אם ליטול שכר על הפריש"ה מתלמידי דבי רב עוד זאת דאם אמת ירדתם לעומק דברי ר"י ז"ל הלא לפי דברי ר"י למקומותם בארשות"ם כמעט תירוצכם הב' במונח זה לקו' התוס' דלקמן ד"ה דאסהידו אין לו דרך אפילו במאה מנה ורק הוא לבדו נשאר פורח באויר.

ואבאר את דברי הלא הוגד לכם מראש ועד סוף מה שתי' התוס' משם ר"י ז"ל לקושית המגו והוא דלא שייך מגו אלא באדם אחד אבל בב' ב"א לא שייך מגו דאין דעת שניהם שוה ומה שירצה לטעון זה לא יטעון זה ותי' זה הגם דבסוגין הוא תירוץ א' דנראה דיש בו צד דחיה כנודע עכ"פ בב"ב דל"א ע"ב ד"ה באה הוא אחרון וכן בכתובות די"ח ד"ה אין וד"ה מחמת כתבוהו באחרונה דמכ"ז נראה דהוא תי' נכון על הדין ועל האמת יתד בל תמוט עולם וכן כתבו הנמוק"י באחרונה וז"ל. ועוד דליכא מגו דשמא לא ישוו שניהם באותה טענה אעפ"י שהושוו עכשיו ע"כ ובהשקפה ראשונה יש להקשות למה לא יושוו מאחר דלהצד הב' אשר נניח אותם לשקדנים ובודים מלבם דברי' אשר לא כן א"כ נאמר ג"כ שקודם שיבואו להעיד שניהם היו באותה עצה רעה ושניהם לדבר עברה נתכוונו וא"כ מדבחרו זאת ולא בחרו אחרת היותר קרובה להם להוציא מחשבת שקרנותם לפועל מזה נכרים דברי אמת שכן היה המעשה כמו שאמרו עכשיו ולאו עדי שקר הם ומעולם לא נתיעצו זע"ז. והאמת הורה דרכו זהו מה שיש להקשות לפום ריהטא לתי' ר"י ז"ל אבל האמת כונת ר"י מבוארת. ועתה כדבריכם כן הוא ואין אנו יכולין לומר כן דהיו בעצה אחת והושוו שעדין אני אומר שהם שקרנים וכבר היו באותה עצה אבל לא הושוו והטעם הוא כי מעשה שהיה כך היה כי פושעים נצמדו יחדיו כמשל לבעל התל ובעל החריץ שהאחד אמת היה שונא למלוה אבל יותר היה שונא לערים ובאמת נתיעץ ואזר כגבר חלציו להעיד עדותו פיסול בעדים להכות הכאה אחת לב' אבל הב' לא הודה לו כלל יען שכל עיקר כונתו שנטפל להעיד עדות שקר היתה לשנאת המלוה או לאהבת הלוה וע"ז אם יכנס בעובי הקורה להעיד עדות שקר רצינו להרויח דיוח החלטי ללוה והפסד החלטי למלוה הא לאו הכי לא יעיד וע"ז העד הב' הודה לו בע"כ בשנאת המלוה וגם בשנאת העדים עולה בידו חצי נקמה שהרי מבטל דברי העדים ומכחישם ומתנגד אליהם וכן בהזמה נאמר שניהם היו שונאים לעדים. אבל האחד היה יותר רחמן שלא להכאיבם בגופם להכותם מכה של חלל או שנאת המלוה עיקר ולעדים טפל אכל הב' רבה משטמתו עם העדים ולא הודה לו עד שנתלוה עמו להעיד פיסול הזמה לשרש אחריהם בגופם ובממונם ואבד כל זכר להם וע"ז הב' נענה לו בע"כ מפני משטמתו בגופן או במלוה וזה שאמרתי בתחילת דברי שבשתי דברות כלל ר"י ז"ל כל מאי דמצית למימר באומרו. שאין דעת שניהם שוה ומה שירצה לטעון זה לא יטעון זה ר"ל עדין אני אומר שהיו שניהם בעצה אחה אבל איני יכול לידע מה עבד במעמד שניהם ומה הסיבה אשר גרמה להם לשקר ומי יודע ואפשר שכבר היה האחד רוצה להעיד פיסול גזלנות והב' לא הורה לו אפשר בטעם מספיק (וכמו שטרחתם להוציא לאור טעמים פשוטים) או אפשר גם בלי טעם והאחד לא הודה לחבירו להעיד שקר כי אם באופן זה ואין טעם ברצון הרי שבכלל דברי ר"י ז"ל דבריכם ולא עוד אלא דר"י ז"ל הוסיף נופך לחדש לנו דאפי' לא נמצא טעמים מספיקים בטענה אחת על חברתה עכ"ז כיון דהענין הוא בין שני ב"א לא טענינן לה דאנו אומרי' אפשר הא' היה רוצה לטענה והב' לא נתרצה גם בלא טוב טעם ודעת וזה החידוש הנפלא הנלמד מדברי ר"י ז"ל יותר מדבריכם וכאיש גבורתו ודברי טעם הם וראוים לבנות עליהם דיק ולזה צאו וראו בב"ב ובכתובות הנז"ל כתבוהו באחרונה וכן הנמק"י עשאו עיקר:

עיניכם הרואות שכדברי כן הוא! שהרי במה שתי' התוס' בכתובו' ד "ה אין וד"ה מחמ' כמעט אין שום יתרון על טענתם מטענת המגו. דטענת אנוסים היינו וכו' מבטלים כחו של שטר וכן בטענת פרוע מבטלים כחו של שטר ועם יש לחלק דבר מה (עיין ש"מ לשם ועיין מוהר"י מינץ סי' ג') עכ"ז לפי מונחנו אין שום חילוק וטעם פנית שנאה וכדומה בטענה אחת יותר מחברתה וכ"ש בד"ה מחמת כי שם אין יתרון בטענה שטוענים על טענת המגו ואדרבה טענה גרועה היא שמשימים עצמם רשעים ובטענת המגו יהיו כמצדיקי הרבים ככוכבים והיא אנוסים מחמת נפשות ואם אמת שהיו רוצים לשקר היו בוחרים בטענה זאת להם לכבוד ולתפארת ומדלא טענוה מוכרח אתה לומר כי עתה בדבריהם כן הוא האמת ועכ"ז קאמר ר"י דמגו בב' עדים לא אמרינן והטעם פשוט ומבואר כי כל שאין דררא דממונא לעדים בעדותם מעולם אינם משתוים בדעותיהם וטענותיהם גם בלא דעת ושום שכל וסברא והיינו טעמא כי כך הוא טבעו של עולם כי רוח מנגד מתהלך בין מין האנושי ומה שירצה לטעון זה לא ירצה לטעון זה לא כן בעובדא דאבימי בריה דר' אבהו המובאה בכתובו' דפ"ה ע"א וכן בפ' האיש מקדש דמ"ג ע"ב (וכן בב"ב דכ"ט ע"ב ועיין תוס' ד"ה נוגעין בעדותן ודלא כתירוץ המקובצת שם בשם תוס' הרא"ש ודוק) דהתם יש להם דררא דממונא כמו זה כן זה והדררא דממונ' המגע' לשניהם היא משוה דעותיהם והיו לאחדי' בטענותיהם (ועיין ב"מ די"ז סוף ע"א דהיכא דאיכא רוחא משתוים הלוה והמלוה עי"ש ודוק) אפי' אם לא נמצאו כא' ולא המתיקי עצה יחד ובאו להעיד זה בפ"ע וזה בפ"ע עכ"ז מכוונים לדעת אחת ובטוחים זה על זה ומה נמלצו דברי ר"י ז"ל שדקדק בלשונו באומרו. מגו בב' עדים לא אמרינן ולא אמר מגו בב' ב"א או בשנים סתם (הגם דבב"ק כתבו דבב' ב"א וכו' כבר הגהתיו בתלמודי וסמי חדא לשבעה וגם לשמנה מקומו) לומ' דוק' בענין עדות שאין להם פנית ממון בדבר בהכרח לא משתוין לא מבעיא אם באו זה בפ"ע וזה בפ"ע דודאי אין אדם יודע מה בלב חבירו אלא אפי' פושעים נצמדו יחדיו בעצה אחת עכ"ז אינם משתוין כיון שאין דררא דממונא וכיס אחד לכולם מה שירצה לטעון זה לא ירצה זה:

ונחלצתי להרחיב הדיבור כל כך מפני שדברי ר"י הללו הובאו במקומות הנז"ל באופנים שונים ומילות שונות דהנה בב"ב ובשמעתין כתבו לשון אחר ממש דאין דעת ב' שוה בי מה שירצה לטעון זה לא ירצה זה (לבד לשון ב' בני אדם הושמט ומשם באר"ה כוונתנו הנז"ל) ובכתובות די"ט ע"ב ד"ה ואם ובפ' האיש מקדש ד"ה והשתא כתבו דאין אדם יודע מה בלב חברו ובכתובות די"ח ע"ב ד"ה ואין וד"ה מחמת כתבוהו בסתם בלא שום טעם אבל לפי האמור בקושטא דברי ר"י אשורי"ם ולטושי"ם למקומותם בארשות"ם דעיקר שורש חילוק ר"י ז"ל הוא כך. דהמגו כב' אם אין דררא דממונא המגעת לשניהם כאחד מעולם לא טענינן להו לא מבעיא אם באו זה שלא בפני זה כמו ענין הקיום שיותר מצוי הוא שיבואו זה שלא בפני זה בלא ידיעת חברו דבהא ודאי לא שייך מגו אפי' אם הושוו ב' בטענה אחת דאין אדם יודע מה בלב חברו ודרך מקרה הושוו בשקרנותם אלא אפי' בעדות ב' עדים בבת אחת כמו נדון שתי כיתות המכחישות זא"ז דודאי כל אחד יודע מה בלב חברו וקודם בואם להעיד ב' יחד אפשר הושוו דעותיהם לזה קמ"ל דאפי"ה לא טענינן מגו מטעם דכל שאין דררא דממונא המגעת לשניהם מעולם לא יושוו דעותיהם ולזה שפיר בכתובות שהוא ענין קיום שעל הרוב המקרה יהיה שיבואו זה שלא בפני זה על לא הודע להם כלל והיה העדות פתע פתאום לכל אחד ואחד והיה ס"ד לומר מדאמרו דבר אחד זה שלא בפני זה נכרים דברי אמת שכן היה המעשה דאם היו רוצים לשקר היו אומרים טענת המגו ע"ז אשמועינן ר"י ז"ל דעכ"ז אמרי' הם שקר ותועבת ה' גם שניהם וכל חד בדידיה היה רוצה להחזיק שקרו בטענת המגו ומפני שלא ידע מה בלב חברו אם ירצה לטעון השקר בטענת המגו או לא ונדמה לו שחברו יטעון ויבחור ע"ז לא טען טענת המגו ודרך מקרה כיוון שקרנות חברו וכן ע"ז הדרך שכנגדו וסוף כל סוף ב' הטענות שקר הם והוא באמת דבר זה חידוש נפלא שחידש לנו ר"י ז"ל בעומק עצום ואם יהיה האופן כי באו ב' בב"א כמו שיקרה על הרוב בענין ב' כיתי עדים המכחישות זא"ז הא ודאי זו אינה טענה כלל וכמובן שהרי כבר נראה שהיו בעצה אחת וכל אחד יודע מה בלב חברו לזה המציא ר"י ז"ל המצאה אחרת אמתית והוא כי מעולם לא יושוו כדרך ההתנגדות טבעי בני אדם שאפי' ששוים במינם משונים בדעותם גם בלא דעת וכשהגענו לדררא דממונא כההיא דפ' האיש מקדש וכיוצא הודיעך כחו ר"י ז"ל דלא מבעיא אם באו ב' באחד דודאי באמצעות ריוח הממון הושוו אל עמק שוה וכשה לטבח הובלו אל עמק עכור ברצון נפשם אלא החידוש הוא שאפי' באו זה שלא בפני זה פתע פתאום עכ"ז הדררא דממונא מחכמת פתאים ומשימת שלום ורעות בטענותיהם עד שכל חד בדידיה יכוין לדברי חברו באמת וע"ז שפיר טענינן להו המגו דאם אמת היו רוצים לשקר היו מכונין לטענה יותר אלימתא בכח האכילה ההיא ומדלא טענוה נכרים דברי אמת וזהו חידוש נפלא ג"כ וכמובן:

ובזה נתיישבו דברי ר"י ז"ל שכל דיבור ודיבור יפרד והיה לכמה טעמים מספיקים לה בלבד הב' פרטים שעלתה מצודת מעכ"ת הע"י אלא עלתה מצודתו מן הים הגדול ורחב ידים שם רמ"ז ואין מספר כמה סעיפי דינים והוא ברור כל האמור בכוונת ר"י ז"ל אשר מזה יש לי להעיר קצת על הנמק"י ז"ל בחי' לכתובות שבספר אשי ה' על די"ט ע"ב (ועכשיו נדפס מחדש בפרסבורג בקובץ רב אלפס בסוף כתובות) על אותה שתי' ר"י דאין אדם יודע מה בלב חברו הנמק"י ז"ל שינה הל' וכ' דדילמ' בטענ' זאת לא הושוו שניהם והאמת דאם באו ב' כאחד גם ר"י מודה דאנו צריכים לטעם זה והוא השייך ולא מה שאין אדם יודע מה בלב חברו כיון שראו זא"ז אלא ר"י הוכרח להשמיעך חי' דין זה דאין אדם יודע מה בלב חברו. באם יהיה האופן דלא באו מדעת שניהם דאז ודאי אנו צריכים לטעם זה דאין אדם יודע מה בלב חברו והטעם שקבעו ר"י ז"ל פה יען שהוא יותר קרוב שיבואו זה שלא בפ"ז ובו בפרק אנו צריכין לטעם זה ולא אחר ומה יעשה ר"י אם לא יקבע אותו פה לזכר עולם אם אירע שבאו זה שלא בפ"ז והוא שכיח בענין הקיום הרי שלך לפניך כי בב' דיבורים הקודמים בדח"י ע"ב דשם סתם ולא כתב שום טעם למה לא אמרי' מגו' בב' עדים והיה טעמו דסמך על מ"ש במקומות אחרים וכאן סתם בקום עשה לומר לך דאם הנדון שבאו ב' כאחד קח לך טעם המובא בב"ק ובב"ב ואם הנדון שבאו זה שלא בפני זה פתע פתאום ואתה קח לך בשמים ראש הטעם הנכון כי אחורי תרעא הוה קאי בדי"ט ע"ב ואם כפי' הנמק"י לקבוע גם פה בדי"ט ע"ב טעם ההשואה הגם דשייך כי אפשר יבואו בב"א עכ"פ תאבד כל זכר מהטעם הנכון הזה דאין אדם יודע מה בלב חברו שאנו צריכין לו באם יארע שבאו זה שלא בפני זה פתע פתאום דבו בפרק טעם ההשואה ל"מ ול"מ שלא היו יחד ואדרבא תגדל כח האומדנא להאמינם בראותם כל חד בדידיה פתע פתאום מכוונים לדעת אחד וא"כ ודאי האמת הגידו אם לא בטענה אלימתא זאת דאשמועינן ר"י לדחות אומדנא זאת באומדנא אלימתא הימנה והיא זאת אין אדם יודע מה בלב חברו והוא ברור כשמש:

ואחרי הודיע אלהים אותנו את כל זאת אמרו אתם אחי ומרחמי אם לא כאשר דיברתי באזניכם כן הוא שתי' מעכ"ת הע"י לקו' התוס' דלקמן ד"ה דאסהידו אחרי המחי"ר כמעט פרח באויר כי אחרי היות יסוד מוסד כדעת ר"י ז"ל שמעולם מגו בב' עדים לא אמרינן כשלא יש להם דררא דממונא כהנהו עובדי הנז"ל בשום אופן שבעולם בין יהיה טענת המגו יפה ובריאה בטעם מספיק יותר מה טענה וכ"ש להפך לעולם ס"ל לר"י ז"ל דלא טענינן מגו כין ב' עדים והוה חילוק זה לע"ד בבני ישראל וכל פוסקי הלכות הבאים אחריו קבעו אותו להלכה ולמעשה תו איך אנו יכולין לכוין דבריכם האחרונים ולומר דכשהעידו ב' כאחד וב' כאחד ולא ידעו שני הכיתות אלו מאלו הגם דב' הראשונים מעידין זה על זה עכ"ז הב' האחרונים כל כת בדידיה נאמנת להזים ע"א במגו דאי בעו פסלינהו בגזלנותא ונכרין דברי אמת מטעם דאין משלמין ממון. (מטעם דקי"ל עד שיזומו ב') ולו יהי כן עמכם סוף סוף המגו הזה יהיה בין שניהם ר"ל מכל חד מכל כת מב' הכיתות והא איפסיקא הלכתא מפי ארי"ה ז"ל ומקרני ראמים גדולי הראשונים דבב' עדים לא אמרינן מגו אם טוב ואם רע והיא פליאה נשגבה על יופי זכות דעתכם:

וכד דיקינן שפיר לא עליכם בנים חביבים תלונותי כי אם על הרב אליה רבה ז"ל בשי' לשמעתין ואעתיק דבריו אות באות כי כבר ניכר מבין ריסי כתביכם שאין הספר מצוי אצלכם ובתוך ההעתק בין ב' חצאי לבנה אבא אעי"ר עליו איזה ערעורים ועתה דעו לכם כי ז"ל אות באות. ד"ה אין וכו' דודאי כיון דמשלמין ממון וכו' לפ"ז אם מזימין לע"ה למה נפסל הא אין משלם ממון ואין נהרג ונאמר אין לך בו אלא חידושו ובתוס' סנהדרין דכ"ז פשוט דלהבא נפסל וי"ל. (אתיא תוך תוך אמינא דמ"ש י"ל אין כוונת ישובו מטעם דאין מגו בב' עדים דזה לא עלה על דעתו כלל כמבואר בדבריו לקמן דמגו זה עשאו עיקר וסליק ונחית בו ולא זכר שר תי' ר"י ז"ל דאין מגו בב' עדים אלא כוונתו לישב הישוב הפשוט. דכשהם שנים לגבי חד ואין אחר מסייעו זה אינו שום חידוש מה שפוסלים אותו דכן אמרה תורה על פי שנים עדים יומת המת הרי דהאמינם תרי לגבי חד לכל התורה כולה ומה שאינו משלם ואינו נהרג אינו אלא משום דקי"ל עד שיזומו שניהם וא"כ על הפיסול ליכא שום חידוש. ותמהני על הרב ז"ל מה לו לכתוב דברים פשוטים כאלו אם לא לחדד התלמידים) אותו דיבור ולמה הוי חידוש כלל וכו' קשה דנח"ל לומר עמנו היתם דאז משלמין ממון העדים משא"כ פסול הגזלנותא מיהו לפי' התוס' בסנהדרין דמדנקט הש"ס עד זומם מיירי שהזימו לעד אחד ומ"מ הוי תרי ותרי כיון דאידך שלא הוזם אומר שראה את חברו וא"כ כיון דע"א אינו משלם מקשים התוס' שפיר דהוי מגו אך למאי דמשני תרי בחד ותרי בחד מבואר דסוגיא דהכא מיירי שהוזמו ב' עדים וכמ"ש התוס' בד"ה דאסהידו אך י"ל דקושית התוס' אכתי היא דכוין דבע"א נזדמנו מכח מגו א"כ הו"ל לומר איכא ביניהו שהוזם ע"א דמשום חידוש ליכא דהוי מגו. (אתיא תוך תוך אמינא לכם אחי ורעי שזה היה לו קשה בדבריכם שביארתם היטב לומר שבאו ב' עדים בפ"ע והזימו אחד ועוד ב' בפ"ע והזימו אחד ולא ידעו אלו מאלו את"ד במכתב ועתה אם כנים אתם במגו הלזה מה לכם באריכות זה די בב' הפוסלים אחד אפי' שהב' מסייעו לא יועיל לו כלום מטעם דנאמנים לפוסלו במגו דגזלנותא. הגם שיש לי לצדד בזה אבל איני יכול להאריך על קו תוהו המגו הלזה) ודוחק לומר דניחא להו לעשות איכא בינייהו אפי' בתרי עדים ע"כ דברו הר' אליה רבה ז"ל:

ועתה צאו וראו אם לא כדבריכם הם ממש דברי הרב אליה רבה ז"ל בתוספת חידוד ואחר נע"ר כל דבריו לא שרירין ולא קיימין בזה כי כל האמור ומדובר לעיל לסתור יופי הבנין שלכם גם עליו יפול הנופל כל משאו ומתנו בזה ואין צורך להאריך עוד כי הוא מובן מאליו. זו בלבד אחדש דבר מעתה גם עליכם הע"י גם על הרב אליה רבה ז"ל והוא זה כי הגם כי יאמר האומר כי חילוק גריעות המגו דגזלנותא בב' עדים שהוא אמיתי בלי ספק אינו כלול בדברי ר"י ז"ל ונאמר כי מעולם לא עלה על דעת ר"י לכלול אותו בדבריו כי אם כוונת ר"י ז"ל פשוטה לפניה לעקור הנדר מעיקרו ולומר מגו בב' עדים לא אמרינן ותו לא וכפי זה עדין יקשה להתוס' למה להם לתרץ תרוץ ר"י ז"ל לאשמועינן חידושא דאפי' אם היה האופן דאמרינן מגו בב' עדים עכ"ז כאן המגו הוא גרוע ונפסד והטענת של הזמה או הכחשה היא יותר אלימתא שיש בה כדאי לשרש אחריהם כל חד באופן שלו וא"כ אי אפשר להאמינם במגו גרוע כזה. (עם שתי' הא"ר ז"ל ותי' שלכם בענין הע"א אינו כלל לכל אפוא יען דאחר האמת קי"ל מגו בב' עדים לא אמרינן) א"כ עדין קושיתכם נצבה כמו נד על התוספות מה להם לחתר אחר תי' ר"י ז"ל תיפוק ליה דהמגו גרוע לזאת אעשה גם אנכי לביתי ואבנה דיק במקום נאמן וממילא תנתק ותמוש כל ריח קושיא על התוס' והיינו שכד דייקינן שפיר בשום אופן לא היו יכולין התוס' לתרץ תי' זה (ר"ל דהמיגו ריע) מבלי שיהיה נכלל עם תי' דמגו בשני עדים לא אמרינן כדברי ר"י וכמדובר לעיל:

הלא תדעו שמוהר"י מינ"ץ ז"ל בסי' ג' הקשה להתוס' בכתובות די"ט ע"ב ד"ה אמר ר"ן על קושיתם שהוא ענין ב' עדים כיעוש"ב ע"ז הקשה מוהר"י מינץ ז"ל למה לא תירץ כתי' ר"י ז"ל דבב' עדים אין לומר מגו דאין אדם יודע מה בלב חברו ומתוך קושיא זאת הוליד דין מחודש דבאותו נדון שייך לומר מגו בב' עדים כיעויין בדבריו באורך ונעשה חילוק מוהר"י מינץ ז"ל הלזה כמעין המתגבר ויתד בל תמוט עד שנשתמשו בו רבנן בתראי הלא בספרתם (ועיין להרב פני יהושע בשי' שם שהניח קושיא זאת בצ"ע ונעלם ממנו תשו' מוהר"י מינץ ז"ל ודוק) :

והשתא הכא אנן נמי אילו הוו מתרצים התוס' בק"ו המגו של העדים התי' שלכם והוא הוא של הא"ר ז"ל והיינו דהמגו ריע וכו' ולא היו מתרצים מגו בב' עדים לא כתי' ר"י ז"ל ודאי דאנן לא שתקינן מלהקשות להתוס' כי אחרי שהדין פשוט מגו בב' עדים ל"א למה להם להתוס' להביא עצות מרחוק ולומר דאין נאמנים במגו משום דהוא מגו ריע וגריע ת"ל דבלאו הכי מגו בב' עדים לא אמרינן יהיה המגו באיזה אופן שיהיה אם לטוב אם למוטב ומאחר שדברי התוס' מילי דמזבני בדינרי נינהו ושקולים בשקל הקדש כי מהם הוראה יוצאה א"כ מכח קושיא זאת היינו מוכרחים לבקש חילוקים חדשים ולומר דס"ל להתוס' דזה דמגו בב' עדים לא אמרינן היינו כששתי הטענות שוות אבל אם טענתם שטענו היא גרועה על טענת המגו ודאי מהימנינן להו דבודאי אמרי' כיון שטענתם היא גרועה ויש להם טענת המגו האלימתא ולא טענוה ואם היו רוצים לשקר היו משתוים בדעותם לטעון אותה כי לאו בשפטני דייקינן כי לא ידעו ולא יבינו לברר אוכל מתוך פסולת ולתתנגד זה לזה גם בלא דעת וממה שלא טענוה מוכרח שעתה כדבריהם כן הוא הא לכם דין מחודש אשר היה יוצא לנו אם לא היו מתרצין התוס' תי' ר"י הנז"ל מגו בב' עדי' לא אמרי' והיה נולד לנו מחלוקת חדש בין התוס' ז"ל ובין ר"י ז"ל שהרי ר"י ז"ל כבר גילה דעתו בכתובו' בב' וג' מקומו' כי אפילו טענת המגו אלימתא כמו אנוסים מחמת נפשות וטענת המגו גרועה כמו אנוסים מחמת ממון עכ"ז מגו בב' עדים לא אמרינן מהטעמים המפורשים איש על דגלו ועל מחנהו האמורים בדברינו במדב"ר קדמו"ת. ואלו התוס' בב"ק לא הוה ניחא להו לתרץ תירוץ ר"י ז"ל. היינו אומרים ודאי דהתוס' חולקים עם סברת ר"י ז"ל וס"ל לחלק בין היכא דהטענה גרועה להיכא דהטענה אלימתא או שוות הטענות לפחות. ואחרי האמת רצו התוס' ז"ל לגלות דעתם שכדברי ר"י ז"ל כן הוא בכל פינות חלוקי חלוקיו. וע"ז תירצו בפשיטות מגו בב' עדים לא אמרינן. וגילו דעתם בפירוש שהטעם הוא דמה שירצה לטעון זה לא ירצה זה בכל אופן בין טענות גרועות או אלימתות סוף דבר הוא כיון שליכא דררא דממונא הממצעת ביניהם להשוו' דעותיהם מעול' לא ישתוו דעותיהם בשום אופן וא"כ שפיר מצינן למימר דמה שלא טענו טענת המגו לאו משום דהם ברי לבב וצדקו יחדיו הן הן עדיו אלא דלא טענוה מפני כי לא נשתוו בה וזהו האמת וזהו הצדק בלי שום ספק ועם הרב אליה רבה ז"ל ועמכם הסליחה:

ג' ואשקוטה ואביטה. ממסכתא למסכתא הכא תרגימו נהורי' באותה שהצרכתם עיון גדול בסהנדרין דמ"ח ע"א וע"ב. דלפי דעת התוס' שם בריש ע"ב דס"ל דרשב"ג ס"ל הזמנה לאו מילת' היא א"כ היכי ס"ד תלמוד' לומר (שם ע"א) טוי לאריג מי איכא למ"ד כאלו כאריג היה יכול לאומרו והלא רשב"ג הוא דאמר הזמנה לאו מילתא היא זהו ודאי תכלית קושיתכם העצומה וכשאני לעצמי אגב ריהטאי איני רואה ריח קושיא אי בעית אימא דרך קצרה ופשוטה. ואב"א דרך ארוכה ודרך שקלא וטריא אימא רישא הדרך הפשוטה שהרי ודאי קדמה לכם הידיעה שכל מה שהוכרחו התוס' לאוקומי דעת רשב"ג דס"ל הזמנה למ"ה. הגם שלא ראינו דבריו מפורשים ומבוררים כשמלה היינו מטעם ההיא דגוילין כי קשייא להו לחלוק בין גוף קדושה דס"ת לתשמישי קדושה כעור הבתים מטעם שין של תפילין הל"מ וע"ז החליפו השיטה ואוקמוה לדעת רשב"ג דס"ל הזמנה למ"ה והלא רש"י ז"ל והרמ"ה בפרטיו והמאירי והריטב"א דכולהו כאחד ס"ל להפך דת"ק ס"ל הזמנה למ"ה ורשב"ג ס"ל הזמ"ה ולית הלכתא כרשב"ג (והוא כמעט כלל אמיתי ומוסכם ככתוב אצלנו) וכן דעת ס' התרומ' לקיים דברי רש"י לחלק בין ת"ק לג"ק. וכן דעת הרמב"ם ז"ל דפסק עור הבתים אין צריך לשמה ופסק הזמנה למ"ה וכתב מב"י ז"ל בבד"ה סימן ל"ב באו"ח דמפרש כפירוש רש"י ופוסק כת"ק (ואין להקשות דבה' ציצית פסק כשמואל שהוא כרשב"ג כדאוקימנא במנחות דמ"ב. דבזה נוכל לומר דס"ל כהרמב"ן במלחמותיו דסוגיאות מתחלפות נינהו. ובגוילין דפסק דבעינן לשמה היינו משום דהוי ג"ק כדין עגלה ערופה וכמ"ש המג"א שם ודבר ה' בפיהו אמת שהריטב"א בחי' לגטין על דף נ"ד חילק כ"הג בין גוף קדושה לת"ק דבג"ק הזמ"ה ויחס להרמב"ם כס' זו יכן כתב הרשב"א בחי' לגטין שם ובחי' לסוכה וכתב שכן הוא דעת הר"ן בחי' למכלתין וג' הרועים הללו הוסיפו על המידה גם לחלוק בין תפלין עצמם לס"ת ויחסו להרי"ף ג"כ בסברא זאת ויש לי אריכות דברים בכ"ז ובפרט בלשונות הרשב"א ז"ל בחידושיו וכיוצא ואכמ"ל:

המורם מכל האמור שדברי רשב"ג לאו מבוררים כשמלה באו או קל קרי בחיל הזמנה למ"ה שהרי רובא דרבוותא אשר בית ישראל נכון עליהם עד היום קורין בגרון לית הלכתא כרשב"ג דס"ל הזמ'"ה (זהו דוקא לדעת רש"י והרמ"ה והמאירי והרמב"ם ז"ל דל דעת הרמב"ן רוח אחרת אתו הגם שמפרש כפרש"י עכ"פ הוא באופן דבין אביי ובין רבא כל חד בדידיה מפרש הברייתא כולה ת"ק ורשב"ג כוותיה עיש"ב. ואגב ריהטאי ממש אומר דיש לי להעיר על הרמב"ן דמלשון התלמוד דאמר תנאי היא ושתיק עלה בהכרח צריכין אנו לפרש דכל אחד ס"ל סברא מבוררת אחת. לדעת רש"י וסיעתיה ת"ק רבא רשב"ג אביי ולדעת התוס' להפך ואם כדברי הרמב"ן דכל אחד מפרש כל הברייתא כולה בסברתו. לא הו"ל לתלמודא למימר תנאי בפשיטות. אלא הכי הול"ל לימא כתנאי ולדחות ולומר אמר לך אביי אנא דאמרי אפילו וכו'. ורבא אמר לך אנא דאמרו אפי' וכו' כאורחיה דתלמודא בכל מקום ולפום ריהטא היא הערה שיש לעמוד עליה לעת הפנאי בלי נדר) האם כל פשיטות הני רבוותא עד היום דס"ל דרשב"ג ס"ל הזמ"ה? לא ישתמש הש"ס לדע' התוס' לפחות בדרך ס"ד כדי להקשות לאביי בכח לומר ואי ס"ד ס"ל לרשב"ג הזמ"ה בעלמ'. (כדעת כל הני רבוותא בפשיטות עד היום) ותאמר דגם פה אשר רשב"ג בחצוב אבנים מן ההר משום הזמנה. אלא לאו מוכרח שתאמר משום כבוד אביו ומדסיפא משום כבוד אביו רישא נמי משום כבוד אביו ואתיא שפיר הברייתא דקתני החוצב קבר לאביו בפרטות זהו פשט ההלכה לדעת התוס' שאין לו פשט אחר:

נהדר אנפין למה שהבטחתי אתכם לבאר ההלכה דרך שקלא וטריא. ויה"ר דאימא מילתא דתתקבל כי רצוני לפרש הנך תרי בריתות דפליגי ת"ק ורשב"ג בחוצב קבר ועיבוד לשמה בסגנון אחד לדעת הני רבוותא איש על דגלו ואיש על מחנהו ובמונח זה יוסרו כל הערעורים שלכם ועוד כמה וכמה תלונות מדברי אחרונים הלא בספרתם. מי מקשה על הרמב"ם דנקט בלשון הבונה קבר לאביו ומי מקשה על הרמב"ן דאסר ק"ע ופסק ברשב"ג והדברים ארוכים ואיני יכול לחזור ולהעתיק כל הכתוב בספרים כי אם בזאת לפרש ההלכה על מתכונתה לשלשה מחלוקות והם. דעת רש"י א' דעת התוס' ב' דעת הרמב"ן ג' והוא שכבר כתבנו לעיל דלדע' רש"י והרמב"ם וסיעתיהו דעת ת"ק הוא דס"ל הזלמ"ה ורשב"ג ס"ל הזמ"ה ולדעת התוס' ממש להפך. ולדעת הרמב"ן הוא דלדעת רבא דפסקי' כוותיה דהזמנה למ"ה. ס"ל דאפילו רשב"ג ס"ל הכי הזמנה למ"ה ואפי' הכי בעי עיבוד לשמה אע"ג דאינו מועיל משום דהזמנה למ"ה. מ"מ חובת מצותו שהיה לשמה נמצא דבברייתא זו ג' מחלוקות בדבר דעת רש"י וכו' דרשב"ג ס"ל הזמ"ה דעת התוס' להפך דרשב"ג ס"ל הזמנה לאו מ"ה דעת הרמב"ן הוא דהברייתא לא נגע ולא פגע בענין הזמנה כי אם במצוה מחודשת ולפום ריהטא נר' דמהך פלוגתא יפרד והיה מחלקותם גם למעלה ראש בברייתא דהחוצב קבר כזה כן זה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה:

ונפרש תחילה פשט ההלכה לדעת התוס' דס"ל דרשב"ג ס"ל הזמנה למ"ה וממילא יהיו רכסי קושית האחיס הע"י לבקעה ולכן דעת התוס' לו משפט הבכורה לפרשו קודם והוא שהנה כבר נודע דברייתא זאת דהחוצב קבר לאביו הובאה בתלמודא בעוד למעלה דמ"ז ע"ב להקשות לשמואל דהתיר בהנאה קבר קרקע עולם דס"ד להקשות מהך ברייתא דהטעם דאסרו ליקבר בו היינו משום דכיון דהוזמן למת אסור בהנאה. ולאו דוקא לאביו אלא ה"ה לאחר ואורחא דמילתא נקט וכפרש"י שם. והגם דהמקשה בעיניו ראה הברייתא דקתני להדיא קבר לאביו דנראה בחוש הראות דאביו דוקא ולא אחר ויהיה הטעם משום כבוד אביו כדתריץ לקמן זה לא עלה על דעתו מעולם לפרש כן פי' הברייתא דאיך יעלה בדעת לאסור ב' גדרות משום כבוד אביו חדא לאסור ק"ע מה שהוא מותר אפילו בנעבד או נקבר שם מת וזאת ב' לאסור גם בהזמנה וא"ת אה"ן עדכאן הגיע כבוד אביו ויותר מזה זה אינו ודאי שהרי פשטא דשמעתתא וגם פשט כל הפוסקים מירי דכל הוצאות הקברים הללו דאסורים בהנאה הוא אפילו אם הם משל הבן ולא משל האב שהרי כשאנו אוסרים בהנאה בדברים השייכים הוא אפילו בשל אחרים וא"כ כשאנו באים לאסור משום כבוד אביו ודאי הוא משל בן דומיא דאחרים ואחרי היות פשט ההלכה יסוד מוסד דכל אלו האיסורים הוא במונח קים באפי' משל בן א"כ איך אנו יכולין לפרש הבריתא דאסרה ב' הדרגות משום כבוד אביו והוא חומרא יתירתא לאבד ממון הבן שלא כדין שהרי הורו ליה רבנן לר' ירמיה בקידושין דל"ב ע"א כבוד או"א משל אב ולא משל בן וא"כ עד כמה אנו יכולין לצאת בפי' הבריתא חוץ ממרכז הדינים והסברות הישרות דקי"ל בע"ז ובכבוד או"א ומפני כל אלו הסברות ישרו' בהכרח רצה להבין המקשן דהבריתא לא איירי משום כבוד אביו אלא באמת הבריתא דינא אשמועינן דכל קבר אפי' ק"ע אסור אפי' בהזמנה מן הדין והכי אמר רחמנא למשה בסיני וא"כ באמת שפיר מקשה לשמואל דלמד מע"ז להתיד קק"ע ולזה תי' בתלמודא דאה"ן קק"ע מותר כדיליף מע"ז והבריתא מיירי בקבר בנין והיינו משום הזמנה מ"ה ואסור בהנאה לכ"ע ואביו לאו דוקא זהו כלל דברי התוס' בד"ה איתיביה אלא שאני הרחבתים ובארתים באר היטב כדי למלטם מכמ' דקדוקי עניות שמדקדקים רבנן בתראי הלא בספרתם במחילה מכ"ת וקדושתם:

ואחרי הודיע אלדים אותנו את כל זאת שמפני כל הסברות הישרות הנז"ל המכוונות לדין ולאמת הוכרחנו להוציא הבריתא מפשטה בב' דברים האחד דמ"ש החוצב והוא בהכרח הבונה (והרמ"ה בפרטיו מפני דוחק זה פי' דחוצב בקרקע ואח"כ בונהו בתוכו כיעוי"ש לכוון מילת חוצב ולא להוציאה מפשוטה) וזאת שנית דאפי' דכתיב' לאביו בפרטות צריכין אנו לומר לאו דוקא וה"ה לאחר וע"ז שפיר מקשה לקמן בכח לרבא מהך בריתא לומר דאחרי דכבר הכרחנו דהבריתא מיירי בקבר בנין וה"ה לאחר א"כ בהכרח דינא יתיב הזמ"ה וטעמא דרשב"ג דאסר בחוצב אבנים היינו משום דס"ל הזמנה לאו מילתא היא בעלמא והכא ס"ל דמדינא אסור משום כבוד אביו גם הקבר (ואינו רחוק פי' זה שהוא קרוב לדעת הרמב"ן וכדבעינן למימר לקמן ודוק כי קצרתי) דזה לא יעלה על דעת דהמקשן לא ראה כל הבריתא גם כאן גם למעלה אלא דעיקר הוכחת המקשן הוא מהת"ק דק"ל כותיה בפשיטות וע"ז הקשה ממנה למעלה לשמואל וכאן מברר לרבא דת"ק קאי כותיה דאביי דס"ל הזמ"ה שלא כדעת רבא ומרשב"ג לא קשיא ליה כלל דבלאו הכי בעלמא ס"ל הלמ"ה וכאן הפליג לאסור ועיקר קושיתו הוא מהת"ק במונח קיים שהמקשן ידע דברי רשב"ג ולא החשיב דברי יחיד וע"ז שפיר דחה סתמ' דתלמוד' דע"כ גם הת"ק ס"ל הזמנה למ"ה ועיקר טעם האיסו' בקבר בנין הינו משום כבוד אביו והכריח הדבר ממחלוקת רשב"ג דאסר גם חציבת אבנים (שכבר ידעו המקשן אבל לא דקדק בסברתו הצורך ) מז' מוכח דהמחלוק' הוא באופן כבוד אביו ולא דהת"ק סבר הזמ"ה ופי' דשמעתתא הוא בזה האופן א"א כשלמא דגם ת"ק ס"ל הזמנה למ"ה ועיקר המחלוקת הוא דת"ק סבר דמשום כבוד אביו נחתינן דרגא ואסרינן ההזמנה דבעלמא מותרת ורשב"ג סבר כיון שיצאנו מדין הזמנה ואנו מוכרחים לאסור משום כבוד אביו מה שמותר בעלמא א"כ גם האבנים נאסור מפני כבוד אביו ומאי שנא הך מהך? א"כ תבא סברת רשב"ג מעט קרובה לשכל אלא אי אמרת דהת"ק מאי דאסר הייונו משום הזמנה ולית ליה טעם דכבוד אביו דהא לא נחית דרגא לאסו' טוי לאריג דהינו חציבת האבנים בטוענו דאין סברא לאסור לבנו מה שמותר לאחרים בשום אופן וא"כ הוא איך אתא רשב"ג להודיעך כחו ולאסור בתרתי משום כבוד אביו חדא הזמנת קבר בנין דלדידיה מותר משו' דהזמנה למ"ה וזה נאמר דיכול לאומרו כיון דהת"ק אוסר לאחרים משום הזמנה ליתי רשב"ג לאסור אותה הזמנה ונחית דרגא מדעלמא ואוסרה משום כבוד אביו אבל לאסור זאת שנית גם חציבת האבנים מה כחו יפה? טוי לאריג מי איכא למ"ד? לאסור בעלמא כדי שהוא יתן את כל הכבו"ד הזה משום כבוד אביו וסוף כל סוף איהו לא ס"ל הזמנה לא באריג ולא בטווי? הא ודאי חידוש נפלא ומחלוקת מן הקצה אל הקצה. דלפי משקל הסברא הת"ק הו"ל לאסור האבנים משום כבוד אביו משום דבעלמא ס"ל הזמ"ה וע"ז נחית דרג' לאסור האבנים ורשב"ג הו"ל לאסור קבר בנין לחוד משום דבעלמא ס"ל דהזמנה למ"ה ואנחנו רואים למטונך סברות הפוכות מן הקצה אל הקצה מה שאין הדעת סובלתן על מה אדניהן הוטבעו? כ"ז אני מקש' לך אם תאמר דהת"ק ס"ל הזמ"ה ואתה מניח סברת רשב'"ג כפשטה דס"ל הזמנה למ"ה (במונח התוס' כאלו רשב"ג כרוזא קרי בחיל הזמנה למ"ה באלף מקומות) אבל אם תאמר דגם הת"ק ס"ל הזמנה לאו מילתה היא ועיקר המחלוקת בנוי משום כבוד אביו דהת"ק לא אסר משו' כבוד אלא הזמנת בגד ארוג שהוא קבר ולא טוי לאריג שהוא חציבת אבנים ע"ז אתי רשב"ג לפלוגי ולומר דכיון דיצאנו מידי הזמנה המותרת ואסרנוה מפני הכבוד אף אנו נאסור טוי לאריג שהוא חציבת האבני' משום הכבוד זהו פי' פשטא דשמעתתא לדעת התוס' דס"ל בפשיטו' דרשב"ג ס"ל לעולם הזמנה למ"ה יבואר פשטא דשמעתתא באופן האמור דמעולם לא המקשן ולא המתרץ עלה על דעתו לפרש על רשב"ג דס"ל הזמנה מ"ה אלא אדרבא כל משאו ומתנו באמונה אומן כי רשב"ג ס"ל לעולם הזמנה למ"ה ועכ"ז סליק ונחית ופלפל ככל הצורך:

ולענין הלכה לפי דעת התוס' הלזו יש לפסוק כהת"ק מאח' דלמסקנ' דמילת' גם הת"ק סבר הזמנ' למ"ה וא"כ במחלוקת ועם רשב"ג משום כבוד אביו ודאי פסקינן כת"ק דאין לנו לאסור תרתי הזמנת קבר בנין וטוי לאריג שהוא חציבת האבני' משום כבוד אביו שהרי גם למעלה לא פי' הבריתא בקק"ע משום דהוו בה תרתי איסור ק"ע המותר גם בנעבד ואיסור הזמנה המותרת לדידן וע"ז הסכמנו לבאר הבריתא בקבר בנין כי הוא חוץ מהשכל אם נפרשה בקק"ע דהא משל בן ואם נאסור הוי כמעט נגד מאי דהורו ליה רבנן לר"י וא"כ דכוות' הך דרשב"ג דנחית תרין דרגין להחמיר הזמנת אריג והזמנת טוי לאריג משום כבוד אביו לית הלכתא כותיה בהא כ"ז הארכנו לפרש ההלכה ופסק דינא לדעת התוס' דס"ל דבעלמא ס"ל לרשב"ג הזמנה למ"ה וכאלו כרוזא קרי בקולי קולות לזה הוכרחנו לפרש ההלכה דרך חורפא ועכ"פ הפעם אורה את ה' כי עכ"ז לא שגבנו מהסבר' ישרה באמיתה של תורה ונרויח שתנוח דעת האחים משה ושמואל הע"י בקושיתם על התוס':

אבל לדעת רש"י והרמב"ם וסיעתייהו דס"ל בפשיטות דרשב"ג ס"ל בעלמא הזמ"ה כדעת אביי תבא פשט ההלכה כמין חומר ולא מוקמינן דעת רשב"ג חוץ מהסברא והיינו בזה האופן דסתמא דתלמודא היה רוצה להוכיח דכולם ס"ל הזמ"ה ורשב"ג אסר גם אבנים משום הזמנה ואביי פסק כת"ק ולא בטוי לאריג וע"ז שפיר הכריח לו סתמא דתלמוד' דבהכרח ס"ל להת"ק הזמנא לאו מילתא היא ורשב"ג ס"ל הזמ"ה (זה הצריך שתאמר לעולם לדעת רש"י וסיעתיה דרשב"ג ס"ל הזמ"ה וכמו שאמרנו למעלה לדעת התוס' להפך וטעם לדבר דכיון דבתלמודא דלקמן על מחלוקת אביי ורבא או הזמנה מילתא היא או לא אמרו בפשיטות תנאי היא בהכרח דהוא כמוחלט בלתי שום צד ספק כלל וכמו שהקשינו לדעת הרמב"ן וא"כ לפי' התוס' צריך להחליט לעולם לרשב"ג הזמנה למ"ה ולפו' רש"י להפך לעולם רשב"ג ס"ל הזמנה מילתא היא ודוק) ומזה נולד המחלוק' בכבוד אביו דלדעת הת"ק דהזמנה למ"ה שפיר יש לאסור קבר בנין משום כבוד אביו שהוא דרגא אחת ולרשב"ג דבלאו הכי ס"ל בעלמא הזמ"ה ע"ז הכא משום כבוד אביו הוסיף דרגא אחת חציבת האבנים המותרי' בעלמ' ויהיה טעם מספיק לסברת רשב"ג דאסר האבנים דאינ' גזרה בלי טעם דבאמת טעמו עמו וכל הנחלים הולכי' אל ים ההזמנה וא"כ כמו דהת"ק לסברתו דס"ל בעלמ' הזמנה למ"ה כאן הוסיף דרגא משום כבוד אביו ואסר קבר בנין כן נמי לרשב"ג לסברתו בעלמא הזמ"ה ובלאו הכי קבר בנין אסור הוסיף דרגא לאסור האבנים משום כבוד אביו אלא אי אמרת דגם טעמא דת"ק דאוסר קבר בנין הינו משום הזמנה היטב בעיני ה' לומר סברא זרה על רשב"ג דאוסר באבנים משום הזמנה מה שלא נמצ' בשום מקום לא בע"ז ולא במת לאסור טוי לאריג? והוא חוץ מהסברא ישרה וע"ז שפיר אתמוהי קא מתמ' טוי לאריג מי איכא למר? ולזה שפיר אמרו בתלמודא ה"ן מסתברא ר"ל מסתברא טעמיה דרשב"ג דלכאורה נראה גזרה בלי טעם אבל אם תפרש המחלוקת בכבוד אביו יבא באמת על נכון ס' רשב"ג דאחר דקי"ל בעלמ' הזמ"ה וקבר בנין בלאו הכי אסור ויש להוסיף איסור משום כבוד אביו וכמו שהוא הלכה רווחת שגם הת"ק לסברתו דמתיר קבר בנין בעלמא אסרו משום כבוד אביו גם רשב"ג דמתיר טוי לאריג בעלמא מפני דלא שייך ביה הזמנה כאן נאסר משום כבוד אביו זהו פירוש ההלכה לדעת רש"י והרמב"ם וסיעתייהו וכולם יסבו בלכתם במונח התיס' שהניחו בפרש"י דלעיל דבמחובר דלא מיתסר אין לאסור משום כבוד אביו ולזה גם רבא ס"ל דהבריתא מיירי בקבר בנין ומשום כבוד אביו אלא דהתוס' מפרשי ההלכה דגם הת"ק כרשב"ג ס"ל הזמנה למ"ה ופסקינן כת"ק משום דהוא קרוב אל הסברא שלא לאסור תרתי וכנז"ל באורך ורש"י והרמב"ם ז"ל מפרשי ההלכה במונח קיים דרשב"ג ס"ל הזמ"ה וע"ז נחית דרגא אחרינא לאסור גם חציבת האבנים משום כבוד אביו ואינהו בלאו הכי פסקי כת"ק דס"ל הזמנה למ"ה ודי לו לת"ק לאסור הזמנה גופא משום כבוד אביו. ובזה סלקי ההלכות שפסק הרמב"ם ז"ל כמין חומר פסק ההזמנה למ"ה כת"ק ופסק בקבר כת"ק משום כבוד אביו ולא בחציבת אבנים כרשב"ג ובלשון הבונה ולא החוצב להורות נתן דלכ"ע הבריתא לא תפרש בק"ע והוא ברור כשמש:

אבל הרמב"ן ס"ל דבין רבא בין אביי כל אחד יוכל לפרש כל הבריתא כולה דחוצב כסברתיה כמו אותה דעיבוד לשמה ושלא לשמה וכמו דהתם שאני דפליגי במצוה מחודשת אי צריך עיבוד לשמא מדינא או לא כן הכא הילידו דין מחודש לאסור קבר ק"ע משום כבוד אביו ובהא פליגי דת"ק דוקא אוסר הקבר בדבר מזומן בעיניה משום כבוד אביו ורשב"ג אתא לאוספי גם חוצב אבנים והיה טעמו דאם אסרנו קק"ע דלא חל עליה שום איסור בעלמא אפי' בנעבד לע"ז עכ"ז אסרנוהו בהנאה מפני כבוד אביו אבנים דראוים לחול עליהם האיסור כיון דתלושים נינהו לא כ"ש דנאסור אותם משום כבוד אביו? הרי לדעת רבא מפרש כל הבריתא דס"ל בין לת"ק בין לרשב"ג הזמנה למ"ה והכא בכבוד אביו מיירי ובזה פליגי ולאביי להפך וכדס"ד למעלה בדמ"ז ע"ב דהבריתא בהזמנה מילתא כולהו ס"ל ורשב"ג מוסיף טוי לארוג ואביי פסק כת"ק ואוסר גד ארוג ומחייב טוי בלאריג ואנן לא קי"ל אלא כרבא דפירשה דכולהו ס"ל הזמנה למ"ה ובמחלוקת כבוד אביו אי חייל גם על חציבת האבנים פסק כרשב"ג דאוסר גם בחוצב אבנים וטעמא דפסק כרשב"ג אפש' דס"ל הל' כרשב"ג גם בבריתא ובכמ"ש ה"ח בא"ח סי' קל"ג הבוא דבריו הרב יד מלאכי כללי הכ"ף סי' ש"ז והגם שהוא ז"ל הצריך עיון דברי הרמב"ן ממקומות אחרים או' גם בזו כאחד מהם ומה שנישב על כולם נישב גם על מקור זה ועכשיו אין לנו עסק בזה כי הוא מקצוע גדול בפני עצמו או אפשר דהרמב"ן לא ס"ל הך כללא כלל ועיקר לא במשנה ולא בבריתא כמ"ש איהו גופיה בפ' הכותב ה"ד הרב יר"מ ז"ל שם בסוף דבריו אלא דכונת הרמב"ן ז"ל דפוסק פעם כרשב"ג ולא שני ליה אם יהיו בבריתא או במשנה ופעם אינו פוסק כמוהו אפי' אם יהיו דבריו במשנה ערוכה לדידי חזי לי דדברי הרמב"ן בנוים על הירושלמי סוף בב"ב שכתבו הטעם דהל' כרשב"ג משום דהלכות קצובות היה אומר מפי ב"ד ע"כ ופי' הרב שדה יהושע ז"ל הלכות קצובות! פסוקות בלי בלבול מפי בית דינו ע"כ ועל ירושלמי הלזה בנה דייק הרמב"ן ז"ל בכל הלכותיו דכל זמן דמוצא טעם מספיק וסברא לרשב"ג יותר מהחולק עליו ודאי פוסק כוותיה כי הרי הלכה פסוק' וסברא ישרה לפניו ולמה לא יפסוק כותיה? והא שלפנינו נוכל לומר כי סברא ישרה היא כי אחרי שהרמב"ן מפרש ההלכה והבריתא לדעת רבא דלסברתי' קיימינן בחוצב קבר ק"ע והת"ק אסרו משום כבוד אביו אפילו דלא מחסר במחובר לעולם א"כ כ"ש אבנים אסרינן כדעת רשב"ג שהרי עכ"פ ראוים לחול עליהם איסור לבנין בית לע"ז וכיוצא זהו דעת הרמב"ן בפירוש ההלכה בלי ספק:

אלא דבאמת דבר זה לא יכולתי להולמו מי הכריחו להרמ"בן לפרש פשטא דשמעתתא בהכי ולחדש לנו איסור מחודש בקבר ק"ע הפך יושר סברת התוס' ודעמיה וע"ז הוכרח לפסוק כרשב"ג ולאסור גם האבנים מטעם הנז"ל ולא זו בלבד דכמעט הוי הפך הדין הפשוט דקי"ל משל אב ולא משל בן ואחרי היות דין זה דכבוד אביו משל אב יסוד מוסד א"כ כל כמה דמצינן לקרב פי' דין מחודש זה של הבריתא לתועלת הבן ודאי מקריבינן כדי להשוות סברות ב' דינים הללו מה שלא ידמה הרמב"ן ולבבו לא כן יחשוב ואסר לנו מן הקצה אל הקצה ולא ראיתי לאחד מן הראשונים ואחרונים שנתעוררו בזה גם לא ביארו לנו להדיא אם דין כבוד אביו זה הוא משל בן או משל אב כי צריכא רבא ולפי מה שהוכחנו למעלה לפנים האר"ש גם מדשתקי כל הפוסקים נראה דלא שנא והדבר צריך אצלי תלמוד לעת הפנאי:

והנה הטור ביו"ד סי' שס"ד פסק וז"ל החוצב קבר לאביו והלך וקברו במקום אחר לא יקבר בו עולמית משום כבוד אביו וכו' וי"א דוקא קבר בנין אבל קרקע עולם שרי והרמב"ן כתב כיון דטעמא הוא משום כבוד אביו אפי' ק"ע נמי אסור עכ"ד. והנה פשטי דבריו של הטור לכאורה רפויי מרפיין ואין ברירה כמאן פסק שהרי הביא הבריתא בצורתה בלשון החוצב ושוב הביא השני דעות חלוקות והוא לא גילה דעתו כלל וא"כ בהכרח חזרנו לכללנו הגדול הסברא אחרונה עיקר וכמ"ש הר' יד מלאכי דקפ"ט ע"א וע"ב וע"ג באורך ולא דמי לסתם ואח"ך מחלוקת דהכא הפסק הסתם הוא שפסק הברייתא ועדיין לא ברירא לן פירושה ועיקר ההלכה תלויה בפי' הברייתא וכיון שבפי' הברייתא עשאו ב' דעות חלוקות א"כ הס' האחרונה עיקר וא"כ נמצא שפסק כהרמב"ן ז"ל וא"כ תגדל התימה בכל אשר אנחנו תמהי"ם למעלה ראש בדעת הרמב"ן אמת דה' יד מלאכי ז"ל שם הביא משם הרב כנ"הג ביו"ד סי' קכ"ג הג"ב או' ס"ז דזה הכלל אינו אלא דאם ס' הפוסק שמביא באחרונה קדם בזמן אה"ן דבו בפרק שפיר למדינן דממה שאיחרו נראה דפוסק כוותיה אבל לא היכא שכתב סברתם כפי סדר קדימתם ע"כ ואם יהיה כן נמלט הטור מקושיין דודאי נוכל לומר שפסק כהתוס' ומה שהביא ס' הרמב"ן באחרונה מפני שהוא אחרון בזמן ועוד יש להוכיח דלא פסק כהרמב"ן דאם אמת דהטור היה חפץ לפסוק בסברתו היה כותב אבל הרמב"ן כתב וכמו שגם כלל זה הוא מוסכם הביא אותו הרב יד"מ שם ומדלא כתב ובפרט שהרמב"ן אחרון בזמן וגם שהם דברי יחיד נגד התוס' והרמב"ם יש לנו להחליט שפסק כהתוס' ולא כהרמב"ן ועוד יש לי להוכיח שלא פסק כהרמב"ן שהרי הרמב"ן בהיות שפי' הברייתא בק"ע פסק כרשב"ג לאסור גם חוצב אבנים ואם הטור תפס דעת הרמב"ן לפרש הברייתא בק"ע ראוי היה לפסוק כרשב"ג כדעת הרמב"ן ז"ל בכל מכל כי דינא קא משתעי וכמו שהארכנו לעיל כי אחרי שאנו אוסרים קק"ע שאינו חל עליו איסור לעולם אפי' בנעבד אנו אוסרים אותו משום כבוד אביו דין הוא שנאסור גם אבנים שעכ"פ ראוי לחול עליהם האיסור ומדלא פסק כרשב"ג נראה דלא פסק מכל וכל כדעת הרמב"ן ז"ל כ"ז אני מוכיח שהטור לא פסק כהרמב"ן עד שכמעט נראה ברור אצלי אבל מר"ן ז"ל עם שבב"י לא גילה לנו דעתו אלא שהביא המקורות ותו ל"מ. עכ"פ בס' הקצר הביא הבריתא כצורתה בלשון החוצב אמת שלא ביארה לא כדעת התוס' והרמב"ם ולא כדעת הרמב"ן ז"ל אבל עכ"פ כתב החוצב דהוא מורה על ק"ע כדעת הרמב"ן וכבר ראיתי להרב שולחן גבוה שם דתמה על מרן ז"ל למה כתב בלשון החוצב ולא הבונה בלשון הרמב"ם כדרכו בכל ס' הקצר והניחו כצ"ע ולע"ד שפיר קא מתמה וכבר ראיתי באחרונים פקפוקי דברים ולא נהירין לי כלל שבאמת פסק מרן זה בסתם בלשון החוצב מבלי הביא שום פירוש כמו שעשה הטור הא ודאי קורא בגרון לפסוק כהרמב"ן וכן דקדקתי בביאור הגאון מוהר"א מוילנא ז"ל וז"ל החוצב וכו' עין תום' שם מ"ז ב' ד"ה איתיביה וכו' אבל הרמב"ן כתב דסוגיא שם לאביי אבל לרבא לכ"ע לע"ד ט"ס נפל זצ"ל בק"ע שהוא קרקע עולם אסור עכ"ד הנה דברי הגאון ז"ל קרואים והולכים לתומם בפירוש לפרש כפסק מרן ז"ל שפסק כהרמב"ן שהרי רמז על תיבת החוצב ר"ל מדנקט החוצב ולא הבונה ועוד בחכמה יסד א"רש בזה האופן עיין תוס' וכו' אבל הרמב"ן וכו' דנראה בחוש הראות דלשון אבל כתבו בק"ע להורות לנו דהעיקר הם דברי הרמב"ן ולזה פסק החוצב שהוא קק"ע דכבר הוכחנו דלשון אבל מורה ובא דהפוסק לאותה סברא לה יקרא חפצי בה ובאמת ובאמונה מאד אני נבוך בזה שהרי כבר הוכחנו לע"ל שדברי הטור יותר ויותר נוטים לדברי התוס' מדברי הרמב"ן ינתננו כמה טעמים מספיקים באר"ש נכוחות וא"כ מה כחו של מרן לפסוק מסברא דנפשיה כהרמב"ן נגד התוס' והרמב"ם שלא כמנהגו ולמרן ז"ל הוה מצינן לדוחקי אנפשין ולומר דלא מחית נפשיה לספיקא ופסק הבריתא כצורתה וסמך על המעיין שהוא יראה הדינים בשורשם והוא לא רצה לגלות דעתו בזה אבל דברי הגאון מוילנא ז"ל קורין בגרון לפסוק כהרמב"ם והוא פליאה נשגבה והדבר צא"ת.

ד והבאתי את השלישית באש דת ובכור הבחינ' (היא רביעי' בדברינו) אותה שהקשיתם באותה ששנינו בפ' אלמנה לכ"ג נפל הבית עליו ועל בת אחיו חולצת ולא מתיבמת וע"ז רבה התמיהה אצל ב"ת הע"י דלמה לא נתירה להתיבם מספק ספקא ספק מתו ב' כאחר ואם בזא"ז מתו שמא היא מתה קודם והוצרכתם לקושיא הלזו עיון גדול ואנא נפשאי כיורד ברשות אמינא לכו במחילה רבה שבמקום שהצרכתם אותה עיון גדול יותר נאה ויאה היתה להצריכה תלמוד גדול ואלולי שנעלם מעיני כבוד תורתכם הע"י כמה וכמה מקצועו' גדולות שבתלמודינו הקדוש ואת אחרונים הלא בספרת' לא היתם שולחים מארץ מדחק קושיא חלושה וקלושה כזאת: ואכחבם על הלוחות אחת אל אחת

א' המקצוע הא' הוא מה שהקשו ביבמות די"ט ע"א על ר"ש מדתני' ר"ש פוטר בשתיהן פוטר מן החליצה ומן היבום ותי' הכא במאי עסקינן דנפול בב' אחת ור"ש סבר לה כר"י הגלילי דאמר אפ' לצמצם ופרש"י ור"ש סבר אפ' לצמצם מיתת ב' אחים כא' וליכא חדא דתיהוי א' יעו"ש הרי דחששת מיתת ב' כא' הוא דוקא למאן דס"ל כר"י הגלילי אפשר לצמצם אבל למאי דקי"ל כרבנן דס"ל א"א לצמצם לא חיישינן כלל למיתת ב' כאחד כי אי אפשר לצמצם ואותה שאמרו בחולין דח"ל ע"ב כגון שזה פירש למיתה וזה לחיים דנראה דאפי' באופן דק כזה אמרינן אפשר לצמצם דהרי בנקודה אחת ממש אמרינן זה פירש למית' וזה לחיים מה שבאמת א"א לצמצם כבר תי' התוס' שם דקרא דתחת אמו פרט ליתום שהוא באופן הנ"ל אצטריך לאם יבא אליהו ויאמר שבצמצום עצום הוה עובדא ושבקיה לקרא דאיהו דחיק ומוקים אנפשיה עי"ש בדבריהם אשר בדברי התוס' הללו מינח ניחא לי עיקר מחלוקותן של רבנן ור"י הגלילי בכורות די"ז דלר"י נפקא ליה מקרא דהזכרים לה' ולכן ס"ל אפשר לצמצם ותמיה לי למה לא הקשו בגמ' האי והזכרים רבנן מאי עבדיה ליה דאין לומר דהזכרים דעלמא קאמר דכל בכורות אשר יולדו בישראל בכללות שהרי בחולין דקל"ג ע"א אמת שאמרו כן בקרכם וצאנכם דכל ישראל קאמ' אבל הוא דוקא לר' אלעא אבל לרבנן דהתם ס"ל בהמת השותפין חייבת בבכורה מהך קרא דבקרכם וצאנכם לשון רבים ודוחק לומר דרבנן דהתם דרשי ליה לשון רבים בפרטוט ורבנן דהכא דרשי ליה דכל ישראל (ועיין הרשב"א ח"ד סי' כ"ח ובדבריו ז"ל יתיישבו כמה דוחקים שכתבו רבנן בתראי הלא בספרתם) אבל עם דברי התו' דחולין הנ"ל אין כאן קושיא כלל דבאמת רבנן ס"ל כר"י הגלילי דקרא דהזכרים אתא להיכא דיצאו בבת אחת לחיוב את שניהם בבכורה אבל הוא לכשיבא אליהו ויאמר ויברר לנו הצמצום שכן היה אבל אנן בכח ראות עינינו שאנו רואין שיצאו ב' ראשיהן כאחד לא מחייבינן ליה דודאי טועים אנחנו אפי' בראות העין וא"א לצמצם כלל וקי"ל כרבנן דבידי שמים א"א לצמצם וכמו שכתבו התוס' שם בחולין ובפרט שם בעיקר הפלוגתא דבכורו' האריכו למעניתם וזו הלכה העלו דבידי שמים קי"ל כרבנן דא"א לצמצם ובידי אדם נשאו ונתנו דקי"ל כר"י הגלילי וכן כתב הרא"ש בפסקיו והר"מ מלבד שפסק אותה דבידי שמים כרבנן כיעויין בה' בכורות וביכורים עוד זאת דגם בידי אדם פסק כרבנן כיעויין בה' רוצח וגם התוס' כתבו משם הר"ש מיינאבלה ז"ל דקי"ל כרבנן גם בידי אדם עי"ש והרי אפי' היכא דופסק ההלכה בחר קי"ל דשוב לא יכנס לבית הספק כ"ש הכא שכבר אמרו חכמים א"א לצמצם במוחלט עד שלא להצריכו להפריש טלה לעצמו מספק ואיך אתם אחי ורעי הע"י אומרים דאפשר לצמצם שמא מתו ב' כאחד מה שלא יתכן לשערו:

ב' המקצוע הב' הוא אותה שכתבו התוס' בבכורות ד"ט ע"א ד"ה מאן דבאותה משנה אפי' ר"י הגלילי מודה דאינו נותן טלה אחד לכהן מדלא קתני ויצאו ב' ראשיהן כאחד כדקתני בפ' ב' וכיון דלא ראינו שיצאו בבת אחת מספק לא אמרי'בב"א יצאו אפי' לר"י הגלילי כיון דלא שכיח ומ"ש בגמ' מאן תנא דלא כר"י הגלילי היינו דמ"מ ס"ל לר"י הגלילי בספק מועט טוב להחמיר ולהפריש טלה שני לעצמו ורבנן אפי' זה לא צריכי דכיון דא"א לצמצם בכל אופן אינו צריך להפריש טלה שני לעצמו ולא נתחייב כלל בשום אופן ואפילו דלא מפסדינן ליה כלום כי אם לאפקועי איסורא דס' מועט הוא דעבדינן הרי עכ"ז רבנן דקי"ל כוותייהו לא חיישי ליה כלל נמצא דאפי' ר"י הגלילי דחייש לס' מועט לאפרושי טלה שני לעצמו הוא להחמיר ולא להחשיבו ספק להקל וכ"ש לפגוע באשת אח כדס"ד למעכ"ת הע"י והתם שאמרו ביבמות די"ט דנפלו ב' כאחד וכפרש"י שמתו ב' אחים כאחד היינו אי הוה עובדא ודקדקנו בבירור הדק היטב בהא הוא דאמר ר"ש ס"ל כר"י הגלילי דס"ל אפשר לצמצם אבל מטעם ספק כגון שלא ראינו מיתת ב' כאחד בבירור הוא מילתא דלא שכיח כלל ולא חיישינן לה לרבנן אפי' להחמיר ולר"י להחמיר לאפקועי ספק מועט של איסור מחמרינן ולהקל בנדון דידן אפי' ר"י הגלילי מודה דאין אנו חוששין לו כלל לעשותו ספק וכן כתב הר"ן בפ"ק דכתובות על ההיא דהאומר פתח פתוח מצאתי דנאמן לאוסרה עליו ואוקמוה באשת כהן דליכא אלא חדא ספיקא ואיתא במקצת נסחי הלכות וזה לשונם ולא מצית אמרת אם ת"ל תחתיו ספק מוכת עץ ספק דרוסת איש דמוכת עץ פתחה סתום וכתב ע"ז הר"ן דלא גרסינן הא משום דבירוש' מוכח דמוכת עץ פתחה פתוח אלא שיש לומר דמוכת עץ מילתא דלא שכיח היא ולא חיישינן לה עכ"ד עי"ש הרי להדיא דכשהספק הא' הוא מילתא דלא שכיח אינו נכנס בסוג ס"ס וכ"ז אני כותב לדעת ר"י הגלילי דס"ל במיתת ב' כא' אמרי' בהם אפשר לצמצם עכ"ז אם לא ראינום בשעת מיתתם אינו נכנס בסוג ספק לומר אפשר מתו ב' כא' כי גם ר"י הגלילי מודה כי ודאי לא מתו כאחד משום כי לא שכיח אבל לרבנן דקי"ל כוותייהו הס כי לא להזכיר ספק זה אפילו כחלום מהקיץ (ועיין בית שמואל א"הע סי' קע"ה ס"ק ד' ועיין דרישת ארי שם מ"ש על דבריו ולפי האמור ומדובר אילו ראו דברי התוס' דבכורות הנז"ל בשורשם לא היו כותבים מה שכתבו ודוק היטב) :

ג' המקצוע הג' הוא אותה שכ' המרדכי פ' החולץ סי' כ"א שנשאל ר"ת על מעשה שאירע שנהרג יהודי אחד והניח אשה ובן קיימא וביום שנהרג מת הבן וספק איזה מת תחילה ועמד האח וחלץ האשה מספק והויא ליה אחותה לגבי היבם ספק אחות חלוצה ואותו אח רוצה ליקח אחות חלוצתו מספק דאחות חלוצתו מדרבנן וספיקא דרבנן לקולא והשיב רבינו ברוך כי אע"ג שיש למנות ולהתיר אינו רשאי לעשות מעשה לכתחילה דהא בכמה מקומות אשכחינן דאפי' בס"ס מחמרינן דכל ס"ס דאורייתא הוי כגון ספקא חדא מדרבנן כגון בכורות סוף פ' אלו מומין וכו' ופ' בהמה המקשה וכו' ובפ' אלו טרפות וכו' שרקפא וכו' ובפי' יוחסין דע"ה ע"ב אמר רבא דבר תורה וכו' וכו' ושאלתי את פי רבותי ואמרו שאין ראוי לעשות מעשה עכ"ד יעש"ב הרי להדיא דבתרי ספקי כגון האי דפ' אלו מומין שהביא המרדכי דטומטום וכו' דחולצת ואינה מתייבמת וכן ספקא דרבנן כגון אחות חלוצה אסורה לו לעולם גם מספיקא דרבנן דהוא שקול כס"ס דאורייתא וכמ"ש המרדכי ז"ל ומה תרצו יותר מביעתא בכותחא כמו זה:

אמת שמוהרימ"ט ח"ב סימן ב' תהי עלה דהך דהמרדכי ודחה כל ראיותיו וכתב דההיא דטומטום ופ' בהמה המקשה דרך אחד להם דהוו תרתי דסתרן כיעויין כדבריו באורך וכן ההיא שרקפא בשעה שאנו רוצים להתיר אין בידינו אלא חד ס' וכן דחה כל שאר הראיות דאין להם ערך ודמות עם אותה דס' אחות חליצה כיע"ש בדבריו הנה על זה נאמר מלבד שמוהרימ"ט ז"ל גופיה אחר שהרבה להקשות על רבינו ברוך ז"ל העלה שלא הזכיר רבינו ברוך ז"ל מקומות הללו לדחות הכללים המסורים בידינו מאבותינו ס"ס באורייתא לקולא וחדא בדרבנן לקולא אלא להעיר לב המעיינים שלא כל הדברים שוים שהרי במקצת מקומות החמירו בהם וצריך לדקדק בכל היוצא בהם וכל שאינו דומה להם הרי אנו חוזרים לכללנו שמסרו בידינו רבותינו וקבעו בהם מסמרות עכ"ד והפר"ח יו"ד סי' קנ"ד כללי ס"ס או' ח' הביא דברי מוהרימ"ט הללו וסיים וכתב וז"ל ודברים ברורים הם אלא שעכשיו אין להתיר משום ספיקות הבדוים מן הלב אם שהם קרובים ודומים לאלו שנתבארו כאן שבנקל יכול אדם לטעות בענין הספיקות א"ד ז"ל א"כ אתם גם אתם בענין הספק שהולדתם דמתו ב' כאחד לא הבאתם עליו שום דמות וראיה כאשר הורונו רבותינו שלא לדון ספיקות מדעתנו אם לא נביא לו סמוך ונראה הדמ"ין יתעבד איתו בדומין לו אבל האמת לא הייתם יכולים למצוא כי הוא לבדו נשאר ספק גדוע ונפסד וכאמור כ"ז אני אומר אפי' לדעת מוהרימ"ט שדחה ראיות המרדכי אבל כשאני לעצמי יש לי עכשיו מה לומר ומה לדחות דברי מוהרימ"ט עומקן ורומן וארכן ורחבן ושערי דחיות המה פתיחו"ת באר"ש נכוחות ויען שאין הפנאי מסכי' לא אעלם על אר"ש מדב"ר אך בזאת לא יכולתי להלום ואשתומם כשעא חדא גם על מוהרימ"ט גם על רבינו ברוך שלדעתי המעט מן המעטן דינו של רבינו ברוך כדמותו בצלמו הוא משנה ערוכה ביבמות דכ"ג ע"ב מי שקדש אחת מב' אחיות ואינו יודע איזה מהם קידש נותן גט לזו וגט לזו מת ולו אח אחד חולץ לשתיהן היו לו ב' אחים אחר חולץ ואחר. מיבם קדמו וכנסו אין מוציאין מידם ופרש"י חולץ לשתיהן דלא ידע איזו היא יבמתו ומחלץ חדא ויבומי חדא לא דאחות חלוצתו אסורה מדרבנן בחייה וכו' יע"ש והריטב"א בחי' לשם ק"ק דפוס ליוורנו הוסיף וכתב דאפילו אם נשאת תצא ודקדק מלשון המשנה דלא תני קדם וכנס כמו דתני בבבא דהיו לו ב' אחין קדמו וכנסו אבל באחד לא תני קדם וכנס אחד שחלץ מזה נראה דאפי' בדיעבר יוציא והאריך לתת טעם בדבר דכיון דמילתא דפרסום היא גזרו באחות חלוצה אטו אחות גרושה דאורייתא שהיא בכרת ע"ז אלמנה לגזרתם להוציא אף על הספק ואפי' בדיעבד כל היכא דאיכא ספיקא שהיא באיסור תחתיו את"ד יעו"ש הרי מבואר באר היטב דלא זו בלבד של רבינו ברוך בא מפורש במשנה ערוכה שהרי אסר להדיא ספק אחות חלוצה אלא אדרבא נלמד שאפילו בדיעבד אם נשאת תצא הפך ממה שהיה נראה לו ז"ל כי הוא לא אסר כי אם לכתחילה וכתב דיש למנות ולהתיר אלא דלכתחילה אין ראוי להורות מעשה והרי הכא במתני' הויא ספק אחות חלוצה דאינו יודע איזו מהן קידש דאפשר שזו שמיבם זו קידש ובדין עבר וראויה לו היא והתם בנדון רבינו ברוך הויא ספק אחות חלוצה דאפשר מת הבן אחר אביו והויא אחות אשת אביו ראויה לו ועכ"ז תנן שאינו מיבם ודייק לה הריטב"א אפי' בדיעבד אם נשאת תצא משום דהוי כעין דאורייתא אטו אחות גרושה וחזר דינו כחד ספיקא דאורייתא ועם שנראה דדברי הריטב"א הם דברי יחיד שהרי לא ראינו שום אחד מגדולי המורים ובפרט ד' עמודי ההוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור שביארו דין זה של הריטב"א גם חיפשתי בשאר גדולי הראשונים בשיטתם כגון הרשב"א והמאירי ז"ל ולא ביארו דבריהם כלל וסתמו כסתמא דמתני' ומהמאירי כמעט מדסתם ולא פירש הוא ראיה מהימנא דלא ס"ל כהריטב"א שהרי נודע דרכו של המאירי ז"ל לבאר ולהרחיב באר היטב אמנם עכ"ז האמת במה שהוא כי כל שהריטב"א ז"ל נתן טעם נכון לדבריו וגם נראה דיוקו ודאי דבן ראו להורות בלי ספק איך שיהיה לפום ריהטא כחותה על הגחלים ממש נ"ל שדינו של רבינו ברוך ז"ל הוא משנה ערוכה והדבר צריך ישוב איך היא נעלמה גם ממנו גם מכל האחרונים הבאים אחריו כפי מה שחיפשתי בנקל על רגל אחד ושו"ר להנק"י ז"ל במשנתנו הנז"ל שכתב בדברי הריטב"א הנז"ל אות באות ממש עי"ש אלא דזה אינו חידוש כלל שכבר נודע שדברי הנמק"י ז"ל רובם הם דברי הריטב"א רבו עד שמזה העלו הפוסקים האחרונים לומר קימ"ל בהנמק"י ז"ל אפי' ביחיד יען וביען שלעולם כותב כדעת רבו ז"ל או מפי השמועה וא"כ כ"ש הכא שעם שלא הזכיר לרבו הרטב"א ז"ל כבר ראינו דבריו מועתקים אות באות ועיין בב"ח א"הע סי' קע"ו מ"ש שרצה להבין בדברי הנמק"י ואחרי המחי"ר ל'מ כלל ודברי הריטב"א ודברי הנמק"י ז"ל מבוררים הפך דבריו ושי"ר להרב בית שמואל ז"ל מ"ש עליו ויפה כיון אישר חיליה:

ואחר ההתבוננות אנכי הרואה שס' הריטב"א והנמק"י תלמידו ז"ל לאו חדשה היא בארץ ושל כת הקודמין היא שהרי על אותה משנה דבכורות ד"ט בב' חמוריו שילדו ב' נקבות וזכר או ב' נקבות וב' זכרים דאמרי' דאין כאן לכהן כלום בזה איכא פלוגתא דרבוותא דרש"י והתוס' והר"ש והטור יו"ד סימן שכ"א והראב"ר סו' ה' ביכורים ס"ל דאפילו דאיכא כמה ספיקות מפריש טלה לעצמו דכיון דלא מפסיד מידי למה לא יפריש ויתקן לאפקועי לאיסורא מניה והרמב"ם ז"ל חולק להדיא וס"ל דאינו צריך להפריש טלה לעצמו לפי שיש כאן כמה ספיקות ומרן בב"י ובכ"מ כתב טעמו של הרמב"ם דבשלמא בב' זכרים ונקבה כיון דצריך לאפרושי טלה לכהן ולעשות מעשה יפרוש גם לעצמו אכל בב' זכרים וב' נקבות וכו' כיון דאין כאן לכהן כלום לא אמרי' דיפריש טלה לעצמו מאחר דתרי ספקי נינהי ומהאי טעמא פסקו בס' הקצר נגד דעת כל הני רבוותא אשר בית ישראל נכון עליהם והט"ז בירר דברי הרמב"ם בטעמם ונימוקם דהם מרווחים עיש"ב ומורנו גאוננו בספר הנורא מש"ל שם סו' הל' ביכורים תמה על הרמב"ם ז"ל דאילו הספקות הם ס"ס להחמיר כיעו"ש באורך עד שכתב דכל ימיו היה מצטער על זה עוד תמה בדברי הרמב"ם הללו שהרי בה' בכורות פ"ה כתב להדיא דהיכא דילדו ב' נקבות וזכר או ב' זכרים וב' נקבות הרי הזכרים ספק בכור ולפי מ"ש דכל דאיכא ספיקות הרבה אזלינן לקולא אף באיסורא הכי נמי נזיל לקולא ויהיו הזכרים חולין וראים ואולי שאני בכור בהמה טהורה דאית ביה קדושת הגוף ומשום הכי החמירו אף במילתא דאיכא ס"ס כי היכי דלא ליתי להקריב קדשים בחוץ שהוא בכרת אבל בפטר חמור דאין בו קדושת הגוף לא החמירו במקוה שיש ס"ס ועיון תשו' מוהר"י ן' מיגאש סי' ל' הנ"מ בס' לקוטות הרמב"ן קרוב לדברים אלו עי"ש וחילוק זה אנו מוכרחים לאומרו לדעת כ"ע שהרי להרא"ש טעמא דבב' זכרים ונקבה דאמרינן דצריך להפריש טלה לעצמו אף דאיכא ס"ס היינו משום דאפ' בתקנתא ולא מפסיד מידי ואלו גבי בכור בהמה טהורה וילדו ב' זכרים ונקבה דונו שהא' נותן לכהן והב' הוי ספק בכור ואע"ג דמפסיד שהרי צריך להמתין שירעה עד שיפול בו מום כדין כל ספק בכור ואפשר ימות בלא מום ומפסידו לגמרי ועיין מרן בכ"מ ה"ט עכ"ד המש"ל ז"ל:

ומעתה אל ה' ויאר לנו למצוא דברי חפץ שבדברי הריטב"א והנמק"י הנז"ל כן היא שאפי' בספיקא דרבנן או בס"ס דאורייתא אין סומכין להקל ואדרבא אם נשאת תצא והטעם ברור ומבורר דכמו ספק בכור ב"ט אפי' דאתרבו כמה ספיקות מידי איסורו לא נפיק כיון דקדושת הגוף הוא ודאי אמרינן אותו ס"ס של איסור קדושה שבו להיכן הלכה והוא ברור וא"כ דכוותא בספק אחות חלוצה דרבנן דגזרו אטו ס' אחות גרושה דאורייתא (וכל דתקון וגזור רבנן כעין דאורייתא גזור ותקון) דהוא ספק איסור קדושת גוף האשה הזאת לזה האיש אף אם תרבה ספיקות וספקי ספיקות לעולם קאי בספק איסור תחתיו וכמ"ש הריטב"א והנמק"י ז"ל דכל ביאה וביאה קא עבר אספק איסור קדושה שבה אפי' אחד מיני אלף אלפים שאינה מתבטלת עולמית שכבר אתיליד בה רעותא של ס' אחות חלוצה ודידן עדיפא מדין בכור ב"ט שבדין בכור בהמה טהורה אנו אוסרים אותו עולמית עד שיסתאב ויפול בו מום וכאן ס' אחות חלוצה אין אנו אוסרים גופה כי אם לאיש הזה.

והוכרחתי להרחיב הדיבור בזה שמא תכניסוני במבוכת התר א"א בס"ס כמו עגונ' דאתתא והדומה לה שגם זה הוא מחלוקת קדום בין הר"ם קאשטילאץ ז"ל ובין מוהרימ"ט סי' נ"א דודאי התם שאני שאני בה לאוסרה עולמית לכ"ע בכל אופן וענין זה ארוך מאד ויש לי ראיות הרבה ואכמ"ל כי נצא חוץ ממרכז הכונה (ועין מוהר"י אדרבי סי' קנ"ב בד"ה וא"ת ודוק) והעבודה! שאיני כותב כ"ז בי אם כחותה על הגחלים בדילוגין גנובתי יום וגנובתי לילה כי עול ציבור רבה עלי מה שלא דמיתי ולא עלת' על לבי ולפטור לקורא בלא כלום א"א וע"כ אביא בידי ראיה אחת והיא מאי דאמרינן פ' החולץ דמ"א ע"ב כל העולה ליבום עולה לחליצה וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה דהא אם לא יחפוץ בעינן וליכא דהא אם חפץ אינו יכול ומילתא כדנא דרבנן היא ולא נאמרה כי אם בדאפשר לשהויי כגון הבחנת שלשה חדשים בין ראויה להתעבר בין קטנה שאינה ראויה להתעב' אבל חוץ מזה לא משהינן וכמו שפרש"י שם בד"ה הרי קטנה וז"ל יכל הנך דאמרו רבנן חולצות ולא מתיבמות כגון אחות חלוצה ואחות זקוקה וספק צרת ערוה התם משום דלא אפשר הוא דא"כ לעולם תיאסר הלכך כיון דמדאורייתא בת יבום היא חלצה אבל הכא דאפשר לשהויי משהינן ויצא הדבר בהתר עכ"ל ומדברי התוס' שם בד"ה הספיקות נראה להדיא דאם בודאי ידעינן דא"א להתברר לעולם כגון ההיא דריש פ"ב הא ודאי מעולם לא נסתפק תלמודא אלא החידוש הוא בדאפשר להתברר ולהמתין עד שיבואו העדים ויבררו ויאמרו לאיזה מהן קידש עכ"ז כיון דלא ברירא לן אימתי יבאו ואימתי יתברר הדבר לא משהינן כי אם בדבר קצוב כגון הבחנת שלשה חדשים וכיוצא כל זה ברור בסוגיא שם וכל המפרשים והשתא איסור ס"ס דאורייתא אין גדרו כי אם בחד ספיקא דרבנן ולא יגיע גדר איסורו אפי' כחד איסורא דרבנן והרי אנו רואים דאפי' באיסור דרבנן אם אנו באים לעגן האשה ולאוסרה עולמית או שלא נודע קביעות זמן איסורא בטלינן איסורא דרבנן ולא מעגינינן לה כ"ש בס"ס דאורייתא דודאי לא אסרינן עולמית וזה הענין שאנו אוסרים אותה לאיש פרטי אפי' מפני ספיקא דרבנן כאותה דס' אחות חלוצה וכיוצא לאו שמא איסור עולם כיון דהוא והיא איתנהו בתקנתא באחרים וכדאמרינן בעלמא ימות זכאי ואל ימות חייב והוא ברור ופשוט דכל איש ואשה דאנו באים לאוסרם מכח ס"ס דאוריי' או חדא ס' דרבנן חזינן הם גופם נאסר עולמית בכל צד ואופן ולכל אדם ודאי אמרינן בכולהו לקולא ואי גופם נאסר לפרטי אחד ואיתנהו בתקנתא לאחרים או נאסור אותם לשעות או לזמן קצוב אפי' יהיו אסורים בזיקים בכל צד ודופן ולכל אדם אזלינן בהו לחומרא ולא ספינן איסורא בידים. ואין להקשות ממ"ש במנחו' דס"ח ע"ב בענין חדש והם שעות זמניות ועם כל זה אזלינן לקולא דהתם הוי ספק קרוב לודאי שהרי בקיאינן בקביעא דירחא וכמ"ש הב"ח יו"ד ריש סימן קי"ב ועיין חי' אנשי שם בפ"ק דביצה ויש להאריך בענין זה אבל נצא חוץ ממרכז ענינינו ודאי בזה ובאופן הא' דנאסר לפרטי אחד מס"ס אם נשאת תצא דבכל ביאה קא עבר וכמ"ש הריטב"א והנמק"י ז"ל ולאופן הב' דשעות זמניות או זמן קצוב ג"כ יש ראיה חתוכה והיא ג"כ ראיה לרבינו ברוך ז"ל וליסודו של הריטב"א הנז"ל והיא מאותה דריש פ' האשה במחלוקת ר"מ ור"י גם במחלוקת ר"ש ור"י כיעו"ש איבעיא בתלמודא איש ואשה עומדין מה לי אמר ר"מ בחד ספקא אבל בס"ס לא מטמא ופשוט ר"ל דהיא היא וקשה והלא ר"מ גופיה ס"ל בפ' כל הצלמים דמ"א ע"ב דשברי צלמים מותרים משום דהוי ס"ס ספק עבדום וכו' עו"ש וא"כ קשה מאי ס"ד דהבעין ומאי קאמר ר"ל ועוד דלדברי ר"ל דברי ר"מ מרפסן איגרי אלא לאו דכאן באיסור נידה דהם שעות זמניות ודאי שהויי משהינן ומחמרינן אפי' בס"ס והלכה רווחת היא ומאי דלא פסקינן הלכה כוותיה היינו משום דכיון דלטהרות אנו מוכרחים לטהרם מכח ס"ס א"כ לא עבדינן תרתי דסתרן להתיר את הטהרות ולאסור את האשה או מטעם ביטול מצות פריה ורביה וכדאמרינן בריש נדה דבהא מודו כ"ע כיעוש"ב וזה נ"ל ג"כ שהוא מ"ש בגמ' שם לדעת ר"י מ"ד ה"מ דיעבד אבל לכתחילה לא קמ"ל ולדעת הרמב"ם והר"ן והרשב"א שהביא הב"י והרמב"ן בחי' והרשב"א בס' תורת הבית דקע"ח ור"ע והתוסיו"ט ז"ל ופסק מרן בס' הקצר סי' קצ"א ל"ק לי ול"מ דארישא קאי אבל לדעת רבינו חננאל שדבריו דברי קבלה הביאם המרדכי בה' נדה שקודם מס' שבועות דשכ"א סע"ב ולדעת האגודה והגהות ש"ד והכרעת הרב ש"ך שם דהחידוש אסיפא קאי דאיכא תרי ספקי בזה מאי חידוש איכא והרי קי"ל בכל התורה כולה ס"ס לקולא אלא לאו כדאמרן דיען באיסור נדה אנו אוסרין אותה איסור זמן ולא איסור עולם א"כ היה מן הדין להחמיר ככל אותם הספיקות דס' אחות חלוצה וכיוצא שהוא איסור פרטי או איסור זמני כאותה דג' חדשים הבחנה לזה קמ"ל חידושא דעכ"ז מותר מטעם ס"ס או מטעם הטהרות או מטעם ביטול פריה ורביה וכנז"ל או מטעם אחר ואין הפנאי מסכים לעמוד על שורש דין זה ולהביא עליו סברות יהיו לברות מבית ומחוץ ואותה דפ' בהמה המקשה שהביא המרדכי ומוהרימ"ט ז"ל יש לישב ודו"ק וכ"הג נמי יש להביא ראיה ממאי דבעי שם תלמודא לדעת ר"ש באיש ואשה יושבין דהוי ס"ס ובודאי דהבעין לא אסיק אדעתיה אותה דחזקת דמים מן האשה דאי אסיק אדעתיה מאי קא מבעיא ליה וא"כ תקשי מאי קא מב"ל לא ידע דס"ס לקולא ואי מבעיא ליה אי ר"ש ס"ל ס"ס לקול' או לא לא ידע דר"ש ס"ל ס"ס לקולא והיא תוס' דרמוני בדן הובאה בזבחים דע"ד ע"א אלא לאו כדאמרן והוא ברור:

ועוד ראיה לכל האמור ובפרט לדברי רבינו ברוך ז"ל מאותה דפ' החולץ דל"ז ע"ב הרי שבא על נשים הרבה וכו' נמצא אב נושא בתו ואח את אחותו ונתמלא כל העולם כולו ממזרין וע"ז נאמר אל תחלל את בתך להזנותה ומלאה הארץ זמה ע"כ והנה כבר ידעת שדבר זה הוא מדרבנן שהרי כל מוני המצות לא מנו מצות ל"ת זאת דאל תחלל וגם הרמב"ם בפט"ו מה' איסורי ביאה הכ"ט כתב ואמרו חכמים וכו' כיעו"ש וכ"כ הרמב"ן ז"ל בתשו' המיוחסו' סי' רפ"ד בתשו' התר הפלגש הידועה כתב וז"ל שלא נאסרה אשה לישראל בזנות אלא ממדרשו של ראב"י היא אותה דפרק החולץ נמצא אח נושא את אחותו ואב נושא בתו ועל זה נאמר ומלאה הארץ זמה עכ"ד הרי דגם להרמב"ן ז"ל ס"ל דהוא מדרבנן זהו מה שנראה לפום ריהטא כי איני יכול לחפש הדק היטב גם הפנאי אינו מסכים לעמוד על מחלוקת הר"מ והרמב"ן ז"ל בלאו דלא תהיה קדשה שהוא ענין בכ"ע ודוק כי קצרתי הרבה וא"כ בואו ולא נאסור אשה בזנות לישראל מאי אית לך למימר שמא יבא לישא את בתו אנא אמינא לך דבו בפרק אני מתירה לו כל אשה שתבא לפניו בסתם! בזה האופן זאת הנערה הנצבת אימא רוב כשרים היו אצלה ומיעוט הראוין להיות קרובין אצלה ואי אזלי אינהו לגבה כל דפריש מרובה פריש ואי אזלא איהי לגביהו דילמא הלכה אצל רוב כשרים. וממילא הנערה הזאת אינה בתו או אינה אחותו וכדכתב רבינו ברוך ז"ל על אותה דפ' עשרה יוחסין דע"ג והכא ליכא לדחויי מה שדחה מוהרימ"ט שם בסי' ג' ודוק ג"כ אין לדחות כמו שדחה מוהרימ"ט ז"ל בההוא שרקפא בטוענו דאין לנו להתיר קודם שיגיע הס"ס לידינו כיעו"ש וא"כ גם הכא ידחה הדוחה לומר איך נתיר זנות אשה פנויה לישראל ועדיין לא הגיע אפי' חד ספיקא לידינו אבל הא ודאי בורכא היא דהתם שאני דאיסור דרוסה איתיה בעולם וע"ז דין הוא שלא נתיר אותו אם לא אחר דאתילידו ביה תרי ספקי שלמים אבל הכא מאן נימא לך דתאסור דבר המותר משום העתיד והלא בעתיד אם יבא לידך בלאו הכי מותר מטעם ס"ס אלא לאו כדאמרן דבכל דבר דפגע באיסור קדושת הגוף כגון הא שמא יבא לגלות ערות בתו או אחותו אפי' באלף ספיקות חיישינן להו ואסרינן לה אותה אשה הפרטית בזנות כיון דאיתיה בתקנתא בהיתר הנישואין וגםראיה זאת לפום ריהטא כאשר צבי רץ כדרכו ממש נ"ל ראיה מהימנא ודוק:

איך שיהיה הנלמד מכל האמור דכל אלו הספיקות דחולצות ולא מתיבמות המפוזרים בתלמודינו הקדוש ז"ל בין ס"ס דאורייתא או ספיקא חדא דרבנן דינם לחלוץ ולא ליבם מטעם דלעולם עומדת בספק איסור תחתיו כיון דאית בה ס' קדושת הגוף לאותו פרטי כמו ס' קדושת בכור בהמה טהורה והוא חילוק נכון ומוסכם וראוי לבנות עליו דייק ואילולי דטרידנא הרבה מהרבה הייתי נטפל לכתוב כמה גוילין ולתקוני לכולי גולה מכמה וכמה דיות שנשתפכו בזה בגדולי האחרונים הלא בספרתם:

זו בלבד לא יכולתי להלום מה שראיתי למורנו הגאון מהרי"ט אלגאזי ז"ל בס' הל' יו"ט על מתני' דבכורות הנ"ל ד"ט שהביא דברי הרא"ש ז"ל הנז"ל שכתב דאפי' בס"ס של פטר חמור מפריש טלה כיון דלא מפסיד מידי חייב לתקן ע"כ ע"ז הקשה הרב הנ"ל ז"ל דא"כ קי"ל בעלמא דבשאר ח"י טרפיות אף לכתחילה אין צריך לבדוק ומאי שנא מהכא יע"ש שהאריך ועתה מקרוב ראיתיהו שנדפס מחדש בפרסבורג ברב אלפס ח"א והניאני ואשר לא טוב עשו המדפיסים שחיסרו המפתחות מן ההדפסה זאת שארי להו מארייהו כי חסי"ר עינ"ן ואחרי המחי"ר מגודל עיונו ובקיאותו לאו שמא מתיא ולפי דבריו תקשי ליה בהאי דקי"ל כרבנן דר"מ גבי יבם קטן וקטנה דס"ל יגדלו זע"ז ולא חיישינן שמא ימצאו סריס או אילונית הרי דסמכו ארוב ולא חיישי למיעוטא לעשות תיקון שלא יגדלו וע"ז כיון דלא מפסדי מידי אם יהיו פרושים עד שיגדלו אלא לאו מאי אית לך למימר כי שם ביבם קטן וקטנה שניא היא דלא אתיליד בהו רעותא וע"כ ודאי סמכי' ארוב דעלמא ויגדלו זע"ז ולא חישינן. וכן בשאר טרפיות דלא אתיליד בהו רעותא ודאי סמכינן ארוב דעלמא ולא מטרחינן לבדוק אבל כאן בס"ס של פטר חמור שהרי אתיליד בהו רעותא בכולם שהרי השכים לבקר ומצא שילדו חמוריו בבת אחת ולא ידע אי קדים וכיוצא ובכל אחד ואחד אחת מיני אלף ספיקות הוא בכור ודאי וע"ז ס"ל להרא"ש דודאי צריך להפריש טלה לעצמו וכד דייקת שפיר זהו עצמו מחלוקת הרמב"ם והגאונים בפ"ב מה' חמץ ומצה ה' ט"ז בב' חצאי זתים אחת בבית ואחת בעליה דסלקא בתלמודא בתיקו ופסק הרמב"ם לקולא והגאונים הו"ד בהגמ"י שם כתבו דכל תיקו דאיסורא לחומרא ואפי' בדרבנן כיעו"ש וע"פי האמור הנה נכון דעת הגאונים והוא סברת הרא"ש בס"ס של פטר חמור. והטעם דכיון דאתיליד בהו רעותא בבית ובעליה והא איכא חמץ ודאי באחת משתיהן והס' אינו בא לאוסרם איסור עולם כי אם לתקן הדבר בבדיקה כמו התם דתתקן ע"י הפרשת טלה ודאי מחיבינן לבדוק כיון דלא מפסיד מידי למה לא יתקן ייחפש אחריו ויבדוק כדין לצאת מכל מין ריח ספק כס' הרא"ש בס"ס של פטר חמור לא נופל דבר והוא ברור כשמש כי יש לי הרבה ראיות לדבר זה עם כי ממקומו הוא מוכרח עכ"פ תשורה ה"ן להביא סבא מינייהו והוא מה שסילקו הרי"ף והרא"ש בפ"ק דחולין בהא דקי"ל רוב מצויין אצל שחיטה מומחים הם וכנגד זה קי"ל בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת והם תרתי דסתרן ותי' דבלא אתיליד רעותא מהני רוב ובאתיליד בהו רעותא מהני חזקה עי"ש וחפץ היתי להאריך עוד בסוג זה ובכל הסוגים הללו אבל כבר מלתי אמור' כי אין אני בן חורין:

אבל עכ"פ האמת אגיד כי צר לי מאד על קושיתנו על רבינו ברוך הנ"ל ועל מוהרימ"ט ז"ל ועל כל מי שבא לידו דברי רבינו ברוך ז"ל הנז"ל איך לא נתעוררו ממשנה ערוכה הנז"ל ואמת קושיא זאת בתורה מונחת אליבא דידי הקרובה אל החל"ל והאבן גדולה משקל ב' סלעים רבוצה כארי תוך חדרי לבי כי ע"כ אני תולה הסרחון באמת ובתמים בעניות דעתי או אפשר אגב טרדאי ואגב ריהטאי לא עיינתי יפה כדי לחלק בין הנושאים כי ע"כ אחל"י יכונו דרכי לפני פני להבים אחים ולא יתפרדו למען תחיו ורביתם שתשתדלו להשיב על פרט זה תשובה נצחת ואת כל ונוכחת. בריאה ברורה. וסברא ישרה. ולא דוחקים הררים התלוים בשערה. כי נפשי כחלה בהם ותשקוט האר"ש:

ד' המקצוע הד' הוא ס' הרשב"א והר"ן ושורש דבריהם מאיש לוקחו הוא הרמב"ן בנימוקיו כמו שנדפסו מחדש לא כביר בס' לקוטות הרמב"ן שהקשו עלה דרב שקרא את המגילה בי"ד ובט"ו בהוצל ובטבריא והאריכו וזו הלכה העלו דהגם דס' דרבנן לקולא וא"ת כן אתה מעקר תקנתא דרבנן ומבטלו ממצות מקרא מגילה ועיין להרב מש"ל הל' מגילה שתמה על הר"ן ממ"ש בפ' ע"פ עלה דאמרי' כולהו צריכים הסיבה כתב דאע"ג דקי"ל ס' דרבנן לקולא אי נזיל לקולא צריך לפטרו לגמרי ומיעקרה מצות הסיבה ומ"ש דהתם קרי ליה מדת חסידות ותי' דבמגילה לא מיעקרה המצוה מישראל והכא מעקרה. ויש להאריך בכ"ז אלא שאין הפנאי מסכים עכ"פ אומר כי לדעתי זהו דעת הרא"ם בתוספותיו על הסמ"ג הל' מגילה שהקשה גבי טומטום אמאי אינו מוציא מינו מכח דהוי ס' זכר ס' נקבה ואף אם הוא נקבה ס' שכנגדו הוא נמי נקבה ואשה מוציאה את אשה והו"ל ס' דרבנן ולקולא ותי' ב' תירוצים האחד דמגילה שאני דתקנתא דרבנן היא וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. והב' דס"ס דוקא בדיעבד אבל לכתחילה לא אמרינן עי"ש. וספרי האחרונים מלאים זיו ומפיקים להקשות על ב' תירוצים הללו באורך וברוחב ולדעתי המעט כל ב' תירוצים מכוונים אל יסוד אחד דכיון דאנו מבטלים אותו מלעשות מצוה או תקנה לגמרי ע"י טענת ס"ס לא מבטלינן ליה והוא קרוב לענין בכור פטר חמור ויותר מזה. ולמה לא ישתדל לעשות המצוה כמו הסיבה או המגילה או הטומטום יוציאוהו ידי חובה איש מאישי ישראל בא באנשים לצאת מכל מין ערעור וחד מיני אלף ספיקות. אה"ן דאם נמצאו בעיר אחד לבדם ב' טומטומים הא ודאי תיהני להו הך ס"ס ויוציאו זא"ז. ועם שיש להכניס פילא בקופא דמחטא ולחלק בין הנושאים איזה דקדוקים ושנוים וכיוצא עכ"פ האמת יורה דרכו והפשט לא יופשט שכל שיעלה בידינו שיצא הדבר מידי ריח ספק ותעבד מצוה מן המובחר עבדינן בלי ספק. וכמ"ש רש"י ביבמות דמ"א ע"ב ד"ה הרי קטנה ה"ד לעיל וז"ל אכל היכא דאפשר לשהויי משהינן ויצא הדבר בהתר עכ"ל וכן כתב המאירי ז"ל על כל סוגיאות פ' ד' אחין מדכ"ז עדכ"ח וז"ל כבר ביארנו שכל שיש כאן חליצה פסולה וכשרה מחזירין על הכשרה ואפילו שתיהן פסולות מחזירין על אותה שאיסורה קליש א"ד ע"ש. הוא הדבר אשר דברנו שכל מילתא דאיתיה בתקנתא לעשות המצוה כתקנה ומן המובחר לא משגחינן אחר פיטור הספיקות לאותו איסור אלא מרחיקין מעל אותה מצוה דרכנו ותפסינן אחרית מצוה שלימה יוצאה וראשה פרוע בלי שום חשש ריח איסור והוא ברור ופשוט. וראיתי למוה"ר ז"ל בס' ארעא דרבנן אות תנ"ה שהקשה על קרוב ליסוד זה ממ"ש הרמב"ם בפי' המ' בריש מס' דמאי וז"ל. ומתקבצות בהם ב' הספיקות הא' אם הפקר אם לאו ואם הם מן השמור ס' הוציאו המתנות אם לאו והעיקר אשר בידינו תרי ספקי לקולא עכ"ד יעו"ש. הרי שגם תו"מ שהם מ"ע אפילו לכתחילה אמרינן הכי ס"ס לקולא א"ת קושיתו ז"ל והאמחי"ר לאו שמא מתייא דכאן הוא ספק ממון ואמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ואין אנו מחייבין אותו לעשר מס"ס ואה"ן דאי הוה אפשר בהפרשה לעצמו כמו הפרשת טלה דבכורות אפשר לדעת רש"י והרא"ש וסיעתיהו הנז"ל היינו מחייבים אותו כיון דלא מפסיד מידי אבל לדעת הרמב"ם ז"ל כבר גילה דעתו להפך וכנז"ל. אלא דמה שיש לעמוד על דברי הרמב"ם אלו הוא זה דכיון דמספקא דממונא אתי עלה למה ליה למהדר אתרי ספקי כדי להקל תיפוק ליה דאפילו בס' דאורייתא דממונא והוא באחד לקולא כמו ס' בכור. וזכורני שיש במפרשים טעם לזה והוא דאי אתה אומר ס' דממונא דאורייתא לחומרא וחייב ליתן הרי אתה מספי בידים ס' איסור גזל לאחר וע"כ ס' חדא דאורייתא בממונא לקולא איך שיהיה אם יהיה מטעם זה או מטעם אחר. הרי ספק בכור לפנינו והוא באחד ומי ישיבנו לומר פרעהו לכהן אל תעבור. והלכה רווחת היא אין כאן לכהן כלום וא"כ באמת קשה לי למה מהדר הרמב"ם במעשרות אתרי ספקי וצריך לימוד הרבה על בוריו וכבר צוחנו כמה פעמים כי איני מופנה מכל הצדדים. ושמעתתא בעיא צילותא ואיננה:

המורם מכל האמור שכל שאנו חפצים לעשות המצוה כתקנה ולצאת ידי כל מין ספק שבעולם עבדינן ולא משגחינן בספיקות דכוותא בנפל הבית דמתניתין ודאי הכי הוא דחולצת ואינה מתיבמת אפילו באלף ספקות כדי לקיים המצוה בלי שום פקפוק והכל הולך אל מקום אחד אלא שהרבתי מקומות לחזק הדבר יותר ומשום יגדיל תורה ויאדיר: וכן אני ארבה ולא אסור:

ה' המקצוע הה' והוא המחלוקת הגדול העצו' והנורא בין הרשב"א בתשובות סימן ת"א ושאחריו נגררו רבני האחרונים ובין ר"י בעל התוס' והר"אה ואו"ה והאגו"ר והמשאת בנימין ורבינו בצלאל בפ"ק דכתובות וגליון תוס' בב"מ דח"י והט"ז והש"ך. שלדעת הרשב"א ורבני האחרונים הנגררים אחריו הוא אפילו שהס' הא' הוא איסור מן התורה עכ"ז מתרינן בס"ס ולדעת ר"י בעל התוס' וכל הקדושים הנ"ל הוא דכל דהספק הא' אסור מן התורה הו"ל כודאי איסור ולא מהני ביה ס"ס. ועד אחרן הגאון בעל פני יהושע בשי' לכתובות ובקונ' אחרון ד"ד ע"ג הרבה להשיב בראיות לאלפים ולמאות ושפך כאש חמתו על מאי דמקלינן בס"ס והגאון המפורסם מאריה דארעא דישראל מרן זקני אור ה יר"ח זלה"ה בס' הנורא חקרי לב חיו"ד ח"א סימן ק"ל. הגם כי מילא את ידו לדחות כל ראיותיו עכ"ז כתב וז"ל הכלל העולה דאין בדברי הראשונים גילוי להתיר ס"ס באתחזק איסורא שדברי הרשב"א סתומים ואין בירור בדעתו אך כבר נתבאר שהאו"ה וכו' וכו' כולהו דעתם לאסור וגם הרב פני יהושע הרבה בראיו' לאסור ועם שכבר העלתי מה שיש להשיב על כל ראיותיו מ"מ אשינוי לא ניקום ונסמוך להקל באיסורים עכ"ד יעוש"ב וברוחב ואחרי הודיע אלהים אותנו את כל זאת הרי איסור אשת אח לפנינו ואתא קרא ונתקו ליבום ואתו חגי זכריה ומלאכי והחזירו איסור אשת אח לאיתנו הא' ע"י צרת הבת נמצא דהספק הא' ס' איסור תורה אי פוגע באשת אח או לא וא"כ מי יכניס ראשו להתירה בס"ס נגד כל הני רבוותא הנז"ל. ואם עד אלה יתעקש המתעקש לומר דצרת הבת היא דרבנן וכיון שמת בלא בנים הרי אין איסור אשת אח לפנינו כי אם ספק צרת הבת דרבנן. לזה נאמר לו שכדי לברר לו דבר זה אם הוא דרבנן או דאורייתא צריך אריכות ויגיעת בשר (לבד יסתכל המסתכל דאיסורי מצוה ואיסורי קדושה חולצות ולא מתיבמות כמבואר ביבמות ד"ך ומתבאר שם בסוגיא דחייבי לאוין גרידי מדינא מתיבמות אם לאו משום דגזרינן אטו ביאה שניה והטעם דקי"ל אתי עשה ודחי ל"ת וחייבי לאו ועשה כאלמנה לכ"ג מן הנישואין מד"ת לחליצה דמיא ולא ליבום כקי"ל אין עשה דחי ל"ת ועשה (ועיין להרב פרשת דרכים דרך המצות ח"ג ועיין שער המלך פ"ו מה' יבום הל' י"א ואנו בעניותינו יש לנו אריכות דברים ע"כ) ואחרי ראותו את כל הנשתוון בעיניו יראה גדול כח צרת הבת דאינה חולצת ואינה מתיבמת ודי לו) אבל נאמר מי זוטר מגזרה דרבנן שכתבו התוס' בנדה דל"ג ע"ב ד"ה ורמינהו כי רבנן בגזרותיהן החמירו אפילו בסוף סימן כיעו"ש ובזה לא ימצא מענה להשיב:

קנצי למילין ואגב אסיפ"א דמילתא אחלה פני קדשכם שתשלחו לי שני חלקי שו"ת יעבץ וס' מר וקציעה להרב הנזכר כי חביבים עלי דברי הגאון הנ"ל ז"ל בכל חיבוריו ותוכלו לשולחם בספינה דרך ליוורנו. ליד הרב רבי אברהם פיפירנו נר"ו וע"י איזה סוחר אגדל פר"ע שיווים לחסד רב יחשב גם אודיע לבם שבין כתיבה למסירה הגעני מכתבכם השנית ויען שאני טרוד לא אוכל עדין להתטפל בו ובפרט כי גם סופרנו המעתיק יש לו עסקים רבים אחרים לכתוב לכמה מקומות מבית ומחוץ עד שאפילו ענין זה כתבו סירוגין וזה חדש ימים שהוא בידו להעתיקו פסקי פסקי וע"כ עמכם הסליחה בי היה העכו"ב כי לא מלבי ושו"ט יגדל ממעל לחש"ב כי היכי דתהוו אריוון באורייתא ונגילה ונשמחה בכם ובתורתכם יפוצו מעינותכם חוצה ברחובו' קרי"ה ישקו כל חית"ו ברוב אונים ותפארת בנים נטיעות דומות לשרשים כולם קדושים אראלים ותרשישי' כנ"הר והנשאה ובנפש נענה דשף מדוכתיה דוכתא דמשה לא זכה שלפיוה דרגא מתותיה. ציון היא אתרא דבסים אוירא ונפיש זכותיה וילך לנוד על פת לחם יפס"ע גבר זכותיה בקופתיה. ע"כ ודאי ראשו עטוף כאבל ואבריו כבדים עליו קרי למאניה מכבדותי"ה. יואל להשיב את שבותו על מכון הר ציון בית פלט"י א"ל בי"ן עז"ן: