ט"ז על חושן משפט פז
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
(סעיף א) אם הוא מודה במקצת. הסמ"ע הביא בשם הר"ן במי שתבע לחבירו מאה זהובים דהיינו כ' זהובים בהלואה ונ' בעד שחבל בו ונשבע ע"ז שחבל בו והוא כפר בכל מקרי מודה מקצת דאנן סהדי שחייב לו כ' זהובים כיון שנשבע עכ"ל. ונלע"ד שהר"ן חולק על הרשב"א שהביא המחבר ס"ה שאין מודה מקצת מתוך טענת כפירה כו' ולהר"ן הוי מודה מקצת בהא דהרשב"א בק"ו דהא בדין הר"ן הוי עיקר ההודאה במקצת מחמת תקנת חכמים בנחבל שיהא נשבע ונוטל ואפ"ה מיקרי מודה במקצת ק"ו בדין דהרשב"א דחייב במקצת מן התור' כי כל האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי וחייב לו מן התורה אלא ע"כ דפליגי וכיון שפסק בסעיף ה' כרשב"א לא קי"ל כהך דהר"ן ומש"ה לא הביאו רמ"א בש"ע:
(שם) דהא אפי' שטר כ' סמ"ע אפילו אם נותן לו עכשיו שטר מיקרי הילך. ולסברא קמייתא לא הוי זה הילך כיון דלא סמך עליה מעיקרא קשה מאי פריך בריש ב"מ דף ה' ולמאן דאמר הילך פטור ל"ל למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא מאי קושיא הא צריך קרא היכא דרוצה ליתן עכשיו קרקע דזה לא הוי הילך וקמ"ל דפטור מכח קרקעות מגזירת הכתוב אלא ע"כ דמה דפטרה תורה מודה מקצת בשיעבוד קרקעות היינו בדבר שכבר נשתעבד לא שעכשיו רוצה להשתעבד וא"כ גבי הילך נמי נימא הכי ועוד צ"ע על הטור שהסכים כאן לבעל העיטור דשטר הוי הילך ואמאי כתב בסימן פ"ח סעיף ל"ב דשטר הוי כמו קרקע ואין הודאה בשטר מחייב שבועה כשם שהכפיר' אינה מביאה לידי שבוע' הא בלאו הכי פטור מכח דהשטר ה"ל הילך בשלמא לסברא קמייתא ניחא דלא הוי שטר הילך ואע"ג דבריש ב"מ דף ד' אמרינן והאי שטר דקא מודה הילך הוא היינו לדעת המקשן שלא ידע טעמא לפטור רק משום טעם זה ולפי המסקנא הוי הפטור משום מידי אחרינא לא אמרינן דשטר הוי הילך ונרא' דהטור לא הסכים כאן לבעל העיטור אלא במשכון ולא בשטר:
(סעיף ו') דה"ה בנשבע ונוטל בתשובת מיימון לס' משפטים סי' י"א [ס"א] יליף לה ממה שהוקשה לו מנסכא דר' אבא דהיינו הדין שזכר המחבר סי' ע"ה טענו חפץ חטפת כו' דשם קי"ל דאין הנחטף צריך שבועה ובנ' ידענא ובנ' לא ידענא מוכיח שם דהתובע נוטל בשבועה משבועה במקום שצריך הנתבע למגו כמבואר שם ואשתמיטתיה הנך דברי המרדכי שהביא רמ"א כאן ועמ"ש מילתא חדתא בסי' זה סעיף ל' ותמצא שיש כאן מקום לטעות ורמ"א קיצר במקום שיש לו להאריך. מעשה בא לידי בא' שהי"ל עד המסייע ונפטר משבועה אח"כ בא עד א' להכחיש העד הראשון המסייעו פסקתי שאין יכול לבטל פטור הראשון וראיה מדעולא דאמר כל מקום שהאמינה תורה עד א' ה"ל כבי תרי וכמו שפסק בא"ע סי' י"ז לענין עדות אשה באם התירו ע"פ ע"א:
(סעי' י) לא מפקי' מיני' נ"ל דהיינו להוציא ממנו ממון עד שישבע שבועת המשנה שחייב כמ"ש בשאר נוטלין אבל עכ"פ יכול לתובעו שישבע לו שבועת היסת שאין בידו משל זה כלום ומשמתינן ליה עד שישבע כמ"ש בסעי' ט' וכן לעיל סי' פ"ב ס"ז ע"ש מ"ש:
(סעי' י"א) מיהו יכול נראה דקאי אשבועה דחשיד ליה כו':
(ע"ש) אלא של היסת נראה כיון שכתב ב"י בסי' זה הכלל העולה דבשבועה דאוריית' ובשבועת המשנה בנשבעין ונוטלין לא מהפכינן ליה אבל בשבועת היסת בשבועת המשנ' ובנשבעים ונפטרי' כגון נשבעים על טענת ספק מהפכינן כו' אלא דא"א לו לישבע כיון שטוענו ספק כו' עכ"ל מזה נ"ל במה שמצינו סי' פ"ט ס"ה בשכיר שמחולק עם בע"ה בקציצה דנשבע בע"ה בנקיטת חפץ ונפטר דיכול בע"ה להפוך על השכיר דהא בדרבנן מהפכינן מנשבע ונפטר כל שאפשר להפוך ותו דזהו טיבותא לגבי שכיר אם השכיר מחולק עם בע"ה אם פרעו אם לא דנשבע השכיר ויטול והשת' ניחא מ"ש מהרא"י סי' ל"ג דשבועה דרבנן חוץ מהיסת דבעי אנקוטי חפצא דמהפכינן לה לכ"ע מצי התובע למימר לא בעינא ממך אנקוט' חפץ כדי שלא יהפוך אליו שבועה חמורה כו' עכ"ל. ונתקשו רבים בזה דהא לא מהפכינן אלא היסת ולמ"ש ניחא בשכיר לענין קציצה דלפי הדין ישבע בע"ה היסת אלא משום להפיס דעת השכיר החמירו בנק"ח ונמצא שגם שבועה זו בכלל היסת ורמ"א הביא הך דמהרא"י על שבועת ספק והנלע"ד כתבתי. וכ' בס' בדק הבית דיש לתמוה בהך דלשתבע דחשיד ליה דהא טענת שמא היא ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק:
(סעיף טו) דס"ת לאו דוקא הוא הדין ספרים וסדורים של תפילות דהא יש שם שמות וק"ל הא איתא בפ' הדיינים דצריך ס"ת אלא בת"ח הקילו בתפילין ואי ס"ת לאו דוקא מה קולא יש בת"ח וא"ל דתפילין קילא משאר ספרים הא ודאי ליתא דטפי יש קדושה בתפילין במה שיש בסדורי תפילות דהא בתפילין נתקדשו שמות שבהן משא"כ בחומשין מכ"ש באותן שנדפסו דאין להם דמיון קדושת תפילין ואף שסמ"ע כתב דשאר ספרים עדיפא מתפילין לא נהירא כלל לפענ"ד (א"ה וכן ראיתי נוהגים בערי תוגרמא שאין משביעין בסדורי תפילות אלא בתפילין או בס"ת וכן נהגתי אני בכל מקום אשר ישבתי כסאות למשפט ע"כ) והנה במהרי"ו שמשם לקח דין זה ב' בשם הרא"ש וז"ל ס"ת או שאר חפץ עכ"ל. ונראה דה"ק הרא"ש ס"ת לשאר אדם או שאר חפץ לת"ח ועוד כ' מהרי"ו שם ראי' ממרדכי דשבועות והמעיין שם במרדכי יראה שלא איירי כלל בדין השבועה אלא לענין התר' ויש ללמד זכות בזה דבדורות האחרוני' הקילו בשבוע' וכמ"ש לקמן סי"ט ואפשר שגם בזה נהגו להקל.
(סעיף כ"ב) להחרים סתם כ' הסמ"ע דאין חילוק בין נשבע ונוטל לנשבע ונפטר לעולם זה שכנגדו צריך לקבל עליו בחרם ולפעד"נ דא"צ קבלת חרם בנשבע ונוטל וכן במי שנתחייב היסת והפכה על שכנגדו שא"צ המהפך לקבל חרם תחלה דהא עיקר טעם החרם שלא יהא כל אחד משביע על חנם והוא יתן לו איזה סך להפטר משבועת חנם וזה אינו שייך כאן דהא לאו ברצון מהפך עליו אלא בא להציל עצמו והל' מור' כן שכ' כל מי שחייב שבוע' כו' דהיינו שהתובע יש לו חיוב שבוע' על הנתבע משא"כ בהיפך שבוע' אין לנתבע חיוב שבוע' על התובע דהוא אינו מבקש שבוע' אלא שמציל עמו ואומר שישבע התובע ואז יטול וכן בנשבע ונוטל יש לו זכות לתובע ויטול על ידי שבוע' ובזה מציל עצמו ע"י השבועה וחפץ הוא שלא ישבע אבל אין שייך בזה לומר הנתבע יש לו חוב על התובע שישבע לו ויש ראיה לזה ממ"ש המחבר סי' פ"ב ס"ט ואין הלוה יכול לו' או השבע וטול או הוציאני מכלל החרם כו' והתם קאי על ההפוך שבועה ואי ס"ד דגם בהיפוך צריך המהפך לקבל חרם היכא ס"ד לומר שהוא רוצה שהמלוה יוציאנו מכלל חרם דהא גם כי ישבע זה צריך לקבל בחרם תחל' וא"כ א"א לו להפטר מחרם דהא יאמר אשבע ואתה תקבל חרם ואחר החרם לא ירצה לישבע ובסמ"ע סי' פ"ב סק"ל משמע שהרגיש בזה ומש"ה פיר' דה"ק השבע וטול ואני לא אקבל בחרם תחלה או תתן חרם סתם ואיני יודע היאך אפשר לפ' כן דכיון דצריך קבלת חרם מאי צ"ל דלא יוכל הלוה לו' שישבע הלה והוא לא יקבל בחרם שהוא שלא כדין וסמ"ע עצמו הקשה קושיא כזו בסי' פ"ה ס"ג על הע"ש וז"ל וחלילה לומר כן כו' וא"ל דהיא גופה קמ"ל דצריך קבלת חרם אף כשזה נשבע זה אינו דא"כ למה אמר וזה אינו יכול לימר או השבע וטול ולא אקבל חרם סתם ועמ"ש סי' כ"ב סי"א. דמ"מ נ"ל דגם בשבועות הבאות על ידי שמא הנזכרות בריש סי' צ"ב כל שהוא נשבע ונפטר צריך המשביע ג"כ קבלת חרם:
(שם ויענה המשביעו אמן) הקש' הסמ"ע מסי' פ"ב דא"צ לענות אמן ותי' דהתם רוצה לצאת מב"ה ע"כ אין צריך להמתין בב"ה משא"כ כאן שהוא אצל השבועה יענה אמן כדי שיאוים יותר וחילוק תמוה הוא וקושיא מעיקר' ליתא דכאן אין שבועה ע"ז עד שיקבל זה שכנגדו חרם (א"ה א"ל ע"ז מהא דקי"ל אם אין התובע בעיר עכ"ז משביעין שאין מעכבין שבועתו של זה מפני תקנ' קלה כמ"ש סי' קכ"ג ס"ט דכשהוא בעיר צריך להחרים בבירור וק"ל ע"כ) מתחלה מש"ה כל שאינו עונה אמן לא יוכל לכוף חבירו לשבועה שאפשר שהוא חושב שאינו בכלל החרם כשאינו עונה אמן יכיון שעי"ז החרם הוא כופהו לשבועה ע"כ יעשה ע"צ היותר טוב מה שא"כ לעיל שאין החרם מביא ליד שום דבר רק שנתנו רשות לזה להחרים על כל מי שגזלו אין שום חיוב על שכנגדו לענות אמן ולא יהיה שם אצל החרם ומש"ה נ"ל במי שנתחייב היסת והפכה ואין הלה רוצה לישבע וליטול אלא רוצה להחרים סתם אין הנתבע צריך שיקבל עליו חרם בפי' או לענות אמן דגם חרם זה אינו מביא לידי שום דבר שיתחדש ע"י רק שהרשות בידו להחרים על כל הגוזלו כנלע"ד מל' הפוסקים אלא שהמנהג בהדייני' שאומרי' ע"ז הנתבע צריך שיקבל עליו בפי' חרם שאינו חייב לזה כלום:
(סעיף כ"ה) אפ"ה נשבע לו ק"ל מפ"ק דקידושין דף כ"ח בתובע לחבירו עבדי אתה דפרכינן שם הא מנדינן לי' דתנן הקורא לחבירו עבד וכו' ומ"ש מאומ' גזלן שלי אתה דהא גם גבי עבד הוא תובע ממון שלו מידו שאומר קניתיך וישבע ע"ז שאינו קנוי לו אלא ע"כ כיון שאינו בר שבועה (א"ה דבר זה אין לו שחר דאטו עבד כנעני לאו בר שבועה הוא והלא לכל הדברים לאשה מדמינן לי' וכי היכי דמשביעין את הנשים דהושוה אשה לאיש לכל דינין האמורין בתורה כדאי' בסי' צ"ו ה"ה עבד כנעני וכן לכל דיני עדות ונאמנות אשה ועבד שוין ומעיקרא קושיא אין כאן דשאני התם שהוא פוסלו בקהל ובהדיא אמרי' בקורא לחבירו רשע יורד עמו עד לחייו אבל אין הב"ד נזקקין לו ובתביעת ממון ודאי דצריך לישבע ואף אינו יורד עמו עד לחייו שהרי אינו כקוראו רשע דהא משבעינן ליה וז"ב. והא דאי' בירושלמי והרב הביאו פ' כ"ה הל' עבדי' וב"ד מוסרין שבועה לעבד ופסקו רמ"א סי' פ"ט אף דהי' אפשר לחלק בין נשבע ונוטל שלא רצה להפקיע ממונו של בעה"ב בשבועת העבד משא"כ בנשבע ונפטר עוד הי' אפשר לומר לולי דבריהם דהירושלמי בעבד בניחות' קאמר והוה ניחא שלא מנו הפוסקים בכלל הפוסלין לשבועה את העבדים אמנם אין צורך דודאי סתם עבד הוא בחזקת גנב וקוביוסטוס כדאמרי' בכתובות וב"ב הי' גנב וקוביוסטוס הגיעו ולכן פסול לשבוע' אבל אם היה מוחזק בכשרו' כטבי עבדו של ר"ג פשיטא דכשר לשבועה אף שפסול לעדות וז"ב ע"כ) לפי טענתו לא משביעינן ליה הכי נמי גבי הגזלן נימא כן ואין לתרץ דבכל פסול התלוי בממון שאפשר שהיה עליו מלוה ישנה ומורה היתר לעצמו וע"י שבועה יפרוש מזה משא"כ בפסול גוף כמו עבד שאינו לגמרי בר שבועה לפי טענתו דא"כ כל גזלן לא יפסל כי יתנצל לומר מלוה ישנה היתה לי אלא ודאי כל שלוקחו בגזילה אין שום התנצלות וכעין שפי' על נסכא דרבי אבא דכיון שחטף אין לו שום זכות להנצל (א"ה שא"ה דהו"ל מ"ש להכחיש העד ואילו"מ והתם נמי לא מפסיל ע"פ ע"א וז"ב ע"כ):
(סעיף כ"ז) נאמן אא"כ. ובמרדכי נתן טעם שאין שבועה חלה על שבועה ולא כטור שנתן טעם אחר:
(שם) עד שיביא ראיה כ' סמ"ע דאם טוען מחלת לי השבוע' דנאמן ותמיהני דא"כ מה הועילו חכמי' בתקנתן היסת דכ"א יאמר מחנת לי השבועה בשלמא בטענת נשבעתי שהיה נאמן בדורות הראשונים ל"ק דיש לו תקנה שיאמר לו אל תשבע אלא בפני עדים וכמו בפרעון אל תפרעני אלא בעדים משא"כ שיוכל לומר אתה מעצמך מחלת לי ביני לבינך מה עלי לעשות ונמצאת תקנת חכמים בטילה וכה"ג מקשים התו' פ' השואל דצ"ד ד"ה רב נחמן כו' דאמר א"י אם אני חייב לך צריך לישבע היסת דאל"כ כל אדם יאמר כן וכה"ג פרכינן ריש כתובות במה שאמרו פתח פתוח מצאתי ומה הועילו חכמים בתקנתן כתובה כו' וכה"ג מקשים התוס' בכתובות דף צ"ו ד"ה יתומים כו' ותו דבמרדכי ס"פ קמא דב"מ אי' וז"ל ולפיכך מי שרוצה להזהר מכל הערמות אלו יאמר אני מתרה בו שלא יפרע לי אלא בפניכם עכ"ל ואכתי יאמר מחלת לו ומה תועיל התראה ע"כ נלע"ד פשוט דצריך לישבע היסת דמחל לו השבועה דמחילת השבוע' הוי טוען מחלת לי המעות דאם לא מחל לו המעות יתבענו עכשיו שנית המעות ואין זה דומה למ"ש סי' צ"ג ס"ט בטענה שאפי' הודה בה אינו חייב אלא שבועה אינו נשבע דהתם אינו טוען עליו ממין בבירור רק שבועה אבל הכא הוא אומר בבירור שיש לו ממון אצלו ואם אתה כופר השבע וזהו ודאי צריך היסת ומה שכתב סמ"ע ראיי' ממ"ש הטור סי' פ"ב (ובסמ"ע ס"ק ל"ז) ועדיין יש לפקפק כפי מה שפי' בו רש"ל כבר כתבתי שם הפי' בענין אחר ותו דאפי' לפי' רש"ל לא מהני שם טענת מחילה אלא שהמלו' ישבע אבל ודאי לא מהני כאן לפוטרו מן חיוב שבועה לגמרי ולהפסיד למלוה כנלע"ד:
(סעיף ל') הדין עם התופס ונאמן במגו כו' לפרש האי מלתא נעתיק מקומן של הדברים שנראין דברי המרדכי סותרין זא"ז דבפ' חזקת הבתים כת' המרדכי בשם הר"מ בסרח בת אשר שהיתה תובעת דודה ראובן מחמת שהיה בידו עזבון יעקב אביו ואשת יעקב לא נשבעה על כתובתה נמצא הנכסים של יורשי יעקב וראובן טוען שיעקב מחל לאמו כל הנכסים ופסק שאם החזיק ראובן בקרקעות ג"ש מגו דאי בעי אמר מינך זבינתא ה"נ נאמן בטענות שאביו מחל לה ונשבע ע"ז ואע"ג דיש לו ע"א המסייע מ"מ אין להאמינו כאן בלא שבועה דהא דע"א קם לפטור משבועה ה"מ היכא דמתוך דברי העד ודברי הנתבע מהימנינן לנתבע ובלא מגו מהימנינן ליה כיון דאיכא ע"א פטור בלא שבועה אבל הכא לא מהימנינן לנתבע אע"ג דאיכא ע"א כדבריו אלא ע"י מגו משום דקרקע בחזקת בעליה קיימא ולא מפקינן מחזקתו ע"י טענת נתבע וע"א אלא ע"י מגו דאי בעי אמר מינך זבינתיה היה צריך שבועה ה"נ שבועה בעי עכ"ל ובפ"ק דב"מ כתב המרדכי בשם הר"מ ז"ל אם העיד העד שלוה ראובן משמעון וראובן כופר אע"פ שהעד אינו יודע אם פרע ראובן מ"מ כיון דראובן אומר לא לויתי כאלו אמר לא פרעתי דמי ונשבע ראובן להכחיש העד אבל אם יש ביד שמעין משל ראובן נוטל בלא שבועה שהרי העד מסייעו לפטור משבוע' עכ"ל הרי לך מפורש דמ"ש אבל אם יש ביד שמעון כו' היינו בלא עדים דאל"כ פשיטא דלא מהני תפיסתו אא"כ בלא עדים ומכח מגו דלהד"ם וככל התפיסות שבתלמוד שאדם נאמן לטעון עליהם עד כדי דמיהם היינו מכח מגו דאלו בלא מגו היאך יכול לזכות בחפץ של חבירו שהיא מידה שאינו שלו ואפי' יש לו עד מסייעו לא מהני להחזיק ממון אחרים דאין עד מסייעו מועיל אלא לשבועה אלא ע"כ מכח טעם מגו דאי בעי אמר להד"מ ואפ"ה מהני עד המסייעו לפטור משבוע' וא"כ סותר דברי עצמו בפ' ח"ה ונרא' ברור דעכ"פ יש חילוק בין קרקע למטלטלין והוא מבואר בפ' ח"ה דהא כת' שם הטעם דקרקע בחזק' בעליה קיימא אלא דצריך לבאר טעם חילוק זה דעכ"פ יש במטלטלין ג"כ הטעם משום מגו ומ"ש מגו ממגו ונלפע"ד דהחילוק הוא בזה דבקרקע אין שום זכות בעולם למי שרוצה להחזיק הקרקע לעצמו רק ע"י מגו דכל שיש ספק בדבר אין שייך שם תפיסה דאין תפיסה בקרקע דבחזקת מרא קמא קיימא רק שעיקר זכות ההוצאה של זה הוא ע"י מגו מש"ה לא עדיף מהמגו עצמו והיינו ההיא דפ' ח"ה שזכרנו אבל במטלטלים דמועלת התפיסה במידי שיש ספק ואם היה רוצה היה אומר אין לך בידי כלום והיה די לו בזה דקי"ל אין צריך לברר ונמצא שהיה שפיר מצי טעין בקיצור אין לך בידי כלום שמחזיקו בשביל חוב שלו ועכשיו שמאריך ואומר יש לך בידי חפץ ואתה חייב לי הוא שלא בהכרח ולפי טענתו של עכשיו צריך למגו דלהד"ם מש"ה עיקר זכות התופס לא היה בשביל המגו דאפשר שהיה יכול לטעון בענין שלא היה צריך למגו והיינו ההיא דפ"ק דב"מ משא"כ בקרקע שאין לו שום זכות בעולם רק ע"י מגו נמצינו למידין דדברי המרדכי בפרק ח"ה היא דוקא בקרקע ואע"פ שבשאלה שם הוזכרו גם מטלטלים מ"מ המעיין שם יראה דעל המטלטלין לא הוצרך להשיב שם רק על הקרקע ולפ"ד מצינו ג"כ במטלטלין דאין העד המסייעו פוטר מהשבועה במקום שצריך מגו בהכרח דהיינו מי שמפקיד אצלו בשטר והנפקד טוען החזרתיו לך דקי"ל בפרק המוכר את הבית ובסי' ק"ח דנאמן אף שיש שטר להמפקיד כיון דיש לו מגו דנאנסו ובזה הוא המגו הכרח כמו בקרקע דלעיל כיון דיש לו שטר ביד המפקיד ממילא אין פטור לזה רק ע"י מגו ושם אין עד המסייעו פוטר מהשבועה ועפ"ז נתברר דהרב רמ"א קיצר במקום שיש לו להאריך ולבאר בסי' זה ס"ו דהא דאין עד המסייעו פוטר משבוע' במיגו היינו דוקא בקרקעות או במטלטלין בדרך שהמגו הוא בהכרח דוקא כמו שזכרנו אבל לא בשאר מקומו' במטלטלין וזכינו עוד בזה לפרש דמ"ש המחבר והטור כאן דכל הנשבע לחבירו ונפטר ואח"כ תפסו בלא עדים שהוא לשבע דהיינו שהשבועה מתחלה לא היתה בשביל ע"א של התובע דא"כ כשנהפכה השבועה להתובע עכשיו ע"י תפיסתו לא היה צריך לישבע כיון שיש לו עד מסייעו אלא ע"כ דמיירי שהשבוע' של נתבע היתה ע"י מודה מקצת וכיוצא בזה כנלע"ד ברור כשמש בדין זה והרב רמ"א לא יצא ידי חובתו בזה שכתב הדברים בסתם ועכ"פ יש כאן חילוק מצד דברי המרדכי שסותרים זא"ז וע"כ צריך אתה לתרץ קושיא זו ולעשות חילוק:
(ס' ל"ד) לא נפטר משבועה פי' שמחוייב אח"כ לישבע על כפירתו דהיינו שפרעו וכעין שזכר רמ"א ע"ז ואפילו לי"א דסעיף י"ז שהביא רמ"א דאם נשבע כדינו מתחלה דנפטר מוד' הכא דאינו נפטר במה שת"כ דהא לאו כדינו היה דכאן לא היה רק תקיעת כף ואין שם איומים כ"כ כמו בשעה שמשביעין. אותו היסת וכן משמע בהגהת מיימוני דשבועות פי"א דהטעם משום חומר שבועה מת"כ ובסמ"ע כת' הטעם דלא נפטר כאן משבועה כיון שבתחלה בשעת שבועה לא הוציא עדיין שקר מפיו משא"כ עכשיו בשבועה שניה שנשבע שכבר פרעו וסבר' זאת אית' בתשובת רשב"א סימן תתקס"ד שהוא הי"א שבסעיף י"ז מ"מ כאן שהוא דעת הגהת מיי' א"א לומר כן מדתלי הטעם דוקא שאין חומר הת"כ כשבועה:
(שם כגון שתקע כפו) בהגה' מיימוני דלעיל מפורש ששניהם מודים שהיה שם ת"כ לפרוע לו מה שהיה חייב לו ואח"כ אומר שפרעו דלא נפטר משבועה ונראה דגם כוונת רמ"א כן דמה שאמר והוא כופר י"ל שיש כפירת ממון ביניהם אבל אינו כופר עיקר נתינת הת"כ ובסמ"ע הגיה כאן כגון שאמר שתקע כו' משמע שמפרש מ"ש והוא כופר דהיינו עיקר הת"כ ולא בדוק' הוא אלא ה"ה מודה בת"כ אלא דקמ"ל דצריך לישבע שנית כנלע"ד:
(שם אבל אם אמר כו') שם בהג"ה מיי' מסיק האי מלת' וז"ל אבל אם נדר אדם ליתן מתנה לחבירו ותקע לו כפו ע"ז וכופר ואומר לא תקעתי כפי פטור בלא שבועה א' שלפי דבריו לא נתחייב לו כלום כ"א בת"כ עכ"ל ונראה ביאור דבר זה דאין חילוק בין שבועה לת"כ בזה רק שכיון שעיקר החוב הוא מצד הת"כ או השבועה אין ב"ד פוסקין שבועה על שבועה משא"כ בריש' דיש לו כבר עליו שבועה מכח כפירת ממון כתקנת חז"ל מש"ה אינו יכול לפטור עצמו בת"כ כמ"ש בסמוך ולפ"ז ה"ה. אם אומר שאר טענות על ת"כ או שבועה ע"ז ג"כ אין פוסקין שבועה ואפילו יש עדים על הת"כ או השבועה כיון שעיקר החיוב מתחלה אינו רק מחמת השבועה ע"כ יכול לומר מחלת לי על השבועה וכן איתא בתשובת הרא"ש כלל י' סי' ב' באחד שנשבע לאשתו שלא יצא בלי רשותה ואחר זמן יצא ואמר מחלה לי השבועה ופסק דלא שייך שבועה ע"ז דאם הוא משקר הרי עובר הוא על שבועתו דאין השבועה חל על שבועה עכ"ל והתם מיירי שנשבע בפני עדים כנראה למדקדק שם וא"כ יש לתמוה על הרמ"א שכתב כאן נאמן במגו שהיה יכול לכפור דמשמע הא במקום עדים אינו נאמן ואמאי הא יכול לומר מחלת לי הת"כ כמ"ש יהנה במרדכי פ"ק דב"מ אי' האי פסקא שא' טען שלא נתן לו ת"כ ליתן לו איזה דבר רק בתנאים פסק שם דנאמן מכח מגו דלא תקע כפו כלל ושם לק"מ כיון שהוא אומר שבשעת הת"כ היה תנאי א"כ ע"כ אינו נאמן אלא כשלא היה עדים בשעת ת"כ. משא"כ ביש עדים על ת"כ ואינם יודעים מהתנאי מוכח דלא היה שם תנאי דהא אינם מעידין ע"ז וע"ז כתב דנאמן במגו דלא תקעתי כלומר דהא אין עדים על א"כ ואפשר שהרמ"א שאמר להאי מגו קאי דוקא על תנאי כך וכך ובזה צריך שלא יהא עדים שם אבל טענת מחלת לי ל"צ מגו אלא אפי' איכא עדים על ת"כ נאמן בזה אח"כ לומר מחלת לי כמ"ש הרא"ש כנלע"ד פשוט בזה:
(סעיף ל"ה) פטור בלא שבועה הסמ"ע הקשה מסימן צ"ה דאית' שם דנשבעין עכשיו על ההקדשות ונראה דלק"מ דבסי' צ"ה כתב הטור בהדי' אם להקהל תביעה מכח הקדשות כו' טעמא דהקהל הם יד עניים וכאלו העניים הם עצמן תובעין משא"כ כאן שנתן להנפקד מעות כיון שהוא כופר לו והתובע עצמו מודה עכשיו שהם מעות עניים וטובת הנאה שלו אין בכך כלום נמצא הנפקד לאו בע"ד דהעניים והוא ממון שאין לו תובעים דדוק' הבע"ד הם תובעים בשביל העניים וזה אינו שייך כאן שאינם יודעים מאומה א"כ אם הם תובעים מכח זה להנפקד בפי' בשם מעות עניים אפשר שהיה חייב שבועה אלא שאין עכשיו עסק בזה כנלע"ד: (א"ה לא ידענ' מאי קשיא להו דהא בהדי' פלגינן בס"פ החובל בין מידי דקייץ למידי דלא קייץ והא ע"כ לא קייץ וא"כ ה"ל ממון שאין לו תובעים ולהכי פטור משבועה וק"ל ע"כ):
(סעיף ל"ו) שנים או שלשה כתב סמ"ע ה"ה אם יש לו תביעה על רבים ונשבע לאחד מהם היינו דוקא כשנשבע אחד בארור והאחרים יענו אמן או הן הוי די בכך אבל אם נשבע א' מהשותפין בשם שהוא אינו חייב לא מהני עניית אמן האחרים ונראה דכוונתו לפי שלא קאי האמן אלא שאותו הנשבע אינו חייב ואפשר שהעונה אמן חייב ע"כ נראה דאין דבריו אמורין אלא כשתובע לרבים שכל אחד מהן חייב לו ע"כ לא די בעניית אמן אבל כשתובע לרבים שהם בשותפות חייבים לו די בזה אם א' נשבע והא' יענה אמן דאף א"ת שעונה אמן אחר הנשבע שאינו חייב מ"מ שפיר הוי שבועה דהא התביעה אכולם קאי ואם אחד אינו חייב ממיל' כולם אינם חייבים דהא תליא כנלע"ד:
(בטור ס"י) רש"י פי' שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה כו' קשה דהא רש"י עצמו פי' והב"י הביאו בסמוך לענין הילך דדוק' לענין פקדון שייך הילך כמ"ש הר"ן בשמו ונ"ל דהא יש פלוגת' בגמר' פרק הגוזל לענין אם מודה מקצת בפקדון בין רמי בר חמא לר' חייא ור' חייא דלעיל דאמר הילך פטור ס"ל כרמי בר חמי דתני' ד' שומרין צריכין כפירה במקצת אבל להלכה פסק רש"י כר' חייא בר יוסף דס"ל עירו' פרשיות כתי' כאן:
(בשם מהרש"ק) בב"י ד"ה כתב בכתבי מהרא"י וכו' עד ומהפכי' לה וכו' משכחת לה בשבועת השותפין דמהפך עליו דלישתבע דחשיד ליה בכך וכו' וכמ"ש הטור בסי"ז כנ"ל לדעת אותן הפוסקים דקי"ל כוותייהו וכ"כ סמ"ע: לסי' פ"ח כתו' במ' נ"ב ח"ב פרש"י וכו' עד אבל אם מחזיק נתבע בטענתו וכו' ולא טענו בשעה ידוע' דאל"כ קשה מאי פריך המתני' וכמ"ש הרא"ש על הרמ"ה וצריך עיון ודו"ק ע"כ):