חות יאיר/פ
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן פ[עריכה]
נוסח שטר שנתחייבה שרה לשני בניה באו"ב והיה ביד לוי:
זכרון עדות שהיתה בפנינו וכו' בשנת וכו' בחודש אלול שנת תכ"א איך אמת וצדק שנתחייבנו לבנינו כמר לוי חצי בית שלנו העומד בק"ק ווירמיישא וכו' עם כל מיצריו וחזקותיו השייך לאותו בית מתהום ארעא וכו' וכל מה שמחובר לאותו הבית יהיה לבנינו כמר לוי הנ"ל לחלוטין אכן הותנה בתנאי גמור ממש ככל דיני התנאים שלא יחול עלינו זמן גביית חוב הנ"ל כי אם שעה אחת לפני מיתתינו ואז יחול גביית שטר הנ"ל בכל עוז ותוקף אכן הותנה באם יבא בנינו אחיו כמר נפתלי יצ"ו לדור בקהלתינו יהא מחויב בנינו כמר נפתלי לרצות ולשלם לבנינו כמר לוי הנ"ל בריצוי כסף כפי שויה החצי הבית יהיה מה שיהי' בימי' ההם ואם יהיה שבנינו לוי יבוא לדור בקהלתינו אם יהא בנינו כמר לוי הנ"ל מחויב ליתן לאחיו נפתלי בנינו לרצות ולשלם בריצוי כסף כפי שויה החצי בית יהיה מה שיהיה ואם שני אחים אינם יכולין לבוא לדור בקהלתינו יהיה הבית לשניהם לחלוטין כן הותנה היום תנאי בק"ס בפועל ממש ומעכשיו נתננו לבנינו לוי הנ"ל ד"א קרקע וכו' כולהן יהון אחראין וערבאין עד שימנא כל מבוקשיו ותנאיו הנ"ל. וחומר שטר זה קבלו עליהם כמר פלוני הנ"ל ואשתו מרת שרה כחומר כל שטרי חובות והודאות וכו' וכל הא דנעיל הותנה בתנאי בגבו"ר לכל הלכותי' וקנינא מן היקרה מרת שרה וכו':
והנה שטר הנ"ל הוקם על בעת חתונת כמר לוי שקבע דירתו עם זוגתו בכפר ודחקתו השעה וירד מטה מטה ולוה משמעון חמשים זהובים ועל זה עשה שטר לשמעון בכא"ה ובאו"ב אחר כל אלה כמה שנים נשתדך כמר נפתלי ודבר באשתו וקבע דירתו פה בקהלתינו ולקח חזקת עירונית ורוצה לאחיו כמשמעות שטר הנ"ל לאומו מהבית הנ"ל כי אביו מת לפני כמה שנים והחליטו הבית לאמו בכתובתה וכן דר נפתלי עם אמו בבית כמה שנים ועתה בא שמעון בשט"ח וביקש לטרוף חצי בית שהיה שייך לכמר לוי כי שטרו קודם לרצוי כמר נפתלי לכמר לוי וטוען כי החצי הבית משועבד לו מעת ההלואה ואז היה חצי הבית ללוי ומרת שרה השיבה שמעולם לא זכה שום א' מבניה בבית הנ"ל או במקצתו רק שהתחייבה עצמה בבית זה לבני' כמשמעות השטר והפרעון יהיה שעה לפני מותר ואם לא זכה בנה לוי בבית ממילא ג"כ לא נשתעבד לב"ח דידי' גם מה שירצה בנה נפתלי את אחיו לוי כדין עשה אחר שכך נזכר בשטר ועל תנאי זה נתנה ביתה להם ואין לב"ח לערער על זה:
והנה אף כי ד"ת לא ידעתי מ"מ נלפענ"ד דהדין עם מרת שרה אחר שלא בא כמר שמעון עלי' רק מצד טריפת לקוחות ומשעה ראשונה עד עתה ועוד היום מרת שרה ובנה נפתלי דרים ומוחזקים בבית ודאי היה כל מערער המבקש לטרוף הבית צריך להביא ראיה שהבית בחזקת לוי כמבואר בדברי הרמב"ם ומייתי לה בש"ע ס"ס ק"ו גבי נפרע שלא בפניו ונראה דה"ה נפרע בפניו אם אין ידוע רק דבפניו מסתמא ידוע לכל שהם שלו כי הוא מוחזק בהם אף כי גם בנדון דידן לוי אינו פה בקהילתינו ובאשר אין ללוי שום חזקה כתב או ראיה או שטר בבית הנ"ל רק ע"פ שטר היוצא עתה בב"ד מתחת ידי מרת שרה ואי בעי' קלתא כמבואר בהאי מלוגא דשטרי בדין שליש סי' נ"ו לכן נאמנת בכל טענה במיגו.
וגדולה מזו אפילו היה לוי מוחזק ודר בבית וטוען שומר אני עלי' וכל כה"ג נשבע היסת כבסי' רמ"ה ס"ז ואף הסמ"ע שתמה על הדין לא תמה רק משום דבעלים הראשונים אינם טוענים כלום והוא מוחזק בשדה זו ולכך ביקש לדמותו לראובן שיש לו שט"ח על שמעון שאין ראובן נאמן נגד בעל חובו אפי' בשבועה שהשטר פרוע אף די"ל שאני התם דמיירי עכ"פ שהוחזק השטר בב"ד דליכא מיגו לראובן וכבסי' מ"ז מ"מ ס"ל להסמ"ע דשתיק' הבעלים והחזקת השדה בידו כשטר דמי ומ"מ נ"ל דלא דמי דשאני התם דטענת שטר פרוע הוא נגד השטר דהוחזק בב"ד ואף דק"ל דאמרינן מיגו במקום שטר מ"מ הואיל דהוחזק בב"ד אין כאן מיגו כמ"ש התוס' פ"ב דכתובות די"ט והרא"ש וכמ"ש הש"כ סי' מ"ז ס"ק ה'. מש"כ כאן אפי' את"ל החזיק בה המקבל ג' שנים שני חזקה ואם היה טוען שטר היה לי ואבד היה נאמן מ"מ עתה דטען שומר אני עלי' וה"ה שוכר וכל כה"ג ג"כ נאמן ואפשר שגם הסמ"ע כיון לזה במ"ש דנאמן כיון שלא היה שלו מעיקרא.
נקוט מיהא בנדון דילן אף אם היה לוי מוחזק ודר בבית נהי דמה שאמו טוענת גם היא שהבית שלה אם היתה חוץ לבית חיישינן לערמה דבן ואם הסכימו לדחות הב"א מ"מ אחר שהאם מוחזקת בבית פשיטא דבנה לוי נאמן בהיסת. וכל זה ברור אף כי עתה שמרת שרה וכמר נפתלי מוחזקים בבית מימי עולם ושנים קדמוניות ושרה טוענת שמעולם לא נתנה מביתה כלום רק בחיוב בעלמא שהיתה נאמנת בהיסת אם אין כאן שטר אבל אחר שהשטר לפנינו הרי לשון השטר ודאי משמע כדבריה דנכתב כלו בלשון התחייבות ופרעון ובודאי מדקדקין לשון השטר ולא אמרינן האי גברא לא גמיר או לא דק כמ"ש הריב"ש והובא בש"ע סי' ס"ס סי"ג הג"ה וסט"ז וכ"כ בדברי ריבות סי' רע"ט אין כאן מקום לשבועה (ולא דמי בדכתוב סלעים סתם מלוה אומר חמש וכו' דמ"מ נשבע היסת אע"ג דמיעוט סלעים שתים י"ל שאני התם דמ"מ נעשה כתובעו שתים בשטר ושלש בע"פ ע"ס מ"ב סי"ב וסי' פ"ח סכ"ח כיון דמ"מ גם חמשה סלעים נקראים סלעים זכר לדבר מה דק"ל דקרי אינש לשנים רבות שני חזקה כבסי' קמ"ו סי"ט לכן נהי דמיעוט רבי' מסתמא שתים נקרא עכ"פ תביעה בע"פ מש"כ כאן שמתנה הוא נגד לשון החיוב נעשה כטוען שטר אמנה הוא זה דבשטר מקוים א"צ שבועה כלל כבר"ש פ"ב ודו"ק. וכה"ג אי טעין ט"ס על לשון הכתוב בשטר אפילו במיגו לא מהימן כבסי' ק"מ ס"ו).
ואף ע"פ דק"ל דכל לשון שהוא כולל יותר ליפוי כח בעל השטר וסתמא משמע כך לפי דעת השומעים דנין אותו כך כמ"ש בסי' מ"ב ס"י הג"ה היינו כשהפירוש עולה יפה בלשון השטר כענין שכ' הרשב"א שמ"ש בשטר עד סוף העליונה כל העליות בכלל מש"כ נגד הלשון השטר פשיטא דלא אמרינן שיהא כוונת הנותן והרי כאן שנכתב כל השטר בלשון חוב אפי' ידעינן שכוונתה היתה למתנה לא מהני כמ"ש מהרי"ק הובא בש"ע ס"ט שם אף כי מרת שרה צווחה לפנינו והשטר מסייע לדבריה ואין כאן מקום אפי' לשבועה וכמ"ש. ואין לפקפק ולומר אחר שהקול פשוט שמרת שרה נתנה חצי בית לבנה לוי הוי כשטר מתנה ודאי שזה לא יעלה על דעת אף אם מונח קיים שהקול פשוט לא מהני רק לבטל מגו כבסי' ע"ב סי"ח בהג"ה ואף כי בסי' ע"ט ס"ט הג"ה כ' רמ"א דקול מפורסם כבאו עדים דמי הלא כבר תמה על זה בש"כ ואף אם הונח דיש כאן קול מפורסם ודמועיל כמו עדים, וכמו דיש לדקדק משו"ת הרא"ש סוף סי' צ"ט ובסמ"ע ר"ס ק"מ ודאי דלא אזלינן בתריה עד משמעות השטר אף כי אין כאן לא קול מפורסם ולא קול סברה רק ע"פ שטר הנ"ל ועדיו הוא דמפקי לקלא ואזלינן בתר משמעות השטר.
והנה שכנגדי חולק עלי לומר דמ"ש בשטר יהיה לבנינו כמר לוי הוי לשון מתנה וכמ"ש הטור סי' רמ"ה ובש"ע שם ס"ג לישען על זה כמו עמוד ברזל. ואני בעוניי נוראות נפלאתי על זה כי אף אם ק"ל יהא הוי לשון מתנה היינו בשאין נראה כוונה אחרת מש"כ כשי לפנינו מגילה עפה והיא כתובה כלה מראשה לסופה בלשון התחייבות כמ"ש בשטר הנ"ל שנתחייבו וכו' זמן גביית חוב הנ"ל וכו' גביית שטר הנ"ל וכו' כחומר כל שטרי חובות וכו' איך נעלים מכל אלה ונתפס מלה אחת בלתי ברורה ויגיד עליו רעהו כל משמעות שלפניו ולאחריו ונדרשה ע"פ רז"ל לדחות מפניה כל דברי השטר כי על כל פנים א"א לאחוז בשניהם יחד כי מתנה היא עכ"פ מהיום וחוב לא קניא כלל מהיום.
ולא דמי למה דק"ל בפרק יש נוחלין והוא בטור וש"ע סי' רפ"א דלשון מתנה אפי' באמצע לחוד מהני יע"ש דשאני התם דלא בתרי אהדדי כלל כי ודאי כוונת הנותן היה שיטול אותו פלוני אותו מתנה לאחר מותו ואין חילוק בפירוש המלות ובכוונת הנותן אם נאמר יטול פלוני מנה אחר מותי במתנה או בירושה רק דחז"ל אמרו דבל' ירושה לא אמר כלום דהוי כמתנה על מ"ש בתורה לכן אף אם כתב גם לשון ירושה עם לשון מתנה לא יזיק זה לזה ולשון מתנה הוא דמהני. מש"כ בלשון חוב הברור ולשון יהא אם היה לשון מתנה הוי סתרי אהדדי דזה קנה גופא מהיום וזה לא ואם נפרש יהיה כפשטי' שאז בעת גביית חוב יזכה בו כמשמעות לשון יהיה בזמן המבואר בשטר אז יעלה כל לשון השטר על נכון טוב לנו לפרש השקר כך שלא יסתרו דבריו זה לזה אף בדוחק כמבואר סי' מ"ב ס"ה וכמ"ש סמ"ע וכ"ש ברויחא כזה וכל כה"ג ודאי אמרינן דאזלינן בתר דעת השומעים כמ"ש לעיל והוא לפרש דברי השטר דבור דבר על אופניו באופן שיסכים הכוונה עם הכתוב בו.
והיה אפשר לנו לומר עוד ולחלק בין לשון יהא ללשון יהיה דלשון יהא הוא כמשמעות תיכף ומיד מש"כ יהיה לעתיד משמע וכטור וש"ע שם ולפי מ"ש הש"כ בשם המבי"ט סי' רנ"ג ס"ק ב' כתבו בלשון יהא אכן בש"כ סי' רפ"ח ס"ק ה' העתיק לשון המבי"ט וכ' יהיה ומבי"ט גופי' איננו אתי לעיין בו לשונו. גם הי' אפשר לומר דאת"ל דיהיה לשון מתנה מ"מ לא קאי רק על מ"ש כל מה שמחובר לאותו בית ואין רצוני לכנוס בדוחקין הללו אחר שיש לנו דרך ישר תה"ל שהזכרנו שאין להעלות על לב להחזיק הבית הנ"ל בחזקת לוי ע"פ מלה זעירא לקוח מלו משמעות כל ענין שכתוב בו היפוכו. ואף אם היה אפשר להמתעקש לומר דמ"מ לא נפיק מלת יהיה מן הספק שמא היה הכוונה בו לשם מתנה מ"מ הלא כ' רשב"א וק"ל הכי ס'י רמ"ו ס"ה כל היכא דאיכא לספוקי בל' המתנה על המקבל להביא ראי' ואפי' אם יהי' ברור לשון מתנה אחר שנזכר לפניו ולאחריו לשון מתנה ק"ל הכל הולך אחר התחתון כבש"ס וש"ע סי' מ"ב ס"ה וכ"ש דאמרינן נגד האמצעי הכל הולך אחר עליון ותחתון ולא דמי לירשה ותנתן וכמ"ש מילתא בטעמא.
אך זה ראיתי להפך בזכות שמעון אף שלא טענו כלל גם איש ריבי שכנגדי לא הרגיש בו כלל והוא דנהי דלא זכה לוי כלל בחצי הבית ולא יהא אלא חוב בעלמא שנתחייבה שרה מ"מ תכף שהלוה שמעון ללוי נ זהובים הנ"ל נשתעבד לו חצי הבית הנ"ל מדר' נתן מקרא דונתן לאשר אשם לו ותו לא מצי לוי למחות לו ליתן פטורים לאמו כמבואר כל זה בסי' פ"ו ס"ה ולדעת הרב בעל ש"כ אפי' יש ללוי כמ"ש באריכות שם בדליכא פסידא ללוי יע"ש. ואף אם בשעה שמחל לוי לאמו לא ידעה אמו ולא נודע שחייב לאחר לא מהני מחילתו כמ"ש גם זה הש"כ שם ולא דמי לראובן שנושה בשמעון ושמעון ללוי ופרע לוי לשמעון מקמי דנתחייב בב"ד לראובן ולדעת הש"כ מקמי דהתרה ראובן בלוי והודיעו שחייב לו שמעון דפשיטא דפטור לוי מראובן דמה ה"ל למיעבד דנקנסיה לשלם שנית מש"כ במחל ודו"ק. מ"מ שאחר דחוב חצי הבית לא ניתן לפרעון עד שעה א' לפני מותה גם אין החיוב ברור הואיל דאיכא תנאי בדבר דמי לכתובת אשה דאפי' אם חייבת לאחר תוכל למחול כדמוכח בש"ס פרק החובל. ואף כי מה שכתבנו דאין החיוב ברור יש לפקפק דעכ"פ לא יצא לוי נקי חנם מחצי בית רק ברצוי כסף וא"כ לא דמי לכתובה דאפשר דלעולם לא אתי גביה דתימת היא מקמי בעלה מ"מ בלשון הר"ן מוכח דטעם דתוך זמנו לחוד מספ"ק לשיכול למחול כמ"ש והבין ממנו גם הש"כ סי' פ"ו ס"ק י"א וכ"כ הסמ"ע ר"ס ע"ז.
ומ"ש הש"כ שם להשיג על הסמ"ע והר"ן וס"ל דאפי' תוך זמנו ובאין החיוב ברור א"י למחול אין דבריו מוכרחים דמ"ש ליכא למידק כלל מש"ס דהחובל דתוך זמנו ובאין החיוב ברור דיכול למחול רק שאני התם דאחר דזבינתה לכתובתה להאי גברא דחבלה בו תו לא משתעבד בעלה להאי גברא מדר"נ שהרי מעתה בעלה לא חייב לה כלום ולא היא חייב' לנחבל כלום ומעתה דינא כמוכר שט"ח דיכול למחול ועל זה כתב הגע עצמך ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ומכר לו בדמי חובו שטר שיש לו על לוי מסך מאתים וכי אין ראובן יכול למחול אח"כ ללוי וכו' ומאד נפלאתי על זה הלא נדון זה מבואר בפלוגתא בהג"ה סי' ס"ו סכ"ו ופסק הש"כ גופי' וכ"פ רמ"א דאינו יכול למחול ומ"ש שם ש"כ בס"ק פ"ח וז"ל מיהו היינו דוקא כשחייב עדיין ללוקח בלא הכי וכו' לא ירדתי לסוף דעתו דודאי המעיין בתוס' ומרדכי בפ' האשה יראה דקאי על מ"ש דאם אמר לוה על שטר שבידו אמנ הו אינו נאמן ומוקי לה בשכ' לאחרים וכדר"נ וכו' ע"ש בש"ס די"ט ע"א והקשו בתוס' ומרדכי דלהימן במיגו דאי בעי מחיל דהמוכר שט"ח למי שהוא חייב לו רק דהגה' רמ"א ס"ל דמשום דמכרו למלוה דידי' לא גרע כחו דמלוה מדהוה מקמי הכי ונהי דבשאר מוכר שט"ח יכול למחול ללוה משום דנשאר גוף הלוה חייב למוכר כי אינו יכול למכור רק שיעבודו כמ"ש ר"ת מ"מ במוכר שט"ח למלוה דידי' דכבר נשתעבד לוה דידי' למלוה דידי' מדר"נ מה שמכרו לו לא יגרע כחו רק שיהיה השטר ביד מלוה דידיה.
ומה שהמתיק עלינו בש"כ המשל והמליצה שאפשר שירויח הקונה שט"ח של מאתים במנה אין זה ראי' שעל כן יגרע כח הקונה אפי' הוא מלוה של המוכר ויכול המוכר למחול באשר אין כאן ענין לר"נ דאדרבה אחר דנוסף עוד על דנשתעבד לו לוי דידי' מדר' נתן עוד השטר ביד המלוה אין לו עוד שום זכות בגו וממון של לוה דידי' וא"י למחול ואף דודאי בסברות יש לפקפק מ"מ ברור דדעת הג"ה רמ"א כך היא. ומ"ש בש"כ שחייב לו הלוקח בלאו הכי אין לו שחר ומ"ש שירויח הקונה הוא משום דיכול להפסיד אם בעל דינו עני ואלם וחולה וזקן וכה"ג אבל שיפסידו המוכר לא גם לא מסתבר כלל שע"י קנייתו השט"ח יגרע כח מלוה של המוכר ודו"ק וא"ת בגוף הדין לא נניח מה דפשיט להש"כ ונתפוס מ"ש הסמ"ע בדרך אפשר מ"מ אחר שלא הוחזק השטר בב"ד ויוצא מתחת ידה אף אם לא היה נזכר בשטר שום תנאי היתה נאמנת לומר אמנה הוא או פרוע הוא וה"ה אם אמרה תנאי היה המתנה באם ירצה כמר אשר לרצות לאחיו לוי יהיה שלו נאמנת וכל זה מבואר ומדוקדק בר"ס מ"ז במ"ש והוחזק בב"ד וכמ"ש הש"כ.
וכ"ש עתה שנזכר תנאי זה בפי' בשטר וזה סוף טענת מאת שרה והלא הנותן יכול להתנות שלא יחול עליו שום שיעבוד כמבואר סי' קי"א ס"ג וכן מוכח גבי דינא דר"נ גופי' ס"ס פ"ו וע"ע סי' רמ"א סי"ז דתיכף שנתבטל התנאי נתבטלה כל המתנה וא"כ מי שם פה לשמעון לטרוף או לערער על חצי הבית שלקח נפתלי מלוי אף אם הונח שהכל מתנה גמורה וקנין גמור הלא לא זכה לוי רק ע"פ תנאי זה שיחזור נפתלי אם ידור בקהילה וישוב לרצות אחיו ברצוי כסף דומה ממש למ"ש הרמב"ם וש"ע סי' ר"ז ס"ה. ומ"ש וביקש אחד העם לומר שישבע נפתלי שקנה חצי בית מאחיו לוי ופקפק עוד דדוקא שוויה דחצי הבית לא נהירא דמבואר בס"ס ס"א שבתנאים הכל הולך אחר הכוונה וכל מבין עם תלמיד ישכיל דדעת הנותן לא היה בדוקא ריצוי כסף ולא ריצוי דברים דא"כ נימא דוקא נמי כסף לא זהב ולא שוה כסף וכן שנאמר דוקא כפי שוויה לא בפחות אף שיתרצה כמר לוי דמאי איכפת לנותן בזה ומ"ש בריצוי כסף וכפי שוויה היה לטובת בנה לוי שלא יחויב להניח זכותו בבית לאחיו אם לא בריצוי כסף וכפי שוויה מש"כ אם נתרצה בפחות (ואין השכל סובל כלל לומר שע"י ערעורו של שמעון יוכרח נפתלי לשלם דוקא כל דמי הבית בכסף מלא לא בשחות ולא בחנם כי מה יתן ומה יוסיף לו למערער זה אין אלו רק דברי היתול) או בחנם מי מעכב אחר דהותנה מעיקרא הלא ק"ל בפ' הניזקין מתנה כמכר ע"ש דף נ' והכי ק"ל וכה"ג אמרינן בתנאי ע"מ שתתן דה"ה אם בניו נותנים וכן חפץ וה"ה דמי חפץ וכמבואר כל זה בסי' רמ"א ס"ז הג"ה דכל מקום דלא מסתבר קפידה לא אמרינן דקפיד בלי טעם.
עוד ביקש לומר דתנאי הלז הנזכר בשטר אינו בתנאי בגוב"ר גם לא נזכר בסוף השטר כחומר כל תנאים וקניינים רק כחומר כל קניינין וא"כ י"ל דהמעשה קיים והתנאי בטל כמבואטר ס"ס רמ"א וגם זה הבל מג' טעמים א' שבאמת נכתב וכל הא דלעיל הותנה בתנאי בבגוב"ר ומסתמא קאי על כל נזכרים בשטר לא על דסמיך לי' לבד ועוד אחר שכ' סתם תנאי אמרינן מסתמא התנה בתנאי גמור כדק"ל סי' קצ"ה ס"ה הג"ה ואף דר"ס רי"ב בהג"ה וס"ס רמ"א הנ"ל משמע דדוקא אם נזכר כתיקון חכמים או כשומר כל תנאים וכו' היינו בדאיכא ריעותא לפנינו בלשון השטר בקנין הפירות או בלשון התנאי באופן שהלשון אינו מספיק ודו"ק ונכון לומר כך לקיים דברי חכמים יחד דלא יסתרו אהדדי ועוד אם נבטל התנאי של ריצוי כסף ונקיים המעשה של נתינת חצי הבית ללי נקיים ג"כ המעשה של נתינת וחזרת חצי הבית לכמר אשר כשיבוא לדור בקהלתינו.
עוד ביקש תואנה לומר דיש במתנת נפתלי צד אסמכתא אחר דלא כ' בי' מעכשיו ואמרתי שגם זה הבל מכמה טעמים הא' הוא מ"ש בסמוך דאמרינן מסתמא התנה בתנאי גמור בתנאי בגוב"ר וה"נ אמרינן מסתמא התנה באופן המועיל ומעכשיו אף כי עתה נהגו לכתוב בכל השטרות מעכשיו אמרינן הקנין סודר היה לכתוב כמנהג המדינה וכמפורש סי' ס"א ס"ה וסי' רמ"ב פ"ה. ואם תאמר שעזר זה כנגדי הוא בסברתינו שכתבנו מעבר לדף שאין השטר הלז שטר מתנה כלל הואיל שנכתב בלשון התחייבות ואם כדברינו פה אפשר לומר דהק"ס היה במתנה וספרא דלא ידע לאחזוקי כראוי אין זו קושיא כי לא אמרינן סברא זו רק בדבר פרטי ובדבר שנשמט מתוך השטר ולא נזכר והמנהג לכתבו וגם אני לא נסתייעתי ממנו רק באת"ל שהל מתנה וחסר מעכשיו מש"כ לומר שמ"ש התחייבות הוא נתינה אין לנו טעם וסברא סעד וסמך וגמגום ראי' כלל.
ומלבד כל זה אין מבוא לאסמכתא בתנאי רק אם ע"פ התנאי נותן המתנה דבר לאחר י"ל דלא גמיר ומקנה הנותן מש"כ פה אח"ל שכיון המקנה בקניינו ללוי לשם מתנה מ"מ מ"ש אח"כ אכן הותנה וכו' אינו מתנה כלל לכמר אשר דנימא דילמא היה אסמכתא שרי צריך לקנות חצי הבית מאחיו וירצהו בריצוי כסף ומאי איכפת להנותן בזה שהרי אינו רק תנאי בין איש לאחיו. ועוד בריר לן דלא מקרי אסמכתא אלא אם ידוע וניכר כוונת המתנה שלא יקיים שכנגדו או הוא עצמו ענין ההוא ולא יתקיים המעשה והיינו פי' מלת אסמכתא כמ"ש הסמ"ע סי' ר"ז ס"ק י"ז כגון אם אוביר ולא אעביד וכו' סבר היה שלא להוביר וכן המשליש את שטרו וכו' סבר היה שיבא בזמן המוגבל ובהכי מיירי כל הנזכרים בסי' ר"ז (וכן המלוה את חבירו על המשכון בסי' ע"ג סט"ז) וכי ס"ד דאשה המתקדשת מ"מ שידבר עלי' לשלטון הוי אסמכתא הא ק"ל דיבר עלי' ה"ז מקודשת וכן תנאי בגוב"ר אם יעברו ונתתם לא הוי אסמכתא מפני דודאי דעת האשה היתה שידבר עלי' ושתתקדש ודעת מרע"ה היה שיעברו ויקחו נחלתם מעבר לירדן בארץ הגלעד ובז האזלא תמיהת הב"ח מתנאי בגוב"ר בדין אסמכתא הביאו הש"כ שם ס"ק י"ח וא"כ מה מקום לומר בתנאי שהתנה אם יבוא כמר אשר לדור וכו' שהוא אסמכתא וכי סברא שלא יבוא לדור.
ואין צורך עוד לירד לחילוקי דינים בין מה שבידו או ביד אחר או אין ביד אדם כלל כי לע"ד די והותר במ"ש לסתום פה המדבר ולא ביתרון הכשר חכמה חיילים יגבר. וכל האי שיקלא וטריא לא הוי רק אם שרה או בנה לוי קפדי וביקשו לבטל ערעורו של שמעון על חצי בית הנ"ל מש"כ אי לא קפדי ולא רצו להשיב אין לשמעון אלא ערעורו על כמר אשר וערעורו תלוי ועומד עד אחר פטירת שרה כהא דתניא מכר האב מכורים עד שימות וכבסי' רנ"ז ס"ג וכל מה שכתבתי אינו רק בשורש הדין שגם אחר פטירת מרת שרה אין לשמעון זכות בחצי בית הנ"ל.
גם ברור כצהרים שצריך שמעון טרם כל להעמיד לוי לדין כי זולת ג' תנאים הנזכרים ס"ס ק"ו גבי הנפרע שלא בפניו איכא למיחש עוד שמא יש נכסים בני חורין ללוי וא"כ אין לשמעון לטרוף חצי הבית בין מדר' נתן בין כדין לקוחות אף אם היה הדין עמו אא"כ ישבע לוי שאין לו כמפורש סי' פ"ו בהדיא גבי דין דר' נתן ואף כי בעל ש"כ שדי בי' נרגא מ"מ מודה בדאיכא פסידא ללוי והוא מרת שרה בנדון דידן וכן גבי לקוחות כבסי' קי"א ס"ח ואם כמר לוי אלים ובעל זרוע וא"א להעמידו בדין כל כמה דלא נשתמד לא יכול לא יכול שמעון ב"ח לטרוף לקוחות כמבואר שם סימן קי"א סי"ג ובהג"ה ונ"ל דה"ה גבי דינא דר' נתן דחד דינא אית להו כמבואר בש"כ. נ"ל.
יאיר חיים בכרך.