חבל נחלתו יח מח
סימן מח- שכיר שהזיק
שאלה
[עריכה]גנן נשכר לצרכי ריסוס מדרכות הישוב מעשבים. במקום אחד ענפי אילן מאחד החצרות גלשו על גבי המדרכה ורוססו ג"כ. כתוצאה מהריסוס העץ התיבש ומת. מי חייב בנזק של העץ?
תשובה
[עריכה]א. צריך לעיין לפי הבנתי בצדדים הבאים:
א) האם מותר לבני רה"ר לקצוץ את הענפים שכפופים לתוך רה"ר?
ב) האם חייבים להתרות בבעל העץ לפני שקוצצים את ענפיו שנכנסו לרה"ר, ומה הדין אם לא התרו?
ג) כיון שמדובר בגנן שכיר האם האחריות מוטלת עליו (במידה שריסס רק מה שנתבקש) או על המעסיק שלו – הישוב או הממונים מטעמו?
ב. נאמר בבבא בתרא (כז ע"ב) במשנה: "אילן שהוא נוטה לרה"ר – קוצץ כדי שיהא גמל עובר ורוכבו; רבי יהודה אומר: גמל טעון פשתן או חבילי זמורות; רבי שמעון אומר: כל האילן כנגד המשקולת, מפני הטומאה".
ומפרש רש"י: "אילן הנוטה לרשות הרבים קוצץ – מן הענפים התחתונות כדי שיהא גמל עובר תחת העליונות".
מבואר שכיון שהאילן הזה מעכב את משתמשי רשות הרבים מותר לכל אדם מבני רה"ר לקצוץ את הענפים המזיקים לבני רה"ר עד גובה מסויים ולפי ר"ש כל הנכנס לרה"ר מחמת אוהל הטומאה.
ג. עוד נאמר בבבא מציעא (קז ע"ב): "מכריז רבי אמי: מלא כתפי נגדי בתרי עברי נהרא – קוצו".
ומסופר בעמוד הבא (שם קח ע"א): "רבה בר רב נחמן הוה קא אזיל בארבא, חזא ההוא אבא דקאי אגודא דנהרא. אמר להו: דמאן? – אמרו ליה: דרבה בר רב הונא. – אמר: ויד השרים והסגנים היתה במעל הזה ראשונה. אמר להו: קוצו, קוצו! אתא רבה בר רב הונא אשכחיה דקייץ. אמר: מאן קצייה – תקוץ ענפיה. אמרי: כולהו שני דרבה בר רב הונא לא אקיים ליה זרעא לרבה בר רב נחמן".
מסביר המאירי (בבא מציעא קז ע"ב): "כל נהר שהספינות באות דרך בו ויש במקומות שבו יער או אילנות נטועים בצדו כופין את הבעלים לקוץ ברוחב מלא כתף מושכי חבל הספינה משני צדי הנהר שפעמים שיוצאים בצד זה ופעמים בצד זה ושיעור זה צריך להם שכשהם מותחים החבלים להוליך הספינה מותחין אותן בצדי הנהר סמוך לשפתו כדי שלא יערבבנה שטף שבאמצע הנהר ואם יהו אילנות לשם כשהם ממצרים עצמם במתיחת החבלים כתפיהם פוגעים באילנות ונזוקין ומתוך כך צריך לקוץ ברוחב מלא כתפיהם והוא כשיעור שתי אמות ואם היו למעלה מזה או למטה יער שהוא של בית המלך או של אנס שאין בידנו לכופו לקוץ אף אין כופין לזה שהרי אין קציצתו משתרשת לבני הספינה, הא כל שאין שם כן כופין לקוץ, ואף ביד הדיין לצוות לקוץ שלא מדעת בעלים ומ"מ אם היה של תלמיד חכם ראוי להזהר שלא לקוץ אלא מדעתו שהרי אף הוא אינו מסרב במדת הדין ויקוץ ומי שעשה כן עשה שלא כהוגן ויזהר מקללת חכם".
ד. ונראה כי יש הבדל בין אילן הנוטה לרה"ר וכן אילנות על שפת הנהר לבין אילן הנוטה למדרכה מצד הרשות לקצוץ אותו. בשני המקרים המדובר באילן המונע כל מעבר, שונה המצב באילן הנוטה למדרכה שהוא רק מקשה על המעבר ונמצא שלא במקומו, אבל התקלה והנזק המגיעים לבני רה"ר העוברים על המדרכה אינם כה גדולים. ולכן לא נראה שמותר לבני רה"ר לבוא ולקצוץ ללא שום התראה.
וכן נראה לדייק מהרמב"ם (הל' נזקי ממון פי"ג הכ"ו) שכתב: "אילן שהוא נוטה לרשות הרבים קוצץ כדי שיהיה הגמל עובר ברוכבו, ומניחין מקום פנוי משתי שפתות הנהר כרוחב כתפי המלחים שיורדין שם ומושכין הספינה וכל אילן הנמצא ברוחב זה קוצצין אותו מיד ואין מתרין בבעליו שהרי מעכב מושכי הספינה". והשו"ע (סי' תיז ס"ד) פסק כלשון הרמב"ם.
ובבית יוסף (חו"מ סי' תיז) באר: "ומ"ש ואין צריך להתרות בבעליו. כן משמע מהמימרא הנזכרת וגם מעובדא דרבה בר רב נחמן דמייתי התם (קח.) וכן פסק הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות נזקי ממון (הכ"ו)".
ונראה שדוקא במעברים מובהקים של בני רה"ר יש להחמיר כך שאף ללא התראה מותר לקצוץ אבל במקום שהוא רק מיסב טירחא כגון לרדת לכביש ליד המדרכה, כאשר בכביש אין תנועת רכבים רציפה ורק צריך להקיף או להתכופף מתחת לענפים אין לקצוץ ללא התראה ורשות של בעל האילן.
ה. ראיה שצריך התראה בנזק שאינו מיידי ניתן להביא מדברי הים של שלמה (ב"ק פ"ב סימן כו): "דין כשהבהמות מזיקות אפילו ברשות הרבים. ועושין בהן התראה, שהבעלים ישמרו, ולא איכפת לבעלים באותו התראה. יכולים לשוחטם, ולומר לבעלים הא לך הבשר ותמכור. ודוקא בבהמות העומדים למכור. אבל לא עז לחלבה, ורחל לגיזתה".
ז"ל היש"ש: "מכריז רב יוסף (כ"ג ע"ב) הני עיזי דשוקא דמפסדי. פי' רש"י, וכן הרא"ש (סימן י"א) אפי' אם מפסידין ברשות הרבים. והרמב"ם (ה' נזקי ממון פ"ח ה"א) כתב אפילו עדיין לא הזיקו. ולא נהירא, דדוקא מפסדי נאמר. אלא מפסידין לכל הפחות ברשות הרבים, מתרינן במרייהו תרי ותלת זימנן, אי צייתי צייתי. ואי לא צייתי, יכול לשוחטן, ולומר להבעלים הא לך הבשר, צא ותמכור. ופי' הרמב"ם עיזי דשוקא, היינו שנמצאים בשוק, שיוצאים לרעות בשדה. והשיג עליו הראב"ד (שם), וכתב כפי' רש"י, עיזי דשוקא היינו עיזי דקצבי, דקיימא לשחיטה. רק משהים אותו עד יום השוק. ולהכי יכול הניזק לשוחטם, אפילו לא הזיק לו עדיין ברשות הניזק. מאחר שמורגלים להזיק. דלמא ג"כ ברשות הניזק יזיקו. וזימנין דליכא סהדי. וגם לא בעי למיקם בהדייהו לדינא. בפרט כיון שהם עומדים לשחיטה. אפילו לא ימכרם עכשיו ביוקר כמו ביום השוק. מאחר שהיינו מתרים בו לשמרם עד יום השוק. אבל עז לחלבה, ורחל לגיזתה לא. ויכול זה לומר אם יזיקו אשלם".
"ונ"ל אפילו אם עומדות לפטם, ולא למכור ביום שוק הראשון. מ"מ מאחר דסוף סוף קיימי למכור ולא לריוח מיוחד. ג"כ מותר לשוחטם. והוא בכלל עיזי דקיימי לשוקא. ולאו דוקא ביום שוק הראשון. וכן יראה מתו' ואשר"י. דלא מיעטו רק עז לחלבה כו', ולא חילקו מיניה וביה, היכא דלא קיימא ביום שוק הראשון למכור, רק להשהותם ולפטמם, ואחר כך למכור, אלא ש"מ אין חילוק. ומ"מ היכא דרוצים לגדלם, שהם (כבר) קטנים כשבאו ליד הבעלים. ועכשיו משהים עד שיהיו גדולים. אין לך ריוח מיוחד יותר מזה. ולא גרע מעז לחלבה כו'. והתו' והרא"ש מביאים ראיה לפי' רש"י. מדרב יוסף לא צוה לאביי לעיל רק להצניעם, ולא לשוחטם. ותמיה גדולה בעיני, מה ראיה זו. דהא צריך בתחילה להתרות בהם שישמרום, ובלא התראה לא שרינן ליה לשוחטם. ודלמא זאת היתה תחילת התראה, ששלח להם עם אביי שיצניעום וישמרם. ומ"מ דבריהם עיקר. דדוקא עיזי דשוקא, ולא בענין אחר. והרמב"ם כתב דמתרין בהם ג' פעמים. והאשר"י וטור לא כתבו רק דמתרינן בהו, וכן נראה, דאפי' בהתראה אחת מבוררת דיו. והא דנאמר בגמרא תרי ותלת זמני לאו דוקא, אלא שדרך המתרים לומר הדבר, ולחזור ב"ג פעמים. ולכן נאמר תרי ותלת, ולא נאמר ג' פעמים. כי בכל פעם שנאמר תרי ותלת והוא דוקא, צריך לאדחוקי ולמצוא טעם למה אמר תרי ותלת, ולא אמר תלת לבד. אבל כשהוא לאו דוקא לא קשה מידי. ומ"מ אם שחטם בלא התראה. צריך לשלם לו כל הזיקיו, כפי שהיה ראוי למכור ביומא דשוקא".
ונראה ללמוד מכאן אף לגבי מקרה דידן שענפי עצים מפריעים לעוברים ושבים, יש להתרות בבעל העצים לפני שקוצצים את ענפיו.
ו. ונראה להביא ראיה נוספת מהמסופר בבבא בתרא (ס ע"א-ע"ב): "ר' ינאי הוה ליה אילן הנוטה לרשות הרבים, הוה ההוא גברא דהוה ליה נמי אילן הנוטה לרשות הרבים, אתו בני רשות הרבים הוו קא מעכבי עילויה; אתא לקמיה דר' ינאי, (ס ע"ב) זיל האידנא ותא למחר. בליליא שדר קצייה לההוא דידיה. למחר אתא לקמיה, א"ל: זיל קוץ. א"ל: הא מר נמי אית ליה! א"ל: זיל חזי, אי קוץ דידי קוץ דידך, אי לא קוץ דידי לא תקוץ את. מעיקרא מאי סבר (=ר' ינאי) ולבסוף מאי סבר? מעיקרא סבר: ניחא להו לבני רה"ר דיתבי בטוליה, כיון דחזא דקא מעכבי, שדר קצייה. ולימא ליה: זיל קוץ דידך והדר אקוץ דידי! משום דריש לקיש, דאמר: התקוששו וקושו – קשוט עצמך ואח"כ קשוט אחרים".
עולה שבני רה"ר תבעו מר' ינאי שבעל האילן יקוץ את ענפי עצו הבוקעים לרה"ר ולא קצצו קודם משפטו של ר' ינאי. וא"כ אף במקרה דנן שהגנן ריסס והריסוס חדר לענף וממנו לכל העץ הוא בגדר מזיק ולא עשה ברשות.
ז. וכן נראה מדברי ספר חשוקי חמד להגר"י זילברשטין שליט"א (עמ"ס סוכה ל"ג ע"ב) ששאל: אם יש לאדם בגינתו אילן ערבות שנופה נוטה לרשות הרבים, והוא מפריע לבני רשות הרבים להלך, האם מותר לכל אדם לקוצצו וליטול את הערבות לעצמו וצאת בהם ידי חובה.
ולאחר שנו"נ מוסיף: "ואם בעל האילן הוא ת"ח [או ציית דינא], אולי ראוי להיזהר שלא לקוץ את ענפי האילן הנוטים לרה"ר שלא מדעתו, ויתכן שאם יקצוץ את הענפים לא יזכה בערבות שקצץ". ועל כן גם במקרה שלפנינו לכאורה אסור היה לגנן לרסס ענפי עץ היוצאים לרה"ר.
ח. אלא שבמקרה שלפנינו הגנן אינו אדם פרטי שריסס ענפי חברו על דעתו, אלא שכיר של אותו ישוב והוא אינו חייב לדעת האם הישוב התרה באותו משלח ענפיו או לאו, וממילא המשלחו חייב. ואע"פ שאין שליח לדבר עבירה הרי הגנן חשב שבעל העץ מותרה ועומד, והשוכרו לא התריע לפניו שידלג מעל ענפי עצים שבולטים לתוך רה"ר, והוא ריסס כדרכו.
וראיה לכך מאותם הקוצצים את עציו של רבה בר רב הונא (לעיל אות ג), והרי רבה לא קילל את הקוצצים אלא את רבה בר רב נחמן ששלחם לקצוץ – הם נשכרו למלאכה וקצצו בלי ידיעה אם רבה בר רב הונא הותרה, ועל כן רבה בר רב הונא לא קיללם אלא את שולחם רבה בר רב נחמן.
ט. וראיה ברורה לכך מדברי תוספות (בבא קמא עט ע"א ד"ה נתנו לבכורות) שכתבו: "ול"א שפירש בקונטרס נתנו הגנב לבכורות בנו הוא עיקר דמתחייב הגנב במשיכת הני. וא"ת ואמאי מחייב במשיכה והא אין שליח לדבר עבירה וי"ל דהנהו לא ידעי דאתי לידיה באיסורא אלא סבורין שהיה שלו ובין ללישנא דמפרש בפ"ק דבבא מציעא (דף י: ושם) טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דשליח בר חיובא הוא ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ובין ללישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שייך לכאן דהתם אין יודע שהשליח יעבור אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו".
כלומר אם הגנב גרם שאחר ימשוך את החפץ בלא שידע שאינו של הגנב (כגון הכהן בפדיון הבן), אעפ"י שהגנב לא משך ובפועל את הגניבה ביצע אדם אחר כגון הכהן הזוכה בפדיון, בכ"ז הגנב הוא המתחייב, ולא המושך שחשב שהחפץ של הגנב.
והביא ראיה זו במהרי"ט אלגאזי (הלכות בכורות פ"ד, דף לו ע"ב): "די"ל דהכא מיירי דשחט העבד או אחד מבני ביתו בשוגג שלא ידעו שהיה שום איסור בשחיטה זאת (=של בכור), דהם סברו דהמצוה לשחוט הוא מומחה, וכבר נודע מ"ש התוספות בפרק מרובה (דף ע"ט ע"א) ד"ה נתנו לבכורות בנו וכו', דכל שהשליח שוגג דלא ידע באיסור יש שליח לדבר עבירה יעו"ש וזה פשוט".
וא"כ כל שליח שלא עשה פעולה מובהקת של עבירה וחשב שהוא מקיים דבר הרשות מפני שמשלחו לא גילה לו – החיוב על המשלח ולא על השליח.
מסקנה
[עריכה]נראה שבמקרה הנוכחי היה מן הראוי להתרות בבעל האילן שיקצוץ ענפיו המפריעים ברה"ר למהלך העוברים במדרכה, וכל שלא התרו בו אסור לבוא ולקצוץ אותם או לרסס אותם. ולכן אם לא התרו בהם חייבים בתשלומים. אמנם בפועל החייבים בתשלומים הם השוכרים את הגנן שכן הוא ריסס בשוגג ולא ידע שלא התרו בבעל האילן1.
הערת הרה"ג יעקב אריאל רב העיר רמת-גן
שכיר שנשלח לרסס מדרכות של ישוב וריסס בין היתר ענפי עץ שגלשו מחצר פרטית לעבר המדרכה והעץ כולו ניזוק.
אתם מחייבים את המשלחים ומדמים זאת למשנה בב"ק עט א לגנב שאמר לכהן ליטול טלה של אדם אחר לפדיון בכורו והכהן סבר לתומו שהטלה של הגנב הגנב חייב ולא אמרינן שאין שלד"ע כי השליח שוגג.
למרות שלענ"ד אין לדמות נ"ד לגנב בכ"ז אני מסכים למסקנתכם, אך מכיוון אחר.
יש להבחין בין שני המקרים. כהן שלקח טלה היה בטוח שהוא של הגנב ולא העלה כלל על דעתו שהוא שייך למישהו אחר. הוא לא סתם שוגג אלא אנוס. לכן כל האחריות מוטלת רק על הגנב. משא"כ כאן הוא ריסס ענף שגלש מעץ הגדל בחצר פרטית, היה עליו לדעת שגם אם יש צורך לרסס את הענף זהו תפקידו של בעל העץ וכמו"כ יכול היה להעלות על דעתו שכל העץ יינזק. לכן נראה שלמרות שהוא קיבל הוראה לרסס כל דבר הנמצא ברחוב, אין הדבר פוטרו לגמרי ודינו כשליח לדבר עברה. אומנם גם משלחיו אינם פטורים מאחריות כדין שוכר שליח לעבור עברה ר' ב"ק נו א השוכר עד להעיד שקר שחייב בד"ש ובתוס' שם ד"ה אלא ובחו"מ סי' לב ברמ"א. ובקידושין מג א שהמשלח חייב בדינא זוטא ולד' הרמב"ם בהל' רוצח מדובר בשוכר.
שכיר חמור יותר משתי סיבות: א. השכר שהוא מקבל גורם לכך שיש סיכוי רב יותר שיעבור את העברה ולכן האחריות גם על המשלח. ב. ר' ב"מ י, א שיד פועל כיד בעה"ב. ובמקום שהשכיר לא ישלם חובתו של המשכיר לשלם. וכמדומני שהנוהג במקרים כאלו, שפועל שהזיק על סמך הבנתו את הוראות המשלח, השוכר הוא האחראי לשלם את הנזק.