חבל נחלתו יא מז

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

<< · חבל נחלתו · יא · מז · >>

סימן מז

דין שלא בפני בעל דין

שאלה

אלו דינים ניתן לעשות שלא בפני הנתבע?

א. בדיני ממונות

נאמר בבבא קמא (קיב ע"א): "הניח (=אביהם) לפניהן (=גזלה שגזל ומת) – בין גדולים בין קטנים חייבין; משום סומכוס אמרו: גדולים חייבין, קטנים פטורין (=שקטנים פטורים מפני שנחשב שלא בפניו). בר חמוה דרבי ירמיה טרק גלי באפיה דרבי ירמיה, אתא לקמיה דרבי אבין, אמר: שלו הוא תובע. א"ל: והא מייתינא סהדי דאחזקי ביה בחיי דאבוה! א"ל: וכי מקבלין עדים [ע"ב] שלא בפני בעל דין? ולא? והא קתני: בין גדולים בין קטנים חייבין! א"ל: הרי מחלוקת סומכוס בצידך (=שקטנים נחשב שלא בפניו). אמר: איכפל כולי עלמא וקאי כסומכוס לאפקוען לדידי? אדהכי איגלגל מילתא אתא ומטא לקמיה דרבי אבהו, אמר: לא שמיע לכו הא דרב יוסף בר חמא א"ר אושעיא? דאמר רב יוסף בר חמא אמר רבי אושעיא: תינוק שתקף בעבדיו, וירד לתוך שדה של חבירו ואמר שלי הוא, אין אומרים נמתין עד שיגדיל, אלא מוציאין מידו מיד, ולכשיגדיל יביא עדים ונראה! מי דמי? התם הוא דמפקינן מיניה – דלא קיימא ליה אחזקה דאבוה, אבל היכא דאית ליה חזקה דאבוה – לא. אמר רב אשי א"ר שבתאי: מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. תהי בה ר' יוחנן, וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין? קיבלה מיניה ר' יוסי בר חנינא: כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולים, או שהיו עדיו מבקשין לילך למדינת הים ושלחו לו ולא בא. אמר רב יהודה אמר שמואל: מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. אמר מר עוקבא, לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל: כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא"...

הגמרא השוותה עדות בפני קטן לעדות שלא בפני הנתבע והכריעה שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וממילא אף שאר השלבים לא ניתנים לקיום שלא בפני בעל דין (הנתבע).

הנימוקי יוסף (ב"ק לט ע"ב) הסיק מסוגית הבבלי: "וכיון דקי"ל דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אם עברו וקבלו לא עשו ולא כלום דהוו להו טועין בדבר משנה דקי"ל [סנהדרין ו, א] דחוזר. אמר המחבר כתב הריטב"א ז"ל בשם רבו ז"ל דהא דאמרינן דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי היינו בדבר שאינו ברור ויש בו חשש אבל בדבר ברור שאין בו חשש כגון דצוה אבי הקטן ואמר תנו מנה לפלוני מקבלין עדים שצוה כך, ונזקקין דליכא למיחש למידי. [כדאיתא פרק שום היתומים (דף כב א) ומביאה באשר"י וכן הוא שם בתוספות בהדיא]. וכן לכל כיוצא בזה שהוא ברור על פי העדים בלא שום חשש מקבלין עדים שלא בפני בעל דין".

משמע מדבריו שהסיבה שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין הוא חשש נזק ממוני לבעל הדין ובמקום שאין חשש מקבלים עדים שלא בפני בעל דין. כמו"כ בתחילת דבריו קבע שאם קבלו עדים שלא בפני בעל דין מחזירים את הדין ולא עשו כלום.

בירושלמי (סנהדרין פ"ג ה"ט) דיון באותה סוגיא: "רב חסדא בעי מהו לקבל עדים שלא בפני בעל דין. רבי יוסי בשם ר' שבתי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ועבדון ליה גזר דין. אם בא ועירער עררו קיים. אדם ששלחו אחריו בית דין שלשה פעמים ולא בא. ר' יהושע בן לוי אמר מקבלין העדות בלא בעל דין ועבדין ליה גזר דין. כהדא כהנא דמך ושבק ירתו לרבי יאשיה וקביל רבי לעזר סהדו דלא באפוי וזכי לרבי יאשיה... ר' ירמיה הוה ליה דין עם חד בר נש וקבלון לשהדייא דלא באפוי דרבי ירמיה וחייבון לר' ירמיה והוה יתיב ומיצטער איפשר מקבלין עדים בלא בעל דין. רבי הונא רבי פינחס ר' חזקיה חוקוק לא עלין בפירקא בההוא יומא. דחק רבי הונא ועאל ושכח רבי ירמיה מצטער ואמר איפשר מקבלין עדים בלא בעל דין אפילו עמהן באותה העיר. א"ל כן חמת דעתון דרבנן".

מהירושלמי עולה שמקבלים בממונות עדות שלא בפני בעל דין וגומרים את הדין על פיהם, ואח"כ בעל הדין שחוייב יכול לבוא ולערער. ולא הזכיר הירושלמי חולה, אולם הזכיר שכן הדין במי ששלחו אחריו ולא בא. ועולה מן הירושלמי בבירור שהוא נוטה לכך שיש עדות שלא בפני בעל דין.

אמנם הפוסקים לא פסקו כירושלמי אלא כבבלי.

הרמב"ם פסק בהלכות עדות (פ"ג הי"א): "גם בדיני ממונות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין, אם היה בעל דין חולה או שהיו העדים מבקשים לילך למדינת הים ושלחו לבעל דין ולא בא הרי אלו מקבלים עדים שלא בפניו, במה דברים אמורים בעדות על פה, אבל בשטר מקיימין בית דין את עדיו שלא בפני בעל דין, ואפילו היה עומד וצווח ואומר שטר מזוייף הוא עדי שקר הן פסולי עדות הן אין משגיחין בו אלא מקיימין את השטר ואם יש לו ראיה לפסול יפסול".

וכן בהלכות מלוה ולוה (פי"ב ה"ז) פסק: "קרקע שהיתה בחזקת קטנים ובא אחר וטען שהיא לקוחה ממורישן ויש לו עדים שהחזיק בה ואכלה שני חזקה בחיי אביהן אין מוציאין אותה מידן עד שיגדילו שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין והקטן כאילו אינו עומד כאן הוא חשוב, אבל אם הוציא שטר שהיא לקוחה בידו הרי זה מקיים את השטר ומוציאין אותה מידן אחר שמעמידים להם אפוטרופוס". וכ"כ המגיד משנה על אתר ובפי"ז ה"ח מהל' מלוה ולווה.

וכ"פ הטור (חו"מ סי' כח): "ואם קבלו העדות שלא בפני בעל דין אין דנין על פיו. היו העדים חולים או רוצים לילך למדינת הים ובקש התובע שיקבלו עדותן קודם שילכו או ימותו שולחין לנתבע שיבא לא בא מקבלין העדות שלא בפניו אבל כל זמן שלא הודיע אותו לא, וי"מ דוקא כשהעדים רוצים לילך למדינת הים שיש שהות להודיעהו אז אין מקבלין אלא אם כן הודיעוהו אבל אם היו חולים שאין שהות מקבלין אף על פי שלא הודיעוהו, וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לסברא הראשונה. וכן אם התובע חולה ומבקש שיקבלו העדות בחייו כי הוא יזכיר לעדים לכוין את העדות ושלחו לנתבע ולא בא מקבלין את העדות אפילו שלא בפניו... ".

ביחס לדברי הטור שאם בי"ד קבלו עדות שלא בפניו אין דנים על-פיה, הביא הב"י (סי' כח, טו) מחלוקת בין הראב"ן ורבינו ירוחם שסברו כי בדיעבד קבלתם קבלה ודנים על פיה, לבין הריב"א והרא"ש שסברו שאף בדיעבד אין דנים על פיה.

ובשו"ת תורת חיים (מהרח"ש, ח"ד סי' יח) כתב שאף הרמב"ם הסכים לשיטת הריב"א והרא"ש.


סיים הב"י: "וכ"כ ה"ר דוראן (שו"ת רשב"ץ סי' יג) בשם הרשב"א (חי' שם ד"ה משום) וכן כתב הריב"ש בתשובה (סימן קח כב ע"ג) אם קבלו עדים שלא בפני בעל דין אין דנין על פיהם וכן הוא בירושלמי (סנהדרין פ"ג סוף ה"ט) וכן כתב הרשב"א והרמ"ה עכ"ל: [בדק הבית] וכן נראה מדקדוק דברי הרמב"ם שכתב בפ"ג (עדות הי"א) גם בדיני ממונות אין מקבלין אלא בפני בעל דין ומדקתני גם בדיני ממונות משמע שדיני ממונות שוין לדיני נפשות וכשם שבדיני נפשות אם קבלו עדות שלא בפניו אין דנין על פיו הוא הדין לדיני ממונות. ולענין הלכה מאחר שהירושלמי סובר שלא בפני בעל דין אין דנין על פיו אין להרהר בדבר דבסתמא לא משוינן פלוגתא בין הירושלמי לגמרא דידן וכל שכן במקום דכל הני רבוותא סברי הכי".

נראה שאף שמהירושלמי משמע שמקבלים עדות שלא בפניו, הב"י הבין שאין מקבלים ואף אין דנים על פיו.

בדרכי משה הקצר (חו"מ סי' כח, ט) העיר: "כתב מהרא"י ז"ל בפסקיו סימן קע"ה מדברי ראב"ן שמעינן שמקילינן בדבר היכי דאיכא צד וטעם להקל לכן היכא דידעינן שאם יגבו העדות בפניו יתעכב קבלת העדות על ידי כחות ואלמות אם ידוע זה מקבלין עדות שלא בפניו. וכתב עוד סימן (קע"ז) [קע"ו] היכא דאיכא למימר דהעדים יראים מלהגיד לו בפניו יגידו שלא בפניו וכן משמע קצת מתשובת הרשב"א שכתב בית יוסף בסימן זה (סכ"ב)...

"ומצאתי הג"ה במרדכי בדפוס החדש (שלטי הגבורים ב"ק נא ע"ד אות ב) וז"ל תקנת הגאונים כשמקבלין עדים מקטטות ומריבות שאין לעדים להעיד בפני בעלי דינים כדי שלא יעשו זה עם זה קטטות כשישמעו עדותן גם הדיינין לא יגלו עדותן שקיבלו לבעלי דינים כדי שלא ילך בעל הדין ויתקוטט עם העד, אבל על עסקי ממון מקבלין בפני בע"ד עכ"ל הגהות. ונראה דלא מיירי הג"ה זו אלא בדבר שדנין בית דין כדי להשקיט קטטות ומריבות או משום לעשות שלום מותר לקבל עדות שלא בפני בע"ד ולקנוס החייב בדרך קנס אבל לדון בין שני בעלי דינים לא נראה שתיקנו בזו הגאונים לקבל עדות שלא כדין ואם תיקנו לא נתפשטה תקנתן ואין לסמוך בזו על דברי יחיד נגד כל הפוסקים כנ"ל. ועיין לקמן סימן ק"מ (ס"ט) שכתב על עדות שכשרים להעיד ואם לא יקבלו העדות יהיו אח"כ פסולים מקבלין אפילו שלא בפניו וע"ל".

נראה מדברי הד"מ שמיקל במקצת לגבי קבלה במקום שהנתבע אלים או עדות בקטטות ומריבות.

פסק השולחן ערוך (חו"מ סי' כח סט"ו):

"אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין; ואם קבלו, אין דנין על פיו".

והרמ"א הגיה: "וחוזרין ומגידין בפניו. ואם שנו בעדותן בפעם שני ממה שהגידו בראשונה, הולכין אחר העדות השני שהגידו בפניו, אף על פי שהגידו בראשונה על פי החרם, דכל שלא בפניו כחוץ לבית דין דמי, וחוזרין ומגידין (בית יוסף בשם ר' מנחם). ויש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו, כשר בדיעבד (ר"י נ"ב ח"ב ומרדכי פ' הגוזל בתרא). ולכן אם הבעל דין הוא אלם, והעדים יראים להגיד לפניו, מקבלין העדות שלא בפניו, ודנין על פיו (פסקי מהרא"י סימן קע"ה וקע"ו). מיהו אם אפשר לכוף האלם כדרך שנתבאר לעיל סי' זה סעיף ה', עדיף טפי. יש אומרים דלא אמרו אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין, היינו בדיני ממונות, אבל בקטטות ומריבות שיש לחוש שאם יעידו בפניהם יתקוטטו עם העדים, גם יתקוטטו זה עם זה, תקנו הגאונים שמקבלים העדות שלא בפניהם, גם לא יגלו מי הם העדים (הגהת מרדכי). ולי נראה דדוקא כשאין הב"ד רוצים לדון אחד מהם עפ"י הדין ולענוש, רק להשקיט הקטטה ולהורות כפי צורך המריבה; אבל כשרוצים לענוש ולדון אחד מהם, אין לקבל העדות אלא בפניו, וכמו שנתבאר באבן העזר סי' י"א סעיף ד'."

עולה שבאופן כללי אפילו בדיני ממונות אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין אא"כ יש סיבות מיוחדות להקל בכך. והסיבות הן כשקראו לו ולא בא, או שהוא או העדים חולים או יוצאים למדינת הים, או שהנתבע הוא אלים ויש חשש לקטטה או שהעדים חוששים לדבר לפניו.

ב. בדיני נפשות

המאירי (בבא קמא קיב ע"ב) באר כמסקנת הראשונים מהגמ' בב"ק וז"ל: "מקצת מפרשים כתבו שכל מה שכתבנו שיש סבות שמקבלין בהם עדיות שלא בפני בעל דין דוקא בדיני ממונות אבל בדיני נפשות אין מקבלין לעולם שלא בפניו וראיה להם ממעשה של ינאי המלך בשני של סנהדרין י"ט א' שהרג עבדו את הנפש ושלחו לו תא את נמי דכתיב והועד בבעליו, ויש חולקים שלא נאמרה אלא לגמר הדין אבל לקבלת עדות לא, וכן מה שאמרו במסכתא זו בפרק ארבעה וחמשה הוה מעריקנא ליה לאגמא אלמא שאלו היה באגם לא היה אפשר לדונו פי' לגמר דינו שמא אם היה כאן היה לו לטעון אבל קבלת עדות הרי אף לאחר קבלה יכול לטעון".

ונראה מדבריו שנחלקו הראשונים לגבי קבלת עדות שלא בפניו בד"נ האם כלל אין מקבלים או שלצורך מקבלים ורק לגמ"ד אין מקבלים.

מדברי הכסף משנה (הל' עדות פ"ג הי"א) משמע שאין לחלק כלל בין ד"נ לדיני ממונות. על פתיחת הרמב"ם: "גם בדיני ממונות אין מקבלים עדות אלא בפני בעל דין וכו'". מסביר הכס"מ: "לפי שלמעלה חילק בין דיני ממונות לדיני נפשות אמר שבדין זה אין חילוק שגם בדיני ממונות אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין".

והאור שמח (שם) כתב: "בחידושי רשב"א (ב"ק קיב, ב ד"ה הא) תמה אם הוי דבר תורה, כדיליף מקרא דוהועד בבעליו, איך מקבלין בהיו עדיו חולים וכיו"ב, ותירץ דמן התורה בדיני ממונות מקבלין שלא בפני בעל דין, והא דוהועד בבעליו משום דכדיני נפשות דמי, דהא דין השור הוא בכ"ג, אף דאצל הבעלים הוי רק היזק ממון, אבל בדיני ממונות לא הוי אלא אסמכתא, ולכן הקילו חכמים בשלהם, וכן כתב בית יוסף (חו"מ) סימן כ"ח, יעו"ש".

ויותר ממנו הקל הלבוש (חו"מ סי' יח ס"ו) שכתב: "בית דין יכולין לפסוק דיני ממונות אפילו שלא בפני בעל דין, דדוקא גבי דיני נפשות אמרינן צריך להיות בפניו דכתיב [במדבר לה, יב] עד עמדו לפני העדה למשפט, אבל בממונא בעלמא מאי אכפת לן הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין, הילכך חותכין דינו שלא בפניו ואם יביא ראיה לסתור הדין יסתור".

בחידושי הרי"מ (בבא קמא קיב ע"א) מסביר את ההבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות בסברא: "עוד י"ל דהנה לכאורה איך ילפינן מקרא דוהועד בבעליו דבכל מקום אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד הא עיקר הטעם דאין חבין לאדם אלא בפניו. והנה בשלמא התם בשור להיות נעשה מועד אי אין מקבלין העדים באמת אינו נעשה מועד ואינו חייב כלל. וכן החיוב חצי נזק שהוא קנס וכל כמה דלא איגמר דיניה לאו בר חיובא הוא א"כ הקבלת עדות חוב גמור לחייב מה שלא היה חייב באמת בלא הקבלת עדות, ושפיר אין חבין שלא בפניו. משא"כ בכל חוב או בגזילה שהוא ממון ואם באמת חייב גם בלא הקבלת עדים מחויב לשלם ואינו רק בירור שחייב, מנ"ל דבזה לא נקבל עדות שלא בפניו, הא אין זה חוב כלל רק לשלם מה שחייב בלא זה. וזה נראה לע"ד טעם הפוסקים הראשונים שכתבו אהא דינאי מלכא דשלחו שיבא והועד בבעליו (סנהדרין יט א) והקשו דאם דיעבד מקבלין כשחולה וכה"ג ולמה יגרע עשה דשום תשים כו', ותירצו דבדיני נפשות לא מהני עדיו חולים וכה"ג ע"ש בר"ן ז"ל. ותמוה חדא דאין לנו לימוד אחר רק מוהועד בבעליו ועיקר קרא בדיני ממונות ואיך חמור דיני נפשות. וצ"ל דחכמים החמירו ודוחק. ועוד דלגבי ינאי מלכא היה רק דיני ממונות כשורו וחמורו, והעבד דהוי לגבי דידיה דיני נפשות היה שם והיה בפניו, והיה להם לקבל עדים שלא בפני המלך. ולמ"ש מיושב שבאמת מה"ת לא ילפינן מוהועד בבעליו רק דומיא דהתם שהוא חוב גמור שנתחייב ע"י הקבלת עדות, וממילא בקנס או דיני נפשות דג"כ גברא לאו בר חיובא כל כמה דלא אסהידו כדאמר בש"ס פ"ק דמכות (ה א) באחד בשבת הרג ובב' עמנו הייתם דבקנס ובדיני נפשות חייבין המוזמין משא"כ בממון דהיה כבר מחוייב בלא העדים פטורין ע"ש. ולכך שפיר אף דלגבי המלך היה ממון מ"מ החוב נעשה ע"י הקבלת עדות וצריך מה"ת בפניו ולא מהני עדיו חולים וכה"ג, משא"כ בשאר ממון רק מדרבנן בעי בפניו ומהני עדיו חולים וכה"ג כנ"ל".

עולה מדברי הרי"מ שעדות בדיני ממונות בדר"כ אינה יוצרת חיוב אלא רק מאשרת את החיוב שכבר מוטל על החייב, לעומת זאת בדיני נפשות העדות היא היוצרת את החיוב (ולגבי ינאי המלך זה היה אף בדיני ממונות). ולכן יש מקום לחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות.

ג. ענייני איסור אשה לבעלה

באיסור אשה לבעלה או לכל העולם לכאורה אין 'חייב' בין בדיני קידושין ובין בדינים על אשה שזינתה וכד' ואעפ"כ הפוסקים הקפידו מאד שהעדות בבית דין תהיה דוקא בפני האשה ובעלה.

בשו"ת מהר"י בן לב (ח"ג סי' כ) ענה בענין ספק שנפל בקידושין: "וכל העדויות האלו נתקבלו שלא בפני בעל דין והעדות הראשון נתקבל באנדרינופלה והיו שניהם בעיר ולא שלחו ביד האשה והעדות השני היה בקושטנטינה במקום שהמקדש והמקודשת לא היו באותו המקום ונתקבל העדות שלא בפניהם וגם החזרה שחזר בו האחד היה שלא בפניהם".

המהר"י בן לב מבאר שצריך שבעה בירורים וז"ל לגבי השאלה שלפנינו:

"החקירה הד' במה שנפל מחלוקת בין האחרונים שיש סבורים שעדות שנתקבל שלא בפני בעל דין ששוב אותם העדים אפילו שיחזרו ויאמרו אותו העדות בעצמו בפני הבעלים לא מהניא ולא מידי, ויש סבורים שאם יחזרו ויאמרו אותו העדות בעצמו בפני הבעל דין מהניא.

"החקירה החמשית במחלוקת שנפל בין ראבי"ה וראב"ן כת אחד ומהר"ם וריב"א כת אחר בעדות שנתקבל שלא בפני בעל דין בדיעבד אם מהניא ואם לא מהניא.

"החקירה הו' במה שכתב הרשב"א דהיכא שאין הבעל דין בעיר יכולים לקבל העדות שלא בפני בעל דין וכן נמי כתב הרשב"א דבדיני ממונות אינם מקבלים אבל בדיני נשים יכולים לקבל העדות שלא בפני בעל דין.

"החקירה הז' מאחר שלא נתקבלו כל העדויות בפני בעל דין לדעת ראבי"ה וראב"ן דבדיעבד הוי עדות, ושוב אינו חוזר ומגיד, ועל פיהם אנו דנין ראוי להחמיר"...

עולה מתשובת מהריב"ל שהתייחס לעדות על קדושי אשה כאילו היא דין מלא שצריך להיות אך בפניהם.

וכך פוסק בשו"ת הרמ"א (סי' יב) לגבי קבלת עדות על איסור אשה: "מ"מ ענין נדון דידן עדים אלו אין בהם ממש מכמה טעמים. טעם הראשון, שהוגבו שלא כדין שלא בפניה. ואיתא בתשובת הרא"ש כלל מ"ו סימן א', וז"ל: תחלה אני כותב שלא כהוגן עשו שקבלו העדות שלא בפני האשה ושלא בפני בעלה ויבא בעל השור ויעמוד על שורו אמר רחמנא. ועוד היה ראוי שעדות זו תתקבל בפני גדולי ישראל הבקיאים בדרישה וחקירה שידרשו ויחקרו היטב שלא לאסור אשה לבעלה, כדאיתא שלהי יבמות (קכב, ב), כו', עד ולאסור אשה על בעלה הכל מודים דבעינן דרישה וחקירה ולקבל עדות בפני בעלי הדינין ובפני גדולי ישראל, שידעו לחקור ולדרוש ולא להסתיר עצה במחשכים ולהוציא לעז על האשה תחת בעלה. ואף בעדות ממון הקל כתב ר"י שאם קבלו שלא בפניו אינו עדות לדון על פיו כו', עד וראוי להעניש כל מי שהיה באותו ועד לקבל עדות של לעז ופגם על אשה היושבת תחת בעלה שלא בפניה, והנני כותב על ענין העדות אם היה בפני בעל דין כו', משמע דבכה"ג שלא היה בפניה לא היה דן עליו כלל דלא הוה עדות. וכן פסק הטור ח"מ סימן כ"ח דעדות שלא בפניו אין דנין על פיו... וכן פסק הרא"ש בתשובה כלל מ"א סימן ו דהוה כאילו לא נתקבל כלל. וכן הוא בנ"י פרק כיצד הרגל (ב"ק ברי"ף י סוף ע"ב) ופרק הגוזל בתרא (שם לט ע"ב)... ואע"ג דכתב שם המרדכי בשם ריב"ן להכשיר בדיעבד, נראה דלענין הלכה יותר יש לסמוך אדברי הפוסלים דהוו רובא ובתראין, ואף לדברי ריב"ן היינו דוקא בענין ממון הקל. וכן מה שכתב מהר"ר איסרל בפסקיו דבמקום אלם דדחלי מיניה גובין לכתחילה עדות שלא בפניו היינו דוקא בענין ממון, כמו שכתב שם בעצמו מטעם הפקר ב"ד הפקר (יבמות פט, ב) והכי דיינין לאלמי ולכל חבריו. אבל לאפקועי אשה מבעלה בעדות שלא בפניו פשיטא דלא מהני כלל, כדמשמע מתשובת הרא"ש דלעיל מאחר דבעי דרישה וחקירה כדיני נפשות, כמו שכתב הרא"ש בתשובתו. גם לענין קבלת עדות שלא בפניו הוה דינו כדיני נפשות, ושם פשיטא דלא מהני עדות שלא בפניו דכתיב והועד בבעליו (שמות כא, כט) יבוא בעל השור ויעמוד על שורו...".

וכן כתב בעל שו"ת בית מאיר בתשובתו לרעק"א (שו"ת רבי עקיבא איגר מהדו"ק סי' ק) לגבי עדות שנגבתה שלא בפני האשה או בעלה לאוסרה עליו ולאסור בנה וכתב: "תו יש ספק אתי אם אפשר לפסוק דין פסול קהל האידנא עפ"י העדים שעליה מפני שהוא כמו שלא בפניו, ופיסול קהל לענ"ד ודאי הוי דיני נפשות ממש ויעוין בחשן משפט (סי' ל"ח) בש"ך ותשובת מהרי"ט (ח"ב סי' ל"ז) ותשו' הרמ"א (סי' י"ב) ותשו' פני הארי' (סי' ק"ט)".

רואים בראשונים ובאחרונים כמה הקפידו לגבי עדות אשה והשוו זאת לדיני נפשות.

ד. לגבי מוסר

מכל הדינים יוצא מן הכלל דין מוסר בו החמירו ופסקו לקבל עדות שלא בפני המוסר.

כתב בשו"ת הריב"ש (סי' רלז): "הלכה פסוקה היא, שאין מקבלין עדים אלא בפני בעלי דין, ואפי' בדיני ממונות; כדאיתא בפרק הגוזל בתרא (קי"ב:); כמו שאמרו שם: אמרה תורה: והועד בבעליו, יבא בעל השור ויעמוד על שורו. והסכימו המחברים ז"ל, שאף בדיעבד, אם קבלו אותם שלא בפניהם, אין עדותן עדות; א"צ לומר בדיני נפשות החמורין. וכן בסנהדרין, בפ' כהן גדול (י"ט), גבי: עבדא דינאי מלכא קטל נפשא, שלחו ליה לינאי מלכא: תא את נמי להכא, דכתיב: והועד בבעליו ולא ישמרנו, אמרה תורה: יבא בעל השור ויעמוד על שורו; אתא, יתיב, א"ל שמעון בן שטח: ינאי המלך, עמוד על רגליך ויעידו בך וכו'. וכן לשון הרמב"ם ז"ל (פ"ג מהלכות עדות): גם בדיני ממונות אין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין; נראה מלשון: גם, שכל שכן בדיני נפשות. וכן נראה מדבריו (בפ"י ובפ' י"ב מהלכות סנהדרין), במה שפי': פותחין לזכות, שאמרו בגמרא (שם ל"ב:): דאמרי ליה: אי לא קטלת, לא תדחל. וא"כ, בדיני נפשות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל הדין, דהיינו העובר עברה. אבל מצאתי בתשובה לרב רבינו אשר האשכנזי ז"ל, שבקבלת העדות כנגד המוחזק במסור ומלשין לשקר, כדי לדין אותו ע"י עובדי כוכבים, אין צריך לקבל העדות בפניו. כי הדבר ידוע, שמי שהוא מוחזק במסור ומלשין לשקר, העובדי כוכבים מקרבים אותו בשביל הנאתן, ואלו היה צריך לקבל העדות בפניו, ולדרוש ולחקור בדינו, לעולם לא יעשה ממנו דין, כי ינצל על ידי עובדי כוכבים; כי אפילו כשאינו בסכנה הוא מוסר יחידים ורבים, כ"ש כשיראה עצמו בסכנת גופו, שימסור ויסכן כל ישראל. לכן נהגו בכל תפוצת הגולה, כשיש מסור מוחזק בכך, ששלשה פעמים מסר ישראל, או ממונם, ביד עובדי כוכבים, על שקר, שמבקשין עצה ותחבולה למיגדר מילתא, שיוסרו האחרי' ולא ירבו מוסרים בישראל, וגם להציל כל ישראל הנרדפים מתחת ידו. עכ"ל תשובת הרא"ש ז"ל. ובנדון זה, אין נראה שיהיה בדרך זה, שהרי לא מסר זה פעמים אחרות, גם שאין נראה שיהיה גברא אלמא ואיש זרוע; ולזה ראוי לקבל העדיות בפניו, אלא אם כן יראה בעיני הדיינים שיש סכנה בזה, שאז לצורך השעה יכולין בית דין לעשות שלא מן הדין, לעשות סייג לתורה; כההיא דשמעון בן שטח באשקלון"...

וכן פסק בשו"ת בעי חיי (חו"מ ח"א סי' רכח): "ואם מפני שלא נתקבל העדות בפניו נסתפקתם אם גם בזה אין מקום לספק שכב' הסכימו הרא"ש ז"ל והרשב"א ז"ל וכל האחרונים ז"ל דמוסר מקבלין עדות שלא בפניו כאשר האריכו בתשובותיהם גם הריב"ש ז"ל בסימן רל"ט המפקפק בזה הנה הוא נתן רשות לב"ד דלמראה עיניהם ישפוטו הם... ועוד שהרי"בש ז"ל בתשובה הנז' לקבל העדות שלא בפניו הוא אלא מפני שלא מסר פעמים אחרות ולא היה גברא אלמא ובעל זרוע כו' הא אם מסר פעמים אחרות או היה גברא אלמא מקבלין עדות שלא בפניו ובנ"ד כפי מה ששמעתי שראובן זה תרתי איתנהו ביה עשה כן פעמים אחרות גם גברא אלמא ובעל זרוע וכ"כ מהר"ר ישראל ז"ל בכתביו סימן קע"ה וקע"ו והרשב"א ז"ל בתשובה הובאה בתשובות מהרח"ש ז"ל סימן י"ח ומהרח"ש ז"ל בסימן מ"ב ובנימין זאב סימן רמ"ט דמקבלין עדות אלם ובעל זרוע שלא בפניו הן אמת שהרב מהר"ם איסלראס ז"ל בתשובותיו סימן י"ב כתב דהיינו דוקא בממון אבל בדיני נפשות ולאפקו' אשה מבעלה אפילו באלם אין מקבלין עדות שלא בפניו ונראה שלא ראה תשובה זו של הריב"ש ז"ל דמוכח מינה דבאלם ובעל זרוע מקבלין עדות שלא בפניו אפילו בדיני נפשות... ".

מסקנות

א. בדיני ממונות התירו חכמים לקבל עדות שלא בפני בעל דין רק אם עדיו חולים או הולכים למדינת הים וכד' ורק בשעת הדחק, או שהנתבע אלים ויש חשש מלהעיד בפניו, ובדרך כלל לא התירו זאת.

ב. בדיני נפשות נאסרה כל קבלת עדות שלא בפניו.

ג. בעדות בדיני עריות ולאסור אשה על בעלה או לקבוע שהיו קידושין צריכה גבית העדות בבית דין להיות בפני האשה ובעלה.

ד. לגבי מוסר מותר לגבות עדות שלא לפניו.

ה. במקום שהותר לקבל עדות שלא בפני בעל דין הותר לגמור את הדין שלא בפניו.