חבל נחלתו ח מז
סימן מז
שומר אבידה שפשע
שאלה
ילדה מצאה שעון בחצר ביתה. למחרת החליטה להכריז עליו ולהחזירו לבעליו. היא נטלה אותו לבית הספר. תוך כדי משחק בהפסקה השעון נפל מכיסה וילד אחר דרך על השעון והוא נשבר.
מה הדין, והאם יש נ"מ אם מאן דהוא דרש אותו כמאבד השעון?
תשובה
א. נתייחס לשאלה בתחילה כאילו המדובר במציאת גדול וכאילו השעון נפל מכיס גדול וכו'.
במשנה (ב"ב פ"ה מ"ט): "השולח את בנו אצל חנוני ופונדיון בידו ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר שבר את הצלוחית ואבד את האיסר חנוני חייב". וכתב על כך בתוספות יום טוב: "כתב הר"ב ובגמרא פריך אמאי חייב החנוני על הצלוחית אבידה מדעת היא דאי משום שנטלה מיד התינוק והוי כשומר אבידה וחייב בפשיעה. וזו פשיעה היא כשנתנו לתינוק. היינו בדבר שנאבד מן הבעלים שלא מדעתם. אבל זו אבידה מדעת היא ולא נתחייב החנוני בשמירתם". וכתב התויו"ט שמקור דבריו בנ"י ותוס' על הסוגיה.
למדנו מדבריו כי שומר אבידה חייב בפשיעה*, ובחנוני סיבה מיוחדת שלא לחייבו, והיא מסירת הצלוחית והכסף לקטן ע"י אביו.
וכן נראה בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' שיג): "משמע מינה דלהתעלם יש לו רשות כיון שאינה לפי כבודו אבל אם לא נתעלם אלא שלקח את האבידה נתחייב להחזירה לבעלה, ואם פשע בה לאחר שבאת לידו חייב לשלם דהא אמרינן בגמ' מציעא פרק אלו מציאות אם הכישה במקל נתחייב להטפל בה ולהחזירה אעפ"י שאינה לפי כבודו שהרי התחיל במצוה ואמרינן בפרק הכונס צאן לדיר לעולם הוא חייב להטפל עד שיחזירנה לרשות בעליה למקום המשתמר, אבל אם החזירה למקום שאינה משתמרת כגון גינה וחורבה ואבידה משם חייב באחריותה וכן כתבו כל הפוסקים".
וכן נראה מהגהת הרמ"א (חו"מ סי' שמח ס"ז) לגבי ראובן שראה שמעון שנכנס לבית לוי וגנב חפץ "אם החזירה לשמעון הגנב, חייב לשלם ללוי, דהוי ליה להשיב האבידה לבעלים (מרדכי פ' הספינה וכן משמע מתשובת הרא"ש)".
ובאר הגר"א (ס"ק כג): "ובפשיעה כ"ע מודי דמחייב שומר אבידה כמ"ש בסי' ע"ב וסי' רס"ז ובפ' הפועלים ש"ח שה"ל לקדם ברועים כו' ואפי' כל אדם שאין חייב אם לא קידם אע"ג דמצוה להקדימו משום השבת [אבידה] אי לא קידם פטור דאינו חייב בפשיעה, מ"מ אם בא לידו ה"ל שומר אבידה וחייב וכן כל כה"ג שרואה ממון חבירו שהולך לאיבוד והצילו חייב בשמירתה כאבידה".
וכן הלבוש (חו"מ סי' שמח ס"ז) כתב כרמ"א: "אבל אם אין לו טענה על לוי אלא בתורת גניבה לקחו, מיד שבא ליד ראובן והוא ידע שגנוב הוא אצל שמעון חייב הוא להחזיר ללוי משום משיב אבידה, ואם החזירו ליד שמעון הגנב חייב ראובן לשלם ללוי כדין שומר אבידה שפשע".
ובשו"ת שאילת יעבץ (ח"א סי' פו) הסתפק*: "מתוך מ"ש בדין הקודם צל"ע במוצא אבידה שחייב לטפל בה ולבקרה שלא תפסד אפי' למ"ד שומר חינם הוי. וכן בנפקד אם הניחו ולא ביקרו ולא ניערו כסות וכלים כדינם ואכלם עש. שיראה לפ"ז שחייבים לשלם. אפי' בסבת שכחה דשוכח פושע הוא עד שיביא ראיה הנפקד שאנוס הי'. או ישבע על כך ויפטר. משא"כ במשיב אבידה דבדיבורא לחוד מהימן. וצריך בדיקה בספרי המחברים אם יהי' ד' עמדי ויחזיק בידי לחזור על תלמודי יעב"ץ ס"ט". ועי"ע בקצות החושן (חו"מ סי' רצא ס"ק ד).
ב. מכל המקורות הללו עולה ששומר אבידה שפשע בשמירתו חייב לשלם את האבידה לבעליה. וא"כ ה"ה למקרה לפנינו – אי השמירה על השעון עד שנפל ונשבר הרי זו פשיעה וא"כ לכאורה השומר חייב בתשלומי השעון.
אלא שהפשיעה המדוברת ברוב הפוסקים לעיל היא בפשיעה כלפי בעל אבידה מסויים וידוע בזמן השמירה. וא"כ אף שגדר המצב שמירת אבידה, הרי כעת הוא כשומר פקדון וחייב ודאי בפשיעה. והפשיעה היא שכחה או מעשה בידים של הזנחה. במקרה הנוכחי שעון זה שבשמירת השומר הוא ממון שבעת הפשיעה אין לו תובעין שהרי אין ידוע מי הוא המאבד*, ועל כן לכאורה עפ"י המקורות להלן הוא פטור על פשיעה.
ג. כך כתב הרמב"ם (הל' שאלה ופקדון פ"ה ה"א): "מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים, והרי הוא ממון שאין לו תובעים, אפילו באו עליו גנבים וקדם והציל עצמו בממון שבויים פטור, אין לך פדיון שבויים גדול מזה, בד"א בשאין זה הממון מופקד לעניי מקום זה או לשבויים [אלו] אבל אם היו לעניים אלו או לשבויים אלו והרי הוא קצוץ להן הרי זה הממון שיש לו תובעין וישלם אם פשע או ישבע שלא פשע כדרך כל השומרים". ומקור דבריו הוא מקרה המובא בסוף פרק החובל (ב"ק צג ע"א). היינו שומר פטור על פשיעה בפקדון שאין לו בעלות מיוחדת וידועה.
וכן הביא בשטמ"ק בב"ק שם: "ופסק הר"מ ז"ל מסרקסטה וזה לשונו הפקיד אצל חברו מעות של צדקה על מנת לחלקם לעניי עולם ופשע פטור שאין להם תובעין, וכן נמי אי אמר ליה על מנת לחלקן לעניי העיר היכא דלא קייץ להו מאי דיהבי להו, אבל אי קייץ להו לעניי העיר מאי מחלקי להו בכל יומא ויומא ואמר ליה על מנת לחלקם לעניי העיר ופשע בשמירתם חייב דממון שיש לו תובעין הן, דכיון דקייץ להו כמאן דגבו להו דמי. וכן נראה לומר דאפילו בגנבה ואבידה מחייב בהא כשומר שכר דעוסק במצוה הוא וכן אמרינן בעלמא גבי שומר אבידה דכשומר שכר דמי דעוסק במצוה הוא ולא צריך ליה למיתבא ריפתא לעניא כיון דעוסק במצוה הוא פטור מן המצוה".
וכך כתב בשו"ת מהרי"ק (סי' ו): "גם בלא זה כתב הרב יצ"ו דאפי' חשבינא ליה כש"ש פשיטא שהיא פטורה כדכתיב גבי ש"ש לשמור ולא לחלק לעניים, ולא מיבעיא בגניבה ואבידה דפטור מי שהפקידו בידו מעות של צדקה אלא אפי' בפשיעה פטור כמו שכתבו הרמב"ם והסמ"ג ואפילו לדברי הפוסקים כרב יוסף בשומר אבידה א"ה פטור אף מפשיעה, דאין לומר דכי פטרינן מלשמור היינו דוקא ש"ש מגנבה ואבידה דהיינו החיוב שלו וכן ש"ח בפשיעה אבל ש"ש בפשיעה חייב שהרי הרמב"ם פוסק בפרק י"ג דהלכות גזילה ואבידה דשומר אבידה ש"ש כרב יוסף ואפילו הכי פסק בפרק ה' בהלכות שאלה ופקדון דמי שהפקידו אצלו מעות עניים שהוא פטור אפילו מפשיעה ש"מ דאפילו הפוסקים כרב יוסף אין לחייב שומר מעות עניים בפשיעה. מ"מ נלע"ד דאפשר לומר דמ"מ מודה הסמ"ג לענין מעות של עניים כיון דגלי לן קרא שהוא פטור מפני שאין לו תובעים א"כ אין לחלק בין פשיעה לגניבה ואבידה ואפילו בש"ש שהרי אין לו תובעים וכן משמע מתוך לשון הסמ"ג שכתב במצות ש"ח (חלק עשיין סי' פ"ח) וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים כו' עד שנא' לשמור ולא לחלק והרי הוא ממון שאין לו תובעים עכ"ל וכיוצא בזה כתב הרמב"ם ז"ל ועתה יש לדקדק עליהם למה הצריכו לומר שהוא ממון שאין לו תובעי' ות"ל מלשמור וכדפטרינן ליה בהדיא פרק החובל (דף צ"ג) אלא ודאי דמשום הכי הזכירו דהוי ממון שאין לו תובעים כדי לפוטרו אפי' מפשיעה אפי' לדברי הגאונים שפסקו כרב יוסף ואע"ג דאיהו נר' דס"ל כרבה מ"מ ניחא לי' לאשמועי' אפי' לדברי הגאונים וכ"ש שתפס לו לשון הרמב"ם כהרגילו ורבינו משה פסק כרב יוסף וכן אתי שפיר לרבינו משה דרבינו משה מחייב בפושע משום מזיק ומשום כך תפס לו הטעם דהוי ממון שאין לו תובעים דמשום כך פטור אפי' מפשיעה".
מתבאר שממון שאין לו תובעים והוא ביד שומר, הרי השומר פטור עליו אפילו על פשיעה. ואע"פ שהוא ודאי מחוייב בשמירתו, בכ"ז אם הפקדון אבד ממנו בכל דרך שהיא פטור עליו. ונראה שה"ה לשומר אבידה שאין לה תובעין. ואע"פ שבשומר על אבידה שמצא יש לה תובעין אלא שהם אינם ידועים, בכ"ז ניתן להשוות בין הדברים*, ולסבור שצריך תובעים ידועים בשעת שמירה.
כך כתב בשו"ת מהר"י בי רב (סי' נד): "לכן אני אומר לך שאינו דומה דין שומר אבידה לשומר מעות של צדקה שיש לו תובעים שכשאנחנו אומרים שארנקי של צדקה הוא כשומר אבידה דוקא כשאין לו תובעים ומן הדין היה חייב אפילו בגניבה ואבידה לולי דמעוטיה קרא מלשמור ולא לחלק. אבל ממון שיש לו תובעים אין הפרש בינו ובין מעות של פקדון שאינו של צדקה. וכן נראה מה שכתוב בנימוקי יוסף וז"ל בסוף פרק החובל מיקץ קאיץ דאמרו להו כך וכך לשבת לכל חד וחד ה"ל כמי שהפקידו עניים עצמם וקרינן ביה לשמר עכ"ל נראה בפי' שאין שום הפרש בין צדקה שיש לה תובעים שישבע שלא פשע דכיון שהוא ממון שיש לו תובעים ה"ל כשאר פקדונות שאינם של צדקה וה"ל כאילו כל אחד ואחד מהעניים הפקידו אצלו אלו המעות".
ולפי דברי מהר"י בירב במקרה הנוכחי כיון שלשעון לא היו תובעים בשעת נפילתו ודריסתו עקב משחק הרי השומר פטור אף על פי שפשע*.
ד. אבחנה זו של פשיעה כלפי בעל אבידה מסויים נכונה במקרה של השולח בנו אצל חנוני ובמקרה של מחזיר אבידה לגנב שידוע מי הוא בעל האבידה, בעוד שדברי הרדב"ז לעיל יכולים להתפרש שלא כן. אולם המדייק בדבריו יראה שדן כשבעליו ידועים, שהרי השאלה היתה בזקן שאין כבודו לנער טלית שהופקדה בידו האם חייב בפשיעה זו. וכן מדבריו: "לעולם הוא חייב להטפל עד שיחזירנה לרשות בעליה למקום המשתמר אבל אם החזירה למקום שאינה משתמרת כגון גינה וחורבה ואבידה משם חייב באחריותה". משמע שדוקא כשפשע לאחר שנודע מי הם בעליה, ואז דוקא חייב בתשלומים, מפני שהופך להיות שומר של בעלים מסויים, אבל אם פשע ולא ידוע באבידת מי פשע נראה שפטור.
ועדיין צריך לדון מה הדין אם לאחר פשיעתו נתגלה בודאות שהאבידה שפשע בה היא של פלוני. האם נאמר כיון שידוע עתה שהיא אבידתו של פלוני נמצא שהיה כשומר על פקדון ופשע בו וחייב. או שנאמר שאע"פ שהתגלה כן אולם בזמן הפשיעה האבידה היתה ללא בעלים ולכן פטור. ולכאורה אין לדמות בין אבידה שאין לה תובעין עתה לבין ממון עניים שאין לו תובעים, משום שבממון עניים אף פעם לא יהיה תובע מסויים שהרי הוא "שייך" לכלל העניים, אבל באבידה הבעלות אולי תתברר לעתיד. (אולם יש להעיר שמלשון מהר"י בירב עולה ברור ששומר אבידה שאין לה תובעים פטור על פשיעה).
ה. מהמשנה (ב"מ פ"ב מ"ה) נראה שאין להגדיר אבידה עם סימנים בה כדבר שאין לו תובעים כדברי המשנה: "אף השמלה היתה בכלל כל אלה למה יצאת להקיש אליה לומר לך מה שמלה מיוחדת שיש בה סימנים ויש לה תובעים אף כל דבר שיש בו סימנים ויש לו תובעים חייב להכריז". וא"כ הסימנים יוצרים את אפשרות התביעה ולכן אבידה שיש בה סימנים תחשב לדבר שיש לו תובעים. אולם דוקא מצד זה, עתה לאחר שהאבידה נשברה היא כדבר שאין לו תובעים שהרי הסימנים נקצצו או נפלו מהמציאה. וא"כ הפכה לדבר שאין לו תובעים.
כדברי הגמ' (ב"מ כה ע"ב): "ואמר רבי אבא בר זבדא אמר רב: כל ספק הינוח – לכתחילה לא יטול, ואם נטל – לא יחזיר".
ופרש רש"י: "לכתחילה לא יטול – דאי שקלת לה ליכא למרייהו סימנין למיתב בהו, ויפסיד, הלכך לא יטול, והבעלים יזכרו ויבאו ויטלום.
"ואם נטל לא יחזיר – דהא ליכא דיהיב סימנא".
מבואר שאבידה נחשבת כיש לה תובעים כשיש לה סימנים.
כיון שכך נראה שכל אבידה היא בגדר יש לה תובעים אם יש לה סימנים, ואין להשוות בין אבידה לבין צדקה, וא"כ כל שומר אבידה חייב בפשיעה, ולגבי גניבה ואבידה תלוי הדבר בהכרעה האם הלכה כרבה או כרב יוסף האם הוא שומר שכר. כמו כן בכל סוגיות שומר אבידה לא הוזכר מאומה מהחילוק שבין יש לה תובעין ואין לה תובעין, וקשה מאד לומר שראשונים ואחרונים היו שותקים ולא מציינים שכל הדיון בשומר אבידה אם הוא שומר חינם או שומר שכר הוא דוקא באבידה שיש לה תובעים ברורים וידועים. ולכן למסקנה נראה שבכל אבידה שיש לה סימנים שומר אבידה חייב אף על פשיעה אע"פ שעתה אין ידוע מי הם בעליה. ואם לא יתברר מי היו בעליה פטורים.
ו. אלא שכאמור המדובר כאן במציאה ע"י ילדה ובפשיעה ע"י ילדה. וא"כ איננו נזקקים לדיון הקודם על אף עצם חשיבותו.
לכאורה אין זה משנה שהמציאה היתה ע"י ילד הרי קטן או קטנה מציאתם לאביהם (עי' רמב"ם הל' גזילה ואבידה פי"ז הי"ג), וא"כ השעון הלכתית שייך לאב והוא לכאורה שומר האבידה. א"כ עצם נתינתו לילד להשיבו היא פשיעה!
ונראה לומר שהיינו דוקא באבידה של גדול. היינו אם האב נתן לבנו להשיב אבידה שאיבד גדול הרי זו פשיעה (כמובא לעיל בשולח את בנו לחנוני), אולם אם המדובר באבידה של קטן לצורך משחק או שימוש, ברמתו של הקטן נלענ"ד שנתינה לילד להשיבו אינה פשיעה, וזאת משום שאדם שנותן לבנו הקטן שעון במתנה יודע שבמידה חלקית זו אבידה מדעת. שהרי שמירת קטן אינה כשמירת גדול. ועוד שקטן שהפקיד אין חייבים כלפיו בגניבה ואבידה כאמור בשבועות (מב ע"א): "אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, ואין משביעין את הקטן. מ"ט? אמר קרא: כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, ואין נתינת קטן כלום".
וכך דברי הרשב"א (שבועות מב ע"א): "ולולי שאמר רבינו שצריכה תלמוד היה הדבר פשוט בעיני שאינו מתחייב כלל בדין השומרין ואינו מתחייב אפי' בפשיעה אלא במזיק בלבד כדינו במה שלא הופקד בידו, שלא פטרתו תורה משבועה אלא מפני שאין נתינת הקטן כלום וכמי שלא נתן בידו, וכל מה שפטרה תורה שם אפי' מדין פשיעה פטרה וכדאמרי' בב"ק כי יתן איש אל רעהו לשמור לשמור ולא לחלק לעניים ואמרי' התם בשלהי פ' החובל (צ"ג א') ההיא ארנקא דצדקתא דאתא לפומבדיתא אפקדה רב יוסף גבי ההוא גברא פשע ביה ואתו גנבי וגנבוה חייביה רב יוסף א"ל אביי והא תניא לשמור ולא לחלק לעניים א"ל עניי דפומבדיתא מיקץ קיצי להו ולשמור הוא. אלמא כל שפטר הכתוב שם מדין שומרין פטר ואפי' מדין פשיעה פטר, והוא הדין והוא הטעם לנתינת קטן".
וא"כ אם המדובר במקרה דנן באבידה שקטן איבדה – כל שומר אבידה שמצא יהא ודאי פטור. ואין לומר שדוקא בקטן שהפקיד פטור, אבל שומר אבידה של קטן יהא חייב מפני שאבידת הקטן יצאה כבר מתחת ידו.
כך כתב באמרי בינה (הל' טו"נ סי' לח אף שבפתחי החושן הל' אבידה ריש פ"ו כתב שדעתו להיפך): "אף דהתורה ירדה לסוף דעתן של ב"א דכל שומר מחייב א"ע כדינו, מ"מ הקטן לא זכה בחיוב זה ולכך סברו דאף בפשיעה פטור, וכן אבידה י"ל ג"כ אם נאבד מן הקטן והגדול מצא הוי שומר אבידה ומ"מ אף דרחמנא שעבדו בע"כ לא עדיף מאם היה שומר ממש וירד לחייב א"ע בדיני שומרין דלא נתחייב דהקטן לא זכה בחיובו".
וא"כ אם גדול מצא אבידת קטן פטור אפילו מפשיעה. אמנם חלה עליו חובת השבת אבידה כדברי הנתיבות בסי' רצא (ס"ק ג). וכאן שהאב נתן לבתו להחזיר את האבידה והשעון נפל מכיסה בפשיעתה פטורה על הפשיעה.
ונראה שנתינת השעון לילד להחזירו לילד המאבד אינה פשיעה, אע"פ שהתברר לבסוף שהקטן פשע בה. משום שאבי הילד המאבד מעוניין שילדים אחרים שימצאו את שעון בנו ינהגו במציאות שלהם עפ"י דיני אבידה. והוא מצפה שאם הוא נתן לקטן משחק או חפץ, והיה אם הבן יאבד את החפץ שניתן לו לשימושו – במקרה כזה אם ילדים ימצאו את החפץ יחזירו לילדו את אבדתו. נמצא שחפץ כזה הניתן לקטן אינו לגמרי אבידה מדעת אבל גם אינו בבעלות אבי המאבד. ואף האב הנותן את החפץ לבנו מעוניין שהקטן המוצא לא יריצה אצל אביו והאבידה תשתקע שם, אלא ינסה להשיבה לבנו המאבד ע"י בן המוצא. נמצא שהוא מעוניין שהקטן המוצא יהיה שומר אבידה עם כל הצדדים להקל שיש בכך. וא"כ אם החפץ אבד ע"י הקטן המחזיר, או אפילו פשע בו יש בכך מעין אבידה מדעת – של אבי המאבד בעצם הנתינה לבנו ובהסכמתו לדרך השבת אבידה כזו. ואינו יכול לתבוע מהקטן המוצא להשיב ממון לבנו תמורת השעון שנפל ונדרס ונשבר שכן אי אפשר לחייב קטן לשלם, וכמובן שאף את הוריו לא ניתן לחייב על פשיעת בנם, כיון שהם מסרוהו לבנם הקטן לשם השבה כרצון אבי המאבד, ועוד שעפ"י הרשב"א בשבועות פטורים מתשלום בשמירתם על ממון קטן. נמצא שהשעון היה ביד הקטן המוצא כשומר אבידה, אבל אי אפשר לחייבו בתשלום אף אם שומר אבידה גדול היה חייב על פשיעה כזו באבידת גדול. ולא תהא האחריות של המשיב גדולה מהאחריות של המאבד. וכיון שאצל המאבד זה היה כאבידה מדעת ה"ה אצל המשיב–שומר האבידה.
מסקנה
שומר אבידה חייב על פשיעה, אבל במקרה הנוכחי מדובר בשעון של ילדים, ואף שהקטן פשע בהשבתו אי אפשר לחייבו בתשלום. אם המדובר בחפץ של גדולים עצם מסירתו לקטן ע"מ להשיבו היא פשיעה, והוריו חייבים בתשלום אם ימצא המאבד ויוכיח שאבד ממנו.