חבל נחלתו ו לג
סימן לג
שילוח הקן בחצר חברו
שאלה
האם אדם מצווה בשילוח הקן כאשר המדובר בקן של צפורי הפקר בחצר חבירו, והאם צריך ליטול ממנו רשות?
תשובה
א. נאמר במס' חולין (קלט ע"ב): "תנו רבנן (דברים כב) כי יקרא קן צפור לפניך. לפניך — ברשות היחיד, בדרך — ברשות הרבים, באילנות מנין — ת"ל בכל עץ, בבורות שיחין ומערות מנין — ת"ל או על הארץ וכי מאחר שסופנו לרבות כל דבר, לפניך בדרך למה לי? לומר לך: מה דרך — שאין קנו בידך, אף כל — שאין קנו בידך, מכאן אמרו יוני שובך ויוני עלייה שקננו בטפיחין ובבירות, ואווזין ותרנגולין שקננו בפרדס — חייב בשילוח, אבל קננו בתוך הבית, וכן יוני הרדסיאות פטור משילוח".
ופרש רש"י:
"לפניך — משמע ברה"י כגון בפרדס ובשדה שאינה משתמרת דלא קניא ליה חצרו דלאו מזומן הוא.
"בדרך — להביא רה"ר.
"שאין קנו בידך — אין קן מזומן לך ואין קנוי לך.
"יוני שובך — ויוני מדבריות שקננו בשובך ובשלהי פרקין פריך הא כיון דחצרו קונה לו הביצים מזומן הוא.
"טפיחים — שנותנין בהן קדרות קטנות בחומה וקורין בוייל"ש.
"ובבירות — דירות ומגדל עיר.
"שקננו בפרדס — שמרדו דהשתא אין קנו בידך".
מתבאר מהברייתא ומרש"י שכל קן שאין לו בעלים צריך לשלח, ואפילו היו שלו והעופות מרדו צריך לשלח. ורק קן שיש לו בעלים או שהוא מזומן ביד אדם כלשהו אי"צ לשלח.
ב. וכן נראה לדייק בדברי הטור (יו"ד סי' רצב) שכתב: "כתיב כי יקרא קן צפור לפניך וגו' שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך שכל מי שימצא קן מעוף טהור. ואינו מזומן אצלו כגון יוני שובך ועלייה וצפורים שקננו בטפיחין ובבירות ואווזין ותרנגולין שקננו בפרדס בכ"מ שימצאנו בין ברה"ר בין ברשות היחיד אפילו ברשותו בין באילן בין בארץ או בבורות שיחין ומערות".
ולכאורה כיון שאומר: 'ברשות היחיד' מה הוא מוסיף באמירת 'אפילו ברשותו', אלא שברשות היחיד בא להוסיף שאפילו מצא קן ברשות יחיד של אחר חייב לשלח.
ג. הר"ן (על רי"ף חולין מח ע"א) הוסיף: "לפניך – משמע ברשות היחיד כמו בפרדס ובשדה שאינה משתמרת דלא קניא ליה חצרו דלאו מזומן הוא. ובשלהי פרקין פרכינן כיון דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו הביצים הם שלו ומזומן הוא, ומשנינן דהא דאמר רב יהודה אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהם וכיון דאיהו לא מצי זכי, חצרו נמי לא זכי ליה וחייב בשלוח, ומיהו אי טריף אקן עד שהוגבהה האם קניא ליה חצרו לביצים והוי מזומן ופטור. וכי קאמרינן דיוני שובך חייבין בשלוח היינו כגון שלא הוגבהה האם מעל הבנים כלל משהטילה הביצים דבכה"ג לא קני ליה חצרו".
וכן הבית יוסף (יו"ד סי' רצב) באר: "ומ"ש אפילו ברשותו. בסוף חולין (קמא:) תנו רבנן יוני שובך יוני עלייה חייבים בשילוח ומקשינן עלה ואם איתא לדרבי יוסי בר חנינא דאמר חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו קרי כאן כי יקרא פרט למזומן ואסיקנא השתא דאמר רב יהודה אמר רב אסור לזכות בביצים שהאם רובצת עליהם שנאמר (שם כב ז) שלח תשלח את האם והדר והבנים תקח לך, כל היכא דאיהו לא מצי זכי לא זכיא ליה חצרו. וכתב הר"ן (מח. ד"ה יוני) ומיהו אי טריף אקן עד שהוגבהה האם קניא ליה חצרו לביצים והוי מזומן ופטור וכי קאמרינן דיוני שובך חייבים בשילוח היינו כגון שלא הוגבהה האם מעל הבנים כלל משהטילה הביצים דבכי האי גוונא לא קניא ליה חצרו עכ"ל וכך מפורש בגמרא (קמא:)".
עולה מדברי הר"ן והב"י עפ"י סוגית הגמ' בדף קמא שאם האם הדוגרת על הביצים התרוממה פעם אחת מעליהם (בין שהגורם לתעופת האם הוא אדם ובין אם עפה מעצמה) נקנו הביצים לבעל המקום בקניין חצר ואז נחשב הקן כמזומן ואין בו מצות שילוח הקן. ורק אם האם דגרה מהרגע שהטילה את הביצים עד זמן השילוח חייבים בשילוח. ולפי"ז האפשרות לשלח בשל חבירו קטנה, ועם זאת קיימת.
ד. הרמב"ם (הל' שחיטה פי"ג הי"ח) כתב: "אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהן, לפיכך אפילו היתה רובצת על הביצים או על האפרוחים בעלייתו ושובכו אינן מזומנין, ולא קנה לו חצרו כשם שאינו יכול לזכות בהן לאחרים כך לא תזכה לו חצרו בהן ולפיכך חייב לשלח".
הכסף משנה כתב כפי דבריו בב"י והוסיף: "ובנוסחא דידן בספרי רבינו כתוב: כשם שאינו יכול לזכות בהם לאחרים, ונ"ל דהאי לאחרים ט"ס הוא וצריך למוחקו".
אולם הלחם משנה (שם) כתב: "אסור לזכות וכו'. שם (קמא, ב) והשתא דאר"י אמר רב אסור לזכות בביצים וכו' (עיין בכ"מ). ורבינו כתב שאינו יכול לזכות בהן לאחרים, וקשה למה לא אמר כשם שאינו יכול לזכות בהן כמו שאמרו בגמ'. וי"ל דלעצמו זכי דאין אדם יכול ליקחם מחצרו כלל כמו שנראה מן הגמ' דאיך יקחם אם לא ישלח האם אין יכול ליקח הבנים כדרב יהודה וכדהקשו שם בגמ' שלוחי בעי, ואי דשלח האם גזל מעליא הוא כדאמרו שם בגמרא דכבר קנה חצירו, לז"א שנהי דאין אחר יכול ליקחם מ"מ אין יכול לזכותם לאחרים כדמשמע דלוי ברבי סימון רצה להקנותם לרב יהודה אמר לו זיל טרוף דכל זמן שהאם עליהם א"א להקנותם לו".
פירוש דבריו: לעצמו בעל החצר יכול לזכות בהן, מפני שהן ברשותו ואף אחד לא יכול ליטול את האפרוחים או את הביצים, מפני שלפני שילוח מחוייב לשלח ואינו יכול לזכות, ואחר שילוח כבר קנתה החצר את האפרוחים או הביצים לבעליה — בעל החצר.
וכדברי הלח"מ כתב המאירי בב"מ (קב ע"א): "יונים אלו שקננו בחצרו של זה אע"פ שאמרו לא זכתה בהם חצרו (=באמהות) יש בביצים או אפרוחים גזל, כיצד אם שלח בעל החצר את האם זכתה לו חצרו מיד בביצים או באפרוחים וכל שכן אם הגביהן והרי כל הנוטלן יש עליו דין גזל גמור, ואם עבר ונטל והגביה קודם שלוח וזכה בהם בהגבהה אע"פ שעבר יש כאן גזל מפני דרכי שלום ולא גזל גמור הואיל ובעבירה זכה בהם, וכן אם נטלן אחר קודם שלוח עבר ויש בהן גזל אלא שאינו גזל גמור".
ה. נמצא לפי דברי המאירי והלח"מ שלכאורה אין אדם יכול לשלח בחצר חבירו שכן עם השילוח זכתה החצר באפרוחים או בביצים, וא"כ אינו יכול ליטול את הבנים, וכן לפני שילוח אסור לזכות ולא יוכל לזכות בבנים בכל אופן. וצריך לעיין האם ישנה מצוה בשילוח הקן כאשר לא יוכל לקיים את הצד השני של הפסוק: "ואת הבנים תקח לך". ואע"פ שלא מצאתי בדיני שילוח שחייב המשלח לזכות בבנים, נראה שהדין הוא שצריך לזכות בהם, וכן פשט הלשון בתורה.
ובשו"ע (יו"ד סי' רצב ס"ה) פסק: "שלחה וחזרה, שלחה וחזרה, אפילו כמה פעמים, חייב לחזור ולשלחה. אבל אם שלחה ונטל הבנים והחזירן לקן וחזרה האם עליהם, פטור מלשלח". ובאר הש"ך (ס"ק י): "דכיון דכבר זכה בהן מזומן קרינן בהו ולפי זה אם היה בחצירו כל ששלחה אע"פ שלא נטלן זכתה לו חצירו ואם חזרה עליהם פטור מלשלח". משמע שצריך לזכות אלא שאינו חייב להשתמש בהם ורשאי להחזירם לקינם, ואח"כ לא יתחייב לשלח כיון שנחשב מזומן.
ו. אולם בשו"ת חכם צבי (סימן פג) כתב: "ששאלת המשלח האם והבנים גם שניהם אם קיים מצות שלוח הקן מי נימא קרא דוקא כתיב שלח תשלח ואת הבנים תקח לך או לא ואמרת שחכמי לובלין נסתפקו".
והשיב: "לע"ד משנתינו היא זו אמר הריני נוטל את האם ומשלח את הבנים חייב לשלח שנאמר שלח תשלח את האם דקדקה לומר חייב לשלח ולא אמרה לא קיים מצות שילוח הקן וגם לא אמרה אסור ליטול האם ולשלח הבנים לאגמורין דאף שמשלח את הבנים חייב לשלח האם וכיון שהוא חייב ע"כ כשמשלח האם אף אם ששילח הבנים קיים מצות שילוח שהרי חיובא הוא לשלח אף לאחר ששילח הבנים וחיובא היינו מצוה ומה שאמרה תורה הבנים תקח לך הוא רשות כענין ששת ימים תעבוד וששת ימים תעשה מעשיך שאינן אלא רשות". ובהמשך דבריו מביא שיש להסתפק מדברי רש"י בהנחה זו.
אלא שדברי החכ"צ אינם חולקים בהכרח על דברינו, שכן החכ"צ דן אם שילח את הבנים, האם קיים את המצוה אבל לא דן מה הדין אם לא זכה בבנים כלל. וע"כ השאלה עדיין עומדת: מה הדין אם אינו יכול לזכות בבנים כלל האם חלה עליו חובת שילוח או כיון שאינו יכול לזכות בבנים ממילא פטור ממצות שילוח. ואינו יכול ליטול לא את האם ולא את הבנים.
ז. עכ"פ בקן בחצר חבירו שאינה משתמרת חייב בשילוח וכיון שאין החצר זוכה לחבירו יכול אף לזכות בבנים אחר שילוח. ובברכ"י דייק שכאשר נוטל את האם יתכוין שלא לזכות בה אלא לשם מצות שילוח.
מסקנות
א. חייב במצות שילוח הקן בחצר חבירו שאינה משתמרת.
ב. בחצר חבירו המשתמרת אִם האם עפה פעם אחת מעל הביצים או האפרוחים, נקנו הללו לבעל החצר, והקן נחשב למזומן, ואין בו מצות שילוח.
ג. אף אם האם לא עפה אף פעם אחת מקן בחצר המשתמרת, כיון שאסור ליטול את הבנים לעצמו ספק אם יכול לקיים את מצות שילוח הקן.