חבל נחלתו ב כג
סימן כג
לקיטת ארבעה מינים וסכך בשדה נכרי שנתפס בטחונית
שאלה
ליד ישוב, בתוך שטח שנתפס לצרכים ביטחוניים, גדלים עצי תמר (שהיו שייכים לשעבר לנכרים, תושבי המקום). השטח, צורף לישוב ונבנו בו בתים בהם גרים אנשי הישוב.
האם מותר ליטול לולב לארבע מינים וכפות תמרים לסיכוך — מעצים אלו?
פתיחה
נראה להרחיב בשאלה שלפנינו מעבר לשאלת הבעלות הפרטית על העצים, ולדון עקרונית ביסוד הבעלות של ישראל בא"י, במעמד הארץ כאשר היא בידי זרים, ובמעמד כל פרט בתוכה. לאחר מכן במהות התפיסה הבטחונית בקביעות ולזמן, ומתוך כך בבעלות על הדקלים בזמן התפיסה.
א. ארץ ישראל לעם ישראל
הבבלי בשני מקומות [ב"ב קי"ט ע"ב, ע"ז נ"ג ע"ב] כתב שארץ ישראל ירושה היא לנו מאבותינו. והשאלה העולה מהו גדר קביעה זו ומה הנ"מ ממנה.
הרמב"ן עה"ת [בראשית פי"ג פס' י"ז] מפרש: "וטעם לך, ולזרעך — שתחזיק במתנה מעכשיו להנחילה לזרעך, כמו שאמרו רבותינו (ב"ב קי"ט ב') ירושה היא להם מאבותיהם".
היינו הקנין הוא קנין כללי מוחלט בנתינה אלוקית, ובקנין של האבות, והוא לכל האומה הישראלית לדורותיה.
קנין ארץ ישראל לעם ישראל הוא נצחי ואינו ניתן לשינוי לא בכיבוש ובמלחמה ולא בעיסקאות אפילו בין מדינות או מלכויות. כה דברי הגאון ר"ד פרידמן ז"ל [פסקי הלכות בפ"ה דאישות ובקו' השביעית בשאילת דוד שם הו"ד בשו"ת ציץ אליעזר חלק י' סימן א']: "דאף שמצאנו שגוי קונה קרקע בחזקה בכיבוש מלחמה, אבל גוי מישראל אינו קונה בחזקה דכיבוש מלחמה אלא קנין פירות בהארץ שנעשית שלו לפירותיו, אבל גוף הארץ לא נפקעה מחזקת דישראל, דאינו קונה מארצם שנתנה להם ירושה לאברהם בברית בין הבתרים או מהארצות שיכבשו אותה כל ישראל ביחד עפ"י מלך וסנהדרין כדין לאחר שיכבשו כל הארץ שנתנה להם לאברהם אלא לקנין פירות, ר"ל שכל זמן שהוא תחת ידי הכובשים הוי שלהם ומותרים הישראלים לקנות מהפירות ולא הוו כקונים דבר הגזול, אבל גוף הארץ לא נפקעה מחזקת שבטי בני ישראל ונקרא שלהם ר"ל ארצם לכל דיני התורה שאינם נוהגים אלא בארצם ר"ל שתלוים בארץ שהם חובת קרקע שהרי לא נפקעה הארץ מידם ע"י הכיבוש וכו', משא"כ בתרו"מ דלא נתחייבו עד לאחר שכבשוה וחלקוה ביניהם מוכרח שצריך לזה קדושת הארץ והקידוש הזה שנעשה ע"י כיבוש לבד יכול להיות שיתבטל בעת שיגלו ויכבשו מהם הארץ וכו'. ואין לדחוק ולומר דדוקא קודם שכבשו הארץ מישראל נקראת ארצנו אף קודם שכבשו אותה מז' העמים בכח השבועה שנתנה לאברהם אבינו בברית בין הבתרים משא"כ לאחר שכבשו אותה ישראל ונתקיימה השבועה אם אח"כ בעוונותם נכבשה מהם נפקעה אף מלקרות ארצנו למאן דסובר דקדושה ראשונה לא נתקדשה לע"ל, דזה אין סברא וכו' לכן ברור דכיבוש נבוכדנצר וטיטוס לא הפקיעו את הארץ מישראל בכיבושם".
וכן דברי החזון איש [חו"מ סי' א' ס"ק כ"ז, שביעית סי' כ"א ס"ק ה']: "אמרו בגמ' ע"ז נ"ג ב' דא"י ירושה היא ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו. ובר"ה י"ג א' קרי לה קציר נכרים ופי' בתוס' שם דנתנה לאאע"ה גוף מהיום ופירי כשישלם עוון האמורי וירשו הבנים הארץ.
ויש לעי' לאחר שגלו ישראל וקנו האויבים הארץ בכיבוש מלחמה ויאוש ונשתקע שם בעלים אי חשיבא הארץ של ישראל מצד הבטחת שמו ית' להשיבה אלינו והוי הגוף שלנו, והלכך אף שכל יחיד כבר פקע קנינו מחלקו מ"מ יש לכל יחיד חלק בארץ מצד שנתנה לכל ישראל ותתחלק לבאי הארץ לעתיד לבוא, או דלמא שאין מתנתו של אאע"ה אלא עד שנכנסו לארץ וזה כ"א בשלו אבל לאחר שגלו ופקע קנינם אין לישראל בה שום קנין עד שישובו וינחלו.
ומדברי רבנו כאן (רמב"ם הל' שלוחין פ"ג ה"ז) משמע שמתנת אאע"ה קימת לעולם וחשיב גם השתא גוף לישראל.
ומהרש"ס ז"ל בפי' הירו' שביעית פ"ו כ' בשם הגאונים ז"ל דגוים שהחזיקו בה אין להם חזקה דקיי"ל קרקע אינה נגזלת ואינה נחמסת לעולם, וא"י בחזקתנו עומדת לעולם ואע"פ שאין לנו שום שלטון. ואם הכונה משום שנתנה לנו — ניחא, אבל טעם קרקע אינה נגזלת אינו מובן, דהלא קיי"ל דכיבוש מלחמה קונה וגם נשתקע שם בעלים קונה כדאמר בירו' פ"ז דכלאים ובר"מ פ"ה מה' כלאים ה"ט".
מתבאר מן הדברים שאע"פ שישנן דרכים בהן קרקע יוצאת מבעליה בעל כורחם, ולהלן נראה שאף בין עמים ולא רק מיחידים, בכ"ז ארץ ישראל היא קנין מוחלט ונצחי לעם ישראל ואינה יוצאת מבעלותנו לעולם. מצב זה הינו יחידאי כיחידיותו של עם ה' בעולם, וכיחידיות אורחות חייו. הוא שייך לקנין הלאומי של האומה כולה, וע"כ אינו ניתן לדימוי לכללי הקנין הרגילים הנוהגים בין עמים ובתוכם.
עפי"ז צריך לעיין מהי בעלותו של עם אחר השולט בא"י, או של יחידים נכרים בעלי שדות בא"י. והאם גם בשליטתם בא"י השלטון והבעלות חלקית.
ב. נתינת א"י לנכרים ע"י ישראל
ונראה שכשם שכיבוש אינו מוציא את א"י מבעלות עם ישראל, אף מלכות ישראל או מדינת ישראל אינה יכולה להעביר (מרצונה) את ארץ ישראל לרשות מדינית אחרת, כי הנתינה היא נתינה חלוטה. ואין דור שיכול להתנער ממנה. כדברי הרמב"ן [הוספות למ"ע ד']: "וכן אחרי הכריתנו את העממים הנזכרים אם רצו אחר כן שבטינו לעזוב את הארץ ולכבוש להם את ארץ שנער או את ארץ אשור וזולתם מן המקומות — אינם רשאין. שנצטוינו בכיבושה ובישיבתה". ונראה שאי עביד — לתת חלקי א"י לעמים אחרים — לא מהני. הן מצד שהמתנה והקביעה היא אלוקית נצחית, הן מצד דיני המצוה, והן מצד שהמתנה היא לכל עם ישראל לדורותיו, שאין דור מן הדורות יכול להיות שליח כל האומה לבטל את קניינה, ואם נתן הוי כשליח לדבר עבירה ולא מהני.
הסכמת מדינת ישראל בימינו, שחלקים מארץ ישראל לא יהיו תחת שלטון ישראל ואין יוצאים למלחמה עליהם ליטלם מיד נכרים, נראה שאינה נחשבת להתעלמות במזיד מחיוב המצוה, אלא המצב הרוחני של רוב הציבור שאינו מודה בארצו כולה, ואינו תובע את ארצו, יוצר מצב אונס לאומי שעדיין איננו יכולים ליטלה ולהשיבה לשליטתנו המלאה.
.[וישנה פרשיה אחת הצריכה ביאור, לאור דברים אלו. מצאנו כי שלמה המלך העביר מחבלי א"י ליד נכרים [מלכים א' פ"ט י'-י"ד]: "ויהי מקצה עשרים שנה אשר בנה שלמה את שני הבתים את בית ד' ואת בית המלך. חירם מלך צר נשא את שלמה בעצי ארזים ובעצי ברושים ובזהב לכל חפצו, אז יתן המלך שלמה לחירם עשרים עיר בארץ הגליל. ויצא חירם מצר לראות את הערים אשר נתן לו שלמה ולא ישרו בעיניו. ויאמר מה הערים האלה אשר נתתה לי אחי ויקרא להם ארץ כבול עד היום הזה. וישלח חירם למלך מאה ועשרים ככר זהב".
נראה לכאורה כי למלכות ישראל רשות לתת מחבלי א"י למלכות נכרים. והדבר תמוה, מאין לה זכות לכך?
מפרש הרד"ק: "ובבנינים האלה נשא וסייע חירם את שלמה בעצי ארזים ובעצי ברושים ובזהב, ובגמול זה גמלהו המלך שלמה ונתן לו עשרים עיר בארץ הגליל, ולא ישרו בעיניו, וקראן ארץ כבול ר"ל סגור, שלא היו עוברים ושבים שם מגריעות הארץ. ובדברי הימים אומר כי חירם נתן לשלמה עשרים עיר בארצו והושיב שם בני ישראל, וכן היה כי חירם נתן לשלמה עשרים עיר בארצו, ושלמה גם כן נתן לחירם עשרים עיר בארץ הגליל וזה עשו לחזק הברית ביניהם, וזכר בזה הספר מה שנתן שלמה לחירם וזכר בדברי הימים מה שנתן חירם לשלמה".
נראה מדברי הרד"ק שהיתה זו עיסקת חליפין, לחיזוק הברית ביניהם. ועדיין השאלה במקומה עומדת מה זכותו של שלמה לכך? הרי תכסיסי מלכות, חשובים ככל שיהיו, אינם מתירים למלכות ישראל לעבור על דברי תורה?
והר"י אברבנאל כתב בשאלותיו: "הנה יקשה מאד איך היה מוכר שלמה עשרים עיר וממעט מלכותו ונותן ארץ ישראל לעממים (אשר לא כדת) בעבור זהב וכסף?"
ומשיב: "ולכן אחשוב אני ששלמה נתן לחירם בכל שנה ושנה כמו שנזכר למעלה חטים ושמן כמות רב למאכל ביתו, ואחרי שכלה את כל מלאכתו ראה לתת לחירם עיירות מארץ הגליל, לא שישתעבדו העיירות ההם לחירם ולא שיהיה אדון עליהם וישתעבדו בם ישראל הדרים בהם אל מלך צור, כי יהיה שלמה בזה עובר על מצות התורה, אבל היה ענין מתנה שבאותה העיירות יגבה בכל שנה ושנה החטים והשמן אשר היה נותן אליו, והיה אם כן הפירות לחירם ומשפט הערים ואדנותם היה לשלמה". והסכים לפירוש זה המלבי"ם.
ולענ"ד נראה לתרץ לפי דברי הרד"ק כי היתה זו הוראת שעה. מפני שחירם מלך צור כבר ישב בתוך נחלת ישראל, שהרי בנחלת אשר [יהושע י"ט כ"ד-ל"א] מצויין שגבולו עד צידון רבה ועד עיר מבצר צור. וברשימה הנזכרת בראש ספר שופטים נזכר שאשר לא הוריש את יושבי צידון "וישב האשרי בקרב הכנעני יושבי הארץ כי לא הורישו" [שופטים א', כ"ח]. וא"כ מעיקר הדין היה צריך לעקור אף את מלכות צור מפני שישבה בתוך א"י, וכשם שהותר להניח את מלכות צור (מפני הוראת שעה לצורך בנין ביהמ"ק?) כן הותר להחליף עמה חבלי ארץ ישראל. ועדיין צ"ע.]
ג. כיבוש מלחמה
ארץ ישראל יצאה מתחת יד עם ישראל כתוצאה ממלחמות בהן הוגלינו מארצנו. אף חזרה לידינו במלחמה. ולתהליך הסטורי זה משמעות הלכתית וקניינית, כשצריך לדון על כללי הקניינים במלחמה, ועל משמעותם לגבי קניינם בא"י. נדון בתחילה בקנין מלחמה ובהמשך במשמעותו לגבי השאלה דילן.
אומות העולם קונות זמ"ז את הבעלות על ארצם במלחמה, וע"כ פקעו חוקי הבעלות הן של העם והן של היחידים ונוהגים חוקי המלך החדש. ודיניו נוהגים אף בקרקע, אע"פ שקרקע אינה נגזלת ואין בה יאוש.
ז"ל העיטור [מודעא דף מ"א עמוד א']: "ומלכות שנעקרה לגמרי והושיב יושבים אחרים אין אדם יכול לומר קרקע זה שלו, ולא דמי למקרקעי (צ"ל לסיקריקון), וכל מי שלקחה מן המלכות חדשה מקחו קיים כדאמרינן עמון ומואב טהרו בסיחון, והלוקח מן השבאין אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו". (הקפידא ביאוש תבואר להלן).
וכ"כ המאירי [גיטין נ"ט ע"א]: "ומכל מקום מלכות שנכנסה במלכות אחרת עד שעקרה האחת את חברתה לגמרי, והושיב אחרים במקומם, הרי זו מלכות חדשה וקנתה קנין גמור וכמו שאמרו עמון ומואב טהרו בסיחון ומקחו קיים ואין לבעלים כלום אפילו לא נתיאשו".
וכן הרדב"ז [ח"ג סי' תקל"ג]: "תשובה, הדין עם שמעון דקייל"ן דינא דמלכותא דינא ואפי' ביתו ממש שירש מאביו שמכרה המלך לשמעון קנה שמעון, דחוק המלכים הוא כשלוכדים המדינה בכח המלחמה כל הבתים והשדות והכרמים הם שלו, וגם העם הם לו למס עובד. הילכך אע"פ שלא גרשו משם היהודים ורצה המלך הראשון אשר לכד את העיר לקחת ממנו ביתו של ראובן ולמוכרה לשמעון זכה שמעון ואין ראובן יכול להוציאה מידו משום דינא דמלכותא. וז"ל הרמב"ם ז"ל: וכן מלך שכעס על אחד מעבדיו ומשמשיו מבני המדינה ולקח שדהו או חצרו אינה גזל ומותרת להנות בה והלוקח מן המלך הרי היא שלו ואין הבעלים מוציאין מידן שזהו דין המלכים כולם לוקח ממון שמשיהם כשכועסים עליהם והרי המלך הפקיע שעבודן ונעשית שדה זו או חצר זה כהפקר וכל הקונה אותה מן המלך זכה בה. וכ"ש בנ"ד שלקח המדינה בכח המלחמה שהרי הבעלים בעצמן חייבים לו מיתה וקיל"ן כל הרוגי מלכות נכסיהם למלך כדאיתא בפרק נגמר הדין.
ואע"ג דקיל"ן דלא שייך טעמא דיאוש בקרקע משום דקרקע אינה נגזלת, אנן לאו מדין גזלן אתינן עלה דפשיטא דגזלן אין לו חזקה, אלא מטעם דינא דמלכותא אתינן עלה כי כן דרך המלכים לכבוש מדינות זה מזה וקונין אותם קנין גמור, דאלת"ה לא תמצא שום מלך שיש לו חזקה במלכותו שהרי כל מלכותם לוקחים מאחרים וכובשים אותם ע"י מלחמות וזו היא חזקתם. וכ"כ הר"ר אליעזר ממיץ פ"ד דנדרים דשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא אתא לאשמועינן דכל הארץ למלך היא, והיינו דאמרינן בהגוזל בתרא דקטילי דיקלי וגשרי גשרי והקרקעות והדקלים שלו הם ע"כ. ואפי' שלא היה דין המלכים כשכובשין המדינה לקחת הבתים והשדות וזה המלך רצה לחדש דין זה הוי שפיר דינא דמלכותא ולא גזלנותא כיון שהוא דין שוה לכל בני המדינה וכן היא דעת רוב הפוסקים".
מתבאר מדבריהם כי כיבוש מלחמה הוא ממשפטיה העיקריים של המלוכה. הבעלות של המלכות או העם הכובש על הארץ היא בעלות מלאה, ומכח הבעלות הלאומית/מלכותית יורדים היחידים לשדות הנתונות להם מהמלכות וזכאים בה גוף ופירות. השימוש במונח דינא דמלכותא דינא בא לבאר שנתינתו או מכירתו לאחר שכבש היא נתינה ומכירה בהיתר. (עי' אנ"ת ערך דינא דמלכותא דינא).
ד. ייחודו של כיבוש מלחמה
המיוחד בכח כיבוש מלחמה הוא שבניגוד לגזל, היציאה מיד בעלים היא מיידית ללא יאוש, ואין חיוב השבה על המחזיקים בנכסים שנכבשו אם הם מחזיקים עפ"י דינא דמלכותא הכובשת. וכך כתב הגרצ"פ פרנק [הר צבי או"ח ח"ב סי' ע"ד]: "ומה ששואל כת"ר להודיעו במה זכתה הממשלה בקרקעות ובפירות אלו, הנני בזה להודיעו. ולמען יתלבנו הדברים אעתיק כאן מאמרו של הגאון ר"ד מקארלין ז"ל, וזה לשונו בספרו פסקי הלכות (חלק ב' דף ל"ח ע"א, מדפי הספר): מצינו ממונו של אדם יוצא מרשותו לרשות חבירו בעל כרחו על כמה דרכים, הדרך האחת והוא היותר גדול מכולם, הוא ע"י כיבוש מלחמה, וזה הוא הקנין הגדול שהנרכש במלחמה נקנה להכובש ואף קרקע שאינה נגזלת ולא מהני לה שום יאוש לענין שיקנה אותה הגזלן, עכ"ז נקנית היא בכיבוש מלחמה, וזה מבואר בגיטין (דף לח ע"א) אמר רב פפא עמון ומואב טהרו בסיחון, והרי קרקע שאינה נגזלת ועכ"ז נקנית היא בכיבוש מלחמה, והראיה שהרי עמון ומואב נטהרו בסיחון ואם לא היה בכיבוש מלחמה קנין גמור לא היתה נטהרת בזה עכ"ל. הרי לפנינו דברים ברורים דאה"נ דשפיר נמצא שלפעמים מוציאין רכוש של אדם וחבירו נוטלה וזוכה בה בע"כ ושלא בטובתו של בעל החפץ, ואע"פ שבעל החפץ עומד וצווח שלי הוא לא משגחינן בו, וענין זה מפוזר בש"ס ופוסקים כדבר פשוט דכיבוש מלחמה הוא אחד מקניני התורה".
ואפילו ממון ישראל שנפל ביד עכו"ם וחזר ונפל ביד ישראל ע"י כיבוש מלחמה אין צריך להשיבו. כך נאמר בסנהדרין [צ"ד ע"ב]: "אמר להם נביא לישראל (בעת מפלת סנחריב לפני חומות ירושלים): אספו שללכם, אמרו לו לבזוז או לחלק (רש"י: "לשלל כל אחד ואחד לעצמו או לחלוק ביחד אותו ממון שנשאר מחיל סנחריב. ל"א: לחלוק לאחרים מה שאנו שוללים אבל אנו אסורים באותו שלל, שממון עשרת השבטים מעורב בו דאיכא משום גזל") אמר להם כ'אוסף החסיל', מה אוסף החסיל כל אחד ואחד לעצמו, אף שללכם כל אחד ואחד לעצמו. אמרו לו: והלא ממון עשרת השבטים מעורב בו? אמר להם: 'כמשק גבים שוקק בו' מה גבים הללו מעלין את האדם מטומאה לטהרה — אף ממונם של ישראל כיון שנפל ביד עובדי כוכבים מיד טיהר".
ובתשובת מהר"ם [ד"פ סי' תתר"ט] כתב: "ודקשיא למר אההיא דפ' חלק [צ"ד ע"ב] אמאי טהר ממון י' שבטים כיון דנפלו ליד סנחריב? יפה תירץ אדוני דבחזקה דכבוש מלחמה שאני, גופו קנה ממונו לא כ"ש, ועוד י"ל דדמי לאבידה ששטפה נהר דאפילו בדבר שיש בו סימן מייאש, ה"נ סנחריב לאו בר אקומיה בדינא הוא".
וכן בשו"ת התשב"ץ [ח"ב סי' קל"ו]: "ראובן שלח ספרים בספן אחד מעבר לים, והספן ההוא נלכד ובאו אניות אבה ושללו הכל ובזזו איש לו ומכרו כל השלל בעיר אחת, ובא שמעון וקנה מהשלל ההוא ובתוכם קנה ספר אחד והלך לו. ולאחר ימים ושנים בא ראובן ומצא הספר ההוא והכירו כי הוא שלו. וכי שמעון אמר לראובן תן לי כאשר קניתיו ותקחנו וראובן אומר כי לא יתן שום דבר כי הוא הכיר ספרו ויקחנו חנם אין כסף.
תשובה: אם הבוזזים הם שבאים ממלכות שיש חירום בינה ובין המלכות של הנבזזים זכה הלוקח במקחו ואין לבעל הספר דין עליו כלל". ומביא ראיות מגיטין וסנהדרין.
וכן בשו"ת משפטים ישרים [ח"א סי' שפ"ז]: "כשנכנסה בלשת לעיר. יש רצו לדון שכל מה ששללו או"ה יחזירום לבעלים בדמים מועטים שלקחו אם הדין אמת או לא. תשובה אין זה כלום ובפי' אמרי' בסנהדרין פ' חלק*".
ו. גדר קנין כיבוש מלחמה
נחלקו רש"י ותוס' במהותו של קנין כיבוש מלחמה. רש"י כתב [גיטין ל"ח ע"א ד"ה עמון ומואב]: "אלמא עובד כוכבים קונה מחבירו קרקע בחזקה. והאי עבד נמי כיון דאפקריה ישראל ביאוש קנה ליה עובד כוכבים בחזקה". נראה מדבריו שצריך יאוש של הצד הנכבש, ולאחר מכן חזקה של הצד הכובש, אבל הכיבוש עצמו אינו מחזיק את הכובש בנכסי הנכבש. והדברים אמורים הן לגבי נכסי היחיד והן לגבי נכסים לאומיים, שהרי ההתדיינות של יפתח עם עמון וההיתר ללקיחת מואב מיד סיחון היו חזקות לאומיות, בעוד שהחזקה בעבד או בשבוי היא של יחידים. וכ"נ מדברי תוס' רי"ד [על אתר].
אבל תוס' [גיטין שם ד"ה אבל] הסבירו שחזקה הן לגבי עבד והן לגבי עמון ומואב היא חזקת מלחמה. ומשמע שללא יאוש (בין אם הוא קיים ובין אם לאו) מקנה הכיבוש לכובש את הארץ ונכסיה. והר"ן [על הרי"ף] חילק שאצל עבד קניינו לשבאי החדש הוא ע"י יאוש, לעומת זאת לגבי קרקע כותב: "דאע"ג דקרקע אינה נגזלת חזקת מלחמה שאני, וסיחון קנאה קנין גמור בחזקה שהחזיק בה ע"י מלחמה".
את שיטתו של תוס' הסביר היטב הרשב"א [גיטין ל"ז ע"ב]: "ותדע לך דהא מעמון ומואב טהרו בסיחון ילפי' לה, וההיא בקרקע היא, וקרקע בעלמא אינה נגזלת ולא שייך בה יאוש, וא"כ חזקה דגופו נמי דמייתי' מינה אפילו קודם יאוש היא, דרחמנא אמר דליקני בחזקת מלחמה. ומעתה מה שהקשה הראב"ד ז"ל אינו קשה כלל, דודאי אם לקחו במלחמה קנאו, ולא קאי בהדיה (גביה) בדינא ודיינא שאינו דומה חזקת מלחמה למחזיק בו בגזל. ותדע לך דאלו באת לדמות חזקת מלחמה לחזקת גזל, היאך טהרו עמון ומואב בסיחון, וכשעמדו בדין עם יפתח אלו לא היה סיחון זוכה עמהם בדין, אף ישראל שטהרום בו היו מתחייבים בדין, דלא עדיפי ממאן דאתו מחמתיה. ובודאי בגזל לא קנאו, וכדאמרי' בסוכה אמר להו רבא להנהו אוונכרי, כי זבניתו אסא מנכרים ליגזזו אינהו, דסתם נכרים גזלי ארעתא נינהו, כי היכי דליהוי יאוש בידייהו דידהו, ושנוי רשות בידייכו דידכו. אלמא כל שהוא במחובר ליכא יאוש ולא קנאו, וישראל שקנאו ממנו וגזזו בעצמו, גזל הוא בידו. אלא ודאי כדאמרן דכל שלקחו בחזקת מלחמה בין גופו בין ממונו קנאו, שהתורה זכתה לו".
וחולק הוא בכך על הרמב"ן, שלגבי עבדים טען שהמחזיק בהם הראשון מחזיק מצד יאוש בעלים וביד הראשון הוי כגזילה ורק ביד הקונה ממנו הוי יאוש וש"ר. והוסיף על הרשב"א בחי' רבנו קרשקש שבחזקת מלחמה קונה הגוי לישראל לגופו ולא אך למעשה ידיו. וחולק על הרמב"ן. והרמ"ה [מובא בטור יו"ד סי' רס"ז] סבר כרמב"ן, ובב"י כתב שהריטב"א סבר כרבנו קרשקש, ורש"י ורא"ש כרמב"ן.
כאמור לעיל שני דברים מיחדים כיבוש מלחמה: א. אי"צ ביאוש. ב. אין חיוב השבה. שיטת רש"י וסיעתו חולקת על הצד הראשון ודורשת יאוש של הבעלים, אם המלכות הקודמת מארצה, ואם בעלי עבד מהעבד. על הצד השני נראה שאינה חולקת וע"כ אף לשיטה זו יש יחוד גדול בכיבוש מלחמה. ונראה שבכבושי ארצות היאוש בא כאחד עם נפילת המלכות או עם הצטמצם שלטונה בחבל ארץ זה*.
דעת הדבר אברהם [סי' י"א] שקנין כיבוש מלחמה הוא קנין לזמן ובהיבטלו חוזרת הבעלות הראשונה*. ודבריו ניתנים להיאמר לגבי מלחמה קצרה. ששטח עבר מיד מדינה א' ליד מדינה ב' ושוב חזר לא', ואז יחזרו דיני המדינה הראשונה, והבעלויות שבטלו חוזרות. אבל אם את אותו שטח כבשה מלכות שלישית (כמו שהיה בא"י במשך הדורות), ודאי שא"א לומר שתחזור קרקע בכיבוש שלישי לבעליה הראשונים. ועוד, אם המעבר ליד אחרים לתקופות ארוכות, ומלווה בהעברת אוכלוסיה, וכי למי יחזרו הנכסים? וע"כ, לפחות לגבי ארץ ישראל, שאומות העולם בהעדרנו נטלוה זו מזו לתקופות ארוכות אי אפשר לומר זאת. כמו"כ נראה שאין נ"מ לענייננו האם הקנין תלוי ביאוש או לאו, שהרי הן הבעלים הלאומיים (מלכות ישראל) והן הבעלים הפרטיים התיאשו משלטונם ובעלותם בארץ ישראל. וע"כ בפועל הכיבוש הוציא את ארץ ישראל מבעלותינו. ורק צריך לדון איזה קנין יש ליחידים נכרים בא"י האם קנין גוף (אע"פ שלמלכות עצמה אין קנין גוף) או קנין אחר.
ז. בעלות נכרים יחידים על קרקע בארץ ישראל
השיג הרמב"ן בספר המצוות [מצות לא תעשה רכ"ז] על הרמב"ם:
."כתב הרב והמצוה מאתים ועשרים ושבע שנמנענו מלמכור נחלתנו בארץ כנען מכירה גמורה, והוא אמרו יתע' והארץ לא תמכר לצמיתות. ולא נתבאר לי עניין המניעה הזאת.
והמובן בלאו הזה מדברי בעל ההלכות שאינו מניעה כלל, אבל צוה (פ' בהר) ובכל ארץ אחוזתכם גאולה תתנו לארץ, לפי שאין הארץ הזאת נמכרת לצמיתות מפני שאינה שלכם אבל אתם גרים ותושבים בה עמו, ולכן לא כתב בעל ההלכות זה הלאו לפי שהוא אצלו שלילות לא מניעה*, ואיננו כמו שחשד אותו הרב (שורש ח' עמ' קמ"ג) שלא יבין ענין השלילות כלל.
ומצאתי בירושלמי בענין המחלוקת שחלקו במוכר שדהו לנכרי, ור' מאיר סבר אין קנין לגוי בארץ ישראל להפקיע מידי מעשר, ור' שמעון סבר יש קנין. ופרשו שם טעמא דר' מאיר והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה, [הקיש אחוזה] לעבדים מה עבדים אתם קונין מהם והם אינן קונין מכם אף אחוזה אתם קונין מהם והם אינן קונין מכם. ואמרו: א"ר אלעזר בר' יוסי קומי ר' יוסי ודא מסייעא לר' מאיר והארץ לא תמכר לצמיתות - לחלוטנית, אמר ליה כל גרמא אמרה דהיא מסייעא לרבי שמעון, הא אם נמכרה חלוטה היא. ע"כ לשונם בחמישי שלמסכת דמאי (ה"ט) וברביעי של גיטין (ה"ט. נראה לפי הירושלמי שהסביר זאת כמניעה — איסור ולא כשלילה — חוסר אפשרות).
והענין הזה בעצמו רמזו בגמרא שלנו ברביעי של גיטין (מ"ז א') שחלקו שם, מהם אמרו אין קנין לגוי בא"י להפקיע מידי מעשר שנאמר כי לי הארץ, ומהם אמרו אין קנין לגוי בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות שנאמר כי לי הארץ. והנראה מדבריהם אלו שהיא מניעה שלא נצמית הארץ ביד הגוים ולא נעזבנה להם בממכר מוחלט. והענין כי כאשר נצטוינו בגופותינו הנמכרים לגוים שאין להם קנין הגוף בנו כמו שדרשו (שם ל"ח א', יבמ' מ"ו א') ואין הם קונין מכם והוזהרנו מעבודת פרך שאמר (ס"פ בהר ל"ת ר"ס) לא ירדנו בפרך לעיניך, ושנוציא אותם מידו ביובל שנאמר (שם) ויצא ביובל הוא ובניו עמו, ופירש (שם), טעם כל זה כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם אשר הוצאתי אותם מארץ מצרים, כן הוזהרנו בנחלת הארץ, אחרי צוותו חזרת הקרקעות ביובל שצוה על הלוקח להחזירם, צוה עוד על המוכר שיזהר שלא תמכר הארץ לצמיתות והוא למי שיחזיק בה ולא ינהוג בה דין יובל עמנו הם הגוים, אבל נשמר שתהיה מכירתנו בה שתחזור אלינו על כל פנים ולא נניח אותה בידם לעולם, ונתן בה טעם כטעם הנזכר בגופות זה שנתן טעם לארץ לפי שהארץ שלו יתעלה ויתברך, ואנחנו כולנו גרים ותושבים עמו ולא יחפוץ להושיב בה אחרים זולתינו רק בידינו תשאר ואלינו תחזור".
מסוגיית הירושלמי שמביא הרמב"ן מתבאר כי ישנה מחלוקת בין ר"מ לר"ש האם קניינו של נכרי מפקיע ממעשר, כאשר לר' מאיר הדבר נלמד מקנין נכרי בישראל לעבדות שאין בו קנין הגוף, וה"ה למעשרות מתוך שרק בעל קנין הגוף בקרקע יכול להפקיעה ממעשרות. לגבי מח' האמוראים בבבלי גיטין*, לדעת שניהם קניינו של נכרי אינו שלם, או מפני שאינו קנין הגוף אלא קנין פירות בלבד (ואינו יכול להפקיעה ממעשר). או מפני שהוא קנין לזמן ואסור לחפור בה בורות שיחין ומערות.
ולפי דברי הרמב"ם בהלכות מכירה [פכ"ג ה"ו] עולה שאין המכירה לזמן גורמת את איסור חפירת הבורות, אלא שיש כאן שתי הגבלות מקבילות. שהרי הרמב"ם כתב: "ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב ובין המקנה אותה לפירותיה, שהקונה לפירות אינו יכול לשנות צורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס, אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קניין עולם לעולם". עולה מדבריו שמצד הקנין לזמן היה ראוי שיעשה בה הנכרי כבשלו לגמרי, אלא שהתורה הגבילה את קניינו. ואולי שני האמוראים מסכימים שקנין נכרי בא"י הוא רק קנין פירות. אלא שלאחד קנין הפירות שלו אינו מפקיע מחיוב מעשר אבל מתיר לו לחפור בה בורות שיחין ומערות, ולשני מפקיע ממעשר אבל אסור לו לחפור בה בורות שיחין ומערות.
אמנם הרשב"א [גיטין מ"ז ע"א] כתב: "אבל יש קנין לגוי בא"י לחפור בה שיחין ומערות כלומר שאינה כקנין פירות לבד שאינו יכול לחפור בה בורות שיחין ומערות, ואף הלוקח שדה בזמן שהיובל נוהג אינו יכול לקלקלה ולחפור בה, אלא כקנין הגוף דמי ויכול לחפור בה". משמע שלדעת רבה שמותר לו לחפור בה בורות שיחין ומערות יש לו קנין הגוף. ולדעת ר"א שאסור לחפור אין לו קנין הגוף. וכן הסביר החזו"א [שביעית סי' א' ס"ק א'] ברשב"א*. ולפי"ז עולה שלרבה שהלכה כמותו (עי' רמב"ם הל' תרומות פ"א ה"י וכס"מ) ואין לנכרי קנין בא"י להפקיע ממעשר, יש לו קנין הגוף שהרי מותר בחפירת בורות וכו'.
ונראה שאף לפי הרשב"א שלנכרי יש קנין הגוף בקרקע בא"י, בכ"ז הקנין הוא קנין פרטי אבל הקנין הלאומי של העם קבוע וקיים לעד. וכ"נ להסביר בסמ"ג אשר טוען שכיבוש נכרים בא"י מקנה להם את הארץ בקנין הגוף וע"כ קרקע נגזלת מיד ישראל. בהל' תרו"מ [סי' קל"ד] כתב הסמ"ג: "וזוהי תקנה גדולה לדרים בא"י בזמן הזה ליקח מתבואת הגוי אחר שנגמר (ובכך יפטר מתרו"מ). ואין להחמיר ולומר שגוים גוזלי קרקע הם וקרקע אינה נגזלת שהרי קנאום בכיבוש. ואע"ג דחיישינן בפ' לולב הגזול בעניין הושענא יש לחלק שהיו ישראל מרובים והיו להם קרקעות והיו גוזלין ומאנסין מהם וגם היו הגוים יותר אנסים ממה שהם עכשיו" (הו"ד בשעה"מ הל' סוכה ובברכ"י בסי' תרמ"ט, ותמה שנשמט מעיני הפוסקים).
מחלוקת הראשונים בהסברת הסוגיות עולה אף מסוגיא אחרת ומדברי האחרונים בה.
בר"ה [י"ג ע"א] נאמר: "דבעו מיניה חברייא מרב כהנא: עומר שהקריבו ישראל בכניסתן לארץ מהיכן הקריבוהו? אם תאמר דעייל ביד נכרי — קצירכם אמר רחמנא, ולא קציר נכרי". ותוספות כתב בד"ה "ולא קציר נכרי" — "ואף על גב דירושה היא להם מאבותיהם כדאיתא בע"ז פרק רבי ישמעאל (דף נ"ג:) דאמר רחמנא ואשריהם תשרפון באש מכדי ירושה היא להם מאבותיהם ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו? מ"מ יש לו במה שזרע, ומ"מ (דייק) התם שפיר משום אשרות שמדורות הראשונים". (לפי הרמב"ן [בסה"מ שהובא לעיל] ניתן להסביר שיש לנכרי קניין פירות וכך יכולים להתבאר* דברי תוס').
יש מן האחרונים שהסבירו את דברי תוס' בצורה שונה. באבני נזר [או"ח סי' מ"ד ד"ה ג'] כתב: "לא קשיא שהרי עדיין של גוים לזרוע עד שעת כיבוש". משמע שהיה להם קנין עד שנכנסו ישראל לארץ. ובשו"ת ישועות מלכו [יו"ד סי' ס"ז] כתב: "ובס' טורי אבן הקשה על דבריהם (תוס' הנ"ל) ולא קשה כלל, כי בהדיא מבואר בנ"י פ' יש נוחלין כי אם מהיות שארץ ישראל מוחזקת מ"מ הי' להם קנין פירות עד שנכבשה א"י לפני ישראל". כלומר: רק קנין פירות ורק עד שנכנסו ישראל לארץ ישראל ואח"כ לא פירש. ובפרשת דרכים [דרוש ט'] כתב המל"מ שא"י ברשות ישראל אף לפני שנכנסו לארץ.
ובשו"ת באר יצחק [יו"ד סי' ל'] כתב: "ולולא דברי התוס' הייתי אומר דלכן אמרו בר"ה דקצירכם ולא קציר נכרי, דאף דהארץ ניתנה לאבותינו עכ"ז כיון דאומן קונה בשבח כלי א"כ יש לנכרי חלק בגוף התבואה במה שטרחו לזרוע ולתקן הזרעים, ואף בזרעו תבואה הבאה מן השדות שנתנו לאברהם מגדולי גדולין מדורי דורות". ומשמע שאלו זכויותיו במה שגדל בשדהו אף לאחר שנכנסו ישראל לא"י.
והברכ"י [או"ח סי' תרמ"ט ס"ק ב'] כתב שמהר"י זאבי בדרשותיו [פר' קרח] הסיק עפ"י הרמב"ם שסוגיות חלוקות הן בין ר"ה לע"ז וע"כ אין לנכרי בא"י אף במה שזרע.
מתבאר שלכל הפוסקים המובאים לעיל, קנין נכרי בא"י לאחר שכבשו ישראל את א"י מימות יב"נ, אף שהוא נובע מחמת כיבוש נכרים בא"י, הוא מצומצם. או קנין פירות בלא גוף, או קנין לזמן (כדעת אחד התנאים בירו') או שיש לו כאומן עפ"י מה שהוציא.
אמנם הגרצ"פ פרנק בסיום תשובתו באו"ח [סי' ע"ד] צידד לדעה אחת שקנין כיבוש של נכרי בישראל הוא קנין הגוף. וכתב: "ובהעיפי עיני שנית על דברי, דהא דלא נהג שביעית בנכסי רטושין של הכנענים דהוא משום דהכנענים זכו בשדות הללו בכיבוש מלחמה ובשל נכרי אין שביעית, אמרתי דיש לשדות בזה נרגא בהקדם מש"כ בספר דבר אברהם (ח"א סימן י"א) דקנין כיבוש הוא רק קנין לזמן הכיבוש וכשפקע הכיבוש נפקע ממילא רשות הכובש אפילו בלא שום קנין ממנו, והוא מוכיח זה מתוך דברי הרשב"א (גיטין דף ס"ח). והרי הר"ן בנדרים (דף כ"ט ע"ב) נקט לכללא דקנין לזמן אינו אלא קנין פירות, וז"ל שם (בד"ה אמר לו), דכל קנין שאינו עולמי קנין פירות בלחוד מיקרי כדמוכח סו"פ השולח (גיטין מו ע"ב) גבי מוכר שדה לחבירו בזמן שהיובל נוהג, עכ"ל. ואם איתא דכיבוש מלחמה אינו אלא קנין לזמן והכובשים לא קנו אלא קנין פירות לחוד, א"כ אמאי לא נהגו דיני שביעית ברכוש הנטוש ע"י הכנענים, ומנ"ל דקנין פירות מפקיע דין שביעית במקום שגוף הקרקע עומד ברשות ישראל, ויהיה מכאן סיוע למה שחידש הקצה"ח (סימן רמ"א ס"ק ד') דמשכח"ל קנין לזמן ומ"מ לשעה יש לו קנין הגוף, ומביא שכן הוא שיטת ר' אביגדור כהן צדק (בתשובות הרא"ש כלל ל"ה סימן ב') שכתב שם: אותה ששנינו אין אדם יוצא יד"ח ביו"ט ראשון בלולבו של חבירו אע"ג דיהיב ליה בפירוש הנאת שימושו דהיינו נטילתו לצאת בו לא נפיק ביה עד דמקניה ליה קניין הגוף לשעה לכל הפחות, התם היינו טעמא דכתיב לכם משלכם דקנין הגוף משמע ולא סגי בהנאת שימוש לחוד, עכ"ל. ומבואר דיש קנין הגוף לשעה, וא"כ יתכן דקנין כיבוש מלחמה הוא קנין זמני אבל מ"מ קנין הגוף הוא בשעתו ושפיר מפקיע מדין שביעית".
וכבר הערנו לעיל, שדברי הדבר אברהם, עליהם מתבססים הגרצ"פ פרנק אינם מובנים במציאות הכיבושים שעברו על א"י. ועל התבססותו על דברי הר"ן שכל קנין לזמן הוא קנין פירות, יש להעיר כי מדברי הרמב"ם בהל' מכירה שהובא לעיל אין נראה כן, שהרי כתב שהקונה עושה בה כבתוך שלו וחופר בה בורות שיחין ומערות. ולעצם טענת הגרצ"פ פרנק על קנין גוף של נכרי בא"י, עפ"י דברי הרשב"א והסמ"ג שהבאנו נראה שאע"פ שלנכרי קנין גוף בקרקע בא"י בכ"ז זהו אך קנין פרטי, אבל גוף א"י כקניינו של עם ישראל לא נעקר, וע"כ הקניין הלאומי אינו משתנה.
ח. תפיסה בטחונית, גדרה
מדברי הפוסקים שהובאו לעיל נראה, שאם באים יחידים מישראל ונוטלים בכח מיד נכרים במה שהחזיקו בא"י מכח שלטון אחר בהסכמת מדינת ישראל, הוא גזל וא"כ פסול לסיכוך ולמצות ארבעה מינים (עי' מג"א סי' תרל"ז ס"ק ג' וה'). ואין זה משנה אם הגזל הוא של בעלות הגוף או בעלותם לפירות או אפילו לפי מה שהשקיעו בגידול וכדברי תוס' בר"ה שיש להם במה שזרעו. אבל מה שנלקח מנכרים בכיבוש מלחמה של ישראל מנכרי, וכש"כ בא"י, מופקע מידם ואין חיוב השבה לא כלפי שלטון אחר ולא כלפי היחידים. וכשר לצאת בו י"ח. וכן מבואר במגן אברהם [סי' תרמ"ט ס"ק ה']: "ומי שגזל על ידי כיבוש מלחמ' קניה כדאי' בגיטין דף ל"ח".
והשאלה היא מהו גדר התפיסה לצורך בטחוני.
ונראה שאף תפיסה זו היא ככיבוש מלחמה, שהרי מרגע התפיסה דינא דמלכותא דינא, והיינו דינא דמדינת ישראל באזורים אלו. (ותפיסה זו משיבה לעם ישראל את חלקי ארצו שגזלו ממנו).
וכ"פ הגרצ"פ פרנק [הר צבי ח"ב סי' ע"ד] לגבי מרור מהכפר דיר יאסין שננטש במלחמת השחרור. והוסיף בתוך דבריו: "מה שכתב כת"ר בענין נכסים הנטושים ע"י הערבים מזמן מלחמת השחרור שהשאירו אחריהם במנוסתם שדות זרועות תבואות, כרמים ופרדסים שרכוש זה אינו כהפקר אלא עומד ברשות בעליהם הערבים שהרי יש עונש ממשלתי לכל הפושט יד ברכוש האויב וכו', המציאות מכחישה אותו שהרי הקרקעות שהיה להם בעלים ערבים נכבשו ע"י הממשלה והזיתים והענבים וכן שאר הפירות נמכרים ליהודים שעושים מהם יין ושמן, ומרגע שהיהודים מקבלים את הפירות לרשותם אין רשות ביד מי שהוא ליגע בהם וכל אשר יטול מהם בלא רשות בעליהם היהודים יענש ויהא נידון כגנב וכגזלן, והיהודים איפוא הם בעלים הגמורים על הפירות בין עפ"י התורה ובין במשפט הגויים".
וחזר ושנה הגרצ"פ פרנק ביו"ד [סי' ק"ט] ולא חש למחשבת הממשלה להשיב רכוש ליד נכרים. ז"ל: "ולדידי מה שהממשלה מצביעה עליהם שהם רכוש האויב, רישום זה אינו משמש כלום להתיש כחו של כיבוש מלחמה שהוא קנין גמור ע"פ התורה, ומעשה מוציא מידי דבור, ועובדא היא שכל יחיד ויחיד שתפס מהכלים לתשמישו נתכוין שיהא שלו לגמרי, לחלוטין וגם הממשלה בעצמה מה שנטלה להשתמש בהם, מחשבתם ניכרת שדעתם להשתמש בהכלים עד שיכלו לגמרי ושם זה שיש על הכלים שהם רכוש האויב אינו משנה את הדין, שבאמת כבר נעשו רכוש יהודי ויש לחייבם בטבילה".
וא"כ לדידנו כיון שהשטח נלקח מידם בצורה קבועה, ונבנו בו בתים, אף שיש המעוניינים לתתו לאויבינו — מעשה מוציא מידי מחשבה, וע"כ העצים שייכים לישראל, לישוב לו צורף שטח זה בקנין מלא גוף ופירות, ומותר לישוב ליטול משם עצים לסיכוך ולולב למצוה וליתנם לאנשים פרטיים מתוך הישוב.
ואפילו יצוייר שהשטח יינתן לנכרים בשנית, והממשלה תהפוך החלטותיה (אף שהדבר אסור, כמבואר לעיל), כעת השדה ברשות עם ישראל ובשליטתו, וע"כ אין צריך להשיב מאומה לנכרי, בעליה לשעבר. ואף לשיטת הדבר אברהם שכיבוש מלחמה הוא כיבוש לזמן, אפילו יחזרו הדקלים לבעליהם הקודמים, כרגע הוי כיבוש מלחמה ומותר ואי"צ בשום השבת ממון.
מסקנה
מעיון זה עולה ששדות והמחובר להם אשר גדל בקרקע של נכרי, וניטל ממנו ע"י מדינת ישראל בתפיסה בטחונית, הרכוש עבר ליד ישראל במלוא הבעלות של גוף ופירות. אם השטח הנתפס צורף לישוב הוא בבעלות הישוב אליו צורף, וניתן ליטול משם לקיום מצוות הזוקקות בעלות ישראל מלאה של גוף ופירות.