הגהות רבי עקיבא איגר/אורח חיים/סימן תרמט

סימן תרמט

[מג"א סק"ג] ואפ"ה לאחרים לא הוי מצוה הבאה בעבירה. תמוה לי כיון דהתם ייאוש קונה אתי לידו בהיתר מש"ה לא הוי מהבב"ע. אף דרש"י ס"ל דבעשה קנין קודם המצוה מקרי ג"כ מהב"ע. היינו להגזלן עצמו. אבל לאחר י"ל דהוי חילוק כיון בהיתר בא לו לא הוי מה"ב. וחשבתי לומר דכוונת המג"א. דס"ל מ"ש רש"י א"נ ייאוש קני הוי לי' מהב"ע אין פירושו די"ל דר"ה ס"ל דיאוש קני ומ"מ הצריך שהנכרי יקצצו משום מהב"ע. דא"כ אמאי נקיט וש"ר בידך. הא הקנין נגמר ביד הנכרי מדין ייאוש א"ו דר"ה ס"ל דייאוש ל"ק. אלא דרש"י הסביר דא"נ דהיה הדין ייאוש קונה. מ"מ הוי מהצורך דלגזזו נכרי משום מהב"ע. ולפי"ז יקשה דהא ר"ה ע"כ דל"ס מהב"ע דהא אף בגזזו נכרי. כיון דס' דייאוש לא קני. והאונכרי קני מדין ייאוש וש"ר. א"כ בא לידם באיסור. והו"ל מהב"ע אע"כ דלאחר אף שבא לידו לא הוי מהב"ע. א"כ הו"ה קודם ייאוש.

אמנם נראה דא"א לפרש כן. דהא לרש"י קשה דמאי פרכי' ולקני' בש"מ הא מ"מ הוי מצוה הבאה בעבירה ובמוהרש"א תירץ כיון דכבר נקנה בייאוש כי עשה אחר כך קנין דשינוי מעשה לא הוי מהב"ע. א"כ מוכח דס"ל לרב הונא ייאוש קני. וע"כ מה דנקיט ושינוי רשות בידייכו באמת לאו דוקא. ואף דרש"י כ' דרך א' דס' ר"ה ייאוש לא קני. היינו דלצד זה ס' ר"ה דלא אמרי' מהב"ע ולאידך צד דר"ה סבר ייאוש קני. ס' ר"ה מהב"ע וא"כ מוכח בהיפוך דדעת רש"י דגם לאחרים הוי מהב"ע דאל"כ ישאר קושי' המהרש"א במקומו. דמאי פרכי' ולקנייהו בש"מ דלמא ס' ר"ה ייאוש לא קני והוי מהב"ע אע"כ דגם לאחר היכי דבאיסור בא לידו הוי מהב"ע וא"כ פרכת הש"ס דבממנ"פ אם ס' ר"ה דייאוש לא קני. א"כ ליד האונכרי באו באיסור. מוכח דלא ס"ל מהב"ע ואי ס' ייאוש קני כשעושה אחר כך קנין דש"מ לא הוי מהב"ע כתירוצו דמהרש"ל. ולכאורה עדיין קשה דמאי פרכי'. כי גזזו אונכרי ליהוו ייאוש בידן. דלמא ס' ר"ה ייאוש לא קני וגם י"ל מהב"ע מש"ה דלגזזו נכרי ויהיה ש"ר ביד האונכרי ויהיה בהיתר בא ביד הלוקחים ולא הוי מהב"ע אבל אם יגזזו האונכרי ויהיה הש"ר ביד הלוקחים. כיון דבאיסורא בא לידם הוי מהב"ע. וצ"ל דגם להס"ד גם האונכרי גופא יהיו יוצאים בזה אלא דפרכי' דמ"מ דאותן שימכרו יגזזו אינהו ומוכח דלא ס"ל מהב"ע. ממה דהאונכרי ג"כ יוצאים בזה. ולכאורה נרא' דהתוספת נסתפקו בזה אם לאחר מקרי מהב"ע ממ"ש גטין נ"ה ד"ה מאי ומיהו אם היה קנוי לו מקודם וכו'. ופריך ולקנינהו בשינוי השם וכו'. ודוחק לומר דס' כרי"צ וכו' ולכאורה תמוה אמאי נקטו ההוכחה מהמקשן ולא מדר"ה עצמו דמאי מהני דגזזי עכו"ם. מ"מ לא הוי מהב"ע גם מ"ש ודוחק לומר דס' כרי"צ איך שייך דפריך משום דס' כרי"צ דמנ"ל למיפרך דלמא לא ס"ל לר"ה כרי"צ ולזה היה נראה דלא רצו להוכיח מדר"ה די"ל דלאחר ליכא משום מהב"ע ולזה נקטו ההוכחה מפרכת הש"ס לקנינהו בשינוי השם וע"ז כ' דדוחק לומר היינו די"ל דלאחר הוי ג"כ מהב"ע ומוכח מדר"ה דס' כרי"צ דהא משמע דס' דייאוש לא קני מדנקט דש"ר בידייכו וכנ"ל מש"ה פרכי' שפיר ולקנינהו בשינוי השם. אמנם נ"ל דליתא דא"כ מה הקשו בפשיטות. דל"צ קרא ללולב ואתרוג לגזול דתיפוק ליה דהוי מצהב"ע דהא י"ל דהגזלן נתן לאחר דליכא משום מצהב"ע אלא וודאי דפשיטא להו דלאחר הוי ג"כ מהב"ע. ולזה נראה דכוונתם בגיטין דנסתפקו דאחר אף אם ייאוש לא קני. מ"מ כיון דע"י ייאוש נפיק קצת מרשות בעלים כמ"ש תוס' בב"ק דף קי"א ד"ה גזל אבל בבא לידו קודם ייאוש דלא יצא עדיין מרשות בעלים הוא הגזלן ממש ויש בו משום מצהב"ע ואף דעדיין י"ל דצריך קרא דגזלן לאחר ייאוש מסרו לאחר בדרך שאלה דמה"ב ליכא ומ"מ פסול דלכם ממעט גזולה. בזה י"ל דקושית תוס' עכ"פ למ"ד ייאוש קנה למ"ל קרא גם י"ל דאחר ייאוש ג"כ אם לא קני הוי לאחר מהב"ע כיון דבא לידו באיסור. אלא דנסתפקו במה דנחלקו הפוסקים דייאוש ושינוי רשות אם במה דמשנה רשות קונה הגנב והוא קונה ומקנה לא הוי מהב"ע כיון דהראשון קנהו או דרק השני קנה והוי מהב"ע ודו"ק והנה מ"ש בכוונת המהרש"א דפרכת הש"ס דרך ממנ"פ עדיין יש להקשות דלמא ר"ה ס"ל יאוש ל"ק וגם ס"ל דין מהב"ע אלא דאצל הנכרי הוי ייאוש ושינוי רשות אצל האונכרי וכשיאגדנו אחר כך הוי קנין אחר קנין דייאוש וש"ר מש"ה לא הוי מהב"ע ויש ליישב:

[סעיף ב'] וכן שאול ביום ראשון. קנה אתרוג למצוה י"ל דא"י המוכר לחזור בו דבמקום מצוה מעות קונות ע' בחהו"מ סי' קצ"ט בהג"ה ובמה שכתבתי שם על הגליון:

[שם בהג"ה] והמודר הנאה מלולבו של חבירו. ע' במחנה אפרים בהלכה זכייה מהפקר סי' ד':

[סעיף ה'] מפני מומין שביארנו או מפני גזל וגניבה. היינו פסולי הדר וחסר וזהו כשטת הרמב"ן רפ"ק דהא דאמרי' דהדר פסול ביום ב' היינו במקדש אבל לא בגבולין דהוי רק דרבנן עיי"ש ומ"ש בהג"ה דאם היה יבש ומנומר פסול וכן מ"ש בהג"ה דחזזית פסול כל שבעה היינו שטה אחרת דהוא שטת הרא"ש דהדר פסול ביום ב' דרבנן והו"ל להרמ"א לכתוב וי"א שו"ת פ"י סי' ג':

[שם] פסולי ראשון נוטלים בשני. לכאורה זהו רק בלית ליה אתרוג הכשר בראשון וק' לי דהא בשעת הדחק גם בראשון נוטל ואינו מברך כמ"ש הש"ע בס"ו אח"כ מצאתי דהקשה כן בשו"ת פ"י פ"ג סי' ג' ונדחק ליישב עיי"ש:

[מג"א סק"כ] משא"כ גבי לולב. ק' לי דתוס' כתבו זה לחלק בין פסולו דיבש דפסלו חז"ל כל ז' בגבולים ובין שאול דכשר בשני דיבש דפסולו בגופו החמירו בשני אבל המחבר דכ' תחלה כל אלו שאמרנו מפני טעמים שבארנו והיינו דקאי על הדינים שבסי' תרמ"ח יבש וחסר. וכיון דיבש דחסר כל גופו כשר בב' הכא אמאי פסול וצ"ע:

[שם] ואינו מוכרח די"ל דוקא. לענ"ד מוכח כן מסוגי' במה דאמרינן דכ"ע היתר אכילה בעי' דלשיטת תוס' לא דמוכח כן דהא תרומה טמאה פסול משום דכתותי מכתת שיעורי' אלא משום דאין נ"מ לדינא דלא משכחת מידי שיהא לו דין ממון ולא היתר אכילה עיי"ש והא משכחת בבלע איסור אע"כ כיון דאין איסור מחמת עצמו אינו פסול: