בנין ציון/קנח
מירושלם עיה"ק תוב"ב – י"ב מנחם תרט"ז לפ"ק.
שאלה – משרתת יהודית היתה נשואה לבעל ומת בלא בנים והיו אומרים שלא הי' לו גבורת אנשים ונתאלמנה בתולה מן הנישואין ונכנסה בבית גביר א' להיות משרתת לבנותיו ואחותה נשואה לאופה באותה עיר והוא רע מעללים ויעש לו דרך ומבוא לבית הגביר ויהי מצחק עם גיסתו המשרתת ומדבר נבלות עמה תמיד וכן הולכת המשרתת לבית אחותה תמיד וגם יקרה שתשב שם חדש ימים ולעין כל משכיל האופה נואף עם המשרתת ונתעברה הארורה ואחר ששה חדשים עשתה עצמה חולה בבית הגביר וישלח אחר הרופאים ויבינו מגפתה כי הרתה ונתוודע להאופה ויתיעץ בערמה לקחת אותה לביתו ולהשליך תזנותיו על הגביר וילמדה לאמר לכל עם ועדה הגביר שכב עמי בעל כרחי שלא בטובתי באותה לילה ובאותו מקום באותות שקרים וסימנים מזוייפים גם לפי דברי' שהגידה שהוא ששה חדשים להריונה והנה נמצא שכל חדש עבורה היתה בבית האופה הנואף לא בבית הגביר אבל מצח אשה זונה העיזה פני' בפני כל לאמר הגביר שכב עמי בעל כרחי שלא ברצוני כלל ותהום העיר ורצו לעשות משפט להגביר ולקנסו בסך גדול גם אמרו שע"פ הדין חייב לישאנה תחת אשר ענה וגם חייב לזון את הולד ויחר מאוד להגביר ויבא לביה"כ בעת קה"ת ותפס בשתי ידיו את הס"ת ואמר בזה"ל: רבותי יצא עלי שם רע ששכבתי עם פלונית אני נשבע שבועה חמורה בזה הס"ת שזה שקר וכזב ומעולם לא עלתה על דעתי כלל ואני מבקש מכם רבותי אם תדינוני ע"פ התורה תדינוני לא אסור ממנה ימין ושמאל. ויענו אותו אין אנו יודעים דין תורה רק נשפוט אותך כפי דעתנו והוסיפו לביישו ברבים תוך ביה"כ גם הביאו את הזונה ואופה ויעיזו בפניו ויאמינו להזונה בלא עד ובלא ראי' ואדרבא האומדנא דמוכח לכל שהאופה גיסה הוא הנואף והגביר צועק אני רוצה דין תוה"ק ויתחזק נגדם להוציא משפטו ע"פ התורה ע"כ לשון השאלה.
תשובה – הנה זה פשוט דהדין עם הגביר ושאין רשות ביד אדם לקנסו וכל שכן לבזותו אחרי שאין עדים ואין ראי' על האשמה שנעמסה עליו ואחרי שרוצה לציית דין בפני ב"ד ע"פ דין התורה ואפילו הי' האומדנא שחטא אין דנין ע"פ אומדנא כי אם ע"פ עדים כדמוכח בכמה דוכתי' והיא אינה נאמנת עליו כמבואר בשו"ת הריב"ש סי' מ"א ובשו"ת מהרי"ק סי' קפ"ט וכן פסק הרמ"א אהע"ז סי' כ"ב וכל המחרף והמבייש את הגביר על דברי' חטאו גדול ועתיד ליתן את הדין גם זה פשוט שאין רשות לשום אדם לתובעו להגביר לדין כי אם המשרתת הנבעלת דלכל שאר אדם יכול לומר לאו בעל דברים דידי את אם לא שנתמנה מהמשרתת למורשה בעבורה ע"פ התנאים המבוארים בח"מ (סי' קכ"ב ס' ד') וכיון דמדברי השאלה אינו יוצא שהיא תובעת אותו אין לשפוט בזה עד שנשמע מה תובעת ותבקש ממנו אמנם לעמוד על הדבר איך אפשר שיפול דבר הדין נחקור – להלכה ולא למעשה – שאפשר שתתבע ממנו ג' תביעות. דהיינו: – א – צער בשת ופגם וקנס, – ב – שישא אותה לאשה, – ג – שיספיק את הילד אשר ילדה, ועל זה אשיב.
א – זה ודאי שאפילו נבעלה מהגביר רק לא כדברי' שלא ברצונה כי אם ברצונה אין לה עליו שום תביעה מקנס ופגם וצער ובושת דבמפותה פטור מכל דמחלה כמבואר בגמרא ופוסקים ולפ"ז אף שטוענת שנאנסה לכאורה אינה נאמנת ע"פ מה שכתב הרמב"ם ה' נערה בתולה (פ' א') כל הנבעלת בעיר היא בחזקת מפותה ע"ש וכן פסק הטור אהע"ז (סי' קע"ז) אמנם בזה יש פלוגתא בין הפוסקים דהמשנה למלך (שם) הביא בשם מהרח"ש דטוענת בעיר טענת אנוסה אינה נאמנת כלל אפילו להשביעו אבל המ"ל חולק עליו ומביא ראי' דמכ"מ משביעין אותו על טענותי' וגם בשו"ת חכם צבי (סי' קמ"ו) האריך בזה ומסיק שגם בעיר יש לה טענת אנוסה לענין שחייב להשבע ע"ש ולכן מצד זה יהי' הגביר חייב שבועה אבל מטעם אחר יש לדין לפוטרו אפילו משבועה שהרי פסק הרמב"ם שם (פ' ב') כל בת שיש לה קנס יש לה בושת ופגם ואם היא אנוסה יש לה צער וכל בת שאין לה קנס אין לה בושת ופגם וכו' ע"ש וא"כ בנדון זה שהנבעלת כבר היתה נשואה לבעל ואלמנה מן הנשואין אין לה טענת קנס כמו שכתב הרמב"ם שם דמגורשת מן הנישואין אין לה קנס וא"כ פשיטא דה"ה אלמנה מן הנישואין שהרי מה דמגורשת אין לה קנס אתיא ממה דתנן כתובות (דף י') בתולה אלמנה גרושה וחלוצה מן הנשואין כתובתן מנה ואין להן טענת בתולים כמש"כ הכס"מ שם טעם הרמב"ם והרי שם הושו' דין אלמכה לדין גרושה וגם מסברא אין חילוק ומה דנקט הרמב"ם מגורשת אפשר דקמ"ל אפילו יטעון המגרש לא בעלתי' מכ"מ אינה נאמנת אפילו לחייבו שבועה על הקנס דנשואה בחזקת בעולה היא וכיון דאין לה קנס ה"ה דגם צער בושת ופגם אין לה ע"פ דברי הרמב"ם הנ"ל והנה אמת שהטור אהע"ז (סי' קע"ז) כתב על הרמב"ם ואיני מבין דבריו דמה תלוי צער בשת ופגם בקנס דאע"פ שאין להן קנס למה לא יהיו להן שאר הדברים וגם הב"י כתב גם בעיני יפלא וצ"ע ע"ש עם כל זה אחר שלא חלקו בפי' להלכה על הרמב"ם אין לזוז מפסקו ובפרט שלא להוציא ממון מהמוחזק אמנם הבית שמואל (שם) כתב שמשמע מהרמב"ם דדוקא קנס אין לבעולה אבל בשת יש גם לבעולה והוציא כן ממה כתב הרמב"ם ה' נ"ב (פ' ב') באו עלי' שנים א' כדרכה והשני שלא כדרכה חייב השני בבשת אע"ג דכבר היא בעולה מראשון ע"ש אכן לפ"ז לכאורה דברי הרמב"ם סותרים זה את זה שהרי כתב שם (פרק ד' הלכה ט') עשרה בנות שאין להם קנס ובתוכן גם אותן שנפטר מטעם שהן בעולות כגון מגורשת והגיורת והשבוי' והמשוחררת ואעפ"כ כתב שם (פרק ד' ה' י') דכמו שנפטר מקנס נפטר ג"כ מבשת ופגם א"כ משמע דבעולה אין לה בשת ויש ליישב ע"פ מש"כ הרמב"ם שם (פרק ב' ה' ח') אבל אין בשת ופגם של בת שלא נבעלה כלל כבשת ופגם של זו שנבעלה שלא כדרכה עכ"ל וכמו כן י"ל דמה שכתב דמגורשת אין לה בשת היינו בשת של בתולה אין לה אבל מכ"מ קצת בשת יש גם לבעולה שנאנסה שהרי נתביישה עי"ז וזה חייב לשלם לה. היוצא מזה בנדון שלפנינו ע"פ טענתו פטור מכלום אבל ע"פ טענתה שנאנסה יהי' חייב לשלם לה בשת של בעילה וכיון שהוא כופר חייב לשבע שבועת היסת.
ב – שישא אותה לאשה בזה ודאי אין לה טענה עליו שאפילו הוא כדברי' שאנוסה היא הרי מצות לו תהי' לאשה היא בלבד באונס את הבתולה שהיא נערה וכן נפסק גם בש"ע אהע"ז (סי' קע"ז) אבל לא באלמנה מן הנישואין ולא עוד אלא אפילו היתה נערה בתולה שטענה כן מכ"מ כיון שהוא כופר נאמן בלא שבועה שאין משביעין רק על תביעת ממון אבל לא על האיסור ואפילו נימא דגם תביעת ממון תלי בזה שהרי אם יצטרך לישא אותה צריך ליתן לה שאר וכסות מכ"מ כיון דעיקר התביעה היא על קיום המצו' שישאנה אף שתלי בה גם תביעת ממון מכ"מ אין משביעין על זה כמבואר בח"מ (סי' פ"ז סעיף כ"ה) דאם עיקר התביעה משום איסור אף שנ"מ גם לענין ממון מכ"מ אין משביעין ולכן גם בנדון זה אין משביעין לנתבע.
ג – אמנם לענין התביעה שיפרנס את הולד אם נאמן בלא שבועה בזה יש לדון ולחקור דהריב"ש (סי' מ"א) כתב דאם תובעת אותו שיפרנס הולד והוא מכחיש נאמן אפילו בלא שבועה דהתורה האמינתו לאב לומר זה בני וזה אינו בני כדילפינן מיכיר יכירנו לאחרים ועוד דאפילו ודאי בא עלי' מכ"מ אמרינן שמא זנתה גם עם אחרים ונתעברה מאחד מהם ע"ש אמנם דברי הריב"ש אילו הביא הבית שמואל (סי' ד' ס"ק מ"א וסי' כ"ב ס"ק ה') אבל לא ראיתי לב"י וש"ע ורמ"א שהעתיקו דבריו כי מה שהביא הרמ"א סי' כ"ב ס"ב הוא שו"ת הריב"ש (סי' רס"ה) ששם מדבר שהיא אינה נאמנת עליו לביישו או לקנסו וכן איירי המהרי"ק שרש קפ"ט שהביא שם אבל פסק זה שנאמן בלא שבועה על תביעת פרנסת הולד שהביא הריב"ש סי' מ"א ומ"ב זה לא העתיק וביותר יש לתמו' שהרמ"א בח"מ (סי' פ"ז סכ"ה) העתיק מה שכתב הריב"ש בשו"ת הנ"ל שאם תובעת אותה שנדר לה דבר באתננה והוא כופר חייב לישבע ע"ש ועיקר הדין של אותה שו"ת שא"צ לישבע על טענתה אודות הולד לא העתיק ולא ראיתי לשום א' מן הפוסקים שפסק כן חוץ מהבית שמואל והבי"ה אלא השו"ת ר"י מינץ (סי' ה') שכתב סוף התשובה שם אע"ג דנאמנת לומר מפלוני נתעברתי ה"מ להכשיר הולד אבל להוציא ממנו שכרה או פרנסת הולד אינה נאמנת כיון דאיכא למימר כשם שזינתה עם זה כך זינתה מאחר עכ"ל ואע"פ שהוא לא הזכיר שהוא פטור משבועה מכ"מ ע"פ טעמו משמע שדעתו כן אכן כבר העיד השו"ת שב יעקב (ח"ב סי' ג') שבכמה קהלות פסקו שבועה על הנחשד אם תבעו אותו לזון את הולד רק שכתב שנפלא בעיניו מה מקום לשבועה זו נגד פסק הריב"ש ע"ש וגם פה בב"ד שלנו נפסק כן כמה פעמים ואחרי שגדולי אנשי השם ובעלי הוראה ישבו על כסא הוראה פה ומכללם הגאון כנסת יחזקאל ובעל התומים מסתמא ע"פ פסקם נהגו כן גם אמרו לי הדיינים דקהלתנו נ"י שטרם באתי לפה כתבו להגאון בעל חתם סופר זצ"ל על זה והסכים גם הוא לחייב הנתבע שבועה למיגדר מלתא. ועכ"ז הי' קשה בעיני לפסוק נגד הריב"ש עד שמצאתי מקור הפסק הזה בשו"ת תשב"ץ חלק ב' סי' י"ט שכתב שם נגד הריב"ש שאין לפטור הנתבע מן השבועה וכתב שם אמת הוא שהרב (הוא הריב"ש) ז"ל השיב כן בהיותו במלייאנה ובספרו הדברים האלה תמהתי על הוראתו ונשאתי ונתתי עמו בזה וכו' ע"ש שהאריך לבאר טעם הוראתו ותוכן דבריו דסברא כשם שזינתה ע"ז כך זינתה עם אחר לא נאמר רק לרב ביבמות ס"פ אלמנה לכה"ג אבל לא לשמואל דפסקינן כוותי' ואפילו לרב ג"כ רק ללישנא קמא ורק בבא על ארוסתו בבית חמיו לענין חשש ממזרת אבל לא באונס או מפתה אשה והביא ראי' ממה דאמרינן שם דכהן האונס ומפתה בת ישראל הולד מאכילה בתרומה ולא אמרינן שמא זינתה עם אחר אף שתרומה היא איסור מיתה לזרה ועל סברת הריב"ש שהתורה האמינתו לאב השיב דודאי הוא נאמן לומר שאינו בנו אבל רק לענין יוחסין ולא לענין תביעת ממון שיש לה עליו והוא כופר וסיים שם התשב"ץ ואל יקשה עליך היותי חולק על הרב ז"ל בחיוב שבועה זו ותחשבני יוצא משיטת המוסר בהיותי משיב את הארי לאחר מותו שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות ואין לנו להיות נושאים פנים בתורה ובמלתא דתלי בסברא יתגלו לאחרונים דברים לא שערום ראשונים עכ"ל גם מתרומת הדשן בפסקיו (סי' ל"ז) נראה שדעתו דפנוי' שטוענת על איש שנתעברה ממנו ויזון הולד שחייב לישבע שכתב שם ואפילו למהר"ם דס"ל דנתקנה שבועת היסת אאיסורא וכו' ותו דמאן לימא לן דתקנו חכמים לזון בניו כשהן קטני קטנים וממזרים וכו' ע"ש ודבריו הביא גם הש"ך ח"מ (סי' פ"ז ס"ק נ"ז) ע"ש שנראה מדבריו דאם פנוי' תובעת שבועה על מזונות הולד ולא על האיסור שגם למהרא"י חייב שבועה וכפסק התשב"ץ ובזה מסולקת תמיהת השב יעקב על הקהלות שנפסק בהם שבועה על הנחשד שהם סמכו על התשב"ץ אחר שראה הריב"ש וחלק עליו והב"י והרמ"א אפשר שלא רצו להכריע בין הריב"ש לתשב"ץ ולכן השמיטו דין זה לגמרי. גם נ"ל שמי שע"פ דין חייב לשבע וקפץ ונשבע מעצמו קודם שנפסקה השבועה עליו שלא בפני בעל דינו שלא נפטר על ידי זה מהשבועה שאע"פ דלפי המבואר בח"מ (סי' פ"ז סעיף כ"ג) אם השביעוהו שלא בפני הלה שכנגדו נפטר מכ"מ הלא מפורש שם דוקא אם השביעוהו ואם נשבע כתקנו ועל דעת ב"ד נפטר אבל מי שנשבע מעצמו הרי לא השביעוהו על דעת ב"ד וזה אפילו בדיעבד לא נקרא שבועה משום קניא דרבא דאם לא אמרינן כן מה הועילו חכמים בתקונם להשביעו על דעת ב"ד שלא יהי' בלבו כוונה אחרת הלא כל אחד יערים ויקפוץ וישבע לדעתו ויהי' נפטר משבועת ב"ד אלא ודאי דזה אפילו בדיעבד לא מהני וכמשמעות הש"ע הנ"ל.
והיוצא מזה שאם המשרתת תבעה להגביר לדין ומבקשת ממנו צער ובשת ופגם וקנס הנתבע חייב שבועה שלא בא עלי' באונס אבל ל"צ לשבע שלא בא עלי' כלל שאפילו בא עלי' רק שהי' לרצונה פטור מכלום אבל אם לא רוצה לשבע על טענת אונס אז חייב לשלם לה דמי בושה כפי שומת ב"ד לפי כבודה אבל מכל שאר תביעות נפטר גם בלא שבועה ואם תתבע ממנו שישאנה אזי פטור מתביעה זו אפילו בלא שבועה ואם תתבע אותו ליתן שכר מזונות הולד אשר ילדה אזי תלי זה במנהג הקהלה אם לחייבו שבועה וכפי אומדן דעת ב"ד אם לפסוק כריב"ש או כתשב"ץ ואם ב"ד יחייבו שבועה אז צריך לשבע שבועה זו שלא בא עלי' כלל אפילו לרצונה שלזון הולד יתחוייב לשיטת התשב"ץ אפילו היא מפותה והשבועה שנשבע הגביר לפני ס"ת שלא בא עלי' לא פטרתו משבועה שיטיל עליו הב"ד על תביעת בושת ועל תביעת מזונות הולד כיון שלא נשבע לדעת ב"ד אבל מכ"מ אפילו ישלם ולא ישבע אין רשות לשום אדם לקנסו או לחשדו וכל שכן לחרפו דאולי אפילו שבועת אמת לא רוצה לשבע אמנם גם את המשרתת אין לחרף ואפילו ישבע כנגדה שבועת ב"ד דשבועה זו לא מהני רק לפטור אותו מתביעת ממון שיש לה עלי' אבל לא להחזיקה לזינתה עם אחר וכל שכן שלא לקרותה ארורה ונואפת אחר שע"פ דברי' אנוסה היתה והמשפט לאלקים הוא אשר לו נגלו נסתרות ואין לדיין רק מה שעיניו רואות, כנלענ"ד, הקטן יעקב.