בית שמואל על אבן העזר קב
סעיף א[עריכה]
(א) ואלמנתו: כ"כ הרמב"ם ושאר פוסקים ולא כר"ת שכתבו תוס' בשמו כשהוא מת לא אמרינן ליפות כח של ב"ח דאז ל"ח לנעילת דלת דמיתה לא שכיח, גם י"ל דלא תימ' דדוקא כשהוא חי דאז המטלטלין משועבדים מדינ' לב"ח ולה אינם משועבדים אלא מצד התקנה אז מיפים כח ב"ח ולא אחר מותו קמ"ל וכעין זה ס"ל לראב"י:
(ב) אי"ל לא אגבה כתובתי וכו': אף ע"ג דקי"ל הברירה בידה לגבות הכתובה מ"מ במקום שחב לאחרים א"י לו' לא אגבה:
סעיף ב[עריכה]
(ג) שאין בהם קדימה: כלל הוא כל שאין בו דין קדימה כגון מטלטלין או הזמן שניהם ביום א' או שקנה אחר שלוה ונישואין דקי"ל בעלמ' מי שתפס אין מוציאין מידו אז מיפים כח ב"ח אפי' לא תפיס נותנים לב"ח ול"ח לנעילת דלת כי יותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנש' אבל היכא דבעלמ' לא מהני התפיסה אין מיפים כאן כח ב"ח כ"כ הרא"ש והר"ן וע' סי' קי"ג ס"א:
(ד) כגון דלא אקני כו': אף על גב דקי"ל דאין טורפין מטלטלין אפי' אם כתב אג"ק מ"מ לענין לענין ב"ח נותנים למוקדם כשכ' אג"ק כמ"ש בחושן המשפט סימן קי"ג ומ"ש ותדחה האשה ע' בחושן המשפט בב"י סי' ק"ד:
(ה) עיקר ותוס': אבל לא הנדוני' כי בנדוניא דינא כב"ח והוספות שליש כתבתי כמה פעמים דדינו כנדוני' וכאן י"ל בתוס' שליש דינו ככתובה דהא כתב הרמב"ם הטעם דמייפה כח הב"ח משום דהוציא את מעותיו ובתוספת שליש לא שייך טעם זה:
(ו) ומיהו אם תפסה וכו': והנה הרמב"ם והר"י לא כתבו דין זה בכתובה אלא כתבו בעלמ' בשני ב"ח כשאינו דין קדימה אם קדם ותפס א' אין מוציאין מידו וברא"ש מדמה דין כתובה לשאר מלוה ופסק כאן ג"כ אין מוציאין ומ"ש בח"מ דהרמב"ם ס"ל כהרא"ש לית' אלא הרמב"ם כתב דינו בעלמ' אף ע"ג דכתב רפי"ז ה"א דין ג' לעולם כל שזכה מטלטלין כדי חובה או כדי הכתובה אין מוציאין נראה דשם איירי כשיש לכולם לשלם מ"מ כשיש מוקדם נותנים למוקדם בתחלה ול"ח למאוחר שמא יבא לידי הפסד בינו לבינו וכשאין מוקדם ביניהם אין חולקין אלא נותנים לכולם כא' ובזה ס"ל אם זכה המטלטלין אין מוציאין ע"ש:
(ז) וי"א דאפי' תפסה: כ"כ ח"מ בשם מהר"מ ומדייק מלשון הרי"ף שכתב מטלטלין לב"ח יהבינן ולאשה לא יהבינן ולא אמר בקיצור לב"ח יהבינן אלא קמ"ל תפיסה לא מהני אף על גב בש"ס אי' נמי בלשון כזה ולא מדייק מש"ס דין זה משום בש"ס איירי בקרקע ובזה פשיט' תפיסה לא מהני כמ"ש הרא"ש והיינו כשתפס בלא ב"ד אלא מהרי"ף נשמע אף במטלטלין לא מהני תפיסה לכן נראה אף להני פוסקים דס"ל תפיסה לא מהני היינו כשלא תפסה בב"ד דהא אין להם ראיה לדין זה אלא מדייקים מיתור הלשון וי"ל הרי"ף אתי להורות תפיסה שלא בב"ד לא מהני, ומנ"ל לרבות אם תפס ברשות ב"ד כיון די"ל לישנ' יתירא קמ"ל בתפס מעצמו, וח"מ מסופק בזה ולכאורה נראה כמ"ש כי בודאי אף במטלטלין עדיף טפי תפיסה ברשות ב"ד מתפיסה בעצמו בלא רשות ב"ד, אלא בבה"ת שער מ"ג ראיתי דפסק ג"כ תפיסה לא מהני ולא למד מלשון הרי"ף אלא כתב הטעם דקולי דכתובה הוא דתפיסה לא מהני לפ"ז י"ל אפי' תפיסה בב"ד לא מהני ואין מוכרח וכן נראה מדברי הריב"ש שהביא בסמוך דא"צ ליתן ערבות משום מה שתפסה כמ"ש בח"מ:
(ח) וכן הורו האחרונים: ומ"ש בסעיף אח"ז ואם תפסה מטלטלין אין מוציאין מידה אתיא אליב' הפוסקים של דעה קמיית' וכ' מהרי"ל שם לכ"ע אם היא נושאת בבית ובאו המעות לידה חייבת מדין ערב לפ"ז אפי' אם היא מוקדם ויש קרקע חייבת לשלם אף על גב בחושן המשפט סוף סי' צ"ו פסק בנושאת בבית וחייבת לאחר א"צ הבעל לשלם בעבורה דשם לא בא המעות ליד הבעל רק לידה:
(ט) דלמ' אינו חייב לך: כלומר שמא פרע לך אבל אם ידוע שלא פרע לו אף על גב די"ל דלמא לא היה חייב לו מ"מ יכול לחייבה דהא יכול ליתן מתנה לכל מי שירצה כמ"ש בסימן ק' וראיתי בתשובת רש"ך ח"א סימן ל"ה דכתב דא"י לחייבה ולמד כן מתשובת הרשב"א שהבאתי בסימן ק' ולית' כמ"ש שם:
(י) ולכ"ע אם תפסה פקדון: היינו אף על גב דאינו יודע שהוא פקדון אלא אומדנ' דמוכח היא שהוא פקדון אינו יכול לתפוס דאלו ידוע שהוא פקדון פשיט' א"י לתפוס וכן כתוב בח"מ:
(יא) אפי' כתב בזמן הזה וכו': אין טורפת מטלטלין שמכר או שנתן במתנות בריא אבל נגד ב"ח יש לה קדימה כשנכתב אגב כמ"ש ר"ס:
סעיף ג[עריכה]
(יב) אם קדמה וגבתה בבית דין: כבר כתבתי נראה לכ"ע מה שגבתה בבית דין אין מוציאין מידה:
(יג) אין שומעין להם: כ' הריב"ש הטעם דאם גבתה קרקע הרי הב"ח יטרוף ממנה ואם גבתה מטלטלין מה שגבתה גבתה ומזה ראיה נמי מה שגבתה ע"י הב"ד אין מוציאין ממנה לכ"ע דאל"כ קשה לפסק הרב רמ"א דמוציאין מידה היתה חייבת לעמוד ערבו' וכ"כ בח"מ:
סעיף ד[עריכה]
(יד) אפילו יש לה נדוניא: כ"כ רש"י והר"ן ולא מצינו שום חולק ע"ז אף לדעת הפוסקים דס"ל נדוני' היא כחוב כמ"ש בסעיף ה' היינו לענין אם אין לשלם לשניהם אז נדוני' וב"ח שוין משא"כ כאן דיש לשלם שניהם וכן מחלק הב"י לפ"ז מ"ש הרמב"ם פי"ז נדוני' דינו כחוב בעלמ' קאמר וכאן י"ל דמודה דנוטלת קרקע בעד הנדוניא אף על גב הטור כתב הרמב"ם חולק עם רש"י בזה אין מוכרח כי מנ"ל לעשות פלוגת' בין הפוסקים בלי הכרח לכן הכריע הרב רמ"א כרש"י ונכון הוא:
(טו) יש מי שאומר: כ"כ הרא"ש אף על גב בדבר שאין בו דין קדימה ס"ל אם תפסה אין מוציאין מידה כמ"ש בסעיף ב' מ"מ בכה"ג דיש לשלם שניהם ס"ל דמוציאין ולא הביא הב"י שום פוסק דחולק ע"ז ולדעת הרמ"ה גם כן י"ל מוציאין כיון דדינה דוק' בקרקע ולא במעות מיהו בש"ג פסק אם תפסה אין מוציאין:
(טז) מיהו אם הב"ח חפץ בקרקע: עיין בטור ובב"י ואחריו נמשך הרב ואין מוכרח כמ"ש הב"ח:
(יז) המוקדם נותנין לו המעו': ברמב"ם משמע להדי' דאין חילוק בין מוקדם למאוחר דהא במטלטלים ומעות לא שייך מוקדם ומאוחר וכן מוכח להדי' ברש"י ובר"ן אלא הטור מדייק כן כמ"ש המחבר מדברי הרי"ף והרא"ש מדכתבו על המימר' בריש' דאיירי כשאין אחד מהם מוקדם ודוחק לומר דכתבו כן משום הסיפ' כשאין לשלם אלא לא' מהם אלא אף על גב דיש לשלם לשניהם מיפי' כח המוקדם ליקח מעות אף על גב במעות לא שייך קדימה היינו לענין שאין שום א' נדחה אבל בזה מיפי' כח המוקדם ליתן לו מעות מיהו לדינ' נראה עיקר כרש"י ורמב"ן והר"ן וכן ס"ל הרמ"ה כמ"ש הב"י ודברי ב"ח אנ"ל:
(יח) יש מי שאומר שמוציאין מידה: כ"כ הטור ומדמה להא שכתב הרא"ש דמוציאין ממנה המעו' אם תפס' אף ע"ג בשאר תפיסו' ס"ל דאין מוציאין מידה כשלא שייך קדימה מ"מ כאן כשיש לשלם לשניהם מוציאין המעות כן ה"נ אם שייך המעו' לאשה ע"פ סברתו כשהיא מוקדמת מוציאין מב"ח אם תפס:
סעיף ו[עריכה]
(יט) אפילו בקנין: טעם הרמב"ם ביאר המגיד דס"ל דכל ערב אסמכת' הוא אפילו בקנין אלא הואיל דמהימן ליה גמר ומשעבד את נפשו משא"כ בכתובה דלאו מידי מחסר' לא גמר ומשעבד וס"ל קנין לא מסלק אסמכת' ועיין סי' נ"ה וסי' רס"ז ולהראב"ד קנין מסלק אסמכת' ועיין במגיד פכ"ה ה"מ, וכ"ז לא איירי בנדוני' שלה אם ערב לה בעד הנדוני' שלה דאז הוי כערב דעלמ' דהא מחסר' ממון:
(כ) דערב לחתן בעד הנדוני': דלא חסר ליה כלום מ"ה ס"ל דשוה לכתובה והחולקים ס"ל הואיל והוא מתחייב בהרבה דברים שבעל חייב לאשתו חסר ליה ועיין בהג"מ ועכ"פ לא גרע מערב בכתובה כל שנשתעבד בערב בכתוב' נשתעבד כאן וכ"כ בד"מ:
(כא) מיהו כ"ז שלא נשאה וכו': וכ' בסמ"ע סי' קכ"ט ערבות דידן הן ערבות בעד הקנס וא"י לחזור משום בושת ולא ערבו' בשביל הנדוני' עכ"ל כלו' אף שכותבים עתה ע"ק בעד הנדוני' וקבלן משתעבד לנדוני' מ"מ היה יכול לו' קודם החתונה אני חוזר בי ואל תנשאו זה לזה אלא בשביל הבושת א"י לחזור ומה שמרגל' בפומ' דאינשי כל שמעמיד לו הכלה הוא פטור מן הערבות הוא טעות בידם דסוף סוף הוא מבייש וכשם שקנס חל על אבי הכלה כשאינו נותן לו הנדן ה"ה חל הערב כ"כ הח"מ ועיין בסמ"ע סי' רמ"ה:
סעיף ז[עריכה]
(כב) לא תפרע מן הערב: במגיד מסופק אם קאי דוק' אכתובה ותוספת בלבד שהערב עשה מצוה ולאו מידי חסרה ע"כ ראוי לעשו' תקנה לערב אבל נדוני' שלה שהכניסה ע"פ הערב גובה מן הערב ואין מדירה או דלמ' גם בזה מדירה משום סוף סוף איכ' למיחש לקנוני' והניח הדבר בצ"ע:
(כג) ע"ד רבים: הרמב"ם לא כתב ע"ד רבים אלא כ' מדירה סתם ותוס' בערכין בסוגי' זו הקשו למה לי ע"ד רבים הא קי"ל דצריך לפרט הנדר ותירצו דא"צ לפרט על מה ובשביל מה נדר אלא די כשפורט הענין שאל יחזירה מ"ה יש לחוש אף שתפרוט יתיר החכם והא דמהני נדר בכהן שנש' אשה בעבירה משום הנדר הוא שאל ישא אשה פסולה צריך לפרוט בפני החכם הנדר שאל ישא אשה פסולה ולא יתיר לו, ולכאורה קשה א"כ מה מהני נדר אלמנה מפירות כמ"ש סוף סימן צ"ו שמא יתיר לה החכם דהא א"צ לפרוט על מה שנדרה וצ"ל שם הנדר הוא על תנאי אם לקחה מכתובה כלום וזאת צריכה לפרוט לפני החכם הענין הנדר שנדרה על תנאי ואז אל יתיר לה החכם ובזה מיושב מה שפסק כאן דצריכה לנדור ע"ד רבים ובסוף סימן צ"ג פסק דינדר סתם וא"צ ע"ד רבים:
(כד) אפ"ה אשתו גובאת: דאל"כ אין כאן ערבות דהא אם מת הוא לא ישלם ואם יגרש אותה לא יסכים עמה לגבות המעו' ועיין בגוף התשובה ועיין בחושן המשפט ס"י בהג"ה:
סעיף ח[עריכה]
(כה) וכן אם הקדיש: יש כאן מקום עיון ולפי המסקנ' בערכין שם פליגי בזה ר"א ור"י במקדיש נכסיו צריך להדירה וקמפלגי בפלוגת' ב"ש וב"ה ר"י ס"ל כב"ה הקדש בטעו' לא הוי הקדש ויכול לשאול ולהתיר לעצמו א"כ אין צריך להדירה ולא חיישינן לקנוני' דהא יש בידו להתיר ולשאול על הקדש ור"א ס"ל כב"ש דאין שאלה בהקדש מ"ה חיישינן לקנוני' וצריך לנדר לפ"ז הלכה כב"ה וכר"י דאין חוששין לקנוני' ואין צריך לנדר והמחבר פסק לא תגבה עד שידירנה וכן כתבו תוס' וקשה למה לא פסק כב"ה ול"ד לברי' דחיישינן לקנוני' כמ"ש בחושן המשפט סי' רנ"ה משום שם אינו עושה שום מעשה משא"כ לגרש אין מגרש בשביל כן כיון בידו לשאול וכן קשה ברמב"ם פי"ז ה"א ופ"ז ה' ערכין ובהרא"ש פרק אלמנה ניזונת וכן תמה עליו הר"ן ועיין בכ"מ שם ובתשובת רבינו בצלאל סי' ט"ו ובתי"ט בערכין ובש"ד סי' רנ"ה:
סעיף ט[עריכה]
(כו) אבל מן הלקוחות וכו': משום דאינהו אפסידו אנפשייהו שקנו קרקע שיש עליה שיעבוד בשלמא ערב מצוה עבד משא"כ לקוחות שם בערכין: