שולחן ערוך חושן משפט כה א
שולחן ערוך חושן משפט · כה · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
כל דיין שדן דיני ממונות וטעה אם טעה בדברים הגלויים והידועים כגון דינים המפורשים במשנה או בגמרא או בדברי הפוסקים חוזר הדין ודנין אותו כהלכה:
- הגה: מיהו י"א דאם נראה לדיין ולבני דורו מכח ראיות מוכרחות שאין הדין כמו שהוזכר בפוסקים יכול לחלוק עליו מאחר שאינו נזכר בגמרא (טור בשם הרא"ש) מ"מ אין להקל בדבר שהחמירו בו החבורים שנתפשטו ברוב ישראל אם לא שקבל מרבותיו שאין נוהגין כאותה חומרא (פסקי מהרא"י סי' רמ"א):
ואם א"א לחזור כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים או שהוא אלם או שטימא דבר הטהור או שהורה בכשרה שהיא טרפה והאכילוה לכלבים וכיוצא בזה הרי זה פטור מלשלם אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק:
- הגה: ויש חולקין (טור בשם הרא"ש ועוד פוסקים ע' ס"ק אות ה' ב'). ולענין הוראות איסור והיתר אם הגיע להוראה אע"פ שאינו סמוך דינו כמומחה (נ"י ר"פ אד"מ) ועיין ביורה דעה סי' רמ"ב מדין הסמיכות בזמן הזה:
מפרשים
כל דיין שדן דין וטעה כו': דקדק וכתב כל דיין דהיינו מומחה או ג' הדיוטות ולא קבלוהו עלייהו או יחיד הדיוט וקבלוהו דהן מותרין לדון ודינם דין אם לא טעו (וכ"ש מומחה וקבלוהו או ג' מומחין) ואי טעו יש בהו הנהו חילוקים דקמפרש ואזיל בין טעה בדבר משנה לטועה בשיקול הדעת לאפוקי יחיד או אפי' שנים שהן הדיוטים ולא קבלוהו עלייהו דדינם אינו דין אפי' לא טעו ואפי' נטל רשות מר"ג וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בסמוך ס"ד:
מ"מ אין להקל כו': שם קאי אדבר איסור משום הכי כתב אין להקל ובדיני ממונות אין שייך בו ל' קולא סתם דמה שקולא לזה הוא חומרא לזה אלא אמרי' ביה קולא לנתבע ומשום דהממע"ה וכמ"ש מור"ם בהג"ה ס"ב:
או שטימא דבר הטהור כו': כן הוא ל' המשנה והרמב"ם ומפ' בגמ' דהיינו לאחר שהורה שהוא טמא לא דקדקו בטהרתו והניחוהו לטמא בשרץ דאל"כ היה אפשר לחזור מהוראתו ולומ' שטעות הוא ועד"ר:
והאכילוהו לכלבים: לשון האכילוהו משמע דע"י הוראתו שהי' טריפה האכילוהו בעליו לכלבים וכ"כ הטור בהדיא והאכילוהו ע"פ לכלבים אבל ל' הבריית' והרמב"ם אינו כן אלא והאכילה לכלבים דומיא מ"ש לפני זה שטימא את הטהור ולא כתבו שטמאוהו שמשמע שהמורה עצמו טמאוהו או האכילה לכלבים כדי לעשות הלכה למעשה מיהו אינו מוכרח כ"כ לפ' כן שהרי רש"י ותו' לא פירשו לשון הברייתא כן וכמה שכתוב בפרישה ע"ש ועמ"ש בסמוך ס"ק ו':
אע"פ שגרם להזיק: פי' וקי"ל כר"מ דדן דינא דגרמי:
לא נתכוין להזיק: ס"ל כהרי"ף בפרק אחד ד"מ דמחלק בין דיני דגרמי דמזיק דמחוייב האדם עליהן אפי' לא נתכוין דאדם מועד לעולם וכמ"ש לקמן בסי' שע"ח ובין גרמא הבא ע"י הוראות הדיין דאם באת לחייב עליו לא ידון לעולם וכיון דברשות ירד לדון לא מיקרי נתכוין להזיק משא"כ ביחיד או שנים והן הדיוטות שדנו וטעו דהן חייבין דנקראים מתכוין להזיק וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בסמוך סוף ס"ד ע"ש:
לא נתכוין להזיק: ע' בב"י ובכ"מ שדקדקו מל' הרמב"ם שכתבו אע"ג שגורם להזיק דלא מיירי אלא כשלא טימא או האכילו לכלבים המורה בידים דאם טימא או האכילו בידים זהו אינו גורם אלא מזיק ממש ושבזה מודים הרי"ף והרמב"ם שמחוייב לשלם אף בטעה בדבר משנה דהיינו בדבר פשוט וכנ"ל ובדרישה הוכחתי דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דאפילו טימא או האכיל בידים גם כן גורם להזיק מיקרי כיון שכוונתו היה לדון ולהורות הלכה למעש' לא להזיק נתכוין וע"ש שכתבתי טעם לחלק בין טעה בדבר משנה דפטורים בכל ענין ובין הטועה בשיקול הדעת דאינן פטורין בכל ענין וכמ"ש בסמוך:
ויש חולקין: פירש אהאי דינא דכשא"א להחזיר וס"ל דאפי' ג' מומחין וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דס"ל דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' בכה"ג אבל ארישא באפשר להחזיר כ"ע מודים דמחזירים בכל ענין בטעות כזה שהוא בדבר פשוט הנקרא טועה בדבר משנה וע' בטור ופריש':
ולענין הוראות איסור והיתר כו': ע"ש בנ"י דלא כ"כ אטועה בדבר משנה כ"א אטועה בשיקול הדעת דדינו הוא דאינו פטור מתשלומין כ"א כשהוא מומחה וסמוך מב"ד דא"י או שנטל רשות מהר"ג וקאמר דבאיסור והיתר אינו כן דבמומחה שהוא גמיר וסביר לחוד סגי שפטור מתשלומין כיון שהוא מחויב להורות מן התורה כמו שדרשו רז"ל (מפסוק) ועצומים כל הרוגיה זה שהגיע להוראה ואינו מורה ע"ש נמצא דלא היה למור"ם לסדר הג"ה זו כ"א בסעיפים שאחר זה דהא בטועה בדבר משנה אף שהוא מומחה וסמוך צריך לשלם כשאי אפשר להחזירו להיש חולקי' דקאי עליה (ולמה כ' דינו במומחה דמשמע דמומחה פטור) ובאפשר לחזור בכל ענין חוזר גם בד"מ כתוב האי דינא אטועה בשיקול הדעת ע"ש ואתא ללמדינו דבדין הוראת איסור דקי"ל דלא בעינן ג' ואפי' לכתחלה אלא הנסמך להורות מותר להורות וקמ"ל דל"ד סמוך אלא גם בגמיר וסביר פטור כדין מומחה הנסמך:
(א) כל דיין. דקדק וכ' כל דיין שדן כו' ולא כ' כל מי שדן כו' להורות דווקא מי שנקרא דיין דהיינו מומחה או קבלו עלייהו אבל הדיוט ולא קבלו שאינו דיין כלל אין דינו דין אפי' לא טעה כדלקמן סעיף ד' ואפי' לא נשא ונתן ביד חייב דזה מתכוין להזיק הוא דלא ה"ל לדון בעל כרחם כיון שאינו מומחה והיינו שכתבו כאן בסעיף זה אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק ולקמן בסעיף ד' כתבו שזה מתכוין להזיק כן נראה דעת הרמב"ם והמחבר ולכך לקמן בסעיף ד' לא חלקו בין טעה בדבר משנה או בשקול הדעת וכ"כ הסמ"ע ס"ק א' וסק"ו הב"ח לדעתם. וכ"כ הכסף משנה והבאתי לשונו לקמן סעיף ד' ס"ק מ'. וכן מוכח לפע"ד להדי' דעת הרי"ף פ' אחד דיני ממונות שבסוף דבריו השיג על הגאון וכתב וז"ל דכי אית ליה לרבי מאיר דינא דגרמי בדיני דנזקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם (כלומר אפילו יקבלוהו) ועוד אי משום דינא דגרמי קמחייבת ליה אפי' טועה בדבר משנה נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו ונתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד לדבריו יהא חייב ולמה יהא פטור והלא גם הוא גורם לאבד ממונו של זה וכי מפני שטעה בדבר משנה יהא נשכר עכ"ל (עיין מה שכתבתי לקמן סקי"ד אות ב' על דברי הרי"ף אלו) אלמא דהיכ' דחייב משום דינא דגרמי חייב אפילו טעה בדבר משנה ולעיל מיניה כתב וז"ל ובבא ה' דליתיה מומחה ולא קבלוהו בעלי דינין ההוא ודאי דיניה לאו דינא בין טעה בין לא טעה כו' אי טעי וקאניס ליה לבעל דין ואפיק מיניה ממונ' ונשא ונתן ביד מחייב לשלומי מדיליה והדר הוא שקיל מהיאך משום דדיניה לאו דינא הוא ואם לא נשא ונתן ביד הדר מרי דינא לחבריה ושקיל מיניה מאי דיהיב ליה ואי ליתיה דלשקול מיניה משלם ליה מדיליה דכיון דלאו דיינ' הוא ה"ל כגורם לאבד ממון חברו וקי"ל דדיינינן דינא דגרמי עכ"ל הרי דבהא חייב משום דינא דגרמי וא"כ אף בטועה בדבר משנה חייב לסברתו וכן מוכח להדי' מדברי הרמב"ן בספר המלחמות שם שכן דעת הרי"ף וכתב שם טעמי דליתיה מומחה ולא קבלוהו ודאי כיון דאשרא בעלמא הוא ואיסורא עבד כמסור שהראה מעצמו דמי ומחייב כדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל וכן נראה דעת הרמב"ן עצמו שם ע"ש:
ב) מיהו נראה דהיינו דוקא לשטת הרי"ף וסייעתו דס"ל דכל היכא דחייב מדינא דגרמי אף בטועה בדבר משנה חייב וכל שכן להרא"ש פ' אד"מ והתוס' ומרדכי שם שכתבו דהך סוגיא דפ' אד"מ אתי' כרבנן אבל לר"מ דדאין דינא דגרמי בכל ענין חייב אפי' מומחה דלא קבלו או הדיוט וקבלו והן היש חולקין שהבי' הרב בהג"ה בסמוך אבל להבעל המאור פ' אד"מ ובעל העיטור אות פסק דין דף נ"ב סוף ע"א דפסקו כר"נ וכרב ששת ומפרשים דסוגיא אזלא אליבא דר"מ וכן הוא העיקר דהסוגי' אזלא אליבא דר"מ וכן דעת רוב הפוסקים וכמ"ש לקמן סק"ה אות ב' וגם העיקר דהלכה כרב נחמן וכרב ששת וכמש"ל ס"ק י"ד אות א' א"כ כי היכי דחייב בעלמא משום דינא דגרמי ואפ"ה פטור בטועה בדבר משנה ומטעם דלאו כלום עביד ה"ה הכא וכ"כ הנ"י בשם י"מ וכן נראה להדיא מתשובת הרשב"א מביאה ב"י במחודש ג'. ואפשר היה נראה לומר דהכא כיון דאינו מומחה ולא קבלו חשיב כמזיק ממש ודוחק דמדברי הרי"ף והרמב"ם גופייהו משמע דלא הוי אלא גורם להזיק וכן הוא באמת דלא הוי מזיק ממש אלא גורם להזיק ועוד דמטעם שכתב הבעל המאור והרשב"א בתשובה שם וז"ל וטעמ' דטעה בדבר משנה אפי' נשא ונתן ביד והאכילה לכלבים וא"א להחזיר פטור לשלם אפילו אין מומחה אפי' למאן דדאין דינא דגרמי משום פשיעות' דבעל דין נגעו בה דכל טועה בדבר משנה דבר ברור הוא וה"ל לשייולי ולגלוי טעותיה ולא ה"ל למסמוך עליה עכ"ל מבואר להדיא דלטעם זה אפי' אינו מומחה ולא קבלו עלייהו פטור וכ' מבואר יותר בבעל המאור ע"ש ועיין מה שכתבתי לקמן סעיף ד' ס"ק מ"ה:
ג) מיהו מה שכתבו הבעל המאור והרשב"א בתשובה דאפי' נשא ונתן ביד פטור לא נהירא לפע"ד דהא אפי' רב חסדא דפליג אר"נ ורב ששת ומיקל וס"ל דלא מחייב בטעה בשקול הדעת אא"כ נשא ונתן ביד ס"ל דבנשא ונתן ביד חייב אפי' טעה בדבר משנה דהא משמע להדי' בש"ס דרב חסדא בעי לשנויי שנויא אחרינא דל"ת קושיא קמייתא דאקשי רב המנונא לימא ליה ר"ע לרבי טרפון טועה בדבר משנה אתה דלא צריך לדחוקי ולתרוצי חדא ועוד קאמר ליה אלא רב חסדא מתרץ דמתני' דבכורות מיירי שנשא ונתן ביד ואם כן אף בטועה בדבר משנה חייב ואם איתא לדברי בעה"מ והרשב"א אכתי גם לרב חסדא תיקשי לימא ליה טועה בדבר משנה אתה ודוחק לומר שהם מפרשים נשא ונתן ביד דרב חסדא היינו שנטל הדיין בזרוע והאכילה לכלבים דלישנ' לא משמע הרי ועוד דמסתמא ר' טרפון לא נטל בזרוע והאכילה לכלבים. ועוד דמדברי בעל המאור משמע להדיא דמפרש כפשוטו וס"ל דלא קי"ל כרב חסדא דמחלק בין נשא ונתן ביד או לא ע"ש אלא נראה עיקר בזה כדעת רוב הפוסקים שהבאתי לקמן סק"ד דבנשא ונתן ביד וא"א להחזיר אפי' טעה בדבר משנה חייב דכיון דנשא ונתן ביד טובא עבד וטעמא לאו משום פשיעות' דבעל דין אלא כמ"ש רש"י פ' אד"מ ובכורות פ' עד כמה והברטנורה שם דבטועה בדבר משנה לאו כלום עביד דהא אי בעי למהדר הוי הדר ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה במה שהשליכה לכלבים או הניחו לילך למ"ה או במה שאין לחבירו לשלם וכה"ג אין הדיין מתחייב בכך כיון שלא נשא ונתן ביד אבל בטעה בשקול הדעת דקם דינא ולא מצי הדר ביה ואפי' הוה קמן לא הוה הדר ומתכשר' א"כ לא עשה הבע"ד כלום במה שהשליכה לכלבים דהא אפי' אי הוה קמן לא הוי הדר ומתכשר' וכן אפילו היה לפנינו והיה לו לשלם לא היה יכול לחזור ולהוציא מיד הבע"ד חבירו וכן נ"ל עיקר:
ד) ולכאורה היה אפשר לומר דדוקא בנשא ונתן ביד והאכילה לכלבים הוא דחייב וכמו שהוכחתי מעובדא דר' טרפון אבל טועה בדבר משנה וחייב את הזכאי ונשא ונתן ביד והלך למ"ה או לית ליה לשלומי פטור דהא כיון דטועה בדבר משנה חוזר אפי' לרב חסדא אפי' נשא ונתן ביד וכמ"ש הרי"ף ושאר פוסקים להדיא אם כן מה לו לדיין שהלך זה למ"ה או לית ליה לשלומי והוי כמו האכילוהו על פיו לכלבים דפטור לשלם משום דלאו כלום עביד דהוה מצי הדר ביה וכמ"ש א"כ ה"ה הכא נהי דנשא ונתן ביד מ"מ אי הוה קמן ואית ליה לשלומי הוי מצי הדר ביה ולא עביד איהו מידי בהא שהלך זה למ"ה או הוציא המעות אך מדברי הרמב"ן בס' המלחמות ונ"י וש"ג ושאר פוסקים שהבאתי לקמן ס"ק ד' אות א' מבואר דאין חילוק אלא בכל ענין חייב לשלם כשנשא ונתן ביד (וכן מוכח מדבר הרי"ף שהבאתי לעיל) ונראה דסביר' להו דע"כ לא קאמרינן בש"ס דהיכ' דאי מצי הדר לאו כלום עביד אלא כשהו' ברשו' הבע"ד אבל כל שנש' ונתן ביד מיד חבירו לחבירו טובא עבד ואע"ג דהוה מצי הדר ביה מ"מ סתמ' דמילת' ה"ל לאסוקי אדעתיה שילך למ"ה או יוציא המעות ולא ה"ל לישא וליתן ביד א"נ והוא העיקר כיון דנשא ונתן ביד נכנס הוא תחתיו וה"ל הדיין כמו לוה דיליה ושוב אין לבע"ד שום דין ודברי' עם חבירו רק עם הדיין וזה שהלך למ"ה או הוציא המעו' של הדיין הוציא והדיין הוא מתחייב לבע"ד שנטל ממנו וכן נראה עיקר:
(ב) חוזר הדין אפי' ג' מומחין אפי' קבלו עליהם שאין כאן דין כלל כיון שהטעות בדבר הפשוט כ"כ הטור. וכתב הב"י שכ"כ רבינו ירוחם ולא ה"ל לכתוב כן משמו של ר' ירוחם שכ"כ הרא"ש להדיא וז"ל כללא דמילתא טעה בדבר משנה לעולם חוזר ואפילו שלשתן מומחין כו' ואפילו קבלום עליהם ואפי' נקיטי רשותא מבי ריש גלותא דכיון דטעו בדבר משנה אין דין זה ראוי להתקיים כלל ע"כ:
ב) כותב הנ"י פ' אד"מ טעה בדבר שנשאר בספק בש"ס כגון הנהו בעייא דקיימי בתיקו דהוי חומרא לתובע וקולא לנתבע ולא עבד הכי טוע' בדבר משנה הוא שכבר נפסק הדין לפי הכללים המסורים בידינו עכ"ל ולא נהירא לי דהא לא שייך לומר טעה בדבר משנה אלא כשמתברר מתוך המשנ' או הש"ס שטעה בודאי אבל בבעי' דסלקי' בתיקו לא מתבאר שטעה ונראה דאפילו כטועה בשקול הדעת נמי לא הוי כיון דלא מתברר שטעה בבירור אלא מה שעשה עשוי ופטור לשלם. ונראה דהנמוקי יוסף אזיל לטעמיה שכתב בריש שנים אוחזין וז"ל הלכך בכל תיקו שבתלמוד בכל ספק ממונא תקפו תובע מוציאין ממנו וכן נראין דברי הרי"ף ז"ל שכתב בהלכותיו בההיא בעיא דאבעי' לן בסוף השוכר את הפועלים לסטים מזויין כנגד רועה מזויין מהו סלקא בתיק"ו. וכתב הרי"ף ז"ל בהלכותיו ואפי' רועה מזויין פטור מכלל דס"ל שדינו כאלו נפשט ממש לקולא ואפי' תפיס התובע מפקי' מיני' שאל"כ לא היה לו לכתוב פטור עכ"ל אבל לפי מה שהעליתי בספרי תקפו כהן דהעיקר כהרמב"ם וסייעתו דתפיסה מהני בתיקו ושגם דעת הרי"ף כן וכמ"ש הרא"ש פ' כיצד הרגל ושאר הרבה פוסקים לדעתו וממ"ש הרי"ף פרק הפועלים אין ראיה דהתם פשוט בש"ס להדיא לקולא א"כ דמי תיק"ו לפלוגתא דרבוותא דאמרינן בפרק כל הנשבעין דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' פ"ח בשם הרבה פוסקים דתפיס' מהני משום דדיינא דעביד הכי מה דעבד עבד ועביד אינש דינא לנפשיה ומהא דדיינא דעביד כר' אלעזר עביד למדו הרבה פוסקים דתפיסה מהני בהך דר"א א"כ כיון שהעליתי בספרי תקפו כהן כדעת רוב הפוסקים דתפיסה מהני בתיקו א"כ כ"ש דדיינא דעביד הכי מה דעבד עבד ונראה דלא ישלם מביתו דהכי משמע פשט דברי הש"ס ופוסקים דמה דעבד עבד דהיינו מה שעש' עשוי דדינו דין הגון בדיעבד וכ"כ הרא"ש פ' אד"מ וטור סעיף ה' ואם אי אפשר לעמוד על הדבר אין כאן טעות ומה שפסק פסק וכ"כ התוס' פרק המוכר את הבית דף ס"ב ע"ב ואם כן ה"ה בתיק"ו לפי מה שכתבתי וגם נראה דאפי' את"ל בתיק"ו לא מהני תפיסה היינו משום שתפס מעצמו אבל הכא כיון דעל כרחך מיירי בקבלוהו או שהוא מומח' א"כ כיון דהתפיסוהו ב"ד ה"ל כתפס ברשות דמהני תפיסה בתיק"ו לכ"ע וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' נ' וכמו שכתב הנ"י גופיה בפרק שנים אוחזין ויש להביא ראי' לזה מדברי ה"ר יונה שהביא הרא"ש פרק ב' דכתובות גבי תרי ותרי נינהו והטור לקמן סי' מ"ו סעיף ל"ג ואפילו הרמ"ה שם מודה כאן ודו"ק:
(ג) יכול לחלוק עליו אפי' לחלוק על דברי הגאונים כ"כ הרא"ש וטור:
(ד) לא נתכוין להזיק כתב הסמ"ע וז"ל עיין בב"י וכ"מ שדקדקו מל' הרמב"ם שכתב שם אע"פ שגורם להזיק דלא מיירי אלא כשלא טימא או האכיל לכלבים המורה בידים דאם עשה כן בידים הוא מזיק ממש ובזה מודים הרי"ף והרמב"ם שמחוייב נשלם אף בטעה בדבר משנה ובדרישה הוכחתי דהרי"ף והרמב"ם סבירא להו דאפילו עשה כן בידים ג"כ גורם להזיק מיקרי כו' עכ"ל וכן כתב הב"ח דמדכתב הרמב"ם סתם משמע דאף בנשא ונתן ביד מיירי וכמו שהבין הטור מדבריו כו' ולפע"ד אין זה עיקר וגם דעת הרי"ף והרמב"ם אינו כן וגם הטור לא הביא כן מדברי הרמב"ם וכמו שאבאר. חדא דכבר הוכחתי לעיל מן הש"ס דאפי' לרב חסדא חייב כשנשא ונתן ביד אפי' טעה בדבר משנה כשא"א להחזיר כל שכן לרב נחמן ורב ששת ותו דהרמב"ם כתב בספר המלחמות פ' אד"מ וז"ל אבל ודאי אי נשא ונתן ביד וליתא לממונא דתיהדר מודה אני שאפי' טועה בדבר משנה נמי משלם כטועה בשקול הדעת וכן נראה מדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל וכן נראה באמת דעת הרי"ף שהבאתי לעיל דס"ל דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי אף בטועה בדבר משנה חייב ובנשא ונתן ביד עכ"פ גורם הוא דל"ל לישא וליתן ביד וכדמוכח בהרי"ף גופיה ודו"ק וכ"כ התוספות והמרדכי פ' אד"מ דבנשא ונתן ביד אפי' טועה בדבר משנה חייב דטובא עבד וכן מוכח להדיא מדברי התוס' פרק אלו טרפות שהבאתי לקמן סק"ה אות ב'. וכן משמע להדיא מדברי רש"י פ' אד"מ ופ' עד כמה וכן כתב הנ"י וז"ל וכל זה שאמרנו בשלא נשא ונתן ביד הדיין אבל עבד מעשה בידים חייב ואפי' שלש' סמוכי ואפילו טועה בדבר משנה ולית ליה לשלומי דמזיק הוא כך מצאתי כתוב וכן פי' הרמב"ן ז"ל עכ"ל וכן משמע דעת הרמב"ם וכמ"ש בב"י וכן משמע מדכ' גורם להזיק דאי נשא ונתן ביד מזיק ממש הוא ויפה כוון בזה אך מ"ש בב"י וכ"מ וכן בתוס' י"ט ר"פ ז"ב דהטור הבין מדברי הרמב"ם שאפילו נשא ונתן ביד פטור וכמ"ש הב"ח לפע"ד לא כיוונו יפה בזה דאררבה הרי הטור הוסיף בדברי הרמב"ם והאכילוהו "על "פיו דלאיזה צורך הוסיף בדבריו "על "פיו אלא כונת הטור שהרמב"ם לא חילק ולא ביאר בהדיא וכ"כ הרמ"ה אלא שחילק וביאר בהדיא כן דאם נשא ונתן ביד חייב וכן פסק בשלטי גבורים וכן כתב העיר שושן וכן עיקר:
ב) מיהו היינו דוקא במומחה ולא קבלו או הדיוט וקבלו אבל מומח' וקבלו אפילו נשא ונתן ביד פטור דהא רב חסדא משמע דמפר' דר' טרפון נשא ונתן ביד הוה וכמו שהוכחתי למעלה ואפ"ה פטרו ר"ע מטעם מומחה לב"ד וקבלוהו עלייהו ורב נחמן ורב ששת פשיטא דלא פליגי עליה אלא בלא נשא ונתן ביד. ועוד מוכח כן מר"נ ורב ששת גופיה דמה בכך שנשא ונתן ביד וטובא עבד הא כי טעה בשקול הדעת נמי קם דינא וטובא עבד ואפי' הכי פטרו רבי עקיבא והכי מוכח נמי מדברי התוס' ומרדכי פ' אד"מ שכתבו דאי נשא ונתן ביד טובא עבד ואם איתא הוי לאקשויי בפשיטות אמאי פטרו ר"ע באמת מטעם מומחה לבית דין הא נשא ונתן ביד אלא ודאי דוקא אמאי דפריך דלפטריה מטעם טועה בדבר משנה בלא מומחה מקשינן הכי אבל במומחה וקבלו עלייהו פשיטא דאפילו נשא ונתן ביד פטור אע"פ שא"א להחזיר וכ"כ הטור סוף סעיף ג' בשם הרמ"ה להדיא. וכן אפילו טעה בשקול הדעת הדין כן וכדמוכח מהך דר' טרפון וכמ"ש לקמן סעיף ב' ס"ק י"ג אות א' בשם הרא"ש וטור וכ"ש בטעה בדבר משנה וכן בג' מומחים סמוכים אפילו נשאו ונתנו ביד פטורים אפילו לא קבלו עלייהו וכמש"ל סקכ"ט אות י':
(ה) ויש חולקין כתב הסמ"ע דאפי' ג' מומחים וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דס"ל דר"מ דאין דינא דגרמי אפי' בכה"ג וכ"כ הב"ח שכן דעת הרא"ש והטור. ולפע"ד זהו כשגגה היוצא מלפני השליטים דודאי ליכא למ"ד הכי דהא בטעה בשקול הדעת להרא"ש וטור מה שעשה עשוי במומחה וקבלו אפי' אפשר לחזור ואפ"ה פטור מלשלם וכ"ש כשא"א לחזור דפטור מלשלם וכ"ש בטעה בדבר משנה ועוד דהא מתני' דבכורות קתני ואם היה מומחה פטור מלשלם ואטיהר את הטמא קאי שערבו בע"ה עם פירותיו דא"א להחזיר וכדאיתא בהרא"ש להדיא ועוד דהא בטעה בשקול הדעת אף לרבנן חייב כשא"א להחזיר להרא"ש וטור ואפ"ה פטור מומחה אלמא דאפי' היכא דחייב מדין מזיק פטור מטעם מומחה א"כ ה"ה לר"מ ועוד דהא מראה דינר לשולחני לר"מ מומחה פטור כשהלך למ"ה ועוד ראיה ממ"ש הרא"ש מתחלה וז"ל ואפילו יש גדול להחזירו אם א"א בחזרה פטור מלשלם כההוא עובדא דקאמר ליה ר"ע פטור אתה שמומחה לב"ד אתה עכ"ל ונהי דמסיק הרא"ש בשם הראב"ד דאפי' יש גדול אין מחזיר מ"מ נשמע לטועה בדבר משנה דחוזרביש גדול כדס"ד דהרא"ש דאם א"א בחזרה הוא פטור. גם מה שמחלק הב"ח לדעת הרא"ש בין נטילת רשות לקבלו עלייהו לא נהירא כלל דנט"ר יהא עדיף מקבלו עלייהו הבע"ד עצמו ועוד דהא לפי הבנת הב"ח דהרא"ש קאי אמומחה וקבלוהו עלייהו משום שהזכיר קודם לכן כן בטועה בדבר משנה לעולם חוזר וא"כ מסתמא קאי אמה שהזכיר מקודם ואם כן הרי גם נטל רשות מר"ג הזכיר מקודם גבי טעה בדבר משנה ועוד דהמעיין בהרא"ש פ"ק דסנהדרין גבי מ"ש התם ואע"ג דהתם מיירי בסמוך תקנת חכמים הוא דאינו סמוך יהא כסמוך כו' יראה דא"א לומר כן אלא בע"כ צ"ל דמ"ש הטור כאן מומחה מיירי בלא קבלו וכן יש לפרש דברי ר' ירוחם ודלא כמ"ש הב"ח שרבינו ירוחם כתב להדי' אפי' מומחה וקבלו דלית' כמבואר לכל מעיין שם והא דלא ביארו כן היינו משום שסמכו עצמם אמ"ש קודם לכן דאפי' בטועה בשקול הדעת מומחה וקבלוהו עלייהו פטור וכ"ש טועה בדבר משנה וזה ברור:
ב) ולענין דינא דברי היש חולקים שהם הרא"ש והטור שהוציאו דבריהם כן מהתוס' ר"פ אד"מ ופ' הגוזל דף ק' ע"א וכ"כ במרדכי פאד"מ לא נהיר' לי דכתבו כן לפי שטתם דסוגיא אתי' כרבנן אבל לר"מ דדאין דינא דגרמי חייב בכל ענין וזה אינו נראה חדא דלישנא לא משמע הכי וכמ"ש בעל המאור וז"ל מדלא קאמר גרמא בעלמא וקאמר לאו כלום עבדת ש"מ דאפי' למ"ד דדאין דינא דגרמי לאו כלום הוא ואפי' גרמי נמי לא הוי עכ"ל ועוד א"כ מאי מקשה רב המנונ' לרב ששת לימא ליה לאו כלום עבדת דילמ' ר' עקיבא כר' מאיר ס"ל ובפרט דהלכת' כותיה א"ו ר"ע בעי לפטרו אליב' דכ"ע ועוד דלדברי התו' והרא"ש צריך לדחוק דלא פריך (בפ' עד כמה לימא תנן מתני' (דלא) כר"מ) אלא מטיהר את הטמא וכן הא דמפרש התם טימא את הטהור דאגע בהו שרץ אגב אחריני מפרש להו וכמ"ש התוס' פרק הגוזל והרא"ש ומרדכי להדי'. גם הא דקתני במתני' ונשחט על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו וכמ"ש התוס' ומרדכי להדיא וכל זה דוחק גדול אלא נראה עיקר בזה כדעת הרמב"ם וברטנורה בפ' זה בורר והרי"ף פ' אד"מ וגם הבעל המאור הסכים עמו בזה וכן דעת הרמב"ן בספר המלחמות שם דאפי' למאן דדאין דיני דגרמי טעה בדבר משנה לאו כלום עבד וכ"כ הבעל העיטור להדי' באות פסק דין דף נ"ב סוף ע"א ריש ע"ב וכ"כ הרשב"א בתשוב' ומביא' ב"י לקמן סי' זה סוף מחו' ג'. וכ"פ בשלטי גבורים פ' אד"מ דף ר"פ ע"ב וכן מוכח בתוס' פ' אלו טרפות סוף דף ע"ג שכתבו אע"ג דטעה בדבר משנה הוא בידים האכילו לכלבים משמע הא אלו לא האכילו בידים היה פטור אע"ג דקי"ל דדיינין דינא דגרמי ועוד דהתם פ' אלו טרפות רבא הוא ורבא הוא דדאין דינא דגרמי והיינו דלא כהתוס' פ' הגוזל והרא"ש והמרדכי הנ"ל שנמשכו אחריהם ומה שהקשו התוס' פ' אד"מ ממראה דינר לשולחני דמחייב ר"מ פרק הגוזל קמא אע"ג דאיכא למימר אלו הוה קמן הוה הדר ומשלם כבר תרצו התוס' פרק הגוזל שם והמרדכי פ' אד"מ דלא דמי דבדינר כיון שהראהו לשולחני שוב לא היה לו להראותו לאחר אבל הנשאל לחכם אע"פ שאסר לו לא היה לו לבעל הבית למהר להאכילה לכלבים או לערבם עם הטמאים עוד יש לתרץ לפי מה שהעליתי לקמן סי' ש"ו סעיף ו' דגבי שולחני לא מחייב עד דאמר ליה חזי דעלך קא סמכי' או דמוכח מלתא דסמיך עליה א"כ דוקא התם כיון דסמיך עליה ה"ל כסבר וקבל לשלם דאל"כ הל"ל אל תסמוך עלי אבל הכא י"ל דלביה אנסיה שהוא סובר להורות איסור שלא יבא מכשול וכשיאמר אל תסמוך עלי יתיר האיסור שלא כדין או יגזול חבירו שלא כדין לכך אינו אומר אל תסמוך עלי ולא משום דסבר וקבל לשלם:
ג) ומה שהקשו עוד התוס' בפ' אד"מ מטיהר את הטמא דמחייב ר"מ היינו על כרחך כשערבם בע"ה עם פירותיו השתא נמי לאו כלום עביד וכן הקשו התוס' פרק הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פרק אד"מ וזהו עיקר שהביאם לכך דלר' מאיר חייב אע"ג דאלו הוה קמן הוה הדר ואני אומר במחילה מכבוד תורתם שדבריהם אלו בלאו הכי אינם נראים לפע"ד דבלאו הכי נמי קשה מה שהקשו שם בפ' אד"מ ובפ' הגוזל טיהר את הטמא אמאי מה שעשה עשוי ועוד אי מה שעשה עשוי אמאי משלם מביתו דאכתי לא מתוקמ' ערבן עם פירותיו עד לבסוף ומה שתירצו שם וז"ל וי"ל דהשתא ס"ל כשערבן בע"ה והשתא מה שעשה עשוי שערבן ברוב פירות טהורים דבטלי ברובא וישלם מביתו שערבן בפירות מועטי' עכ"ל וזהו דוחק גדול מאוד גם בלאו הכי קשה מה שהקשו שם אמאי יהא הדיין חייב לא יהא אלא כמטמא בידים הא קי"ל דהיזק שאינו ניכר כגון מטמא ומדמע ומנסך בשוגג פטור והכא אין לך שוגג גדול מזה ומה שתירצו שם דחשיב כמו מזיד שהי' לו לדקדק ולידע שהבע"ה יערבו עכ"ל זהו ג"כ דוחק גדול:
ד) אבל לפע"ד יש דרך אחרת בסוגיא זו אשר בזה יסתלקו כל קושיות התו' והרא"ש ומרדכי הנ"ל והוא דבפ' אד"מ ס"ד מעיקרא דלא מיירי כלל בנשא ונתן ביד וכן למאי דבעי לאוקמי מתני' בפ' הגוזל בתרא ובפ' עד כמה כר' מאיר ולא מיירי בנשא ונתן ביד מיירי הך דטיהר את הטמא כפשוטו ולא מיירי כלל כשערבן בע"ה עם פירותיו אלא מיירי דומי' דחייב את הזכאי דקתני בהך מתני' דהיינו שבאו תובע ונתבע וחייב את הזכאי ושלם זה על פיו הכא נמי מיירי כגון שבא לפנינו לוקח ומוכר לישאל אם יקח פירותיו של זה המוכר אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה הפירות על פיו ואח"כ נודע דשלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזור לו מעותיו ויחזור ויטול פירותיו שהם טמאים וקתני מה שעשה עשוי שטיהר לענין שהמוכר בחזקת טהורים מכרם וא"צ להחזיר המעות וישלם ללוקח מביתו כמו מראה דינר לשולחני אבל כי מוקי מתני' בנשא ונתן ביד א"א לפרושי הכי דלא שייך בכה"ג בלוקח ומוכר בנשא ונתן ביד לכך צריך לפרש טיהר את הטמא שעירבן עם פירותיו זה נ"ל ברור: ומזה יצא לנו ג"כ דין חדש דטיהר את הטמא וערבן בע"ה פטור אפי' טעה בשקול הדעת דלאו כלום עביד וגם לא גרע ממטמא ומדמע ומנסך ודלא כדעת התוס' וסיעתם אלא כדעת רוב הפוסקים הנ"ל שהבאתי. ונ"מ גם האידנא בזמן הזה לחכם שטיהר יינו של חבירו וערבו הבעל הבית עם יין אחר ואח"כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יין נסך בין טעה בדבר משנה בין טעה בשקול הדעת פטור לשלם דה"ל כמנסך בשוגג דפטור. כן נ"ל:
ה) ומה שהקשו עוד התוס' פ' הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פ' אד"מ מהא דתנן מי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו הרי זה יקבר וישלם מביתו ולמאי נימא כיון דאלו לא נשחט הי' מותר השתא נמי לאו כלום עביד אי בעינא מצינא לשנויי כמו שתירצו התוס' שם דנשחט על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו מיהו שנוי' דחיק' לא משנינ' אלא נראה לפע"ד דנשחט על פיו דוקא ודוקא הוא דהיינו שאמר לו השוחט אני שוחט אותו על פיך וצוה לו לשוחטו על פיו ולהכי חייב דהא לא שייך לומר כיון דאלו לא נשחט הי' מותר שהרי זה שוחטו על פיו וכאלו שוחטו בידים דמי. ובהכי ניחא נמי מה שהניחו התוס' בפרק עד כמה בתימ' דאמאי לא מוכיח מהך רישא דראה את הבכור דמתני' ר' מאיר הוא. ולפי מ"ש ניחא דבכה"ג אף לרבנן חייב כיון שזה שוחטו על פיו ואע"ג דגבי שולחני אע"ג דא"ל חזי דעלך קסמכינא פטור לרבנן שאני התם דאילו הוה קמן הוה הדר א"כ לא הוה כסבר וקבל לשלם לרבנן משא"כ הכא שמיד ששוחטו על פיו שוב אין לו תקנה:
ו) ומה שהקשו עוד התוס' פ' הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פ' אד"מ מאי שנא מכהנים שפגלו בהקדש מזידים חייבים אף לרבנן (כדתנן בגיטין פ' הנזקין) וא"כ היכא דקם דינא כגון בטעה בשקול הדעת יתחייב אף לרבנן והוכיחו מכח זה את שטתם ע"ש. ואני בעניי לא ידעתי התחלה לקושי' זו דהתם מיד שמפגל מזיק הוא ובמחשבה דידיה מזיק בשחיטה דשוחט בפסול וה"ל כעביד מעשה בידים משא"כ הכא שאע"פ שפסק כן אין הכרח שיעשה בעל דין כן וגם אינו עושה מעשה וכה"ג ראיתי בחדושי רשב"א פ' הניזקין וז"ל פרה שהכניסה לרבקה ע"מ שתניק ותדוש. וא"ת מאי שנא מפגול דהוי במחשבה נמי אע"ג דלא עביד מעשה תירצו בתוס' דשאני התם דבשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט אבל הכא אינו עושה מעשה עכ"ל. הרי ביררנו דהעיקר דפטור ודלא כדעת היש חולקים שהביא הר"ב:
(ו) ולענין הוראת איסור והיתר אם הגיע להוראה אע"פ שאינו סמוך דינו כמומחה כו' כתב בסמ"ע ע"ש בנ"י דלא כ"כ אטועה בדבר משנה כ"א אטועה בשקול הדעת דאינו פטור מתשלומים כ"א כשהוא מומח' וסמוך מב"ד דא"י או שנט"ר מר"ג (או קבלו עלייהו) וקאמר דבאיסור והיתר אינו גם בד"מ כתב האי דינא אטועה בשקול הדעת וקמ"ל דבהוראת איסור והיתר לא בעינן סמוך אלא גם בגמיר וסביר פטור כדין מומחה הנסמך עכ"ל והאמת אתו בזה:
ב) אך לפע"ד דברי הנ"י גופם תמוהים דנראה דאין חילוק בין הוראת איסור והיתר לדיני ממונות וכי היכי דבדיני ממונות בעינן מומח' ונט"ר לענין פטור תשלומין או מומחה וקבלו עלייהו הוא הדין לענין איסור והיתר והנה ז"ל נ"י שם וכן הדין דכל היכא שהוא סמוך שנט"ר מר"ג או מב"ד של א"י או שקבלוהו עליהם בעלי דינים אף ע"פ שאינו סמוך פטור מתשלומין כו' והיינו לענין דין אבל לענין הוראה אפי' אינו סמוך אם הוא מומחה להוראה פטור מלשלם שהרי הוא חייב להורות מן התורה כדאמרינן במס' הוריות דתלמיד שהגיע להוראה היינו דגמיר וסביר וכל שהגיע להורות חייב להורות כדאמרינן ועצומים כל הרוגיה זה תלמיד שהגיע להוראה ואינו מורה וכל שחייב להורות מן התורה פטור מלשלם כדאמרינן בפ"ק גבי הדיוטות שיכולין לדון מתקנת רבנן אלא מעתה טעו לא ישלמו כלומר כדין ג' סמוכין דפטורים מפני שהם יכולים לדון מן התורה והטעם מפני שטעותם של אלו אונס הוא והא דאמרינן גבי רבי טרפון דפטור מפני שהוא מומחה לב"ד לאו דוקא ר' טרפון מפני שהוא סמוך והא דאמרי' פ' אלו טרפות גבי ההוא תורא דאתחיל ביה שחיטה בתורבץ הוושט כו' זילו אמרו ליה (לרבא) לבריה דרב יוסף בר חמא דלישלם דמי תורא למריה כתבו ז"ל דדרך צחות בעלמא הוא כלומר ראוי היה כן מפני שגרם להפסידו עכ"ל הנ"י ומדברי כל הפוסקים לא משמע כן שלא חילקו בין דיני ממונות לאיסור והיתר גם מדברי בעל המאור מבואר להדיא דלא כהנ"י שכתב בבבא תליתאה ומאן דגמיר וסביר אפילו כרבה ומר זוטרא אי לא נקט רשות' ולא קבלוהו עלייהו בעלי דינים אי טעה מחייב לשלומי כו' מעשה בר' טרפון נמי בפרה של בית מנחם בדקבלוהו עלייהו עכ"ל הרי להדיא אי לאו דקבלו לר' טרפון היה חייב לשלם אע"ג דאיסור והיתר הוה גם מדברי התוס' רפ"ק דסנהדרין דף ה' ריש ע"ב משמע דלא כהנ"י דאמאי דקאמר התם בש"ס יורה יורה אי גמר רשות' ל"ל למשקל משום מעשה שהיה כו' כתבו התוס' וז"ל הא דלא משני לענין ליפטר דבפ' אד"מ מוכח שצריך רשות ליפטר באיסור והיתר משום דאי ליפטר גריד' לא הוה צריך למשקל רשות' בתרתי בהוראה ודין דבחד מנייהו סגי דהוי בכלל דבר שמתחייב לשלם עכ"ל הרי להדיא דלא כהנ"י:
ג) גם מדברי הרשב"א לחדושיו פרק אלו טרפות מבואר להדי' דלא כותיה שכתב שם וז"ל צריכים אנו לומר דלא קבלו בעלי השור לרבא להורות בו ומעצמו טרפו להם דאם קבלוהו עליהם לא היה משלם ואפי' נשא ונתן ביד דמומחה לרבים הוה דודאי רבא אין לנו גדול ומומחה ממנו עכ"ל הרי להדיא דאם לא קבלוהו אע"ג דמומח' הוה חייב בהוראת איסור והיתר ועוד מוכח כן בחדושי רשב"א ע"ש: גם מדברי רש"י ותוס' בפרק א"ט שם משמע דדוק' קאמר ליה ולא דרך צחות שרש"י פי' שם לישלם דמי תורא למריה שכבר האכילו לכלבים והתוס' כתבו שם אע"ג דטעה בדבר משנה הוא בידים האכילו לכלבים ומדהוצרכו לפרש כן משמע דקושטא דמלת' קאמר דחייב לשלם אף בהוראת איסור והיתר. גם מדברי הרמב"ן בס' מלחמות מבואר דלא כהנ"י שכתב ז"ל וכן הא דאתמר בפרק אלו טרפות תורא משרי שרי ואמרו ליה לבריה דרב יוסף בר חמא דלישלם תורא למאריה דברי הרי"ף מיתוקמ' כשנשא ונתן ביד ע"כ (כלומר דס"ל לרמב"ן דההוא דרבא כטועה בשקול הדעת הוה וכמ"ש בחדושי רשב"א פרק אלו טרפות ע"ש) הרי דבלא הרי"ף חייב אף בלא נשא ונתן אע"ג דהוראת איסור והיתר הוא ואפילו להרי"ף דמיירי התם בנשא ונתן ביד מוכח דלא כהנ"י דהא מומחה ונט"ר או קבלו עלייהו פטור אף בנשא ונתן ביד וכדמוכח מאוקימת' דרב חסדא ואם אי' לדברי הנ"י דבהוראת איסור והיתר במומחה לחוד פטור א"כ מומחה הוי כמו נט"ר או קבלו ג"כ דפטור אף בנשא ונתן ביד וא"כ היאך כתב הרמב"ן דלדברי הרי"ף מתוקמא כשנשא ונתן ביד דחייב רבא אמאי חייב (ועוד מוכא כן מדברי הרמב"ן בס' מלחמות שהבאתי לקמן סקי"ד אות י"ב גבי מה שהקשה על בעל המאור מהך דרבא דבפ' אלו טרפות) אלא ודאי משמע מכל הנך פוסקים דלא כהנ"י (גם בב"י מחו' ח' כתב על דברי נ"י וצ"ע ומביאו ד"מ) ומ"ש הנ"י שהרי הוא חייב. להורות מן התורה כדאמרינן ועצומים כל הרוגיה כו' לאו מילתא היא דהתם מיירי כשמקבלים אותו ואינו מורה או כשבאים לפניו סתם לשאול דבר הוראה אבל בלא קבלה אינו מחוייב להורות בעל כרחם הלכך נראה עיקר דאין חילוק בזה בין דיני ממונות להוראת איסור והיתר ודלא כהנ"י והר"ב גם בעיר שושן לית' הג"ה זו:
(א) לחלוק: אפי' לחלוק על דברי הגאונים כ"כ הרא"ש והטור. ש"ך.
(ב) שטימא: מפ' בגמרא דהיינו לאחר שהורה שהוא טמא לא דקדקו בטהרתו והניחוהו לטמא בשרץ דשוב א"א לחזור מהוראתו. סמ"ע.
(ג) פטור: כתב הש"ך דנ"ל דהך טיהר את הטמא מיירי כגון שבאו לפניו מוכר ולוקח לישאל אם יקח פירותיו של זה המוכר אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה הפירות על פיו ואח"כ נודע דשלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזיר לזה מעותיו ויטול ממנו הפירות ע"ז קתני מה שעשה עשוי לענין שהמוכר בחזקת טהורים מכרם וא"צ להחזיר המעות רק החכם ישלם ללוקח מביתו כמו מראה דינר לשולחני ומזה יצא דין חדש בטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב פטור אפילו טעה בשיקול הדעת ונ"מ גם בזה"ז לחכם שטיהר יינו של חבירו וערבו בעה"ב עם יין אחר ואח"כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יי"נ בין טעה בדבר משנה בין בשיקול הדעת פטור מלשלם דה"ל כמנסך בשוגג דפטור ואם טעה בדבר שנשאר בש"ס בתיקו אם קבלוהו עלייהו או שהוא מומח' אפי' בטועה בשיקול הדעת לא הוי כיון דלא מתברר שטעה בבירור אלא מה שעשה עשוי ופטור מלשלם ודלא כהנ"י ומי שהור' שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואח"כ נודע שעוף זה נאכל במסורת ה"ל טוע' בדבר משנ' וחוזר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל.
(ד) נתכוין: ס"ל כהרי"ף דמחלק בין דיני דגרמי דמזיק דמיחייב עליהם אפי' לא נתכוין דאדם מועד לעולם וכמ"ש בסי' שע"ח ובין גרמא הבא ע"י הוראת הדיין דאם נתחייב עליו לא ידון לעולם וכיון דברשות ירד לדון לא מקרי נתכוין להזיק משא"כ ביחיד או שנים והן הדיוטות חייבים דנקראים נתכוון להזיק ואם המורה טימא או האכילו בידים ס"ל לב"י לדעת הרי"ף והרמב"ם שזה נקרא מזיק ממש ומחויב לשלם אפי' בטעות דבר משנה ואני הוכחתי דלהרי"ף והרמב"ם גם זה מקרי גורם להזיק כיון שכונתו הי' לדון ולהורות הלכה למעשה לא להזיק נתכוון עכ"ל הסמ"ע וע"ש.
(ה) חולקין: פירוש אהאי דינא דכשא"א להחזיר וס"ל דאפילו ג' מומחין וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אפילו בכה"ג. אבל ארישא באפשר להחזיר כ"ע מודו דמחזירין בכל ענין בטעות בדבר פשוט הנקרא טועה בדבר משנה. סמ"ע.
(ו) והיתר: כתב הסמ"ע דדין זה הוא מהנ"י והוא לא כ"כ אטוע' בדבר משנה כ"א אטועה בשיקול הדעת דדינו הוא דאינו פטור מתשלומין רק כשהוא מומח' וסמוך מב"ד דארץ ישראל או שנטל רשות מהר"ג וקאמר דבאיסור והיתר אינו כן דבמומחה שהוא גמיר וסביר לחוד סגי שפטור מתשלומין נמצא דלא הי' למור"ם לסדר הג"ה זו כ"א בסעיף שאח"ז גבי שיקול הדעת והש"ך השיג על גוף הדין דהנ"י דל"נ לחלק בין הוראת ממון לאיסור והיתר ע"ש שמאריך בזה ומסיק וכ' הלכך נרא' עיקר דאין חילוק בזה בין דיני ממונות להוראת איסור והיתר ודלא כהנ"י והרב. גם בע"ש ליתא הגה"ה זו עכ"ל.
(א) אי אפשר להחזיר. עיין ש"ך שהעלה דאם נשא ונתן ביד חייב לשלם אפילו בדבר משנה כיון דנשא ונתן ביד טובא עבד ונכנס הדיין תחתיו וה"ל כמלוה דילי' ושוב אין לבעל דין דו"ד עם חבירו רק עם הדיין וזה שהלך למדינת הים או הוציא המעות ה"ל כאלו הוציא המעות של הדיין. והדיין הוא החייב לבעל דין שנטל ממונו ועיין שם ועדיין יש להסתפק בזה כי לפי מה שנראה מבואר מש"ס לא אמרו אדם מועד לעולם ולרבות שוגג כמזיד אלא דוקא גבי מזיק ומשום ריבוי דקרא דכתיב פצע תחת פצע אבל בגניבה וגזילה לא מרבינן שוגג כמזיד וכגון שלקח חפץ של חבירו ונתנו לאחר כסבור של אחר הוא וכמה שכתבו תוספות בפ' מרובה ובנימוקי יוסף שם דהיכא דאמר לחבירו קח לי שור שהוא בבית פ' שהוא שלי ונמצא שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין עיין שם דמשמע שניהן פטורין המשלח משום דאין שליח לדבר עבירה לדעת הסוברין דאפילו לא ידע השליח נמי אין שליח לדבר עבירה והשליח פטור לפי שלא ידע ועיין שם בש"ך סימן שמ"ח ואם כן צריך לומר אף על גב דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד היינו דוקא במזיק וכמ"ש אבל בגזילה כיון דגוף החפץ לא הזיק אלא הגבי' ונתנו לאחר והי' שוגג בו דכסבור שהוא של אחר לא מחייב על השוגג ואף על גב דאיכא למימר דהתם גבי קח לי שור מבית פ' שהוא שלי אינו שוגג אלא דומה לאונס ואונס גמור אפילו במזיק פטור דאינו נראה שיהי' אונס גמור דהא חזקה כל מה שיש תחת יד אדם הוא שלו ואם כן לא הי' לו ליקח מבית בעליו ועוד דנראה גם מן הסברא דלא יתחייב שוגג כמזיד אלא דוקא גבי מזיק ומשום דכתיב פצע תחת פצע והיכא דגלי גלי ואם כן הכא גבי דיין כיון דכסבור הדיין של חבירו הוא וטעה בו ה"ל שוגג ואין בו חומרת מזיק דהא נתן הממון לחבירו ובשעת מעשה הוי אפשר למיהדר אין בו אלא תורת גזלן ואין לנו לחייב גבי גזלן שוגג כמזיד וצריך לימוד:
(ב) וי"ח. שורש המחלוקת כבר מבואר באר היטיב בש"ך ואחריו הגאון מוהר"ר חיים יונה ושאר האחרונים האריכו עד שלא השאירו אחריהם אך ליקוטי בתר ליקוטי:
אמנם אם מעט הוא אשר השיג ידי בזה לא מנעתי עצמי מלהעלו' כאן וכבר אמרו אין מדרש בלא חידוש:
בסנהדרין דף ל"ג פריך בש"ס ממעשה בפרה של בית מנחם שנטלה האם שלה והאכיל' ר"ט לכלבים ובא מעשה לפני חכמים ביבנה והתירוה שאמר תודס הרופא אין לך פרה וחזירה שיוצאה מאלכסנדריא של מצרים אלא אם כן חותכין האם שלה כדי שלא תלד אמר ר"ט הלכה חמורך טרפון אמר לו ר' עקיבא פטור אתה שכל המומחה לרבים פטור מלשלם ואא"כ קם דינא היינו דקא מפחד ר"ט אא"א טועה בדבר משנה חוזר לימא כיון דאלו הוי פרה קמן דינך לאו דינא ולאו כלום עבדת השתא נמי לאו כלום עבדת ומשני חדא ועוד קאמר חדא טוע' בדב' משנ' את וא"נ טעי' בשיקול הדעת מומחה לרבי' אתה ועיין שם בסוגיא. ומסוגיא זו העלו הרי"ף והרמב"ם דטועה בדב' משנה פטור. אבל התוספות והרא"ש הקשו מ"ש טוע' בדבר משנה ממרא' דינר לשולחני דאלו הוי קמן הדר ואפילו הכי לא נפיק מכלל דיני דגרמי ולזאת הניחו דסוגיא זו אזלה אליבי' דרבנן דלית להו דיני דגרמי ולהכי טועה בדבר משנ' פטור כיון דלאו כלום עבד אבל טעה בשיקול הדעת חייב אפילו למאן דלית לי' דיני גרמי דכיון דקם דינא הוי מזיק ממש דדיבור מזיק ממש הוא והביאו ראי' דדיבור הוי מזיק ממש מהא דתנן הכהנים שפגלו במקדש דדיבור הוא ואפילו הכי חייבים והא דהוכיחו בש"ס דיני דגרמי מהא דתנן דן את הדין כו' עיקר הראי' הוא מטיהר את הטמא וחייב את הזכאי אבל טימא את הטהור וזיכה את החייב מזיק ממש הוי וכיון דסוגיא דסנהדרין הוא אל בי' דרבנן אם כן לדידן דקיימא לן כר' מאיר דדאין דינא דגרמי אפילו טועה בדבר משנה חייב וכן הוא שיטת הרא"ש. ובקו' מוהרח"י הקשה במ"ש דדיבור הוי מזיק ממש וז"ל הא אמר אמימר בכתובות ובב"ק גבי מוחל שטר חוב למאן דדאין דיני דגרמי מחייב לשלם הא דיבורו הוי מזיק ממש ואם כן אפילו למאן דלא דאין דיני דגרמי חייב משום דדיבור הוי מזיק והוסיף וז"ל ותימא לי על בעלי תוספות שהקשו בפ' הגוזל קמא על שטתם וז"ל ושורף שטר דאיתמר בי' נמי כהאי לישנא ודחו מה שדחו ולא הקשו ממוחל דדמי ודאי לזיכה את החייב שאי אפשר לדחות אחר זמן מצאתי שהרמב"ן ז"ל הזכיר ראי' זו שהבאתי ממוחל אגב אורחי' וחשבה לראי' גמורה עכ"ל:
ומפי אחי החכם השלם מוה' יהודא כהן נרו. שמעתי דלק"מ לפי מ"ש הרא"ש והר"ן פ' הכותב דהאי לישנא למאן דלא דאין דד"ג מגבי בי' דמי ניירא בעלמא קאי אשורף ולא אמוחל דגבי מוחל לא שייך דמי ניירא ועיין שם ואם כן א"ש דלא הקשו תוספות רק משורף דבזה הוא דברי אמימ' אבל מוחל מצינו למימר דלכ"ע חייב דמוחל לא הזכי' אמימר ע"כ. אך מדברי התוספות פ' החובל בסוגיא דתקנת אושא שם מבואר מדבריה' דמוחל אינו חייב אלא לר' מאיר דדאין דד"ג ולכן נראה בישוב קושיא זו והוא דודאי מוכר שטר חוב אין לו ללוקח שום הקנאה בגוף החוב ואין לו ללוקח רק שעבוד נכסים וכן כותב לו איהו וכל שעבודי' דאית בי' וכיון דאין לו ללוקח בגוף החוב רק בשעבוד נכסים אם כן אפילו הזיק בידים שעבודו של חבירו כגון שחפר בה בורות שיחין נמי אינו אלא גרמי וכמו שחטו תם בפ' המניח דאינו אלא גורם אבל שורף שטרותיו של חבירו דהמלוה יש לו גוף החוב ומשום הכי כשמזיקו הוי מזיק ממש ולא גורם דדוקא מזיק שעבודו הוי גורם כיון דגוף הנכסים אינו שלו וגוף החוב לא קלקל אבל שורף שטר הרי הפסיד גוף החוב וזה הוי מזיק ממש ומשום הכי הקשו תוספות משורף ולא ממוחל וזה ברור. ועיין במרדכי פ' הכותב ז"ל מעשה הי' בימי ראב"ש שאחד הקנה לחבירו חוב מלוה של י"ח זקוקין כו' שהרי הלוקח לא קונה במשיכת השטר אלא השעבוד כל זמן שהוא קיים ומשום הכי חשיב לי' גורם לממון במה שמחל לאחר שמכר למאן דפטר כמו שורף שטר חבירו וכו' עיין שם והוא כדברינו דכיון דאין לו אלא השעבוד חשיב לי' גורם דמזיק שעבודו הוי גורם אבל מזיק חוב הוי מזיק ממש וחייב לכולי עלמא ומשום הכי הקשו משורף וכמ"ש ועמ"ש בסימן שפ"ח סעיף ב'. ודע דהא דחייב לשטת תוספות והרא"ש זיכה את החייב וטימא את הטהור משום דדיבור הוי מזיק ממש ואילו עדים שהעידו עדות שקר אינו חייב אלא משום גורם וכמ"ש בטור בשם הרא"ש בסימן מ"ו ולא אמרינן דיהי' חייבין משום מזיק ואפילו זיכו את החייב היינו משום דלא אמרינן דמזיק בדיבור חייב משום מזיק ממש אלא היכא שהם הזיקו בפועל ממש וכמו הכהנים שפגלו דדיבור עושה פגול וכן זיכה את החייב וטימא את הטהור דיבור זה עושה היזק דהא קם דינא ונעשה טמא במאמרו אבל גבי עדים שהעידו עידות שקר אין זה מתחייב על ידי עדותם כיון ששקר ענה באחיו אלא דאנן מטעי קא טעי וסמכינן עלייהו ומשום הכי אפילו עדים החותמים בשטר אין זה היזיק ממש כיון שלא הזיקו על י די חתימתן כיון ששקר הוא אלא דאנן סמכינן עלייהו ומשום הכי אינו מזיק אבל דיין וכהן שפיגלו כמאמרם כן הוא והוי היזיק ממש:
ולפי זה נראה דגם זיכה את החייב אינו מזיק ממש אף על גב דדיבור הוי מזיק ממש לפי שיטת תוספות והרא"ש וכמו שהוכיחו מכהני' שפיגלו מכל מקום זיכה את החייב אינו מזיק והוא לפי מ"ש בס' תמים דעים סימן כ"ז בשם רב גדול וקדמון וז"ל ולא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וקשיא לי' הלא כל עצמו שהבעל דין פוטר עצמו מלהחזיר מה שגבה שלא כדין שיכול לומר הראה לי דשלא כהלכה דנוני אחזיר ואם לאו לא אחזיר הדיין נמי הי' לו לומר וליפטר בכך מלשלם שיכול לומר הראה לי בפירש דשלא כהלכה דנתי ואשלם כו' ומתרץ דבע"ד כך אומר אבל דיין סתם הוא חכם ויודע להבין שטעה ויש בו יראת שמים ויודה מעצמו שטעה ומאחר שהוא מודה משלם מביתו עד כאן לשונו והובא בכנסת הגדולה ואם כן גם בדין אינו מזיק ממש אף על גב דקם דינא דממה נפשך אם הורה יפה ודאי פטור ואם שלא כדין הורה הרי לא עשה כלום ע"י דיבורו דהא מה דקם דינא אינו אלא משום דבע"ד מצי אמר אנא אדיין קא סמיכנא ואלו קמי שמיא דגליא אין הדין כן כי טעה אם כן אף על גב דהדיין זיכה אותו משום זה אינו ודאי ואם כן אינו אלא כמו עדי' שהעידו שקר דהא הדיין אינו עושה מעשה בדיבורו דהא חזינן בדבר משנה דיכולין לברר טעותו אין הדיין יכול להורות בהיפך וטעמא דשיקול הדעת אינו אלא משום דאין אנו יכולין לברר וסמכינן על הדיין ואינו אלא כמו עדים שהעידו שקר וכמ"ש ואם כן מה שכתבו תוספות דסוגיות הש"ס דב"ק דמייתי ראי' לדיני גרמי מהא דתנן דן את הדין היינו מטיהר את הטמא ולפי מ"ש גם מזיכה את החייב מוכח דד"ג. אבל בטימא את הטהור נראה דהוי מזיק ממש דהא טימא הטהור כיון דשיקול הדעת נוטה שהוא טהור ואפילו הכי קם דינא ע"כ אינו מטעמא דכתב רש"י בשיקול הדעת דקם דינא דמוחזק מצי אמר הראה לי דשלא כהלכה דנוני ובטימא הטהור לא שייך ה"ט דמאן מוחה לטהר וע"כ טימא הטהור טעמא אחרינא איכא בגוי' והוא משום דבשיקול הדעת שוי' אנפשי' חד"א וכמו שכתבו הפוסקי' ויבואר לפני אי"ה וכיון דטמא הטהור קם דינ' בודאי אע"פ שיודע טעותו ומשום שויא אנפשי' חד"א הרי הוא ככהנים שפגלו דבדיבורי' הוי מזיק ממש ונעשה פגול וה"נ נעשה טמא ובזה ניחא דפריך הש"ס אא"ב טעה בדבר משנה קם דינא היינו דקא מפחד ר"ט משום דאזלא אליבי' דרבנן דלית להו דד"ג וכמה שכתבו תוספות והרא"ש אלא דדיבור חשיב מזיק וכיון דטועה בדבר משנה קם דינא ע"כ קם דינא דדיין לאו משום דליכא לברורי טעותי' דהא אפילו בדבר משנה אינו חוזר והוי ככהן שפיגל אא"ח טועה בדבר משנה אינו חוזר לימא לי' אלו הוי פרה קמן וכו' כיון דלית להו דד"ג ומשני חדא ועוד קאמר א"נ טעית בשיקול הדעת דבאיסור הוי מזיק ממש וכמ"ש כיון דשויא אנפשי' חד"א ועיין ש"ך בירר לו דרך לעצמו ופי' בהא דטיהר את הטמא דהיינו שהלכו המוכר עם הלוקח לשאול את פי החכם הדיין אם הפירות טהורין והדיין טעה בשיקול הדעת והורה שטהורין הן וסמך הלוקח עליו ולקח הפירות ובזה מה שעשוי עשוי וישלם מביתו עיין שם ודבריו מרפסן איגרי דהא אין לך מקח טעות יותר [מזה] דאלו הוי ידע הלוקח דיאסרו הפירות לא הי' לוקח וכבר השיג עליו הגאון מוהרח"י. והרב הגאון מוה"ר מאיר מא"ש רצה ליישב אבל אין דבריו מעלין כלל עיין שם דהא אפילו בספיקא דדינא וכבר קיבל המוכר את המעות צריך להחזיר ולא מצי אמר דלמא מותרין כיון דאסורין מספק אין לך מום גדול מזה וכמו שכתב הר"ן בפ' א"ט וכן פסק הרמ"א בסימן רל"ב ומכ"ש כאן דטע' בשיקול הדעת: