שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור השני/כ
שאלה כ: שאלה ראובן היה לו בן מרחל אשתו שמתה בחייו ונשא אשה אחרת וילדה לו ג"כ בן אחר ומת בנו בכורו שהי' לו מאשתו והניח אחריו בת וראובן כשקפצ' עליו זקנה כתב לבנו שטר מתנ' מכל נכסיו שהיה לו מתנת בריא לבד סך מועט שהניח לבת בנו הנזכר וזהו נסח שטר המתנ' עמד לפנינו אנו עדים ח"מ הזקן הנכבד ה"ר מסעוד הכהן ואמר לנו וכו' שרציתי ברצון נפשי ונתתי לנכדתי מסעוד' בת בני ר' מכלוף הכהן נ"ע שלשים גרושוש מנכסי ושאר נכסי שיש לי נתתי אות' ליצחק בני מטלטלי ואגבן מקרקעי מהיום ולאחר מיתה וכך אמר לנו וכו' וקנינו מיד וכו' מה שהי' בפנינו וכו' ואחר ימים נפטר הזקן ובאת מסעודה הנז' ותבעה חלק אביה בנכסי הזקן ושהיה אביה בכור נוטל פי שנים והיא עומדת במקום אבי' ויצחק דודה אומר שאין לה רק השלשים גרושוש שנתן לה אביו ושהוא עתה כמה שנים מטפל הוא באביו מאכילו ומשקהו ומלבישו ועושה לו כל צרכיו ומסעודה לא היתה משגחת עליו ושלהיות דעתי קרוב' אצלו לזה גמר ברצון נפשו ונתן לו כל נכסיו ושטר מתנתו בידו שריר וקיים זהו תורף טענותיהם:
תשובה: לע"ד נראה שהמתנה הזאת בטלה ואין בה שום ממשות ותזכה האשה בנכסי הזקן ותטול פי שנים מה שהיה אביה נוטל לפי שאילו היתה המתנה הזאת כשאר מתנות דעלמא ר"ל שלא היתה באגב היה הדין עם יצחק הטוען לפי דרשאי אדם לתת נכסיו במתנה אפי' למי שאינו ראוי ליורשו ודווקא בלשון ירושה אינו יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא למעט ולא לרבות ליורשיו כשהוא בריא אבל בלשון מתנה יכול לרבות ולמעט בין בריא בין ש"מ אבל מתנה זו שהיא באגב ונתן מטלטלי ואגבן מקרקעי אין בדבריו כלו'. ועיקרא דהאי מילתא איתא בפ"ק דקדושין (כ"ו ע"א) תנן נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות ובגמרא אסמכוה אקרא דכתיב בבני יהושפט ויתן להם אביהם כסף וזהב ומגדנות עם ערים בצורות אשר ביהודה. ופירש"י ז"ל ויתן להם אביהם וכו' וסיפיה דקרא עם ערים בצורות. נראה דהרגיש דמאי ראיה מייתי מהאי קרא להאי דינא דאגב אי משום דכתיב עם ערים בצורות איפשר דפירושא דקרא הוא שנתן להם זה וזה. לזה כתב רש"י ז"ל וסיפא דקרא וכו' כלומר דאילו הוה פירושא דקרא שנתן להם זה וזה למה לא כתב עם רק לבסוף למה לא כתב ויתן להם כסף וזהב עם מגדנות וערים בצורות ומדחזינן דלא כתב עם רק לבסוף ר"ל אחר שכתב המטלטלין שנתן להם הפסיק הענין בתיבת עם לבסוף מוכח טובא דהאי דינא דאגב אתא למשמע והאי קרא דמניה ילפינן האי דינא לא מיירי אלא בכה"ג דהיינו מטלטלין אגב קרקע ולא בהפך. ומצינו למפרשים ז"ל דכתבו דקרקע אגב קרקע לא קני דהכי כתבו התוס' בפ"ק דקמא (י"ב ע"א) בדיבור המתחיל בעינן דומיא דערים בצורות וז"ל דאין קרקע נקנה אגב קרקע וכן כתבו שם בדיבור המתחיל אחר וז"ל ומטעם אגב נמי לא קני דאין קרקע נקנה אגב קרקע ואפי' אמר קני קרקע הסמוכה לתחום ואגבה תקנה העליונה דהשתא הוי זו ע"ג זו ר"ל דהוי צבור בתוכו אפ"ה לא קני באגב וכתבו המפרשים ז"ל דמאי שנא האי מהך דאמר שמואל בפ' המוכר את הבית (ס"ז ע"א) מכר לו שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן משום דסדנא דארעא חד הוא ר"ל כל השדות אדוקין בגוף קרקע של עולם שהוא אחד וכמי שהחזיק בכולן דמי והכא נמי בקנין אגב נימא דסדנא דארעא חד הוא וכתבו בשם הרשב"א ז"ל דמאי דאמר שמואל דקנה כשנותן דמי כולן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"א ממכירה. הן אמת שיש עדין לשאול בשלמא במכר שייך האי תירוצא דהרשב"א ז"ל משום דלא סמכה דעתי' דמוכר לקנותו עד שיתן דמי כולן. וא"ת אי יהיב דמי כולן א"כ חזקה למה לי והא קי"ל דקרקע נקנה בכסף ומאחר דיהיב דמי חזקה למה לי כבר כתב הר"ן ז"ל במקום שכותבין שטר עסקינן דאע"ג דיהיב דמי לא סמכה דעתיה למקני עד דכתיב שטרא וקי"ל ג"כ חזקה קונה במקום שטר ואילו החזיק בכולן לא הוה בעי למיהב דמי והכא דלא החזיק בכולן בעי למיהב דמי. אבל זה יצדק במכר דצריך ליתן דמים אבל במתנה דאין שם נתינת דמים מאי שנא האי מההיא דשמואל והרמב"ם ז"ל כתב על האי מימרא דשמואל וז"ל בד"א שנתן דמי כולן וכו' לפיכך אם היו כולן במתנה קנה כולן הרי כתב במתנה אפי' לא החזיק רק באחד מהם קנה כולן וטעמא הוי משום דסדנא דארעא חד הוי וא"כ בקנין אגב למה לא אמרינן הכי דלקני מהאי טעמא דסדנא דארעא חד הוי. וי"ל דהרב ז"ל סמך על מאי דכתב בתחלת פרק זה בקנין החזקה וז"ל בד"א שהחזיק בפני המוכר או הנותן אבל שלא בפני המוכר או הנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקני. הרי כתב דבחזקה שמחזיק הקונה שלא בפני המוכר והנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקנה וא"כ בהאי דנתן לו עשר שדות צ"ל דמפרשה הרב ז"ל דא"ל לך חזק וקנה בהם כולן ולזה אם החזיק באחד מהם קנה משום דסדנא דארעא חד הוא מאחר שאמר לו חזק בהם אבל אם נתן לו שדה אחת וא"ל לך חזק וקני בה ואגבה נתתי לך שדה פלונית והרי לא אמר לו ולא נתן לו רשות שיחזיק בשדה השניה אלא בראשונה ואגבה נתן לו השנית ולדעת הרמב"ם ז"ל צריך שיאמר לו חזק בה גם בשנית. ולא נעלם ממני שהתירוץ הזה הוא דחוק עד מאד לפי שלדברי הרמב"ם ז"ל שכתבנו למה בנותן עשר שדות אם החזיק באחד מהן קנה כולן משום שהוא א"ל לך חזק בהם כולן לפי דבריו שכתב בתחלת הפרק צ"ל שכל זמן שלא החזיק בכולן לא קנה דהרי כתב בתחלת הפרק אבל שלא בפני המוכר או הנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקנה ואח"כ אם החזיק קנה וכו' הרי כתב אע"פ שאמר לו לך חזק וקני אם הלך והחזיק קנה ואם לא החזיק לא קנה וא"ת מה הועילו באמור לך חזק וקנה לומר שאע"פ שהחזיק שלא בפניו מאחר שאמר לו לך חזק וקנה אפי' החזיק שלא בפניו האמנם לעולם לא קנה עד שיחזיק א"כ בהכרח אנו צריכין לומר בהאי דינא דעשר שדות שכתב הרב ז"ל בנותן מתנה דקנה כולן דבעינן לומר שיאמר לו לך חזק בכולן צריך ג"כ לומר דלא קנה עד שיחזיק בהם כמ"ש בתחלת הפרק ואנו רואים שכתב אפי' לא החזיק אלא באחת מהן קנה כולן דמשמע מדבריו אפי' לא אמר לו לך חזק וקנה בכולן כמ"ש בתחלת הפרק ואפי' לא אמר לו שיחזיק רק באחת מהן ולא החזיק רק בה קנה כולן וטעמא משום דסדנא דארעא חד הוא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ומאי שנא זו מקנין אגב. ואחר כמה שנים ראיתי בתשובות המבי"ט ז"ל שהקשה קושיא זו ותירץ מעין מה שתירצנו ולא נראה לן ז"ל שהוא תירוץ דחוק והמביט בעין יפה יראה שהוא דחוק לגמרי באופן שנמצינו למדים מדברי התוס' שאין קרקע נקנה אגב קרקע אלא דוקא מטלטלין אגב קרקע כדמוכח קרא דבני יהושפט: והרשב"א ז"ל בתשובותיו המודפסים סי' תתקנ"ד כתב וז"ל לענין מה ששאלת אם קרקע נקנה אגב קרקע אם לאו. דבר פשוט הוא דאינה נקנית דנכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות ועוד דקניית אגב מקרא דויתן להם אביהם וכו' אלמא מטלטלי אגב מקרקעי דוקא. ועוד ראיה מדקאמרי' בגמ' (קידושין שם) בעינן צרורין או לא ואי קרקע נקנה אגב קרקע פשיטא דלא בעינן צבורים. הנה הרשב"א ז"ל כתב בפי' דוקא מטלטלי אגב מקרקעי דהכי כתב קרא דמיניה ילפינן קנין אגב ומדכתב הרב דבר פשוט הוא נראה דהכי נקטינן. א"כ בנדון זה דגרע טובא מההוא דהרשב"א שהיפך הקערה על פיה נראה יותר פשוט דלא קנה. וקשה קצת בדברי הרשב"א ז"ל ועל ההיא ראיה דמייתי מדבעי הגמ' אי בעינן צבורים דהכוונה בדבריו מדבעי הגמרא בעיא זו נראה דאין קרקע נקנה אגב קרקע דאם איתא דנקנה מאי קא בעי אי בעינן צבורים פשיטא דאפי' אין צבורין קני דהרי קרקע אי אפשר להיות צבור תוך קרקע וקא חזינן דקרקע נקנה אגב קרקע אלא מדבעי הגמ' האי בעיא ודאי דס"ל לגמ' דאין קרקע נקנה אגב קרקע. ולדידי אין משם ראיה דאיפשר לקרקע להיות צבור תוך הקרקע כמו שכתבו התוספות ולעולם ס"ל לגמ' דקרקע נקנה אגב קרקע וקא בעי הגמ' אי בעי צבור בתוך הקרקע אחד כדין המטלטלין או לאו. ועוד משמע מדבריו דקרקע אם היה צבור תוך קרקע אחר דקני והוא ז"ל סתם דבריו ואמר דאין קרקע נקנה באגב כמו שכתב המ"מ ז"ל פ"ג ממכירה בשם הרשב"א ז"ל דזאת היא כוונתם במה שכתבו זו ע"ג זו ר"ל צבור בתוכו. יש להבין בהאי אפי' דכתבו מאי רבותא אתי לאשמועינן דלפי מסקנת הגמרא דמסקינן והילכתא צבורין לא בעינן אגב וקני בעינן מאי רבותא איכא אם היו זו ע"ג זו דאי ליקני מן הדין אפי' לא היו צבורין ואי לא ליקני מן הדין אפי' צבורין לא קני. וי"ל דרבותא קמ"ל דסד"א מאחר שזאת הקרקע שהקנה לו אחר על גבו הוא סמוך לו וזה על גבו וצבור בתוכו הוה אמינא דסדנא דארעא חד הוא ודמי לשדה גדול וכמו שבשדה גדול אם החזיק בקצתו ונעל וגדר נקנה לו כל השדה כך הוה לן למימר בשתי שדות זו ע"ג זו קמ"ל דלא אמרינן הכי בקנין אגב לפי שהן שתי שדות מחולקין. באופן שמדברי התוס' ותשובה זו דהרשב"א ז"ל נראה פשוט דאין קרקע נקנה באגב. ומצאתי להר"ן ז"ל בפ"ק דקדושין בפי' ההלכות דכתב דקרקע נקנה באגב וז"ל אבל הכא ושקונה דבר בחבירו כמטלטלין אגב קרקע ושדה שבמדינה זו אגב שדה שבמדינה אחרת כיון דהקנאה ריעא וכו' הרי דכתב בפי' שדה זו אגב שדה שבמדינה אחרת ונמצא דהר"ן פליג על הרשב"א ז"ל. איברא די"ל שהר"ן ז"ל לא ראה תשובת הרשב"א וכמ"ש מהר"י קולון ז"ל דלא אמרי' הלכה כבתראי אלא כשדברי הראשונים כתובים על ספר ואז אמרי' הלכה כבתראי וכו' ומאחר שדברי הרשב"א ז"ל באו בתשובה איפשר שלא ראה אותה הר"ן ז"ל. אך אילו לא הוה פליג הר"ן ז"ל אלא על הרשב"א ז"ל החרשנו אבל הרי גם על דברי התוספות פליג עלייהו מן הקצה אל הקצה דאילו לתוספות אפי' היה קרקע צבור תיך קרקע לא קני ולהר"ן שדה זו אגב שדה שבמדינה אחרת קני ובודאי שהר"ן ז"ל ראה דברי התוספות ופליג עלייהו. ועוד מצאתי למהרי"ק ז"ל בח"מ סוף סי' קצ"ה שהביא תשובה להרשב"א עצמו שנראה ממנה היפך תשובתו שכתבנו וז"ל וכתב עוד הרשב"א בתשובה ומה שטוען שאין המתנה מתנה מפני שלא נתנה אלא באגב ואין קרקע נקנה באגב אין טענתו טענה שהרי כתוב בסוף השטר וקנינו על מאי דכתוב ומפרש לעיל ואין לאחר קנין כלום וכו' אלמא אלים כח הקנין ומגופה של קרקע קנה מידו וכו' הרי דכתב הרשב"א ז"ל דמתנה בקנין אפי' קרקע אגב קרקע קני וזה הפך דבריו שכתב בתשובה הא'. הן אמת דלענין מעשה יכול האומר לומר אדסמכת על ההיא תשובה שהביא מהרי"ק ז"ל סמוך על התשובה הראשונה אבל אין השכל נוח בזה לפי שהתשובה שהביא מהרי"ק ז"ל היא בתשובות כתיבת יד דבתשובות המודפסות בקשנוה ולא מצאנוה ויותר יש לנו לסמוך על תשובה זו דכתיבת יד דאיפשר שהרב ז"ל חזר בו ממ"ש בתחלה. ועוד שיש לישב השתי התשובות ולא סתרי אהדדי דאיפשר מ"ש בתשובה האחרת דאין קרקע נקנה באגב לא היה קנין סודר רק אמר לו חזק בקרקע זו דקנה בחזקה ואגבה קנה שדה פלונית. ומ"ש בתשו' האחרת היה בקנין סודר וז"ש אין אחר קנין כלום וכמו שהביא ראיה מפ' הכותב דאלים כח הקנין ומגופה של קרקע קנו מידו וכו' אי נמי מ"ש בתשובה הראשונה היה הקנין בתחלה שאמר קנה ממני שאני נותן לפלוני קרקע פלוני ואגבו קרקע פלוני ומ"ש בתשובה האחרת היה הקנין בסוף כמו שכתב שהרי קנו וכתב בסוף השטר וקנינו על כל מאי דכתיב וכו' ואין לאחר קנין כלום וכמ"ש שם שקבל מרבו הר"י ז"ל דלא אלים כח הקנין אלא כשיהיה בסוף וכמו שנכתוב לקמן בס"ד ובזה יהיו [דבריו] הראשונים בכל קנין ובזה א"ש שסתם דבריו ואמר אין קרקע נקנה באגב דמשמע בכל קנין רק שהטעם שם מפני שהיה הקנין בתחלה והחידוש שחדש לנו בתשובה האחרת שאם היה הקנין בסוף שהמתנה קיימת שהקנין שבסוף חוזר על שתי המתנות והרי זה כמו שנתן שתי קרקעות כאחת בקנין אחר שקונה שתיהן מה שאין כן כשהקנין בתחלה דלא קאי אלא על הקרקע הראשון שנתן והב' שנתנו באגב אינה נקנית ונמצא ששתי התשובות צודקו' ולא סתרי אהדדי. ונפקא מינה לענין דינא שאם היה כתוב בשטר המתנה קנין בסוף שהמתנה קיימת ואפי' באגב. הן אמת שעדיין יש לאומר שיאמר דמ"ש הרב אם היה קנין בסוף שהמתנה קיימת הוא דוקא בסוף ולא בתחלה אבל אם נזכר הקנין בתחלה הגם שנזכר ג"כ בסוף לא יועיל ויוכיח זה ממ"ש שם וז"ל כך קבלתי ממורי הר"י ז"ל דדוקא כשהקנין בא באחרונה כגון שאמר דין ודברים אין לי על שדה זו ואח"כ קנו מידו שהקנין מתקן ומקנה גוף הקרקע אבל באומר קנו ממני שאין לי דין ודברים על שדה זו וכו' ודאי לא קנו ממנו אלא מדין ודברי' ולא מגופה של קרקע הרי מפשט דברי הר"י ז"ל משמע דוקא כשהיה הקנין באחרונה ולא שיהיה גם בתחלה. אך אי אתינן למידק בדברי הר"י איפשר שיובנו דדוק' אם נזכר הקנין ג"כ בתחלה יועיל. וכמו שראיתי בתשובה להר"י ששון סי' קל"ג שהוכיח הבנה זו בדברי הר"י ז"ל מדברי הרמב"ן ז"ל שהביא מהרי"ק שם סי' קצ"ה על ראובן שנתן דירה לשמעון בעלייתו אם אין קנין בשטר אלא כמו שאמרת שקדם הקנין לנתינת הדירה שאמר קנו ממנו שאני נותן דירה בביתי. י"ל שאין הקנין רק על הדירה לבד וכו' אבל אם אמר הריני נותן דירה וקנו ממנו קנה הדירה וכו' ולולי שאני סבור שאין העדים יודעים דין זה הייתי אומר שאף אם יחזרו בסוף השטר וקנינו לפלונו יועיל וכו' ועכ"ז אנו סבור לומר שיועיל זכירת שני קנינים לעולם וכו' ועם היות שיש דיוקי' הרבה בתשובה זו שלא לצאת מהמכוון לא ראינו לדייק בה שאין הפנאי מסכים. הנה המורם מדברי הרב דאע"ג דקי"ל אין אדם מקנה דירה לחבירו אם כתוב בשטר שהקנה לו בקנין סודר ונכתב הקנין בסוף וגם שנזכר קנין בתחל' מועיל ומאחר שמהרי"ק ז"ל כתב דברי הרמב"ן סמוך לדברי הרשב"א ז"ל נראה דתרווייהו בחדא שיטה אזלי דכל דבר שאינו נקנה מן הדין אם כתוב בשטר ההקנאה קנין בסוף אף אם נזכר הקנין בתחלה ג"כ יועיל הקנין שנכתב בסוף ונפקא לן מינה לענין קרקע באגב אם היה כתוב קנין בסוף יועיל. נמצא שהתל אשר היינו פונים אליו שהוא הרשב"א להוציא מדבריו משפטינו לאור מצאנו ראינו שסובר אם היתה המתנה בקנין סודר וכתוב בסוף השטר שהמתנה קיימת ואע"ג דבנ"ד לא רמי לההיא דהרשב"א ובנ"ד כ"ע מודו שכמו שאכתוב לקמן בס"ד איך שיהיה יוכל הדוחק עצמו לומר כמו שמצינו שלא נזכר בגמ' רק מטלטל אגב קרקע כדמוכח קרא דבני יהושפט דדוקא מטלטלי אגב קרקע ולא קרקע אגב קרקע ומצינו להרשב"א ז"ל דס"ל דבקנין סודר אם נכתב לבסוף יועיל ג"כ בקרקע אגב מטלטלין יכול למימר שגם הרשב"א ס"ל דיועיל קנין לבסוף:
על כן אנו אומר [כד]בדקינן שפיר בדברי הפוסקים מצינו רבים ועצומים חולקים על הרשב"א והרמב"ן בזה החילוק שחולקים בענין הקנין דלבסוף ולית מאן דס"ל כוותייהו אם בענין קניית הדירה דכתב הרמב"ן ז"ל כתוב בהגהות מיימוני פרק ה' ממכירה ופ"י מזכיה שרבינו האיי ובעל העיטור ורב שרירא גאון כתבו שאין שום קנין מועיל בדירה וכן משמע מדברי הטור ז"ל שהוא אחרון וראה דברי הרמב"ן ז"ל וכתב לפיכך הקנה לחבירו דירת ביתו אינו נתפס בקנין וכו'. ומדסתם דבריו וכתב אינו נתפס בקנין משמע בין יהיה בתחלה בין יהיה בסוף דאלת"ה ליפלוג וליתני בדידה אלא שנראה פשוט דבכל ענין אינו מועיל ומדברי מהרי"ק ז"ל נראה דלא ס"ל לרבינו האיי ז"ל זה החילוק שחילקו הרשב"א והרמב"ן ז"ל שהרי כתב שם בסי' הנזכר וכתב רבינו האיי דדבר שאין בו ממש לא מהני ביה קנין ואין כן דעת הרשב"א והרמב"ן ז"ל בתשובה שאכתוב בסמוך. א"כ נראה פשוט שהגאונים הנז' והטור לא ס"ל זה החילוק של הרשב"א והרמב"ן אלא דבכל ענין אין קנין מועיל. וגם הרמב"ם ז"ל פ' י"ב ממכירה ומדברי הרא"ש בפסקיו דכתבו סתם שלא יועיל שום קנין נראה דלא ס"ל האי חילוק הנזכר. גם הפירוש שפי' הרשב"א בההיא דפ' חזקת שממנה הביא ראיה לדבריו נראה דאין פירושו בה מוסכם וגדולי עולם חולקין עליו שכן כתוב בהגהות אשירי וז"ל ולפירש"י ורשב"ם מהני כשקנו מידו אפילו אם כתב לו בזה הלשון דין דברי' אין לי על שדה זו אבל לר"ת ורי"ף והר"י וריב"ם ז"ל לא מהני בזה הלשון עד שיקנו מידו בפירוש מגופה של קרקע. הרי כל עיקר ראייתו של הרשב"א שהביא לענין קרקע נקנה באגב שקנין לבסוף הוא מההיא דפרק חזקת (מ"ג ע"א) ופ' הכותב (פ"ג ע"א) מהאומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו דמוקמינן לה דאם קנו מידו ואפי' בסתם מועיל ומשם למד הרשב"א ז"ל בקרקע אגב קרקע אם היה בקנין סודר דקני לפי דאמרי' מגופה של קרקע קנה והרי מצינו דהנהו רבאוותא כלהו ס"ל כההיא דהכותב דלא מהני קנין סתם עד שיקנה מידו בפירוש על גוף הקרקע ומשם אנו לומדים ג"כ לקרקע אגב קרקע דלא מהני עד שיקנה מידו בפי' על הקרקע הב'. ומה גם המסתכל בעין יפה יראה בדברי הרמב"ן שלא לבד על הקנין סמך לקיים המתנה אלא על החזקה שהחזיק המקבל בפני הנותן כמה שנים בקרקע (ולמה) [ולא] מיחה בו שבזה הראה לדעת שהקנין שהקנה לו היה מגוף הקרקע כמו שמובן מדברי התשובה שטעם זה להיות טעם לשבח כתבו הרמב"ן לבסוף להודיע וכו' שעל טעם זה הוא סומך. נמצא מכל מה שכתבנו נראה ברור שחילוק זה שחילקו הרשב"א והרמב"ן רבים ועצומים חולקי' עליהם ויכול המוחזק לומר קים לי כהני רבאוותא. וכל זה אני כותב לרווחא דמילתא דבנדון דידן הקנה לו קרקע אגב מטלטלין וכ"ע מודו דלא מהני דנכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות תנן ולא כהפכן. וכן מצאתי שכתבו התוספות בפי' בפ"ק דקדושין (ז' ע"א) על הך בעיא דבעי רבא הילך מנה ואקדש אני לך מהו וקא פשיט מר זוטרא דמקודשת וא"ל רב אשי א"כ הוה ליה נכסים שיש להם אחריות נקנים עם נכסים שאין להם אחריות ואנן איפכא תנן ופירש"י דאדם הוקש לקרקעות והקשו התוספות על חידושו וכתבו בתירוץ ראשון דאפי' אין להם אחריות לא מצינו מטלטלין נקנין אגב מטלטלין דמטלטלין לא שייך בהו אגב הרי דכתב דבמטלטלין לא שייך בהו אגב לקנות עמהם דבר אחר אפי' מטלטלין אחרים. ועוד כתבו בתירוץ הב' שהרי קנין כסף דאשה ילפינן משדה קיחה קיחה ואם אין שדה נקנה אגב מטלטלין מהיכא תיתי אשה. הרי כתבו בפשיטות בדבר שהוא מוסכם מסיני ואם אין שדה נקנה אגב מטלטלין דנראה שהוא דבר שהוא יחול עליו שום קנין. א"כ זכינו לדין שהמתנה הזאת מאחר שהיא מתנת אגב ונתן קרקע אגב מטלטלין אין בדבריו מועיל והמתנה בטלה:
וא"ת והא קי"ל דבדבר שהשטר בטל לגמרי לא אמרי' יד בעל השטר על התחתונה כמ"ש הטור ז"ל סימן מ"ב בשם הרא"ש ז"ל דאי אמרי' הכי א"כ למאי כתביה וכתב מהרי"ק ז"ל שלשה הסכימו וגדולי הפוסקים. ובנ"ד אם נפרש השטר כמו שהוא כתוב הרי בטל לגמרי וא"כ למאי כתביה הנותן. וי"ל דהרי כתב הגאון מהר"ם איסרלן ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דלא אמרי' הכי אלא בדבר דליכא למיתלי בטעות אבל בדבר שאיפשר שטעה הנותן כגון דאמר לשון דלא מהני במתנה אמרי יד בעל השטר על התחתונה אע"פ שיתבטל השטר לגמרי והמתנה בטלה דלא אמרי' למאי כתביה לפי שהי' סבור שיועיל לשון זה וכתבו בטעות ואין כאן מתנה ומהאי ג"כ ליכא למיתלי בטעות סופר ונאמר דטעה הסופר דיותר תלינן דטעה הנותן בחשבו שהלשון מועיל מטעות הסופר ועוד דלא תלינן טעות בסופר אלא באחריות וכדיהיב טעמא בגמ' דלא שדי איניש זוזי בכדי אבל דבר זה שהוא גוף הענין לא תלינן טעות בסופר ושייך מ"ש הריב"ש ז"ל שנכתוב דבריו לקמן דא"כ יאמר כל אדם דטעה הסופר ואין לך מתנה שתתקיים:
ועדיין יש לאומר שיאמר אפשר דהנותן הזה לאו דינא גמיר והוא לא נתכוון רק למתנה גמורה ואיפשר דשמע האי דינא דאגב ולא נחית למידע אם מטלטל אגב קרקע או בהפך דלאו כולי מלמא האי דינא גמירי ובכי האי גוונא אזלי' בתר אומדנא ואמרינן דעתיה ומה גם שהנותן הזה דעתו קרובה אצל בנו זה המקבל שכמה שנים היה מאכילו ומשקיהו ובודאי לא נתכוון לרמות בו ליתן לו בלשון שאינו מועיל וכמו שהביא מהרי"ק ז"ל סימן רי"ב תשובת הרמב"ן על מי שנתן קרקע ושייר דירה לעצמו ולאחר עמו מי אמרינן כיון ששייר דירה לעצמו ר"ל גוף ודירה גם לאותו אחר שייר או לא והשיב הרב ז"ל דמאחר שכלל אחר עמו לכול' שייר בענין אחד לפי שמן הסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וכל שאפשר לדון כן נדון וכו' הרי אע"פ דקי"ל דירה אינה נקנית לא במכר ולא במתנה ואין שום קנין חל עליה כתב הרב ז"ל דקנה אותו פלוני ששייר לו דירה מטעם אומדנא דאין אדם רוצה שיהיו דבריו לבטלה וא"כ בנדון זה אף אנן נידון ונאמר מאחר שהנותן הזה ידענו נאמנה שבלב שלם ונפש חפצה גמר ונתן לבנו המתנה הזאת אע"פ שמן הדין אין הלשון מועיל אמרינן אינו רוצה שיהיו דבריו בטלים ובפרט למי שהגדיל עשות חסד עמו.
לזה יש לומר דליתא להאי מילתא וטעמא הוי דלא אמרינן דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו אלא כמ"ש מור"י אדרבי ז"ל בתשובה ס"י דלא אמרינן הכי במקום שיש לסמוך בדבריו ולומר שכלל בדברים ההם אף הענין שאנו מסופקים בו אז נאמר ודאי שכלל הענין ההוא בדבריו לפי שאדם רוצה לקיים מתנתו לפי שדבריו הראשונים שדבר הם עקריים ומקויימים מן הדין ואין לנו ספק אלא בדברים שאנו רוצים לכלול עמהם אבל כששורש דבר נמצא שאינו מועיל ולא יציל כי תהו הוא מה לנו ולרצון הנותן דעתו ואף אם גמר בלבו למתנה גמורה דברים שבלב אינן דברים וזאת הבנת כוונת דברי הרמב"ן בתשובה בהא קי"ל דאין קנין חל על הדירה אבל הנותן קרקע לאחר ושייר דירה לעצמו אע"פ שלא שייר גוף הקרקע בפירוש מהני ליה כדיהיב טעמא בגמרא דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר וכן פסק הרמב"ם ז"ל והטור ז"ל נמצא אדם זה שנתן קרקע ושייר דירה לעצמו מן הדין קנה הדיר' ששייר לעצמו והוי כאלו שייר הגוף דהוי דבר שיש בו ממש וחל עליו הקנין וכיון דמן הדין מהני מה ששייר לעצמו עתה נסתפק השואל אי אמרי' שגם לאותו פלוני ששייר עמו בעין יפה ג"כ שייר והוי כמי ששייר לו קרקע אי לא. והשיב לו הרב דמאחר שמדין הדין מה ששייר לעצמו הוי שיור גם הדבר האחר אשר כלל עמו שאנו מסופקים בו ודאי שגם לו שייר וכי היכי דלגבי דידי' אמרינן דקנה מן הדין גם למה שכלל עמו קנה מן הדין. ולכן בנ"ד שעיקר דברי הנותן אין בהם ממש כפי הדין דמטלטל אגב קרקע ולא קרקע אגב מטלטל אין לנו לומר שמפני שרוצה לקיים מתנתו שיועיל במה שאינו קונה מן הדין דאין לנו לומר כן רק בכה"ג דהרמב"ן וכיוצא בו. ועוד ראיה אחרת ממה שכתב הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות וכתב דבריו מהרי"ק ז"ל סי' רכ"ג וז"ל וקמ"ל רב נחמן (ב"ב קמ"ח ע"ב) שאין ש"מ יכול להקנות מה שאין בריא יכול להקנות וכו' ומהא שמעינן דלא מתקנינן לישנא דש"מ אלא דיינינן לי' כדיינינן בבריא ולא אמרינן כיון דגלי דעתיה שהוא רוצה שידור זה בביתו או יאכל פירות דקלו דבית לדירה ודקל לפירות קאמר. הרי הר"ן ז"ל ביאר הענין באר היטב דלאו בכה"ג אזלינן בתר דעת הנותן דאין לך הוכחה גדולה יותר מהנותן דירה לחבירו בביתו שגלה דעתו ובפיו מלא לאמר שידור חבירו בביתו או יאכל פירות דקלו ואמרינן דלא יועיל גילוי דעתו ואין לנו רק מה שהוציא מפיו וכן כתב המ"מ ז"ל בשם הרשב"א ז"ל פ"ו מזכיה ונראה שהוא ז"ל הסכים לדברי הרשב"א דלא מתקני' דברי ש"מ ואע"ג דבנותן שטר חוב לא ס"ל כהרשב"א ז"ל דבעי למימר ליה על פה קנה לך איהו וכל שעבודיה. והמ"מ ז"ל (דלא בעי) כבר נתן חילוק יפה אף נעים והוא הנותן דירה צריכים אנו להוסיף על דבריו מתנה אחרת והיא גוף הקרקע ולזה אי אפשר לתקן בשום צד ואמרינן אילו רצה לתת גוף הבית היה אומר בית לדור בו אבל בש"מ שנותן שטר חוב בלא כתיבה ומסירה כשאנו אומרים דנכלל השעבוד עמה אין זו מתנה אחרת ומהרי"ק ז"ל בכ"מ ובב"י כתב בשם הר"ן חילוק אחרת בין נתינת שטר לדירה וז"ל ואפשר לי לקיים דבריו דכל ש"מ המתחיל בדבר בדרך שיש לו להתחיל אע"פ שלא גמר דבריו אנו גומרים אותם וכדאמרינן (גיטין ס"ה ע"ב) ש"מ שאמר כתבו גט לאשתי כתבו ותנו קאמר שכך דרכו של ש"מ מתחיל בדבר ונשמט דרך קצרה ולפיכך אמיה דרב עמרם (ב"ב קנ"א ע"א) דאמרה בהנהו שטרי להוו לעמרם ברי כבר התחילה בהקנאתם של שטרות אין לנו אלא לומר שאף השעבוד בכלל דבריה הוא אלא שלא פירשה כל צרכיה ומכיון שחלה ההקנאה בגופו של שטרות לא חלה לחצאין אבל ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה אין כאן חלות לדבריו כלל לא בכלל ולא במקצת ואין לנו לחדש לשון לגמרי כדי לקיים כוונתו כן נ"ל ועולה כהוגן עכ"ל. הן אמת שבדקתי בכל ספרי הדפוס הנמצאות אתנו בפי' ההלכות ולא מצאתי דברים אלו להר"ן ולא מצאתי רק הלשון הראשון שכתב מהרי"ק ז"ל בב"י משם הר"ן והם בהפך מן הלשון הב' דהר"ן מוקי ההוא עובדא דאמיה דרב עמרם דאמרה אינהו ושעבודיה והיא סברת הרשב"א ז"ל. ואיפשר שבחדושי הר"ן על הגמרא כתב כן ומשם הביאם מהרי"ק ז"ל הרי נתבאר בביאור מכל הני אשלי רברבי דלא מתקנינן לישניה דנותן אעפ"י שאנו רואים בביאור טוב כוונתו ורצונו שרצה להועיל ולתת למקבל אפ"ה כל שלא יצא מפיו דבור המועיל כפי הדין אין אנו דנין ע"פ כוונתו. והחילוקים ההם שחלקו המ"מ והר"ן ז"ל בין נתינת השטר לנתינת דירה שייכי לחלק בנ"ד אם החילוק שחילק הרב המגיד ז"ל אית לן לחלק בנ"ד במכ"ש דהתם הוא תוספת לבד שאנו רוצים להוסיף בדבריו שהוא גוף הבית ובנ"ד לא תוספת לבד אנו מוסיפין אלא שאנו עוקרין דבריו מעיקרן ונותנים דברים אחרים במקומן שהוא אמר מקרקעי אגב מטלטלי ואנו רוצים למחוק דבריו ולכתוב במקומן מטלטלי אגב מקרקעי והרי היפך דבריו מן הקצה אל הקצה. וגם לחלוק הר"ן ז"ל איתיה בנ"ד דאין חלו' לדבריו כלל ועיקר במה שאמר מקרקעי אגב מטלטלי כמו שכתבנו לעיל דברי התוס' והרשב"א ז"ל דדוקא מטלטלי אגב מקרקעי אמר קרא א"כ אין לנו לחדש לשון אחר כדי לקיים כוותו וגם (למאי) [לומר] דתלינן ג"כ דהאי (כותבין) [כותבה] לאו דינא גמיר. מכל מה שכתבנו נראה ברור דלא תלינן למימר הכי דא"כ מי שאמר ידור פלוני בבית זה אמרי' ג"כ בהאי גברא לאו דינא גמיר (ולא) [אלא] שפשוט הוא דלא תלינן בהכי וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה דאי אמרי' הכי לא דינא גמיר בכל מתנה שנותן יאמרו מקבלי המתנה או היורשין לאו דינא גמיר ואין מתנה מתקיימת לעולם. א"כ נראה ברור דלא תלינן בהכי אלא כל היוצא מפי הנותן נעשה ואין לנו לילך כפי כוונתו בכל מקום אם הדבור היוצא מפיו אינו מועיל כפי הדין. הכלל העולה מכל מה שכתבנו שהמתנה הזאת בטלה ואין בה מועיל ותטול הבת פי שנים בנכסי זקנה ותטול ג"כ השלשים גרשוש שנתן לה הזקן יותר על ירושתה כמו שכתב הרא"ש ז"ל והביאו הטור סי' רכ"ג וכתב שכן דעת הרמ"ה ז"ל ונראה שהטור פסק כוותיהו לפי שכתב דבריהם אחר דברי החולק עליהם גם מהרי"ק ז"ל בשלחן ערוך כתב דברי הרא"ש לבסוף מכל זה נראה דנקטינן כהרא"ש ומ"מ משום דהוי פלוגתא דרבאוותא ומצינו להריב"ש סי' ת"פ שדעתו נוטה כרשב"ם דפליג על הרא"ש יעשו פשרה בשלשים גרושוש אך בשאר נכסים תטול פי שנים הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור: