שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור הראשון/כ

ענין כ: תלמסאן אל החכם הדיין ה"ר שלמה כלאץ י"ץ: שאלת וז"ל מנדיל שוראקי ואליעזר בן סוסאן קנו שניהם צמר גפן טווי ומנדיל הנזכר הוליך הסחורה הנזכר' אל ביתו קודם שיחלקוה והניח הפרקמטייא ההיא בביתו עם סחורותיו ואח"כ באו לסטים שודדי לילה וירדו לתוך החצר וגנבו משם הפרקמטייא ההיא עם קצת מסחורותיו ורצה לפטור עצמו מחבירו בטענת הגנבה הנזכר' ואליעזר שותפו הנז' טוען עליו לאמר כמה פעמים תבעתיך לחלוק הצמר גפן הנז' ומאנת והיית דוחה אותי וגם בשעת המקח תקפה ידך עלי והולכת האלקוט"ון לביתך שלא מדעתי גם לפי דבריך לא קמת והרגשת וצווחת על הגנבים כדי שיבואו בני אדם להציל מידם הגנבה וג"כ לא נתתו בבית שאת' שרוי אלא נתתו בבית בדיורין של תחתית ואין מסגר על הבית כל כך אלא פותחת של עץ ומנדיל טוען לא אתן לך כלום לפי שנגנב עם שלי ע"כ דברי טענותם וריבותם. וז"ל פסק דינך: הנראה לע"ד ומיעוט הבנתי וקוצר השגתי בנדון זה שמנדיל הנז' אשר גונב מרשותו הא"ל קוט"ון הנז' הוא חייב בכל הפסד הגנבה וצריך הוא לשלם לאליעזר חלקו בסחורה ההיא לפי שכל טענות אליעזר הנז' הם טענות חזקים ובפרט הטענה שטען שתבעו לחלוק כדי ליטול חלקו ומאן לתתו והודה בה מנדיל הנז' וגם הביא אליעזר עד אחד על הדבר הזה ובר מן דין דין פשוט הוא שהשותפים שומרי שכר זה לזה הם להתחייב בגנבה ואבדה שכך כ' הטור סי' קע"ו וז"ל השותפין שומרי שכר שאם נגנב או נאבד דבר מהשותפות ברשות אחד מהם חייב באחריותו בד"א וכו'. וכ' שם הגאון ב"י ז"ל שעיקר דין זה בבתרא פ' ח"ה (מ"ג ע"א) אמר שמואל השותפין מחזיקין זע"ז וכו' ונעשין שומרי שכר זה לזה וכו'. ופריך שם בגמ' אמאי שמירה בבעלים ההיא ומשני רב פפא כגון דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר וכ' ז"ל שפרש"י ז"ל שם ששמירה בבעלים היא שכל אחד משמר קצת מהשותפות בביתו וכה"ג שמירה בבעלים היא ופטור אבל שמור לי היום ואשמור לך מחר כיון דלא שמרו ביחד כלל אלא זא"ז ליכא שמירה בבעלי' והילכך נעשו ש"ש זה לזה להתחייב והתוספת כתבו וכו'. והמובן מדברי התוס' דדכותיה דרש"י ז"ל סביר' להו אלא שעשו חלוק בדבר ואמרו אם נתעסקו יחד תחלה וכו' אם נתעסק אח"כ כל אחד לבדו אפי' אין ברשות האחד כלום מהעסק בשעת גנבה פטור ורש"י ז"ל מצריך דבשעת הגניבה יהי' העסק ברשות שניה' והטור תפס לפסק הלכה לשון התוס' ומדלא נקט לשון הגמר' ושינוי' דמשני רב פפא בשמור לי היום ואשמור לך למחר מיניה שמעינן דלאו דוקא שמור לי אלא אפי' קנו השותפי' בסת' ושמר אחד מהם בסתם ונגנב או אבד אפ"ה חייב שיוכל לומר לו אתה שומר שכר שלי שלאחר שהיית שומר זמן מה הייתי אני רוצה לשמור ע"כ. וכ' עוד דלפי דעתו רוצה לדקדק דשותף אפי' ש"ח אינו וכו' אבל רז"ל חולקים ע"כ. ומהר"י קולון ז"ל כ' בשרש ק"ד בתשובה על שרה ורבקה שנשתתפו במטוה שקנו מגוי' אחת יחד והרויחו בו פרח אחד וחלקוהו ונשאר עליהם הקרן של הגוי' ונטלתו רבקה ושמה אותו עם הריוח שלה בכיס אחד והלכה חוץ וכו'. ונפל הקרן של הגוי' עם הריוח ופסק הדין שם דאחריות כל הפסד האבידה על רבקה לבדה וכו'. ותלה ז"ל עיקרא דדינא דלא הויא שמירה בבעלים אלא אם כל השותפות ברשות שניהם וזה משמר וזה משמר אמנם אם כל השותפו' ברשות אחד לבדו וחבירו אין בידו כלום ונגנב או נאבד מרשותו חייב דשותפין שומרי שכר הן. והנה משמע מדבריו דלאו דוקא שמור לי היום וכו'. דהא בשותפות שרה ורבקה לא התנו ביניהן שמור לי היום וכו'. וחייב' לרבקה מטעם שלא נשאר כלום מעסק השותפות ברשות שרה לשמור אותו וגם בשרש קל"ה שם גלה דעתו דשותפין אפי' מן הסתם שומרי שכר. ובסימן הנז' שרש ק"ד כ' דאפי' שמר כדרך השומרין לא אמרינן מאי ה"ל למעבד אלא חייב בגנבה ואבדה. ועוד פשוט ומבואר בטור ח"מ סי' ש"ג בשם הירושלמי ששומר שכר אפי' הקיפוהו חומה של ברזל אין אומרים אלו היה שם והיה יכול להציל חייב ואם לאו פטור אלא לעולם חייבין בגנבה ואבדה אא"כ היה שם ולא היה יכול להציל ואפי' בעידנא דניימי אינשי או קפץ עליו החולי ולא היה יכול לשמרו חייב. ועוד מעשיות רבו מספר בגמ' דמשמע מינייהו דבשומר שכר אפי' בגניבה ואבדה דקרובה לאונס חייב כי הא (ב"מ צ"ג ע"ב) דההוא רועה שהעביר הבהמות על הגשר ודחפה אחת לחברתה וכו' וחייבו בדין רב פפא ובשערי הרי"ף ז"ל כתוב אם יטעון השותף מאותו מאורע שאירע בממון השותף דינו כש"ש להתחייב בגנבה ואבדה ולכן סמכ' דעתינו בנ"ד ועלה בידינו לפי סברתינו הקצר' מהפוסקים ז"ל שהדין עם אליעזר הנז' וחייב מנדיל הנז' לפרוע לו כל חלקו בהאלקו"טון הנז' ולא יפסיד עמו כלום בגנבה זו. ובמקום שאמרו רבותינו ז"ל לקצר אין ראוי להאריך. אע"פ שללמוד אני צריך וכו' עכ"ל נר"ו.

וזאת תשובתי אליו י"ץ. מה שהעלה כ"ת שמנדיל זה הוא ש"ש להתחייב בגנבה ואבדה גם אם הוא שומר סתם ולא התנה עם חבירו לומר אשמור היום ואת' למחר והבאת ראיה מלשון הטור ז"ל מדלא נקט לשון הגמ' ושינוי' דר"פ וגם הבאת ראי' מלשון המרדכי ז"ל שהביא משום רבי' מאיר ז"ל גם הבאת ראיה ממעשה דשרה ורבקה שהזכיר מהר"י קולון ז"ל. אשיבך מילין בזה שכל אות' הנחה שהניח כ"ת אינה מכוונת להלכה. אם מצד לשון הטור ז"ל דע שהטור זלה"ה לקח לשון גמ' ופרש"י והתוספת ז"ל וערבם בלשון אחד והוציא מהם הדין כאלו תנא חדא תנינהו ובחדא מחתא מחתינהו לפי שלשון הגמ' הוא אמר שמואל השותפין וכו' ונעשין שומרי שכר זה לזה פי' שכל אחד מהם מתחייב בגנבה ואבדה של חלק חבירו ופרכינן בגמרא אמאי שמירה בבעלים היא ר"ל שהמקשן סבר בדברי שמואל שהם כוללים בכל אופן שאפי' אם תהיה הסחור' קצת ממנה ביד זה וקצת ממנה ביד זה אפ"ה הם כשומרי שכר וכו' וע"כ הקשה ואמר שמירה בבעלים היא ופרש"י ז"ל שמירה בבעלי' היא שכל אחד משמר קצת מהשותפות בביתו וק"ל שמירה בבעלים פטור וכיון שהיה ראובן משמר מחלק שמעון וכו'. ותירץ תלמודא אמר ר"פ דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר. ופרש"י אמר ר"פ כגון שהתנו ביניהם כך שמור לי היום כל הסחורה וכו' דכיון דלא שמרו ביחד כלל אלא בזה אחר זה ליכא שמירה בבעלים הילכך נעשו שומרי שכר הנה רש"י ז"ל ביאר בביאור דלא נקראו ש"ש אלא אם התנה בפי' כך שמור לי וכו' דהא ר"פ אמר דא"ל שמור וכו'. ורש"י הוסיף בביאור דבריו ואמר כגון שהתנו וכו' ורבותינו התוס' ז"ל חדשו חדוש אחר בדברי המקשן שהקשו ואמרו אמאי שמיר' בבעלים היא שדעת המקשן הוא שאם התחילו שניהם יחד בשמיר' אפי' אם אח"כ היה כל אחד מתעסק בו לבדו הוה שמירה בבעלים מאחר דבתחלה נתעסקו ביחד הוייא ליה שמירה בבעלים דבתר התחלה אזלינן ר"ל שאם בתחלה היה עמו במלאכתו גם אם בשעת אונס אינו עמו במלאכתו בעליו עמו קרינן ביה והחדוש הזה שחדשו התוס' ז"ל גם רש"י רמזו בפירושו שכך פי' בתירוצא דר"פ כגון שהתנו ביניהם וכו'. דכיון שלא שמרו ביחד כלל אלא בזה אחר זה וכו'. משמע מדבריו ז"ל דטעמא הוא דלא שמרו ביחד כלל הא אם שמרו ביחד גם אם כל א' וא' [אחר] כך שמר לעצמו הוייא ליה שמיר' בבעלים וא"כ רש"י ז"ל והתוס' זלה"ה דעתם אחת היא אלא מה שרמז רש"י ז"ל דרך רמז אמרוהו התוספת בפירוש לפי דעת שניהם כפי מה שפירשו בלשון המקשן ור"פ דלא חשבינן לשותף כש"ש אלא אם מתחלה לא היתה שמירתם ביחד דמעיקרא כשקנו השותפות התנו ביניהם שמור לי היום ואני אשמור לך מחר גם הוסיפו התוס' ז"ל דאם מתחלה היתה כל א' שמירתו לעצמו גם אם אח"כ נתעסקו בו שניהם יחד ונאבד מבית אחד מהם מה שיש בידו אם מה שיש בבית השומר הראשון הוא שנאבד חייב דבתר התחלת שמירתו אזלינן ושמירתו מתחלה לא היה עמו חבירו במלאכתו והב' פטור לפי שכשהתחיל הוא לשמור כבר היה עמו חבירו במלאכתו דהא לא שמר הוא עד ששמר חבירו בתחלה ועתה בשעת אונס חבירו עמו במלאכתו. והטור ז"ל תפס לשון שמואל שאמר השותפין שומרי שכר וכו' כתירוצא דר"פ ועכ"א בד"א בזמן שכל אחד מתעסק בשותפות וכו' והיינו בתנאי שהתנו ביניהם וכו' דאין הטור ז"ל חולק על פרש"י שהכל מודים לפרש"י ז"ל דהא אפי' המרדכי ז"ל שהביא דברי רבינו מאיר דלאו דוקא קאמר ליה שמור לי אלא אפי' בסתם הוא ז"ל פליג עליה ואמר דדוקא קאמר דא"ל שמור לי וכו'. ואם איתא דהטור ז"ל ס"ל כדעת רבינו מאיר ז"ל לא הוה שתיק מיניה הגאון מהר"י קארו ז"ל דה"ל למימר שהטור סובר כדעת רבינו מאיר ז"ל דאין עסקו של בית יוסף אלא לברר דעת הטור. וגם איכא למידק שהטור ז"ל דעתו בזה הוא בדאמר ליה שמור לי היום דוקא קאמר דהא הטור ז"ל פסק הדין ככל פירושא דתוספות ז"ל דהא אפי' החדוש האחרון שהוסיפו הם דהראשון חייב והשני פטור הביאו הוא ג"כ בכלל הדין והתוס' ז"ל דעתם כתירוצא דר"פ דדוקא קאמר ולא כמו שפי' ר' מאיר לפי שהם ז"ל על תירוצא דר"פ דא"ל שמור לי היום הקשו ואמרו וא"ת אכתי שמירה בבעלים היא דאמרי' בריש השואל (צ"ד ע"ב) דבעלים באמיר' וכו'. וי"ל שאני התם דבאמירה משעבדי עצמם ליכנס במלאכתם אבל הכא לא משתעבד עד למחר עכ"ל. הנה לך בבירור מדברי התוס' ז"ל שהשותפים אלו שהתנו ביניהם שמור לי היום וכו'. דלא קרינן ביה עמו במלאכתו הוא מצד דלא משתעבד שני לשמור עד למחר מצד התנאי שהתנה ואמר שמור לי וכו'. דאם איתא דאפי' בסת' היכי קאמרי לא משתעביד עד למחר והא בסתם בכל שעתא ושעתא משתעבד השני לשמור לראשון ודבר זה קל להבין וא"כ אחר אשר מצאנו ראינו שדעת התוספת ורש"י ז"ל דדוקא בדאמר ליה שמור וכו' היכי מצינן למימר שהטור ז"ל חולק עליהם והוא ז"ל הפסק שלו כלו הולך על דעת התוס' בכל מילי דקאמרי.

ומה שהבאת ראיה ממעשה דשרה ורבקה שהביא מהרי"ק ז"ל והוכחת משם שדעת מהרי"ק ז"ל הוא אפי' בסתם תמהתי למאד מאד מהוכחה זו שהוכחת מדעת מהרי"ק דמהרי"ק ז"ל לא פטר שרה אלא מצד שנחלקה השותפות לגמרי בין רבקה ושרה דהא חלקו הריוח ביניהן ושמו את הקרן ביד רבקה לתתו ביד הגוי' ולא נשאר דבר ביניהן מהשותפות כלל וע"כ המעות שנאבדו ביד רבקה אין שרה מחוייבת להחזיר מהריוח שקבלה דלא אתאי אונס דאבדה עד שקדמה חלוקה ואח"כ הוסיף ז"ל לומר דודאי אם נשאר דבר מהשותפות עדיין ביניהם בלא חלוקה והוא ביד שרה באופן שנמצאו שתיהן משמרות כאחת שרה משמרת מה שנשאר מהשותפות ורבקה משמרת המעות שהוציאו בשביל הגויה הוייא לה שמירה בבעלים דהא תרוייהו נטרו בשעתא חדא. ואני תמיה מכ"ת איך הבנת הבנה אחרת בלשון מהרי"ק ז"ל והדברים הם מבוררים ביותר לרואי השמש. וכ"ש שבסוף דבריו ז"ל סיים וכן כתבו התוס' ז"ל והטור וכבר הוכחנו דעת התוס' והטור ז"ל מההיא:

וההוכחה השנית שהוכחת ממה שכתב ג"כ מהרי"ק סי' קנ"ה גם אני בזה אני תמיה ממע"כת והוא מאחר אשר עמדת על לשון מהרי"ק ז"ל וראית כמה טעמים נתן לאותה הלכה אשר למד אינו מתחייב השותף אלא בתנאו ולא בסתם ולא הזכיר דעת ר' מאיר ז"ל אלא כנגד בעל הדין לבד לסיועא בעלמא אמנם הוא ז"ל דעתו בתירוצי' דר"פ דדוק' בדאמר ליה שמור לי וכו'. וע"כ הוא ז"ל חלק אותם חלוקים כי היכי דלא תקשי לן תירוצא דר"פ למשנתינו דפרק אלו מציאות ולההיא דהלוקח כלים מבית האומן ולאחר שראה כ"ת אותם דברים איך כתבת מה שכתבת:

וא"כ העולה מדברים אלו שאם אנו באים על מנדיל הנז' מטעם שמירת השותפות יהיה פטור דהא שמר בסתם ועמו במלאכתו הוא ואפי' לפי הנחת כ"ת דבסתמא ג"כ חייב יהי' פטור מנדיל דטעמא מאי בסתמא חייב משום דאמרי' דלימא ליה ש"ש אתה לי שלאחר שהיית אתה שומר יום אחד או חדש ימים הייתי אני ג"כ שומר ולכן סתמא הוייא כפירושא בנ"ד ליכא למימר הכי דהא אליעזר הוא צווח על החלוקה שלא קנו האלקטו"ן הנזכ' שיהי' בין שניהם להתעסק בשמירתו כי לא קנוהו רק לחלקו ולשעתו ולפ"ז איך יכול אליעזר הנז' לטעון על מנדיל הנז' ש"ש אתה לי שאחר שתכלה שמירתך הייתי אני ג"כ שומר וכו' דודאי בדבר הזה לא שייך למימר הכי:

אמנם דע לך בני תחי' לעד כי אני אומר לך בחיוב זה שחייבת את מנדיל שהוא חייב בודאי וכותיך ולא מטעמיך אלא שהוא חייב מטעם זה והוא שהאלקוטו"ן הנז' לא קרינן ביה שותפות כלל דהא מתחלה לא קנו אותו אלא לחלקו לשעתו ומדבריהם ניכר כי מתחלה היה רצונם לחלקו קוד' שיוליכוהו מבית המוכר ומנדיל הוא שהוליכו בהכרח ובחזקה אל ביתו ודבר זה נקרא שנים שלקחו מקח אחד והנך רואה בהל' שלוחין ושותפין להרמב"ם ז"ל שכת' וז"ל שנים שלקחו מקח אחד או שני שותפין וכו' הרי שהזכיר שני מינים שותפים ולקחו מקח אחד ומנדיל זה שלקח עם חבירו המקח בשביל החלוקה והוליך לביתו המקח ההוא גם אם היה ברצון אליעזר לא הוליכו אלא לחלקו לשעתו ולא שייך למימר הכא שמור לי ואשמור לך דלחלוקה קאי לשעתו ומנדיל הוא שעכב וכ"ש שהוליכו בחזקה על אליעזר וכ"ש שהיה תובעו לחלוק כדברי כ"ת והדיחהו מיום ליום על כן חייב הוא בגנבתו ואבדתו ואני אומר שהסחורה ההיא היתה ביד מנדיל בתורת עושק מאחר שהי' אליעזר רוצה להוליך את חלקו והוא היה מעכבו וכ"ש שהוא מודה בדבר זה ויש ע"א בדבר זה ומאחר שהודה בב"ד אינו יכול לכפור עוד וקי"ל שהמעכב ממון חבירו בידו ה"ל עושק ומתחייב באונסין וכ"ש שלפי דבריכם שהוא פשע ג"כ בשמירתו ולכן חייב הוא לשלם לאליעזר דמי חלקו ואין להאריך בזה כי פשוט הוא. שלמה דוראן הקטן.