שולחן ערוך חושן משפט צא ט
<< · שולחן ערוך חושן משפט · צא · ט
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והרי הפירות מונחים ברשות הרבים והחנוני תובע הדינר והלוקח אומר נתתיו לך והשלכת לתוך כיסך הלוקח נשבע כתקנת חכמים בנקיטת חפץ ונוטל הפירות נתן הלוקח דינר לחנוני ובא ליטול פירות המונחים ברשות הרבים ואמר החנוני דינר זה הוא דמי פירות שכבר נתתי לך והולכתם לתוך ביתך החנוני נשבע בנקיטת חפץ וכן הדין בנותן דינר לשולחני ליטול מעות הצבורים ברשות הרבים אם הודה השולחני שמכרם ועדיין לא נטל הדינר נשבע הלוקח (השולחני) בנק"ח שנתן הדינר ונוטל המעות ואם לא הודה שמכרם לו אע"פ שמודה שלקח ממנו דינר עתה וטוען שדינר זה דמי מעות שכבר הוליכם הלוקח (לתוך ביתו) נשבע השולחני בנקיטת חפץ:
- הגה: וכל זה שהפירות או המעות מונחים ברשות הרבים אבל אם כבר הכניס בעל הבית לרשותו והחנוני תובע הדינר בע"ה נשבע היסת ונפטר ואם אין הפירות או המעות ברשות החנוני ותבען בעל הבית החנוני נשבע היסת ונפטר (טור):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
הלוקח נשבע כתק"ח כו'. הטעם כיון דהחנוני מוד' לו שפירות הללו הניחם בר"ה בשביל לוקח זה שקנאן אלא שטוען שעדיין לא נתן לו המעות עבורן הרי החנוני כאלו בא להוציא מיד הבעה"ב לכך נשבע הבע"ה ונפטר מהדינר ונוטל הפירות שמוד' לו החנוני שקנאן משא"כ בסיפא שאין החנוני מודה לו שהניח פירות הללו לר"ה בשביל הלוקח והבע"ה בא להוציא מהחנוני הפירות הידועים שהיו מתחלה של החנוני מ"ה החנוני נשבע ונפטר מהדינר שאמר הבע"ה שכבר נתן לו והפירות ישארו ברשותו וכן הדין בשולחני עם הבע"ה וכדמסיק המחבר ודו"ק ודברים הללו הן לשיטת הרי"ף והרמב"ם והר"ן אבל לשיטת רש"י והתוס' והרא"ש והטור אין הדין כן והארכתי מזה בדרישה והוכחתי בכמה הוכחות שיש ג' שיטות בשמועה זו והמחבר סתם וכת' הדברים כמ"ש הרמב"ם ולטעמיה אזיל דכ' בספרו ב"י דגם הרא"ש ורבינו בשיטת הרי"ף והרמב"ם אזלי ומה"ט סתם ג"כ מור"ם ז"ל כאן ולא הוסיף דבר אדברי המחבר בשם י"א כדרכו וגם בד"מ הביא דברי הב"י ולא כ' עליהן כלום ע"ש אבל לפי מה שהוכחתי ז"א ע"ש ודו"ק:
ש"ך - שפתי כהן
(לב) הלוקח נשבע כתקנת חכמים כו'. הואיל וכבר יצאו מרשות המוכר והרי הן ברשות הרבים ואלו הי' ברשות הלוקח הי' נשבע שבועת היסת ונפטר ואלו הי' עדיין ברשות החנוני הי' נשבע היסת וישארו פירותיו אצלו עכ"ל רמב"ם והיא שיטת הר"ן והרי"ף והרב המגיד והברטנורה דמפרשים המשנה כיון דהחנוני מודה שמכר והפירות הם חוץ לחנותו בר"ה בע"ה נשבע ונוטל:
(לג) והולכתם לתוך ביתך. אבל פירות אלו המונחים בר"ה מעולם לא מכרתי לך הרי החנוני נשבע בנק"ח שכך הי' הדבר ומחזיר פירותיו לחנוני שהרי לא הודה שמכרן לו ואלו הי' בחנותו נשבע שבועת היסת כמו שביארנו עכ"ל רמב"ם וכ"כ הברטנורה. וכן מוכח דעת הרי"ף כשיטה זו וכ"כ הר"ן שכן פי' הרי"ף בלשון ערבי וכ"כ בעה"ת שער ז' חלק א':
ולפי שראיתי כאן מבוכה גדול' בין גדולי הפוסקי' זה אומר בכה וזה אומר בכה ונתברר לי מתוך דבריהם חמשה פירושים שונים וכולם לא נתחוורו בעיני ונראה לי לפרש מה שהורוני מן השמים פי' ששימה שנרא' לפענ"ד ברור ואמיתי לכן מוכרח אני להאריך ואף שאין אני כדאי להשיג על גדולי הראשונים מכל מקום התור' מונח בקרן זויות וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו והאמת יורה דרכו:
זה לשון המשנה פרק כל הנשבעין אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו אמר לו תן לי אותו דינר אמר לו נתתיו לך ונתתו באונפלי שלך ישבע בעה"ב. נתן לו הדינר אמר לו תן לי את הפירות אמר לו נתתים לך והולכתם לתוך ביתך ישבע חנוני ר' יהודה אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה. אמר לשולחני תן לי בדינר מעות ונתן לו אמר לו תן לי את הדינר אמר לו נתתיו לך ונתתו באונפלי שלך ישבע בע"ה. נתן לו את הדינר אמר לו תן לי המעות אמר לו נתתיו לך והשלכתם לתוך כיסך ישבע שולחני ר' יודא אומר אין דרך שולחני ליתן איסר עד שיטול דינר עכ"ל המשנה. ובש"ס אמר לחנוני תן לי בדינר פירות כו תני אמר ר' יודא אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין ושניהן עוררים עליהם אבל הפשילן בקופתו לאחוריו המע"ה וידוע דהלכה כרבנן וכן פסקו כל הפוסקים:
והנה כבר הבאתי פי' ראשון והוא פי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתם ובתשובת מהר"ר שלמה כהן ספר שלישי סי" נ"ו האריך להקשות על פי' הרי"ף וסייעתו ולא אזכיר מה שהקשה כי אין צורך לכתוב מה שכבר נכתב והועלה בספר ואף שהקושיא העיקרית שלו שהקשה שם דאין מקום לעשות הצריכתות האמור בש"ס בשום אופן בעולם ולא שום צריכות אחרות אפי' אם נרצה לומר שגירסא אחרת היה לו להרי"ף כו' ע"ש שהאריך. ואינו קושיא כלל ודבריו תמוהין לפענ"ד דהצריכותא עולה נכון כפשוטו דאי אתמר חנוני ה"א דוקא בהא קאמרי רבנן ישבע חנוני שהוליכם לביתו קודם שנתן הדינר ודינר זה נתן לו על פירות שכבר הוליך לביתו וכמ"ש הר"ן משום דפירות עבידי דמרקבי ולא משהו להו אינשי וקרוב הדבר שהחנוני נתנם קודם שקיבל הדינר וכמו שפירש"י בש"ס אבל מעות דלא מרקבי מודו ליה לר' יודא דלא ישבע שולחני אלא לעולם ישבע בע"ה ויטול קמ"ל ואי איתמר שולחני ה"א בהא קאמר ר' יודא דלא כו' וכן כונת הרמב"ם בפי' המשנה וכן הברטנורה שם באין ספק והוא ברור ופשוט:
אך יש לי לדקדק על פי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתו חדא דלישנא ונתן לו משמע שנתן לו ממש ולא שצבורים ומונחים בר"ה וכן לישנא דאמר ר' יודא כל שהפירות בידו משמע בידו ממש. ועוד קשה כיון דע"כ לפי' הרי"ף וסייעתו ר' יודא אתא למימר דבסיפא בע"ה ג"כ ישבע ונוטל א"כ לא ה"ל למימר לישנא דכל שהפירות בידו ידו על העליונה דהא איכא למיטעי ולמימר דחנוני מיקרי פירות בידו כיון שצבורים ומונחים לפני החנות וגם לא ה"ל למימר לישנא דכל שהפירות כו' דהאי כללא למה לי אלא הל"ל בקיצור ר' יודא אומר ישבע בעה"ב. ועוד קשה היכן נזכר במשנה שום רמז מחילוק זה בין רישא לסיפא דברישא מודה על מכירת הפירות ובסיפא אינו מודה. ועוד קשה כיון דלהרי"ף והרמב"ם וסייעתם ר' יודא בברייתא אתא לאשמעינן דאם הכניסם כבר לוקח לרשותו א"ל לישבע א"כ לא ה"ל למימר האי לישנא דהפשילן בקופתו לאחוריו אלא הכי הל"ל אבל הכניסם לרשותו המע"ה ועוד קשה דלישנא דאמר תן לי את הפירות דבסיפא לא משמע דהוי דומיא דאמר תן לי את הדינר דברישא דהיינו שהדינר הוא ברשות הבע"ה לגמרי הכי נמי בסיפא הפירות הם ברשות החנוני לגמרי. ועוד אכתוב לקמן קושיא גדולה על פי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתם:
והטור כתב וי"ל ובע"ה שא"ל לחנוני תן לי בדינר פירות ומדד הפירות והניחם לפניו בחנות ושואל הדינר מבע"ה ואומר כבר נתתיו לך נשבע בע"ה בנק"ח ולוקח הפירות שאין דרך חנוני להוציא פירות מרשותו עד שיקבל מעותיו אבל אם היו הפירות עדיין ברשות החנוני והבע"ה תובע אותם נשבע החנוני היסת ונפטר ואם כבר הכניס בעה"ב הפירות לרשותו והחנוני שואל הדינר מבע"ה נשבע היסת ונפטר. לקח הבע"ה הדינר ונתנו לפני החנוני ושואל הפירות וטען החנוני כבר נתתיו לך נשבע החנוני בנק"ח ונוטל הדינר אבל אם הדינר עדיין ברשות בע"ה והחנוני שואלו ממנו נשבע בע"ה היסת ונפטר ואם הכניס החנוני כבר הדינר לרשותו ותובע בעל הבית הפירות נשבע החנוני היסת ונפטר עכ"ל ובב"י פי' דהטור מפרש כהרי"ף והרמב"ם וסייעתם וגם כתב דהרא"ש מפרש כהרי"ף ואין דבריו נכונים וכבר השיגו עליו מהר"ר שלמה כהן שם והסמ"ע והב"ח באריכות ודבריהם ברורים דכיון דכתב הרא"ש ומודו ליה רבנן [דלא] ישבע בע"ה כן מוכח דלא ס"ל כשיטת הרי"ף וסייעתו דהא לרי"ף וסייעתו פלוגתא דר' יודא היא דגם בסיפא נשבע בעה"ב ונוטל אלא הדבר ברור דהרא"ש נמשך אחר מ"ש התוס' בשם ר"ת וז"ל דמיירי ברישא שמדד החנוני פירות לכלים של בע"ה ועודם ברשות חנוני ובסיפא נתן בע"ה דינר בחנות ועדיין לא נטלו חנוני והוי חידוש שנוטלים בשבועה וכולה מתניתין מיירי בנשבעים ונוטלים וטעמא דנשבעים ונוטלים הואיל ויצאו קצת מחזקת שכנגדם וטעמא דר' יודא דאין חנוני מודד פירות אא"כ קיבל הדינר ולוקח בע"ה בלא שבועה וכן בנותן לו דינר בסיפא אמר ר' יודא שצריך ליתן לו הפירות דדרכו ליקח דינר ולמדוד הפירות דמיירי בחנוני שאין מקיף ולפ"ז ה"פ בברייתא דבש"ס אמר ר' יודא אימתי נחלקו חכמים על בזמן שהפירות צבורים ומונחים כן אבל בזמן שהפשילן לאחוריו מודו לי דהממע"ה וקשה דהאי אימתי לא הוי כשאר אימתי דעלמא אבל לפירוש הקונט' הוי כשאר אימתי דברייתא דהוי לפעמים לחלוק עכ"ל והתו' והרא"ש (לא) גרסו בזמן שהפירות צבורין ומונחין בר"ה כמ"ש הרי"ף ורמב"ם וסייעתם וכן בנוסחאות הש"ס ליתיה בר"ה וע"פ הדברים האלה תפרש דברי הטור וכן משמע להדיא בר ירוחם נתיב ב' ח"ג דמפרש דרבנן מודו לר' יודא בהפשילן בקופתו לאחוריו ברישא ולא ישבע בעה"ב אלא נוטל בלא שבועה: הרי כאן פירוש שני.
אך גם על פירוש זה יש לדקדק דלישנא דנותן לו ברישא ובסיפא משמע שנתן לו ממש בידו ואינם ברשות חנוני וכן לישנא דאמר ר' יודא כל שהפירות בידו משמע בידו ממש. ועוד קשה דל"ל לר' יודא למימר לישנא דכל שהפירות בידו ידו על העליונה ה"ל למימר לישנא דאין דרך חנוני ליתן פירות אא"כ קיבל הדינר וכדקתני בסיפא דסיפא גבי שולחני ואע"פ שהתוספת שם הרגישו בזה מ"מ המעיין שם יראה שפירושם דחוק דכיון דע"כ לפי פירושם מיירי ר' יודא בחנוני ידוע שאין דרכו להקיף ה"ל לפרושי דמתני' מיירי בהכי ודטעמיה דר יודא הוי משום שידוע שאין דרכו להקיף. ועוד קשה דאי מיירי בחנוני ידוע שאין דרכו להקיף מאי טעמא דרבנן. ודוחק לומר דרבנן פליגי וס"ל דאמרינן אעפ"כ הקיף. ועוד דא"כ ל"ל לש"ס לעשות צריכותא הא שפיר י"ל דאי אשמעינן רישא ה"א בהא קאמרי רבנן משום דסתם חנוני דרכו להקיף אבל בשולחני אימא מודה ליה לר' יודא. ואי איתמר בהא. בהא קאמר ר' יודא כו' וכן י"ל עוד צריכותא לאידך גיסא דאי אשמעינן רישא ה"א בהא קאמר ר' יודא כיון דחנוני זה ידוע שאין דרך להקיף אבל בשולחני אימא מודה לרבנן. ואי אשמעינן סיפא ה"א בהא קאמרי רבנן כו' וגם קשה על פירושם מה שהקשו הם עצמם דהאי אימתי לא הוי כשאר אימתי דעלמא ומה לה לעיסה שהנחתום מעיד עליה ועוד אכתוב לקמן קושיא גדולה על פירוש התוס' וסייעתם. ורש"י כתב במשנה וז"ל כל שהפירות בידו ידו על העליונה ארישא פליג דקתני ישבע בע"ה שנתן לו את הדינר ואתא ר' יודא למימר א"צ שבועה שאין דרך חנוני המוכר שלא בהקפה ליתן הפירות עד שיקבל הדינר ע"כ ובש"ס כ' רש"י וז"ל אימתי בזמן שהפירות כו' אימתי צריך בע"ה לישבע בזמן שהפירות כו' ע"כ נראה דס"ל לרש"י דהמשנה מיירי כפשטה בין ברישא בין בסיפא בחד גונא דהיינו ברישא שהפירות ביד בעה"ב דהיינו שהפשילן בקופתו לאחוריו והדינר הוא ביד בע"ה לגמרי וכן בסיפא שהפירות הם ברשות החנוני לגמרי וגם הדינר ביד החנוני לגמרי וס"ל דטעמא דרבי יודא דאמר כל שהפירות בידו ידו על העליונה וברישא יטול בע"ה בלא שבועה הוא מטעמא שאין דרך חנוני למכור בהקפה עד שיקבל הדינר וכדנקט גבי שולחני בסיפא דסיפא ולהכי נמי קאמר בברייתא אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין אז ישבע בע"ה דאל"כ למה יטול בע"ה בשבועה כיון דאין הפירות קרובות לו יותר מלחנוני אלא ודאי טעמא דר' יודא הוא משום דסתם חנוני אין דרכו להקיף ולכך כשצבורים ומונחים ישבע בעה"ב וא"כ ע"כ בסיפא דרישא מודה ר' יודא דישבע חנוני דהא הכא ל"ש טעמא דאין חנוני דרכו להקיף שהרי עדיין הם ברשותו לכך ישבע חנוני וא"כ לא פליג ר' יודא אלא ארישא ולא אסיפא. כן נראה לי כוונת רש"י ונמצא מתורץ מה שהקשה בתשו' מהר"ר שלמה הכהן שם אפירוש רש"י דכיון דפליג ארישא כל שכן אסיפא ולפי מה שכתבתי לא קשה מידי וא"ש:
ופירוש רש"י מרווח יותר מפי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתם ומפי התוספת והרא"ש וסייעתם דלא קשה לפירושו קצת הקושיות שהקשיתי לעיל אבל מ"מ קצתם נשארו במקומם דעדיין הוה ליה לר' יודא לומר אין דרך חנוני להקיף כדאמר בסיפא וע"ק דדוחק לומר דר' יודא פליג ארישא ולא אסיפא דא"כ הוה ליה לסדר דבריו ארישא ולא אסיפא. ועוד אכתוב לקמן קושיא נכונה על פירש"י ע"ש:
והראב"ד הביאו הר"ן פי' דרישא מיירי שמדד הפירות בקופתו של בעה"ב ומופשלים לאחוריו וכיון דלא הספיק בע"ה להוליכם לביתו ובעודם בחנות היו טענותיהם עבוד רבנן תקנתא דלישתבע ובסיפא מיירי שצבורים ומונחים ע"ג קרקע דאלו היו ברשות החנוני פטור בלא שבועה אפי לרבנן ור' יודא פליג ואומר ודאי בסיפא ישבע החנוני ויפטר כיון שצבורין ומונחין ע"ג קרקע וה"ק אימתי יש תקנת שבועה כשצבורים ומונחים כו' אבל ברישא שהפירות ביד בע"ה ידו על העליונה ופוטר בלא שבועה עכ"ד בקצרה: הרי כאן פירוש רביעי.
והנה גם לפירושו נתיישבו קצת הקושיות דלעיל אבל קצתם נשארו במקומם וגם פירושו דחוק לפענ"ד מאד לפרש ברישא שהפירות בידו של בע"ה וסיפא בצבורים ומונחים וגם קשה מאוד לומר דר' יודא דקאמר. אימתי קאי על הסיפא ואח"כ קאמר אבל הפשילן בקופתו כו' קאי ארישא ומ"ש הראב"ד דדוגמת אימתי זה שבא לחלוק מצינו בפרק כל הנשבעין בבריתא גבי שכיר אמת שכן מצינו דוגמתו בבריית' שם שבא לחלוק ולא לפרש דוקא וכ"כ התוס' דאימתי דברייתא לפעמים הוי לחלוק אבל אימתי כזה שמקצתו קאי על הסיפא לפרש ומקצתו קאי על הרישא לחלוק לא מצינו בשום מקום. ועוד אכתוב לקמן קושיא נכונה על פי' הראב"ד ע"ש ובתשובת מהר"ר שלמה כהן שם כתב בסוף דבריו שהפי' המרווח הוא פי' הראב"ד ושהדין עמו במה ששבחו ולפע"ד יש בו כמה דחוקים וגם אלו הוי ראה מהו' שלמה כהן מה שאכתוב לקמן לא הוה כתב כן. והסמ"ג כ' בהל' מקח וממכר עשין פ"ב ד' קנ"ט ע"ב וז"ל שנינו פרק כל הנשבעין אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והוציאם החנוני מתחת ידו והרי הפירות מונחים בר"ה כדתניא בש"ס אמר רבי יודא אימתי בזמן שהפירות צבורים ומונחים בר"ה ושניהם עוררין עליהם והחנוני תובע את הדינר ובעה"ב אומר נתתיו לך והשלכת אותו בתוך כיסך הרי זה הלוקח נשבע בתקנת חכמים בנק"ח ונוטל הפירות הואיל וכבר יצאו מרשות המוכר ואלו היו ברשות הלוקח היה נשבע שבועת היסת ונפטר ואלו היה עדיין ברשות החנוני היה נשבע שבועת היסת וישארו הפירות שלו אצלו נתן הלוקח את הדינר לחנוני ואמר לו תן לי את הפירות פי' ושניהם אדוקים בדינר או הוא מונח בר"ה אמר לו החנוני כבר נתתי לך את הפירות והולכתם אל ביתך ישבע החנוני פי' ישבע שנתן את הפירות ויטול את הדינר כך פי' רבינו חננאל אבל אין לפרש שכבר נתן הדינר לידו וישבע החנוני שנתן את הפירות ואינו משלם את הדינר שא"כ מצינו שבועת היסת מפורשת במשנה ואלו בפרק האיש מקדש משמע שנתקנה בימי האמוראים עכ"ל וכ"כ בהגמ"יי פרק ך' מהלכות מכירה: הרי כאן פירוש חמישי
הנה מלבד מה שיש להקשות על פירושו מה שהקשיתי לעיל לפי' הרי"ף והרמב"ם ולפי' התוס' עוד יש להקשות על פירושו למה כששניהן אדוקין בדינר או שמונח בר"ה ישבע חנוני ויטול למה יהא כח החנוני יפה יותר מבע"ה וגם לשון המשנה ובברייתא לא משמע כלל כפירושו ועוד אכתוב לקמן קושיא גדולה על פי' זה:
ואענה אני את חלקי לפרש פירוש ששי דודאי הך שבועה דמתני' היא כשאר כל שבועת המשנה דהיינו כעין של תורה וכמ"ש לקמן רק לפי שתחלת המשנה היא כך כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו נשבעין ונוטלין השכיר כו' וחנוני על פנקסו כו' כלומר ואלו נשבעין כתקנת חכמים ונוטלין וכשבא התנא לחנוני על פנקסו מפרש מילתיה דאלו ואלו נשבעין ונוטלין דאע"ג דאין לבע"הב על החנוני או על הפועלים רק טענת שמא אפ"ה כיון דנוטלים תקינו להו רבנן שבועה ומסיים למילתיה וקתני עוד בתר הכי אמר לחנוני תן לי רק בדינר פירות ונתן לו כו' הנה ראוי לשום לב לאיזה צורך האריך התנא בלשונו וקתני נתתי לך ונתתיו באונפלי שלך ומה לו לבע"ה בכך היכן הניחו לא הל"ל רק נתתיו לך וכן גבי שולחני לאיזה צורך קתני ונתתיו באונפלי או ונתתיו לתוך כיסך. וגם למה לא אמר התנא שהחנוני מכחישו או השולחני וכמו דקתני גבי חנוני על פנקסו הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו ה"נ ה"ל למימר אמר לו תן לי הדינר והוא או' נתתי לך והוא אומר לא נתת וכן בסיפא דחנוני וכן ברישא וסיפא דשולחני. מכל זה נ"ל ברור דחנוני דהכא מיירי דומיא דחנוני על פנקסו דלעיל מיניה דהיינו שנשבעין ונוטלין בטענות שמא. והכי פירושו אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו כלומר זה פשוט ביניהם שנתן לו הפירות והם ביד הבע"ה מופשלים בקופתו לאחוריו ואינם מסופקים בכך ואמר לו החנוני תן לי אותו דינר לפי שהחנוני מדומה לו שלא נתן לו הדינר כיון שאין הדינר מונח לפניו ואומר לו הבע"ה נתתיו לך כבר קודם שנתת לי את הפירות ונתתיו באונפלי שלך לכך אינו מונח לפניך ומתוך שהיית טרוד במדידת הפירות שכחת ישבע בע"ה דאע"ג דאין לחנוני עליו רק טענת שמא וגם הפירות מופשלים בקופתו של בע"ה לאחוריו מ"מ כיון שבעודם בחנות היו טענותיהם ולא הספיק בע"ה להוליכם לביתו עד שנפלה מחלוקת ביניהם בחנות ס"ל לרבנן דזה הוי בכלל נשבעין ונוטלין דדמי כאלו נוטל עכשיו מהחנות ודמי לחנוני ופועלים דקתני לעיל מיניה דנשבעין אע"ג דאין לבע"ה עליהן רק טענת שמא כיון דבאים ליטול צריכים לישבע ולכך ישבע בעה"ב כעין של תורה. נתן לו את הדינר כלומר זה פשוט שנתן הדינר לחנוני והוא בידו של חנוני אמר לו תן לי את הפירות לפי שהבעה"ב שקונה. תמיד פירות ומוליכן על יד על יד לביתו מדומה לו שלא נתן הפירות כיון שאין הפירות מונחים לפניו ואו' לו החנוני נתתי לך כבר קודם שנתת לי הדינר והולכתם לתוך ביתך לכך אינם מונחים לפניך ומתוך שהיית טרוד בהולכת הפירות על יד על יד שכחת שנתתי לך פירות בעד זה שנתת לי עכשיו ישבע חנוני דאע"ג דאין לבע"הב עליו רק טענת שמא וגם הדינר בידו של החנוני וגם הפירות הם ברשותו מ"מ שבעוד שהדינר בידו היו טענותיהם ולא הספיק חנוני ליתנו באונפלי עד שנפלה מחלוקת ביניהם ס"ל לרבנן דזה הוי בכלל נשבעין ונוטלין דדמי כאלו נוטל עכשיו מבע"ה וכדפי' (והוי סיפא רבותא לרבנן דאע"ג דהדינר ביד חנוני ובחנותו צריך לישבע ורישא רבותא לר' יודא דא"צ בע"ה לישבע להכי איצטריך תרווייהו ודו"ק) ור"י פליג ארישא ואסיפא ואמר דבין ברישא ובין בסיפא א"צ לא הבע"ה ולא החנוני לישבע דס"ל לר' יודא כל שהפירות בידו ידו על העליונה משום דס"ל דזה לא הוי כמו נשבעין ונוטלין דאע"ג דנפלה המתלוקת ביניהם בעודן בידם קודם שהוליכם לביתו או לאונפלי מ"מ לא הוי בכלל נשבעין ונוטלין אלא כל מי שהפירות בידו הוי כאלו הוליכם לביתו והלכך ברישא שהבע"ה הפירות בידו פטור בלא שבועה דס"ל לר' יודא דלא אמרינן דצריך לישבע אלא כשהפירות צבורים ומונחים בין שניהם ויד שניהם שוה בהן הלכך כיון דאינם ביד שום אחד מהן לכך מי שטוען ברי וחבירו שמא צריך זה הטוען ברי לישבע כיון שאינם בידו והוא רוצה ליטלן אבל אם היו הפירות ביד א' מהן א"צ לישבע דזה לא הוי כמו נוטל רק כמו שהוליכם כבר לביתו והיינו דקאמר בש"ס תניא אמר ר' יודא אימתי כלומר שאימתי זה הוא כמו שאר אימתי דברייתא שהוא לחלוק כלו' אימתי הדין יש כן שהבע"ה צריך לישבע (או החנוני כשטוען ברי ובע"ה שמא) בזמן שהפירות צבורים ומונחים ושניהם עוררין עליהן הבע"ה ברי לו שנתן הדינר והחנוני מסופק לכך צריך בע"ה לישבע כיון שבא ליטול הפירות שצבורין ומונחים בין שתיהן אבל הפשילן בקופתו לאחוריו הממע"ה ולכך לא קאמר ר' יודא גבי חנוני אין דרך חנוני להקיף כדקאמר גבי שולחני משום דמודה בזה לרבנן דחנוני דרכו להקיף ואפ"ה פליג מטעם כל מי שהפירות בידו ידו על העליונה אבל גבי שולחני ס"ל דאע"ג דהמעות ביד שולחני צריך השולחני ליתן המעות ונוטל הבע"ה בלא שבועה משום שהשולחני שטוען נתתיו לך קודם שנתת לי הדינר ודאי משקר לפי שאין דרך שולחני ליתן איסר עד שיטול דינר הלכך כיון שעכשיו נתן לו הדינר ודאי לא נתן לו מעות קודם לכן וצריך ליתן לו המעות וכ"ש ברישא דשולחני דא"צ הבע"ה לישבע וקאמר בש"ס אמר לשולחני תן לי כו' וצריכא דאי אשמעינן הא קמייתא בהא קאמרי רבנן משום דפירי עבידי דמרקבי וכיון דמרקבי לא משהי להו אבל מעות דלא מרקבי אימא מודו ליה לר יודא כו' להכי מציין הש"ס ברישא דשולחני כלו' משום דודאי סיפא דשולחני איצטריך לר' יודא דלא נימא דס"ל גבי שולחני כמו גבי חנוני וכן סיפא דחנוני איצטריך לר' יודא דלא נימא דס"ל בחנוני כמו בשולחני אלא רישא דשולחני לא איצטריך כלל לר"י וא"כ לא ה"ל למיתני אלא סיפא עניינא דחנוני וסיפא דשולחני ורישא דשולחני ל"ל להכי קאמר דאי אשמעי' קמייתא ה"א בהך קאמרי רבנן כו'. והשתא א"ש הא דקאמר בש"ס טעמא דמרקבי דל"ל לטעמא דמרקבי ה"ל למימר בקיצור אבל בשולחני ה"א דמודו לר' יודא יהיה הטעם מה שיהיה כי היכי דס"ל לר' יודא ס"ל לרבנן אלא ודאי משום דבע"כ רבנן לא ס"ל כר' יודא דהא פליגי בסיפא דשולחני וס"ל דדרך שולחני להקיף להכי קאמר דהא נהי דפליגי עלה וס"ל דדרך שולחני להקיף לענין שא"צ השולחני ליתן המעות לבעה"ב מ"מ בהך סברא דס"ל ר' יודא גבי חנוני דמי שהוא מוחזק ידו על העליונה מודו ליה גבי מעות ברישא דשולחני לענין דבא"צ הבע"ה לישבע דדוקא בחנוני ס"ל דצריך בע"ה לישבע דפירות כיון דמרקבי לא משהי להו אבל במעות אימא מודו לר' יודא להכי איצטריך למיתני רישא דשולחנוי ואי אשמעי' רישא דשולחני ולא אשמעי' רישא דחנוני ה"א בהך קאמר ר' יודא כו' כל זה נ"ל ברור כשמש בפי' המשנה וברייתא וש"ס:
וראיה ברורה לדברי מצאתי בירושלמי פרק כל הנשבעין דאיתא התם וז"ל אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ר' חנינא במחלוקת א"ר יודא אימתי בזמן שהיתה הקופה מונחת בין שניהן אבל אם היתה יוצאת מתחת ידי א' מהן עוד הוא במחלוקת הדא דתימר באכסנאי אבל בבן עיר דרכו ליתן איסר עד שלא יטול דינרו א"ר זירא כולן כעין שבועת תורה ירדו להן עכ"ל הירו' והכי איתא נמי בתוספתא דשבועות פ' ששי וז"ל חנוני על פנקסו כן הוא אומר נחתי ופועלים אומרים לא נטלנו הוא נשבע ונוטל והן נשבעים ונוטלין ר' אומר אומר אני שאין הפועלים נשבעים אלא במעמד חנוני. אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו אמר לו תן את הדינר והוא אומר נתתיו לך ונתתו באונפלי ישבע בע"ה או יביא ראיה שנתן לו את הדינר. נתן לו את הדינר אמר לו תן לי את הפירות אמר לו נתתיו לך והולכתם לתוך ביתך ישבע חנוני או יביא ראיה שנתן אמר ר' יודא בד"א בזמן שהיתה קופה מונחת בנתים אבל אם היתה יוצאה מתחת יד א' מהן הממע"ה ע"כ ל' התוספתא. והנה מכאן ודאי קושיא גדולה לפי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתם וכן לפי' התוס' ורא"ש וסייעתם וכן לפי' הסמ"ג והגמ"יי דמפרשי' דר' יודא פליג ארבנן כשהפירות צבורין ומונחים ומודו ליה רבנן כשהן מופשלין בקופתו לאחוריו דאדרבה בירושלמי איתא להדיא איפכא דאמר ר' חנינא דבמחלוקת א"ר יודא למילתי' כלו' שלא תאמר דהאי אימתי הוא לפרש דברי חכמים וכמ"ש התוס' דאימתי דברייתא הוי לפעמים לפרש ולפעמים לחלוק לכך קאמר ר' חנינא במחלוקת אמר ר' יודא כל שהפירות בידו ידו על העליונה והכי קאמר ר' יודא אימתי הדין כן כמו שאמרתם שהבע"ה ישבע או החנוני בזמן שהיתה הקופה מונחת בין שניהן אז אני מודה לכם שאם הבע"ה טוען ברי והחנוני שמא הבע"ה נשבע ונוטל וכן אם החנוני טוען ברי והבע"ה שמא החנוני נשבע ונוטל אבל אם היתה יוצאת מתחת יד א' מהן בין שהוא ביד בע"ה שהפשילן בקופתו לאחוריו בין שהוא ביד חנוני לגמרי עוד הוא במחלוקת כלומר הוא חולק עליהם וס"ל דאותו שהוא בידו ידו על העליונה דהוי כמו הוליכם לביתו ממש דמה לי ידו או ביתו וחבירו הו"ל הממע"ה כך היא כוונת הירושלמי. (וגם מהתוספתא קשה על פי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתם ועל פי' התוספות וסייעתם ועל הסמ"ג והגמ"יי דהא לא קתני בתוספתא ר' יודא אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה ודוק) וגם על פי' רש"י קשה מלשון התוספתא והירושלמי דכיון דס"ל לרש"י דסיפא מודה ר' יודא דישבע חנוני א"כ אמאי נקט ר' יודא בתוספתא וירושלמי אבל אם היתה יוצאה מתחת ידו של אחד מהן הממע"ה דמשמע אפי' יוצא מתחת יד חנוני פליג ר' יודא ואמר הממע"ה דאל"כ לא הל"ל יוצא מתחת יד אחד מהן דמשמע איזה שיהיה אלא הל"ל אבל אם היתה יצאה מתחת יד בעה"ב פטור וגם לישנא דהמוציא מחבירו כו' משמע יהיה איזה שיהיה. וגם על פי' הראב"ד קשה מכאן דכיון דס"ל להראב"ד דבסיפא מיירי שהפירות צבורים ומונחים אבל אם היו הפירות אצל החנוני גם רבנן מודו דחנוני פטור בלא שבועה א"כ לאיזה צורך הוצרך ר' יודא בתוספתא לומר אבל אם היתה יוצאה מתחת יד א' מהן הממע"ה דמשמע דבא לכלול איזה מהן שיהיה והלא בחנוני גם רבנן מודו ולא ה"ל למימר רק אבל אם היתה יוצאה מתחת יד בע"ה פטור ועוד דבירושלמי קאמר להדיא אבל אם היתה יוצאה מתחת יד א' מהן עוד היא במחלוקת אלמא דאפי' יוצאה מתחת יד חנוני הוי מחלוקת רבנן ור' יודא וזהו דלא כפי' רש"י והראב"ד. אלא ודאי הדבר ברור כדפרישית דהמשנה ותוספתא וירושלמי וש"ס דילן כולם לדבר אחד נתכוונו ולבי או' לי שנעלם מכל הנך גדולים התוספתא והירושלמי שהבאתי דאל"כ לא הוי שתיק חד מנייהו מלהביא' אפי' ברמז ואלו הוי חזי להתוספת' והירושלמי לא היו נכנסים בדוחקים גדולים לפרש המשנה ובריית' בדרכים אחרים דחוקי' והיו מכוונים דרך האמת וכמו שפירשתי. ומובטח אני בחסד עליון כד שכיבנא קא נפקי בעלי המשנ' ובריית' וש"ס לאפאי דמתריצנ' מילתייהו בקושטא ולית ביה ספיק' וגמגום כלל. וברוך ה' אשר האיר עיני והנחני בדרך האמת. סוד ה' ליראיו ומיהו אם היו הפירות ברשות החנוני לגמרי והם מסופקי' על נתינת הדינר אע"פ שהבע"ה טוען ברי והחנוני שמא מודי רבנן דלא ישבע ויטול דה"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור וכן בסיפא אם הדינר ביד הבע"ה לגמרי והם מסופקים על נתינת הפירות שהחנוני טוען ברי ובעה"ב שמא אין החנוני נשבע ונוטל רק בהפשילן בקופתו לאחוריו כיון דלא הוי ביד החנוני ממש אע"ג דס"ל לרבנן דזה הוי כמו נשבעים ונוטלים וכדפי מ"מ לא הוי ממש כמו נוטל מביתו ומיהו מדר"נ צריכין הבע"ה או החנוני לישבע היסת שאינם יודעים ופטורים:
אך יש להסתפק במה שאמרו דכיון דבעודם בחנות היו טענותיהם עבוד רבנן תקנת' דלישתבע אם היינו דוקא כשבא הבע"ה לפנינו בפירות מופשלין בקופתו לאחוריו אבל אם הוליכם לביתו קודם שבא לפנינו אף ע"פ שמודה לפנינו או שיש עדים שנפלה מחלוקתן כשהיו מופשלין בקופתו לאחוריו לא עבוד רבנן תקנתא ופטור בלא שבועה וכן הא דעביד רבנן תקנתא כשהדינר ביד חנוני קודם שנתנו לאונפלי אם היינו דוקא כשבא החנוני לפנינו ודינר בידו אבל אם נתנו לאונפלי קודם שבא לפנינו אע"פ שמודה לפנינו או שיש עדים שנפלה מחלוקתן כשהי' הדינר בידו לא עבוד רבנן תקנתא או דלמא לא שנא ונראה דפטור מכמה טעמים. חדא שהרי ר' יודא ס"ל דמיד שהפשילן בקופתו לאחוריו א"צ לישבע ודוקא כשצבורים ומונחים ס"ל דצריך לישבע א"כ אמאי נימא דפליגי עליה רבנן פלוגתא רחוקה הא טפי ניחא למימר דמודי ליה רבנן כשכבר הוליכן לביתו ולא פליגי אלא כשבאין לפנינו מופשלין בקופתו או הדינר ביד החנוני. ועוד דהא מדאורייתא אף לרבנן א"צ לישבע אלא דעבוד רבנן תקנתא והבו דלא לוסיף עלה ועוד שהרי התוספת והפוסקים נתקשו בזה למה ישבע הבע"ה ולא יטול בלא שבועה וכנראה מהתוס' והרא"ש ושאר פוסקים להדיא דדוקא כשעדיין הפירות בחנות ובכליו של בע"ה צריך הבע"ה לישבע אבל אם הם בכליו של בע"ה ובידו משמע להדיא מדבריהם דנוטל בלא שבועה א"כ אף לפי מה שפירשתי דאף בכה"ג צריך שבועה וכן לדעת הראב"ד דס"ל דעבוד רבנן תקנתא בכה"ג אין לך אלא מה שאמרו חכמים דהיינו כשהן עדיין מופשלין בקופתו ולא הוליכן לביתו אבל כשהוליכן לביתו כיון דלא מצינו בהדיא שתקנו חכמים שבועה בכה"ג והחנוני בא להוציא א"צ הבעל הבית לישבע אלא מקבל חרם סתם ופטור ואם טוען החנוני ג"כ ברי נשבע הבע"ה היסת ונפטר וכן משמע מדברי הרמב"ם והטור וש"ע דבשהוליכן לביתו בכל ענין א"צ לישבע רק היסת ועוד דלא יהא אלא ספיקא דדינא הא קי"ל כל היכא דאיכא ספיקא דדינא בשבועה פטור בלא שבועה וכדכתב הרא"ש פ' הכותב והטור אבן עזר סימן צ"ז דלא עבדינן עובדא לחייב שבועה מספיקא ע"ש וכן הוא בפוסקים בכמה דוכתי וכן הוא בתשובת מהר"י ן' לב ובתשובת מהר"ר שמואל די מודינא בכמה דוכתי וכן בת' מה"ר יוסף טראני סי קכ"א ובתשו' מה"ר יעקב לבית לוי סי' ג והביא ראייה מתוס' פרק שבועת הדיינים ד"ה מאן דמתני לה אסיפא כו' וממהרי"ק שורש צ"ב והוא פשוט וא"כ ה"ה כשהחנוני הולך הדינר לביתו אף ע"פ שנפלה המחלוקת ביניהם בעוד שהי' הדינר בידו א"צ לישבע אלא מקבל חרם ופטור ואם הבע"ה טוען ג"כ ברי נשבע החנוני היסת ונפטר:
ולענין דינו של הרי"ף ורמב"ם בפירות צבורים ומונחים בר"ה וכל אחד מהן טוען ברי כיון שלפי מה שכתבתי אין דינם נזכר במשנה או ברייתא או ש"ס כלל וליכא למימר דמ"מ הדין אמת מבחוץ כיון שהרי"ף והרמב"ם כתבו כן דהא הם לא כתבו דין זה מסברת עצמם רק שכתבו כן על פי פירושם במשנה וברייתא וא"כ כיון שנתבאר שאין פי' המשנה וברייתא כן נמצא דינם צריך עיון כיון שלא מצינו בש"ס לחלק בכך בין שהחנוני מודה במכירה או לא א"כ אין חילוק וא"כ כשהפירות צבורים ומונחים בר"ה וכל אחד מהן טוען ברי הי' נראה לכאורה לומר שדינו כההוא ארבא דפרק ח"ה דאינו ברשות אחד מהם דקי"ל כל דאלים גבר וכדאיתא בתוספת ופוסקים ובטור וש"ע ר"ס קל"ט דכיון שאין שום אחד מוחזק בהן לא מדמינן לה לשנים אדוקים בטלית ודייני' בה כל דאלים גבר וה"ה הכא ועוד דהא בלא"ה לפי דעת הראב"ד אין דינם של הרי"ף ורמב"ם אמת דהא לפי שטתו כשהפירות צבורים ומונחים בין לרבנן ובין לר' יודא החנוני נשבע ונוטל ואינו מחלק בין הודה שמכרם או לא וכתב הראב"ד שכך קיבל פירושיו מאביו ואביו מרבו גדול מובהק בדורו וגם הר"ן מביא פי' הראב"ד במסקנתו א"כ דינו של הרי"ף ורמב"ם פליגי רבוותא עליה וא"כ לפע"ד הוי דין זה ספיקא דדינא וצ"ע כיון שכאן הפירות מונחים בר"ה ואין שום א' מוחזק בהן היאך נדייניה להאי דינא וליכא למימר כאן דהוי כמו דבר שהפוסקים חלוקים בו ולא תפיס חד מנייהו ואפשר בחלוקה או למכור ולחלוק הדמים דקי"ל דחולקים וכמ"ש לקמן ס"ס קל"ט הא ליתא דהא התם הוי טעמא דלא אמרינן כל דאלים גבר משום דע"כ לא אמרי' כל דאלים גבר אלא מטעם שמי שהוא שלו ימסור נפשו עליו כו' וזה לא שייך אלא בדבר שהתובע בעצמו יודע האמת ואין הב"ד יודעים משא"כ כשאין הדין ברור לתובע יותר מלנתבע וכמ"ש שם. א"כ דוקא התם בדין שהב"ד מסופקים בדבר מצד הדין אמרינן הכי אבל בדבר שהב"ד מסופקים הדין עם מי מחמת דמספקא לן מי יהי' נאמן נגד חבירו כיון ששניהם מכחישים זה את זה א"כ הבע"ד בעצמו ודאי יודע האמת א"כ מי שהוא שלו ודאי ימסור נפשו עליו א"כ ה"נ כיון שהבע"ה וחנוני מכחישים זה את זה וכל א' מהן טוען ברי דין הוא כל דאלים גבר כך הי' נראה לכאורה אבל באמת זה אינו דלא אמרי' כל דאלים גבר אלא כשאין לאחד חזקה יותר מחבירו כגון בההוא ארבא דזה אומר דידי ולא הי' שלך מעולם וז"א דידי ולא הי' שלך מעולם אבל בדבר ששייך בו לומר חזקת מרא קמא אע"פ שמונח עתה ברשות שאינו של שניהם מוקמי' לה אחזקת מרא קמא דהא קי"ל כרבנן דסומכוס גבי מחליף פרה בחמור דאפי' עומדת באגם מוקמינן לה אחזקת מרא קמא ופשיטא דה"ה בעומדת בר"ה וכן כתבו התו' להדיא בפרק השואל דף ק' ע"א סוף ד"ה וליחזי והוא פשוט וא"כ ה"נ הפירות הם בחזקת החנוני שהוא מרא קמא ונוטלם החנוני ונשבע היסת ונפטר:
ולפ"ז נראה דאפי' החנוני טוען שמא והבע"ה ברי נשבע חנוני היסת שאינו יודע ולוקח הפירות מר"ה וכדקי"ל גבי מחליף פרה בחמור דאפילו טוען הלוקח ברי והמוכר שמא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא ואין להקשות דא"כ היאך קאמר בירושלמי אמר ר' יודא אימתי כשהיתה הקופה מונחת בין שניהם אבל היתה יוצאת מתחת יד א' מהן עוד היא במחלוקת דהא ביוצאת מתחת יד שניהם נמי היא במחלוקת דהא לרבנן מוקמינן לה בחזקת מרא קמא ולרבי יודא מי שטוען ברי נשבע ונוטל י"ל דה"ק ר' יודא אומר אימתי אני אומר שהדין שלכם אמת שמי שטוען ברי נשבע ונוטל בזמן שהקופה מונחת בין שניהם אבל יוצאה מתחת יד א' מהן עוד היא במחלוקת כלומר אני חולק עליכם אבל באמת יכול להיות דרבנן פליגי עליה גם במונחת בין שניהם אלא שר' יודא אומר שדין של רבנן אמת במונחת בין שניהם. ומ"מ צ"ע בזה למעשה כיון דבלאו הכי הרמב"ם ס"ל גבי מחליף פרה בחמור דאפילו בזה אומר איני יודע וז"א איני יודע יחלוקו והביאו בש"ע סי' רכ"ג סעיף ב':
ולענין דינו של התוס' בשם ר"ת והרא"ש וסייעתם נמי נראה כיון שלא כתבו כן מסברת עצמם רק על פי פירושם במשנה וברייתא וכבר נתבאר שאין הפי' כן א"כ במדד החנוני לכליו של בע"ה ועודם ברשות החנוני כיון דקי"ל כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה אא"כ א"ל המוכר קני בכלי זה כמ"ש הרמב"ם והש"ע לקמן סי' ר' סעיף ג' א"כ אם ידוע בעדים שאמר ליה המוכר קני בכלי זה א"כ הרי הפירות עכ"פ של הבע"ה שהרי כליו קונים לו וא"כ הוי כאלו הפירות בביתו לענין דליהוי מוחזק והלכך כיון דאין חלוקים אלא על הדינר בע"ה נשבע כעין דאורייתא ונוטל וליכא למימר דלא ישבע רק היסת כיון שהוא מוחזק דהא כיון דאפי' בהפשילן בקופתו לאחוריו ס"ל להראב"ד דצריך בע"ה לישבע שבועת המשנה וכן הוכחתי לעיל מן המשנה וברייתא ותוספתא וירושלמי דאפי' החנוני טוען שמא צריך הבע"ה לישבע כעין דאורייתא כשמפשילן בקופה לאחוריו מטעמא דכיון דבעודם בחנות נפלה מחלוקת ביניהם קודם שהוליכן לביתו עבוד רבנן תקנתא דיטול בשבועה דוקא א"כ כ"ש כשהם רק בכליו של בע"ה ולא הפשילן לאחוריו דצריך שבועה כעין דאורייתא ואדרבא הי' אפשר לומר דאף בשבועה לא יטול דהא לפי מה שהוכחתי פי' המשנה וברייתא היא בטוען החנוני שמא ואיכא למימר דוקא בכה"ג נוטל הבע"ה בשבועה אבל כשהחנוני טוען ברי אף בשבועה לא יטול אבל אחרי העיון נראה דנוטל בשבועה כיון דמדינא כליו קונים לו א"כ הרי הוא מוחזק ונשבע ונוטל ואין להקשות א"כ קשה דהא לפי מה שפרשתי דהמשנה וברייתא מיירי בשמא ודייקתי כן לעיל בכמה דקדוקים וא"כ משמע דווקא בטענת שמא דינא הכי אבל לא בטענת ברי לא קשה מידי חדא דיש לומר דהוא הדין בטענת ברי דינא הכי לרבנן אלא דאשמועינן דבטענת שמא פליג ר"י אבל בטוענים שניהם ברי אפי' ר"י מודה דצריך בע"ה לישבע א"נ לא מבעיא קאמר ל"מ בשטוען ברי דינא הכי אלא אפילו בטענת שמא הוה אמינא דגם רבנן מודו לר"י שלא ישבע בע"ה קמשמע לן והלכך אם הפירות מונחים בכליו של בע"ה ברשות חנוני וא"ל קני בכלי זה באופן דקנה לו כליו והבע"ה טוען ברי אין חילוק בין שהחנוני טוען שמא או ברי לעולם נשבע בע"ה כעין דאורייתא ונוטל:
ואם ידוע בעדים שלא א"ל המוכר קני בכלי זה א"כ להרי"ף והרמב"ם וסייעתם דבפ' המוכר את הספינה דס"ל כליו של לוקח ברשות מוכר פשיטא לן דלא קנה א"כ ה"ל החנוני מוחזק ואם טוען ברי נשבע היסת ונפטר וליכא למימר דכיון דבעודם בחנות נפלה טענותיהם ישבע כעין דאורייתא ויטול דדוקא כשהבע"ה נוטל הפירות מהחנוני או החנוני הדינר מהבע"ה שייך לומר כן אבל הפירות שהיו מתחלה של חנוני א"כ כיון דלא קנה אותם לוקח נמצא החנוני שלו הוא נוטל לכך אם טוען ברי נשבע היסת ונפטר ואם טוען איני יודע נשבע היסת שאינו יודע ונפטר:
ואף להרא"ש וסייעתו דס"ל בפ' המוכר את הספינה דכליו של לוקח ברשות מוכר ה"ל בעיא דלא איפשטא מ"מ נראה כי היכא דהתם ס"ל להרא"ש דלא קנה מספיקא ה"נ לא קנה וא"כ מוקמינא לפירות בחזקת מרא קמא דהא קי"ל כרבנן דסומכוס דהיכא דקיימא באגם מוקמינן לה בחזקת מרא קמא וא"כ החנוני נשבע היסת ונפטר:
ואם אין הדבר ידוע בעדים והבע"ה אומר שא"ל קני בכלי זה והחנוני מכחישו א"כ הי' נראה לכאורה לומר דהבע"ה הוא מוחזק מכח ס"ס חדא שמא א"ל קני ואת"ל דלא א"ל קני דילמא קי"ל כליו של לוקח ברשות מוכר קנה אף דלא א"ל קני ואע"ג דכתבתי בספרי תקפו כהן סי' ק"כ וקכ"ב דלענין ממון לא אזלינן בתר ס"ס היינו לפסוק להוציא מיד המוחזק ומשום דכי היכא דלא אזלינן בממונא בתר רובא אלא אחר המוחזק וכדאיתא בריש פרק המניח ובריש פ' המוכר פירות ה"ה דלא אזלינן בתר ס"ס אלא אחר המוחזק אבל הכא שהפירות הם בכליו של בע"ה ברשות חנוני מספקא לי מי הוא המוחזק אפשר דאזלינן בתר ספק ספיקא לענין דהבע"ה יהא מוחזק דהא כי היכא דאין שום אחד מהן מוחזק אזלי' בתר רובא וכמו שכתבתי בספרי תקפו כהן סי' קכ"ה ה"נ אזלינן בתר ספק ספיקא ודאי כשבאים לפנינו ופירות ביד חנוני אע"פ שרשעה שכפלו הטענות ביניהם היו בכליו של בע"ה ברשות חנוני פשיטא לי דחנוני נשבע היסת ונפטר דהא השתא לפנינו ה"ל החנוני מוחזק ובספיקא דדינא אזלי' בתר המוחזק וה"ה כשבאים לפנינו הפירות ביד בע"ה אע"פ שבשעה שנפלו הטענות ביניהם היו בכליו של בע"ה ברשות חנוני פשיטא דבע"ה נשבע כעין דאורייתא ונוטל וכדאמרן כי קמבעיא לי אם כשבאים לפנינו ב"ד עדיין הפירות בכליו של בע"ה ברשות חנוני אי נימא בהא נמי נשבע הבע"ה ונוטל דמשום ספק ספיקא נדייניה ליה כאלו הוא מוחזק ונימא דהוי כאלו הפשילן בקופתו לאחוריו או נימא דלענין ממונא לא שייך ספק ספיקא כלל ואפילו את"ל דאמרי' ספק ספיקא היכא שאין שום אחד מהן מוחזק היינו היכא דליכא חזקה כלל אבל הכא דהחנוני הוא מרא קמא מוקמינן ליה בחזקת חנוני שהוא מרא קמא וישבע היסת ונפטר והכי מסתברא:
ועוד נראה דאפי' החנוני מודה שא"ל קני בכלי זה לא הוי הבעה"ב מוחזק דהא מ"מ לא נקרא מוחזק אלא ע"פ חנוני שהודה והרי החנוני טוען ברי שלא נתן לו הדינר ומגו דאי בעי לא הודה כלל ומ"מ צ"ע בזה אי אמרי' מגו בכה"ג:
אבל אם חנוני טוען שמא ומודה שא"ל קני בכלי זה ה"ל הבע"ה ודאי מוחזק ואע"ג דקי"ל אפי' הלוקח אומר ברי והמוכר שמא כרבנן דסומכוס דהלוקח שהוא המע"ה ומוקמי' לה בחזקת מרא קמא שהוא המוכר שאני התם שלדברי המוכר אינו ידוע שהלוקח הוא מוחזק משא"כ הכא שאף לדברי המוכר הלוקח מוחזק בפירות בודאי אלא שספק לו אם פרע לו הדינר הלכך כיון שהחנוני טוען שמא נשבע בע"ה ונוטל דאין ספק מוציא מידי ודאי ודמי לספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא כדאיתא בפ' החולץ ובפוסקים שם וכן משמע בתוס' ר"פ שנים אוחזין סוף ד"ה וזה נוטל רביע כו' וע"ש ומן הדין הי' לו לבע"ה כאן ליטול בלא שבועה כמו בספק ויבם אלא דכאן עבוד רבנן תקנתא לישבע כיון שבעודם בחנות נפלה מחלוקת ביניהם הוי כמו נוטל מרשותו וכמ"ש לעיל:
ונראה דאם שניהם טוענים שמא כגון שהבע"ה וחנוני שניהם מסופקים אם נתן הדינר או לא והפירות מונחים בכליו של בע"ה ברשות חנוני ולא א"ל קני מוקמינן לה נמי בחזקת חנוני דהא קי"ל דאפי' בז"א איני יודע וז"א איני יודע פליגי רבנן עליה דסומכוס וס"ל דהמוכר מיקרי מוחזק:
ואע"ג דבעלמא נ"ל הדין בכל דבר ששניהם מוחזקים וטוענים שמא כגון שהיו הפירות מונחים בחצר של שניהם ואינם יודעים אם הם שלו או של חבירו יחלוקו בלא שבועה היינו דוקא היכא דלא שייך חזקת מרא קמא משום דהיכא דלא שייך חזקת מרא קמא מודו רבנן לסומכוס וכדאיתא בתוס' פרק ח"ה דף ל"ה סוף ע"א ובשאר פוסקים משא"כ הכא:
ואפשר דאף התוס' בשם ר"ת והרא"ש וסייעתם דמפרשי המשנה דפ' כל הנשבעים במדד לכליו של בע"ה ועודם ברשות חנוני לא פליגי אכל הנך דינים שכתבתי דאפשר שהם מפרשים דמיירי שידוע שא"ל קני בענין שקונה לו כליו של בע"ה ובכה"ג נשבע בעה"ב כעין דאורייתא ונוטל. ואין זה דוחק דהא בסיפא מפרשים נמי התוס' בשם ר"ת וסייעתם שנתן הדינר בחנות ועדיין לא נטלו חנוני א"כ פשיטא דהתם הדינר ברשות החנוני ובחזקתו וא"כ רישא דומיא דסיפא היא:
ולענין דינו של הסמ"ג כששניהם אדוקים בדינר או שהדינר מונח בר"ה נראה ג"כ כיון שלא כתב כן אלא על פי פירושו במשנה וכבר נתבאר שאין הפי' כן א"כ דינו צ"ע אי נימא גם בזה אוקמא אחזקת מרא קמא חדא דלא מצינו כן אלא בעומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנות לשתיהן אבל לא בחצר של שניהם וכ"ש בששניהם אדוקים בו ואף במונח הדינר בר"ה וצ"ע די"ל דדוקא בפרה ושפחה וכה"ג י"ל מוקמינן לה בחזקת מרא קמא משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא אבל דינר כיון דמעות להוצאה ניתנה א"כ לא שייך לומר מרא קמא. מיהו מ"ש הסמ"ג דהחנוני ישבע ויטול ודאי לא מסתבר דלמה יהא כח חנוני יפה משל בע"ה ונראה דאם שניהם אדוקים בדינר יחלוקו בשבועה בדין שנים אוחזין בטלית וכדעת התוס' והרא"ש ר"פ שנים אוחזין דאפי' ודאי א' מהן רמאי יחלוקו ואם הדינר מונח בר"ה כל דאלים גבר כההוא ארבא דפ' ח"ה כיון שאין שום אחד מוחזק בו:
וכל מ"ש נ"ל להלכה ולא למעשה כי איני כדאי לחלוק על הגדולים וגם כי באולי יש לחלק בין נדון דידן להך דפלוגתא דרבנן וסומכוס אבל בדין העולה מפירושי במשנה וברייתא נ"ל להלכה ולמעשה שהרי לא נמצא בשום פוסק דבר הסותר לדין זה. ויי אלקי הצבאות. יראינו בתורתו נפלאות ויצילני משגיאות:
באר היטב
(כד) אמר: הנה הש"ך האריך מאד בדינים אלו בפירושים שונים והגאון ח"צ בהגהותיו לט"ז גם בתשובותיו סי' קמ"ג השיג עליו וסתר כל דבריו והרוצ' לעמוד על אמתתן של דברים יעיין עליהם ואין כאן מקום להאריך וע' בתשו' רש"ך ס"ג סי' נ"ו שהאריך ג"כ לפרש המשנ' והגמרא שלא לדעת הרי"ף. ע"ש.
קצות החושן
(י) אמר לחנוני משנה פ' כל הנשבעין אמר לחנוני תן לי בדינר פירו' ונתן לו א"ל תן לי אותו דינר א"ל נתתיו ונתתו באונפלי שלך ישבע בעה"ב א"ל תן לי הפירות א"ל נתתים לך והולכתם לתוך ביתך ישבע חנוני ר"י אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונ' אמר לשולחני תן לי בדינר מעות כו' ופי' הרמב"ם שהם דברי הש"ע דמיירי שהפירות מונחים ברה"ר והחנוני תובע הדינר והלוקח אומר נתתים לך ישבע בעה"ב כיון שהחנוני מודה שכבר מכר הפירות לבעה"ב ובשבילו הונח הפירות ברה"ר אלא שעדיין לא נתן המעות והרי החנוני כאלו בא להוציא מיד בעה"ב ולכן נשבע בעה"ב כיון שעדיין מונחין ברה"ר ואלו הי' כבר הפירות ביד בעה"ב הי' נפטר בשבועת היסת וכן אלו מונחין ביד החנוני הי' החנוני נפטר בשבועת היסת משא"כ כשמונחין ברה"ר נוטל בעה"ב בשבועת המשנ' ובסיפא כשבעה"ב אומר תן לי הפירות איירי ג"כ שהפירות מונחין ברה"ר אלא שהחנוני אינו מוד' שמכר אלו הפירות לבעה"ב ואומר הפירות שלקחת ממני בעד הדינר כבר נתתי לך ואלו הפירות שלי הם כיון דאומר שלא מכר לו אלו הפירות הוי החנוני מוחזק ונוטל הפירות שברה"ר בשבוע' והובא בר"ן ע"ש ועוד שיטות בזה מגאוני קמאי והובא בש"ך ומותיב להו וישר לו פירושו שהעל' במשנ' ע"ש. והגאון ח"צ מפרש כל שטה ושטה על מכונו וע"ש ועל שטת הש"ך כת' וז"ל אבל עיקר דרכו נסתרה פליאה נשגבה לא אוכל לה דהאיך אפשר לומר דמתני' איירי בטענת שמא וכו' דא"כ תיקשי לרב הונא ור"י דסברי ברי ושמא ברי עדיף ומוכח בכתובות דנוטל בלא שבוע' מדבעי לאוקמי כר' גמליאל דאמר נאמנת וכו' ועוד בלא"ה מוכח שפיר מדאמרינן סתם חייב דברי עדיף משמע בלא שבוע' כלל חייב שבש"ס כשלא הוזכר' שבוע' אצלו וא"כ תיקשי להו הך מתני' דחנוני ובעה"ב וכו' וזה ודאי קושיא גדול' שאין עליו תשוב' ע"ש ואנא גברא חזינא תיובתא לא חזינא דמ"ש דמוכח בכתובות דנוטל בל"ש מדבעי לאוקמי כר"נ דאמר נאמנת ומאי זו קושיא דיש לומר נאמנת ובשבוע' וכן הוא באמת דעת הרמב"ן הובא בבעה"ת שער כ"ו דמשארסתני נאמנת היינו בשבוע' בנק"ח וע"ש וא"כ אף לדידן דנאמנת בלי שבוע' אין זה תימ' לפי הס"ד דבעי לאוקמי כרב הונא ורב יהוד' יהי' פי' נאמנת בשבוע' וכן מ"ש מדאמרינן סתם חייב משמע בלא שבוע' גם זה אינו מוכרח דהא דעת השערי' באיני יודע אם החזרתיו דצריך התובע שבוע' בנק"ח ואע"ג דתני חייב סתם ואדרב' נרא' מוכרח דלר' הונא ורב יהוד' דברי ושמא ברי עדיף ודאי שבוע' בעי דהא בכתובות דף י"ב וכן בבבא בתרא גבי זה אחי ס"ד דרב הונא ור"י סברי ברי עדיף אפי' בשמא דלא ה"ל למידע וכמ"ש תו' שם וא"כ הא דתנן בפ' האשה שנפלו דף ע"ט המוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול וכן תנן נמי בפ' הגוזל בתרא דף קי"ד המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניב' בעיר ישבע כמה נתן ויטול ושבוע' זו למה כיון דברי ושמא ברי עדיף אפי' לא ה"ל למידע ע"כ צ"ל דרב הונא ור"י דאמרי חייב היינו חייב ובשבוע' ולכן איני רואה מזו קושיא על פי' הש"ך אמנם בעיקר דבריהם ופירושם במשנ' לא נוסיף על דבריהם והלואי נעמוד בפירושיהם. אך ראיתי בש"ך אחר שסתר את דברי הראשונים בלשון המשנ' והגמ' והתו' עוד בחן וזיקק וצירף הדינים היוצאים מפירושם אם הם ראוים עפ"י הסברא ואם לא נאמרו ונשנו במשנ' ובזה נתתי גם אל לבי לעיין אחר דבריהם וליישב את דברי הראשונים אשר דבריהם אמת ויציב וז"ל הש"ך לענין דינו של הרי"ף והרמב"ם בפירות צבורין ומונחין. ברה"ר וכל א' מהם טוען ברי וכו' א"כ כיון שנתבאר שאין פי' המשנ' כן א"כ נמצא דינם צ"ע כיון שלא מצינו בש"ס לחלק בכך בין שהחנוני מוד' במכיר' או לא א"כ אין חילוק והי' נרא' לכאור' כל דאלים גבר וכו' אבל באמת זה אינו דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא היכא שאין חזקה לזה יותר מזה כגון בההיא ארבא שזה אומר של אבותי וז"א שא"ב אבל בדבר ששייך לומר חזק' מ"ק מוקמינן לה אחזקת מרא קמא וכו' ולפי"ז נרא' דאפי' חנוני טוען שמא ובעה"ב ברי נשבע החנוני היסת שאינו יודע ולוקח הפירות מרה"ר וכדקי"ל במחליף פרה בחמור דאפי' הלוקח ברי והמוכר שמא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא זה העול' ע"ד הש"ך בענין דינו של הרי"ף והרמב"ם ולענ"ד דברי הרי"ף והרמב"ם ברורים לדינא דחזקת מרא קמא לא שייכא אלא היכא דהספק אם מכר או לא וכההיא דהמחליף פרה בחמור דהולד בחזקת מרא קמא כיון דהספק אם יצא במכיר' או לא אבל החנוני שמוד' שמכרה לבעה"ב בא' מדרכי הקניי' דהא היכא דאינו מוד' תני בסיפ' כשאינו מוד' שמכר אלו הפירות דנשבע החנוני וכיון דמוד' שמכרם בא' מדרכי הקנא' וכמ"ש הרב המגיד שם ע"ש הרי כבר יצאו הפירות מרשות מרא קמא ונכנסו לרשות בעה"ב ואינו תובע אלא הדמים א"כ איך שייך בזה חזקת מרא ואדרב' בעה"ב הוא המוחזק בדינר וז"ב אלא דאכתי תיקשי כיון דאינו ידוע שמכרם אלא עפ"י החנוני המוד' וכן משמע מלשון הרמב"ם שכת' גבי שולחני אם הוד' השולחני ומשמע דליכא עדים וא"כ ליהוי החנוני נאמן בדמים שתובע בעד הפירות במגו דלא מכרתים ואז הי' החנוני נאמן. אמנם ניחא לפי מ"ש הטור בשם הר"ר יונה בסי' ק"ן ז"ל ראובן שירד לתוך שדה שמעון בתורת משכונא והי' לראובן אצלו עוד תביע' אחרת על פה ואם אינו ידוע המשכונא נאמן על תביעתו האחרת במגו דלקוח ודוקא שאכל כבר הפירות כדי התביע' שטוען עליו אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הפירות אינו נאמן לעכב הקרקע בידו שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון וכו' ע"ש ומבואר בסמ"ע ובט"ז שם הטעם משום דהוי מגו להוציא וכ"כ שם בסי' ק"ן ס"ק ז' דל"מ מגו אלא במשכון מטלטלים דהחפץ תחת ידו ממשהוי מגו להחזיק אבל אם תובע דמים על הקרקע כיון שהקרקע אינו תחת ידו ממש תיכף שהוד' שהקרקע אינו שלו ואין לו אלא דמים הוי מגו להוציא כיון שהדמים שרוצה אינו תחת ידו וגם הקרקע שהוא במשכון נמי אינו ברשותו וכן פסק בש"ע בסי' ק"ן כדעת הר"ר יונה וא"כ ה"ה הכא כיון שהפירות אינו ת"י החנוני אלא מונח ברה"ר תיכף משהוד' שהפירות כבר מכר בא' מדרכי הקנא' לבעה"ב ואינו תובע אלא הדמי' נעשו הפירות כמו קרקע כיון שאינו תחת ידו ממש והוי מגו להוציא וז"ב ועמ"ש בש"ש ש"ו פי"ד:
) (ופסק הש"ך בענין דינו של הרי"ף והרמב"ם הוא תמוה דמ"ש חזקת מרא קמא כבר כתבנו דליתי' כיון שמוד' שמכרם ואפשר דאתי עלה מתורת מגו וכי היכ' דאם הי' טוען שלא מכרם והי' מוקי בחזקתו השתא נמי נאמן במגו וע"ש בסי' ק"ן בש"ך דחולק על דברי הטור והש"ע. אך מ"ש הש"ך דאפי' טוען החנוני שמא ובעה"ב ברי מוקמינן בחזקת מרא קמא וכמו במחליף פרה בחמור זה ודאי תמוה דאחר שמוד' שמכרם לבעה"ב ודאי תו ליכא מרא קמא ומגו ליכא כיון שהוא עצמו אינו יודע. אולם מ"ש הרמב"ם ואילו הי' החנוני מוחזק הי' נשבע היסת לכאור' נרא' כיון שמוד' שמכר בא' מדרכי הקנא' וכמ"ש הרב המגיד וכיון דאינו תובע אלא דמים נק"ח בעי לדעת הגאונים והרמב"ם דפסק כוותייהו בתובע מעות על חפץ שתחת ידו אע"ג דאית ליה מגו צריך לישבע בנק"ח וכמ"ש בש"ע סי' ע"ב סעיף י"ז ולכן נרא' דס"ל להרמב"ם דכיון דהסחור' שלקח הוא בעין אע"ג דכבר קנה אותו בא' מדרכי הקני' מ"מ כשתופס גוף הסחור' שלו הוי מוחזק בזה דלא ליבעי שבוע' ומשום דהוא דומ' לעיסקא דנוטל בלא שבוע' וכמ"ש הרמב"ם בפ"ז משותפין ובטור וש"ע סי' ק"ח וכבר ראה הב"ח להשוות הסחור' שקנ' בהקפ' אם הוא בעין בעיסקא דאין לשאר בע"ח חלק בו וכמ"ש בסי' צ"ו ע"ש בב"ח וא"כ ה"ה לזה נמי דומ' לעיסקא שלא יצטרך שבוע' בנק"ח וכבר כתבנו בסי' ע"ב דהיכא דתופס גוף הסחור' שמכר לו ותובע דמי המקח דא"צ שבוע' בנק"ח ומהכא שמעי' לה מדכת' הרמב"ם ואלו הי' החנוני מוחזק הי' נשבע היסת ודו"ק) (ולפ"ז דברי הרי"ף והרמב"ם ברורים לדינא מהנך טעמי שכתבנו דהיכא דמונחין הפירות ברה"ר כיון שהוד' שמכרם בא' מדרכי הקנין ואינו תובע אלא דמים ה"ל מגו להוציא וכמו בקרקע בסי' ק"ן דהוי מגו להוציא וכמ"ש הסמ"ע והט"ז שם ומש"ה נשבע בעה"ב ונוטל והיכא דהחנוני מוחזק ממש בפירות נאמן במגו ואינו נשבע אלא היסת ולא בנק"ח כיון דתפס גוף הסחור' ובענין דינו של תו' והרא"ש במדד החנוני הפירות בכלים של בעה"ב ועודן ברשות החנוני העל' הש"ך דכיון דקי"ל דכליו של לוקח ברשות מוכר הוי ספיקא דדינא וכמ"ש בסי' ר' הוי החנוני מוחזק אא"כ אומר לו קני בכליך כמבואר בסי' ר' והיכ' דמספקא לן אם א"ל קני או לא הוי ספק ספיקא דלמא כליו של לוקח קני ברשות מוכר ואת"ל לא קני דלמא א"ל קני ואף דספק ספיקא ל"מ בממון דלא אזלינן בתר רובא בממון היינו דוקא היכא דאיכא חזקת ממון ל"מ רובא או ספק ספיקא אבל היכא דליכ' שום א' מהם מוחזק אזלי' שפיר בתר רובא וס"ס וע"ש שהעל' דה"נ גבי חנוני דאיכ' חזקת מרא קמא ל"מ רובא וס"ס ע"ש אמנם בספרי ש"ש ש"ו פ"ז העליתי דהא דלא מהני רובא וס"ס נגד חזקת ממון היינו דוקא נגד חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק דהוי חזק' טוב' חזקת ממון והוא עדיפא מכל החזקות אבל היכא דאין א' מהם מוחזק עכשיו אלא חזקת מ"ק בזה שפיר מהני רובא וס"ס נגד חזקת מ"ק דהא קי"ל בכל דוכתי רובא וחזק' רובא עדיף וחזקת מ"ק לא עדיף מחזקת איסור שהי' עד עכשיו שנולד הספק ואפ"ה רובא עדיף אלא נגד חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק בזה הוא דלא אזלינן בתר רובא וא"כ הכא דליכ' מוחזק עכשיו לפנינו דהא מדד בתוך כליו של בעה"ב ברשות חנוני ומספקא לן אם א"ל קני א"כ אין החנוני מוחזק עכשיו ונגד חזקת מ"ק מהני ס"ס כמו נגד חזקת איסור דמעיקר' ובענין דינו של הסמ"ג היכא דשניהם אדוקים בדינר או מונח ברה"ר כתב הש"ך וז"ל מיהו מ"ש הסמ"ג דהחנוני ישבע ויטול ודאי לא מסתבר דלמה יהי' כח חנוני יפה מכח בעה"ב ע"ש וגם הגאון ח"צ הוד' בזה וע"ש שכת' ז"ל אמנם פי' הסמ"ג תמוה מאוד שפי' דסיפא מיירי בשניהם אדוקין בדינר ושפיר קא מותיב הש"ך למה יהי' כח חנוני יפה יותר משל בעה"ב ולהוציא לאור משפט צדק של הסמ"ג נעתיק לשון הסמ"ג ז"ל בהל' מקח וממכר עשין פ"ב שנינו בפ' כל הנשבעין אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והוציאה החנוני מתחת ידו והרי הפירות מונחין ברה"ר כדתניא בש"ס אמר ר"י אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין ברה"ר ושניהם עוררין עליהם והחנוני תובע את הדינר ובעה"ב אומר נתתיו לך הרי זה הלוקח נשבע בנק"ח ונוטל הפירות הואיל וכבר יצאו מרשות מוכר ואלו הי' ברשות החנוני עדיין הי' נשבע שבועת היסת וישארו הפירות שלו אצלו ואלו הי' ברשות לוקח הי' נשבע שבועת היסת ונפטר נתן הלוקח את הדינר ואומר לו תן לי הפירות ושניהם אדוקים בדינר או הוא מונח ברה"ר אמר לו החנוני כבר נתתי לך הפירות והולכתם לתוך ביתך ישבע החנוני פי' ישבע שנתן לו הפירות ויטול את הדינר כך פי' ר' חננאל עכ"ל. והנה נרא' דהסמ"ג פי' הרישא כשטת הרי"ף והרמב"ם. דהיינו דחנוני מודה שכבר מכרן לבעה"ב בא' מדרכי הקני' אלא שתובע הדינר ומ"ה ישבע בעה"ב ויטול וכבר כתבנו בטעמ' דהך מלתא ומ"ש ואלו היה הפירות ברשות חנוני הי' נשבע שבועת היסת וישארו הפירות שלו אצלו. היינו דלא תיקשי דהא טוען דמים על חפץ צריך נק"ח אע"ג דהוא מוחזק ממש כדברי הגאונים לזה כתב וישארו הפירות שלו אצלו והיינו משום דהפירות היו שלו ועבור דמי מקחו תופס והוי כמו עסקא דא"צ שבוע' וכמ"ש בשיטת הרי"ף והרמב"ם ובזה הענין מפרש הסמ"ג גם הסיפא נתן לו את הדינר אמר לו תן לי הפירות והיינו נמי שהוד' בעה"ב שנתן לו הדינר וכבר זכה בו החנוני בא' מדרכי הקנא' אלא שתובע הפירות ועתה מונח הדינר ברה"ר או שניהם אדוקים בו לכן נשבע החנוני כמו ברישא דכיון דבעה"ב מוד' שהוציא הדינר ליתן לחנוני וכבר זכה בו בא' מדרכי הקנין לכן ישבע החנוני דהשתא הסיפא הוי דינא דרישא כמו ברישא שמוד' החנוני שבעה"ב זכה בפירות ולא טען אלא בדינר לכן ישבע בעה"ב ומגו ל"מ ליה דה"ל מגו להוציא וכמ"ש בשיטת הרי"ף והרמב"ם ה"נ בסיפא דמוד' בעה"ב שזכ' החנוני בדינר בא' מדרכי הקנין ולא טען אלא בפירות לכן נשבע החנוני אבל אם הי' הדינר ברשות בעה"ב הי' נשבע היסת כיון דהוי מוחזק ממש הוי מגו להחזיק ונק"ח לא צריך דהוו כמו דמי סחורתו וכמ"ש לעיל:
אך קשה הניחא ברישא שפיר משכחת לה שהוד' החנוני שכבר זכה בעה"ב בפירות בא' מדרכי הקנא' וא"כ כבר יצאו פירות מרשותו ואינו תובע אלא דמיו אבל בסיפא נהי שמוד' בעה"ב שכבר זכה החנוני בדינר אכתי לא נפיק מרשות בעה"ב כיון שטוען שלא נתן לו הפירות עדיין א"כ מעות אינו קונה עד דמשך בפירות ושניהן יכולין לחזור כ"ז שלא משך הפירות ונרא' דמטעם זה לא פירשו הרי"ף והרמב"ם הסיפא על דרך שפי' הרישא ומשום דמעות לא יצאו מרשות בעה"ב כ"ז שלא משך בפירות. מיהו נרא' לפי מ"ש תו' בפ' המפקיד דף מ"ג בד"ה מאי ארי' דאעפ"י דמעות אינו קונ' מ"מ זכה המוכר במעות ואינו צריך להחזיר אותן המעות דוקא אלא מחזיר אחרים תחתיהם ע"כ וא"כ תו ליכא חזקת מ"ק בדינר דכיון שהוד' בעה"ב שכבר זכה החנוני בדינר א"כ כבר יצא הדינר מרשותו ואינו תובע אלא דינר אחר או הפירות ובזה החנוני מוחזק ונשבע החנוני ומגו לא מהני לבעה"ב דכיון דמונח ברה"ר או שניהן אדוקין ואינו מוחזק ממש הוי ליה מגו להוציא וכמ"ש לעיל ודו"ק) (והש"ך כתב ז"ל ולענין דינו של הסמ"ג כששניהם אדוקים בדינר או שמונח ברה"ר כו' צ"ע אי נימא בזה אוקמ' אחזקת מ"ק חדא דלא מצינו כן אלא בעומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנות לשניהן אבל לא בחצר של שניהן ומ"ש ששניהם אדוקים ואף במונח הדינר ברה"ר צ"ע דיש לומר דודאי בפרה ושפח' וכה"ג י"ל חזקת מרא קמא משום דכל היכא דאי' ברשותא דמרא איתי' אבל דינר כיון דמעות להוצא' ניתנה א"כ לא שייך לומר אוקי אחזקת מרא קמא וכו' ונרא' דאם שניהם אדוקים בדינד יחלוקו כדין שנים אוחזין בטלית וכו' ואם הדינר מונח ברה"ר כל דאלים גבר עכ"ל. והנה מ"ש הש"ך דבדינר לא שייך חזקת מרא קמא וכן מ"ש בחצר של שניהם לא שייך חזקת מרא קמא מבואר אצלינו בספרי שב שמעתא ש"ו פי"ג וי"ד דגבי דינר נמי שייך חזקת מ"ק וגם בחצר של שניהם שייך חזקת מ"ק ע"ש באורך: