שולחן ערוך חושן משפט סד א
שולחן ערוך חושן משפט · סד · א
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
מי שהפקידו בידו שטרות ומת המפקיד וטוען הנפקד מחיים תפסתי אותם למשכון בשביל חוב שיש לי על המפקיד דאלו לגבותם לא היה מועיל בלא כתיבה אם יש עדים שתבעם ממנו מחיים ולא רצה להחזירם לו אז הויא תפיסה ואי לא לא ומיירי שיש עדים שהפקידם בידו וגם יש עדים שראום עתה בידו שאם לא כן היה נאמן במגו דנאנסו או לא היו דברים מעולם וכל זה לדינא דגמרא אבל למאי דתקון רבנן שגובין מטלטלי דיתמי גובין משטרותיהם אפי' לא תפס מחיים:
הערה: * (דאם לא כן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לדינא דגמרא)
- הגה: ואע"פ שאין לו מיגו ואינו יכול לומר לקוחין הם בידי מ"מ אם תפסם מחיים יוכל לומר למשכון תפסתים (תוס' והרא"ש פ' הכותב) דלא כיש מי שאומר דלא יוכל לומר למשכון תפסתים אלא בידוע שהיה חייב לו מאחר שאין לו מגו (ב"י בשם הרשב"א):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
מחיים תפסתי: דאל"כ מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לדינא דגמרא:
בלא כתיבה: פי' כתיבת השטר קנין שבו קונין השטרו' והיינו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה וכמ"ש בסי' ס"ו ע"ש ואפי' להרמב"ם דס"ל דנאמן לומר שטר כתיב' הוה בידי ואבדתיהו הכא מודה דאינו נאמן כיון דיש עדים דבפקדון באו לידו וכמ"ש בסמוך:
שראום עתה בידו: פי' עתה קודם שבאו לב"ד לדין וכמ"ש לקמן סי' ע"ב וקל"ג ע"ש:
שאל"כ היה נאמן כו': פי' לא היינו צריכין עדים שתבעם ממנו בחייו אלא היה נאמן ע"ז בדיבורו ואף שהפקידו בידו בעדים כל שלא ראו אותו עתה בידו נאמן במיגו דאי בעי הוה אמר נאנסו מידו ואף שאז לא היה יכול להראותן מ"מ היה בידו לעשות קנוניא עם הלווין ליקח מידן מה ולמסור לידן השט"ח קרוע גם י"ל דהמיגו הוא כשיבואו היורשין לתבעו שיחזיר לידם השטרו' שהפקידו בעדים ישיב להן בפני ב"ד שנאנסו ובינו לבינם יגלה להן שהן בידו ושיחזרו להן כשישלמו מה שחייב להן אביהן ומ"ה בסי' ס"ז בסעיף י"א ששם מיירי שצריכין להראותו בב"ד כדי לגבות בהאי שטרא לא אמרי' האי מיגו דנאנסו וע"ל סי' קל"ג סעיף כ"ה מ"ש עוד מזה והא דלא קאמר מיגו דהחזרתים לאביך משום דאז לא הי' צריך עדות דראוהו עתה בידו אלא שראוהו בידו אחר מות אביהן וגם מיגו דהחזרתים להיורשים ליכא למימר דה"ל מגו דהעז' ועיין מ"ש בדריש' עוד מזה וק"ל. ואם ראו אותו מתה בידו וליכא עדים שבאו לידו בתורת פקדון נאמן בדיבורו במגו דהוה אמר להד"ם פי' להד"ם שבאו לידי בתורת פקדון אלא בתורת משכון באו לידי מתחל' והוה נאמן דלמשכון א"צ להיות בידו כתיבה וראייה:
נאמן במיגו דנאנסו: פי' נאמן בשבוע' היסת דגם אם הי' טוען נאנסו לא הי' נשבע אלא היסת דשטרות אתמעטו מש"ד וכמ"ש הטור והמחבר לקמן סי' צ"ה ע"ש וכ"כ מור"ש ועד"ר:
ואע"פ שאין לו מיגו ואינו יכול כו': קאי אמ"ש אם יש עדים שתבעם ממנו כו' אז הוה תפיס' וכ' דמיירי שיש עדים שהפקידם בידו וגם ראו אותו עתה בידו ע"ז כ' מור"ם דאע"ג שאין לו מיגו כלל ר"ל לא מיגו דנאנסו ולא מיגו דבתורת משכון בא לידו ואינו יכול לומר לקוחין כו' פי' וגם אינו יכול לו' לקוחין הן בידי שתאמר שיהא נאמן במגו דלקוח מ"מ אם כו' והא דאינו נאמן לו' לקוח הוא בידי הוא מכח תרתי חדא דכל היכא דאיכ' עדים דבתורת פקדון בא לידו וגם איכא עדים דראוהו עתה בידו אינו נאמן לו' לקחתי אח"כ ממנו כמ"ש הטור והמחבר בסי' ע"ב וקל"ג ועוד דבלאו ה"נ לכל הפוסקי' זולת הרי"ף והרמב"ם לא מהימנינן בשטרות לו' שלקחן עד שיהי' לו בידו שטר דכתוב בו קני לך כו' וכמ"ש הטור בס"ס ס"ב וס"ו ע"ש:
דלא כיש מי שאומר כו': אלא בידוע שחייב לו כו'. דברי מור"ם תמוהין הן בזה וכמ"ש בפריש' ודריש' כי נ"ל פשוט דליכא פלוגתא בהא ושגם התוס' והרא"ש והטור כולהו ס"ל דצריך להיות ידוע שח"ל דהא קי"ל דכל היכא דאיכא עדים שראו אותו עתה בידו אינו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו אלא היכא דאית ליה מיגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי כמבואר בתלמוד בכמה מקומות וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ע"ב וקל"ג וזולתן ולמה יהנה לזה הא דיש לו עדים שתבעו ממנו בחיים ולא רצה להחזירם כיון דאלו באו שניהן לפנינו בכה"ג הי' צריך התופס להחזירו להנתפס ולא יגרע כח יתומיו ועד"ר שהארכתי בזה:
ש"ך - שפתי כהן
(א) למשכון כו'. כלומר להחזיק הנייר דלא יוכל לגבות מהמלוה אלא א"כ טוען שמכרו לו בכתיבה ומסירה הא לאו הכי אפי' טוען שנתנו לו למשכון לגבות מהלוה ל"מ כיון שלא קנה החוב שבשטר במה יגבה מהלוה והשתא ניחא הא דהצריכו הרא"ש והט"ו לפרש דמיירי שיש עדים וראה הא אי הוה טען להד"ם או נאנסו לא הי' יכול לגבות מהלוה אלא ודאי כמ"ש וכן משמע בהרא"ש להדי' ע"ש ודוק (עיין בתשו' מהר"א ן' ששון סימן קמ"א ובתשו' ן' לב ספר ב' סימן נ"ה דף ע"ו וספר ד' דף ט' ע"א):
(ב) דאלו לגבותם לא הי' מועיל בלא כתיבה כו'. ואע"ג דמיירי שיש עידי פקדון וראה ובלאו הכי לא הוה יכול לטעון לקוח מ"מ כיון שהחוב של הנפקד ידוע והיו עדים שתפס מחיים הוה אמינ' דיכול לגבות החוב קמ"ל כיון דאין אותיות נקנות אלא בכתבה ומסירה א"כ לא נקנו לו השטרות ול"מ תפיסתו לגבות מהלוה רק להחזיק גוף הנייר עד שישלמו לו (עיין בתשו' ר"מ אלשיך ר"ס ד'):
(ג) לא הי' מועיל בלא כתיבה כו'. משמע היכא דהיה יכול לטעון לקוח הוא בידי ולא הי' צריך כתיבה כגון בממרמו"ת שלנו וכה"ג נאמן לומר למשכון תפסתים במגו דלקוח וכן נראה להדי' מבואר מכל הפוסקים והב"ח כתב דמפירש"י משמע דבשטרות אפי' ה"ל מגו דלקוח נמי על הנפקד להבי' ראי' דכיון דהיו פקדון בידו והרי הם כמונחי' ברשותי' דמפקיד כו' ע"ש ול"נ דלא דק דרש"י לא בא אלא לומר ל"ל שיבי' ראיה דתבעם ממנו בחייו ולא רצה להחזירם הרי הן מופקדים בידו מחיים לזה פי' דכיון דהי' פקדון בידו הרי הן כמונחים ברשותי' דמפקיד ולא הוי תפיס' כיון שלא תפס לשם חובו עיין שם אבל אה"נ מיירי בענין דלית לי' מגו דלקוח וכמ"ש כל הפוסקים כנ"ל ברור.(ד) ומיירי שיש עדים כו'. והר"ן פ' הכותב כ' לדעת הרי"ף דמיירי אפילו ליכא עדים וראה דאפי' הכי לא מהימן אפילו להחזיק גוף השטר למשכון ע"ש וכן מוכח באמת דעת הרי"ף שם ע"ש ודוק וכן מוכח להדיא דעת התוס' פרק הכותב ריש דף פ"ה ומדברי הרב המגיד פרק י"א מהל' מלוה מרהקשו דיהא נאמן במגו דלקוח כו' ע"ש וכן נראה להדי' דעת הבעה"ת שער נ"א חלק א' בשם הראב"ד וה"ר נתן בן הר' מאיר ע"ש ותימה שלא הביא המחבר דבריהם (אף בב"י ע"ש) וגם דעת בעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות פרק הכותב נראה כן להדיא ע"ש ומה שהקשו הרא"ש והט"ו דיהא נאמן במגו דנאנסו או להד"ם או החזרתי להחזיק גוף השטרות יש לומר משום דאז לא הי' יכול להראותם והיה נפסד הכל אבל עכשיו סובר שהשטרות שוים הרבה ויועיל תפיסתו כדי שווי השטרות א"נ דוקא במטלטלים אמרינן האי מגו משום שאם טוען להד"ם או נאנסו היה מוכר המטלטלים לאחרים משא"כ בשטרות שלא היה מי שלוקחן כיון שהם כתובים על אחרים ואין לזה כתיבה ועוד שאם הי' מוכרן לאחרים הי' נתגלה אח"כ שהיו בידו ולא נאנסו שהרי השטרות כתובים על שם המפקיד ולכן טוען למשכון תפסתי' וחושב שבזה יזכה בדין שיוכל לגבותם או למוכרם אי נמי הוא חושב שהלווים יפרעו לוכי מה איכפת להו שמשלמים לו או למפקיד אבל כשהי' טוען להד"ם או נאנסו כשהי' מבקש אח"כ מהלווים לא היו משלמים לו כי היו יודעים שהוא משקר וליכא למימר שהי' עושה קנוני' עם הלווים דמי יימר דשמעי לי' הלווים ודלמא כשרים נינהו ולא מקבלי קנוני' אבל עכשיו סובר שהלווים ישמעו לו שיחשבו שאומר אמת שהם משכון בידו וישלמו לו ותירץ זה מרומז בדברי הראב"ד שבבעל התרומות שם ע"ש ודוק וכן נראה לי עיקר ונפק' מיניה בדינים אלו האידנ' היכא שאין ידוע שחייב לו המפקיד לנפקד והנפקד תפס שטרות דבשטרות ליכא מגו וכמו שכתבתי וכן משמע בתשו' הרשב"א שהבי' הב"י לקמן ריש סי' ס"ו וז"ל דבשטרות ליכא מגו דאי בעי אמר לא באו לידי מעולם שאם אמר כן היה מתיירא להוצי' ולתבוע מבעלי החוב וכענין מלוגמ' דשטרי בפ' הכותב עכ"ל ודוק (עיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' ק"ל ובתשו' מבי"ט ח"ב ס"ס קכ"ט וסי' רפ"ט:
(ה) שאל"כ היה נאמן במגו דנאנסו או להד"ם כו' (כתב הסמ"ע והא דלא קאמר מגו דהחזרתי לכם דה"ל מגו דהעזה ואי ליכא עדי פקדון נאמן במגו דלהד"ם פי' להד"ם שבאו לידו בתורת פקדון אלא בתורת משכון באו מתחלה עכ"ד) ונמשך לשטתו דלקמן סי' פ"ב ס"ק מ"ג מ"ש בשם הנמוקי יוסף וכבר השגתי שם על הנמוקי יוסף והד"מ והסמ"ע בזה באריכות ע"ש ואין דבריו נכונים דאע"ג דהיה מעיז הוי מגו וכמ"ש לקמן סע"ה ס"ז ס"ק כ"א וסי' פ"א סי' כ"ג ס"ק נ"ח וסי' צ"ג סעיף ב' וסימן שס"א סעיף ז' וכמה דוכתי אלא לאו דוק' נקט וכ"כ הב"ח דחד מהנך נקט וה"ה במגו דהחזרתי ע"ש ובלאו הכי מוכח לומר כן דאל"כ תיקשי ל"ל עדים שהפקידה בידו הא בעידי ראה לחוד תו ליכא מגו דנאנסו או להד"ם אלא ודאי עדים שהפקידו צריך מטעם שכתב הרא"ש דאל"כ נאמן במגו שהיו ממושכנים אצלו מעיקר' והטור דלא נקט האי מגו חד מהני נקט ומ"ש בסמ"ע דלהד"ם פי' להד"ם שבאו לידו בתורת פקדון אלא בתורת משכון הוא דוחק ועוד דהא הרא"ש נקט מגו שהיו ממושכנים אצלו מעיקר' או החזרתי לך או נאנסו או להד"ם כו' ע"ש:
(ו) הי' נאמן במגו דנאנסו כו'. כתב בסמ"ע פי' נאמן בשבועת היסת כמו שאלו הי' טוען נאנסו היה נשבע היסת. ולפע"ד נראה דלא היה נשבע אפילו היסת דאין נשבעין היסת על טענת שמא וכן מבואר להדי' בתשובת הריטב"א שהביא ב"י לקמן סוף סימן ס"ו וז"ל מעתה המפקיד שטרות אצל חבירו אפילו בשטר וטען שנאנסו הרי הוא נאמן בלא שבועה אפילו היסת כו' ע"ש (עיין בהריטב"א שם שכ"כ לדעת הרמב"ם דמחייב פושע בשטרות וה"ה להרא"ש וסייעתו נאמן במגו דנאבדו אפילו בפשיעה וכן בכל הסי' כאן דאמרינן דנאמן במגו דנאנסו ל"ד הוא אלא ה"ה במגו דנאבדו אפילו בפשיעה לדעת הרא"ש ורוב הפוסקים מיהו לקמן סי' ס"ו סעיף מ' ס"ק קכ"ב כתבתי דהעיקר כהרמב"ם ע"ש) . וגם לענין אם טוען למשכון תפסתים דס"ל לסמ"ע דנשבע היסת והב"ח כ' דנשבע בנק"ח כעין דאוריית' כדלקמן סי' ע"ב סעיף י"ז גבי תופס המשכון. ולפע"ד נראה דהכא לא דמי לדלקמן סי' ע"ב כיון שאינו רוצה לגבות בשטרות שהרי אינו מועיל תפיסתו לגבות כיון שאין לו כתיבה וא"כ דמי למה שכתבתי לקמן סי' ע"ב ס"ק ע"א בשם הר"ן ולכך נראה דהכא נמי אי הוה טעין נאנסו לא היה צריך לישבע אפילו היסת השת' נמי א"צ אפילו היסת וכמ"ש הריטב"א שם בשם מקצת רבותיו ואפילו לשאר רבותיו של הריטב"א שם דמחייב היסת בטוען על שטרות החזרתי וכן פסקתי לקמן סימן ס"ו סעיף ל"ט ס"ק קכ"א שאני התם שהמפקיד מכחישו אבל הכא שהיתומים אינם מכחישים אותו שלא תפס מחיים א"צ לישבע אפילו היסת לכ"ע מיהו היינו דוקא בענין שהיה נפרע מן היתומים בלא שבועה כגון שהאמינו וכה"ג שאל"כ צריך לישבע מצד גלגול וכל זה לדעת הרא"ש והט"ו אבל כבר העליתי לעיל ס"ק ד' דאינו נאמן במגו דנאנסו או להד"ם או החזרתי כשטוען למשכון תפסתים אפילו ליכא עדים וראה מיהו נ"מ בזה בעלמ' אם היה טוען החזרתי לכם או להד"ם דהיה נאמן במגו דנאנסו אף בלא שבועה לדעת מקצת רבותיו של הריטב"א או אם היה טוען החזרתי לאביכם היה נאמן אף בלא היסת במגו דנאנסו לכולי עלמא וכ"ש אי הוה טעין נאנסו גופי' ודלא כהסמ"ע וב"ח כן נ"ל מיהו למה שכתבתי לקמן סימן ס"ו סעיף ל"ט ס"ק ק"כ דמ"מ צריך לישבע מדרבנן על שטרות שאינן ברשותו א"כ צריך כאן לישבע היכא דטוען החזרתי לכם או לאביכם ודוק:
(ז) הג"ה ואע"פ שאין לו מגו כו'. כבר השיג הסמ"ע על הר"ב בזה (ועיין בתשובת הר"ב סימן פ"ו דף קס"ו ע"א ב') דודאי ליכא למאן דאמר דהכא דאין לו מגו ואין החוב ידוע שיהא נאמן לומר נמשכון תפסתים והתוס' והרא"ש והט"ו מיירי. כשהחוב ידוע וכן השיג עליו הבית חדש וגם בעיר שושן השמיט הג"ה זו ויפה כיון וכ"כ הראב"ד וה"ר נתן בן ה"ר מחיר בס' התרומות שער נ"א סוף חלק ח' דמיירי בחוב ידוע ונראה דאפי' האידנ' לא מהני תפיסתו היכא דלית ליה מגו ואין החוב ידוע לכ"ע:
באר היטב
(א) כתיבה: היינו קני לך איהו וכל שעבודיה כמ"ש בסי' ס"ו ואפי' להרמב"ם דס"ל דנאמן לומר שטר כתיבה היה לי ואבדתיו הכא מודה דאינו נאמן כיון דיש עדים שבפקדון באו לידו עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך אבל אם היה יכול לטעון לקוח הוא בידי ולא היה צריך כתיבה כגון בממרמו"ת שלנו וכה"ג נאמן לומר למשכון תפסתים במגו דלקוח וכ"נ להדיא מבואר מכל הפוסקים דלא כהב"ח כנ"ל ברור ועיין בתשובת ר"מ אלשיך ריש סימן ד' עכ"ל וע"ש.
(ב) עדים: והר"ן כת' דלדעת הרי"ף אפי' ליכא עדים וראה אפ"ה לא מהימן אף להחזיק גוף השטר למשכון ע"ש כן מוכח להדיא דעת התוספות ושאר פוסקים ותימה שלא הביא המחבר דבריהם ומה שהקשו הרא"ש והט"ו דיהא נאמן במגו דנאנסו או להד"ם או החזרתיו י"ל משום דאז לא הי' יכול להראותם והי' מפסיד הכל א"נ דבשטרות לא שייך מגו זה דמה יעשה בהם שאין בידו למוכרן שלא יהי' מי שלוקחן כיון שהם כתובים על שם אחרים ושטר כתיבה אין לו ועוד שאם ימכרם יתגלה שהיו בידו ולא נאנסו ולכך טוען למשכון תפסתים וחושב שבזה יזכה בדין שיוכל לגבותם א"נ חושב שהלווים יפרעו לו דמה איכפת להו למי משלמין אבל אם הי' טוען להד"ם או נאנסו לא ישלמו לו אח"כ שיודעים שמשקר וא"ל שיעשה קנוניא עמהם מי יימר דשמעי ליה אבל עכשיו סובר הוא שיחשבו שאומר אמת שמשכון הם בידו ונ"מ בדינים אלו היכא שאין ידוע שחייב לו המפקיד דליכא מגו בשטרות וע' בתשובת ר"מ אלשיך סי' ק"ל ובתשובת מבי"ט ח"ב סוף סימן קכ"ט וסי' רפ"ט עכ"ל הש"ך.
(ג) דנאנסו: פירוש לא היינו צריכין עדים שתבעה ממנו בחייו אלא הי' נאמן במגו ואף שאז לא היה יכול להראותן מ"מ י"ל דהמגו הוא כך כשיבאו היורשים לתבעו ישיב להן בפני הב"ד שנאנסו ובינו לבינם יגלה להן שהם בידו ושיחזירם להם כשישלמו לו חוב אביהן ולכן בסי' ס"ו סי"א דמיירי שצריכין להראותו בב"ד כדי לגבות בו לא אמרי' האי מגו וע"ל סי' קל"ג סכ"ה והא דלא קאמר מגו דהחזרתים לכם דה"ל מגו דהעזה. ואי ליכא עידי פקדון נאמן במגו דהוי אמר שבתורת משכון באו לידו עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דאין דבריו נכונים דאע"ג דהי' מעיז הוי מגו כמ"ש בסי' ע"ה ס"ו וסי' פ"א סכ"ג וסי' צ"ג ס"ב וסי' שס"א ס"ז וכמה דוכתי אלא לאו דוקא נקט וה"ה במגו דהחזרתי וכ"כ הב"ח ע"ש גם מה שפי' הסמ"ע דמ"ש דנאמן במגו דנאנסו היינו בשבועת היסת כמו שאם הי' טוען נאנסו היה נשבע היסת ולענ"ד אינו כן דאין נשבעין היסת על טענת שמא גם לענין אם טוען למשכון תפסתים ס"ל להסמ"ע דנשבע היסת והב"ח כתב דנשבע בנק"ח כעין דאורייתא כמו בסי' ע"ב סי"ז גבי תופס המשכון ולי נרא' דל"ד לשם כיון שאינו רוצ' לגבות בשטרות דהא אינו מועיל לזה תפיסתו מפני שאין לו כתיבה לכן נרא' דה"נ אי הוה טעין נאנסו לא הי' צריך לישבע אפי' היסת השתא נמי א"צ מיהו היינו בענין שהי' נפרע מהיתומים בלא שבוע' כגון שהאמינו וכה"ג דאל"כ צריך לישבע מצד גלגול וכ"ז לדעת הט"ו אבל כבר העליתי לעי' דאינו נאמן במגו דנאנסו כו' אפי' ליכא עדים וראה מיהו נ"מ בזה בעלמא אם הי' טוען החזרתי לכם או להד"ם הי' נאמן במגו דנאנסו בלא שבוע' למקצת פוסקים או אם טען החזרתי לאביכם הי' נאמן לכ"ע אף בלא היסת וכ"ש אם טען נאנסו גופיה ודלא כהסמ"ע וב"ח מיהו למ"ש בסי' ס"ו סל"ט דמ"מ צריך לישבע מדרבנן על שטרות שאינן ברשותו א"כ גם כאן היכא דטוען החזרתי לכם או לאביכם צריך לישבע עכ"ל.
(ד) ואע"פ: ע' בסמ"ע ובש"ך ובט"ז מה שפירשו בהג"ה זו דלכאור' אין לדברים האלו הבנ' ע"ש.
קצות החושן
(א) דאלו לגבותן. יראה לי דאפי' בממרנ"י שלנו דלא בעי כתיבה נמי לא מהני מחיים תפשתי לגבו' בהם דנהי לממרנ"י לא בעי כתיבה אבל מסירה בעי ומסירה לא מהני אלא מיד ליד והיינו שיהי' דעת אחרת מקנה אותו וכ"כ בש"ך בסי' ט"ו ס"ק כ"ה דאפי' נשתעבד לכל מי שמוציאו צריך מסירה ולא מהני בהפקר ע"ש. וא"כ ה"נ שהי' פקדון בידו אלא שהוא תופס מעצמו וכיון דליכא דעת אחרת מקנה לא הוי מסירה ולא זכה לגבות בו ועמ"ש בסי' ק"ד סק"ז ובש"ך סק"ג לא משמע הכי ולענ"ד נראה כמ"ש:
(ב) בלא כתיבה. ואיכא למידק לפי מ"ש הרא"ש כלל ע"ה סימן ג' דשטרות משתעבדי באגב ואע"ג דאין נקנין באגב ומשום דשעבוד עדיף מקרן כדאשכחן לענין שעבוד דאקני ואע"ג דלא כתב לי' קני לך איהו וכל שעבודי' ע"ש ומדברי הש"ע בסי' ס' סעיף א, משמע דס"ל כהרא"ש דשטרות משתעבדי באגב ואע"ג דלא כתב ליה קני לך איהו וכל שעבודי' ע"ש וכיון דשטרות לענין שעבוד שוה לדין מטלטלין דמשתעבדי באגב וא"כ מ"ט אינו מועיל לגבותן אפי' בלא כתיבה כיון להוא תופס השטרות למשכון והיא לשעבוד ואינו צריך כתיבה וגם הרא"ש כתב בפ' הכותב דאינו מועיל לגבותם ואמאי לא מהני בתורת שעבוד כיון דשעבוד אין צריך כתיבה ולמה לא יהיה משיכתו כמו אגב קרקע דמשיכה עדיף בכל דוכתי מאגב.
ונראה דכיון דתופס מעצמו ושטרות אע"ג דלא בעי כתיבה לשעבוד עכ"פ דעת אחרת מקנה בעינן וכאן שתופס מעצמו ליכא דעת אחרת מקנה וכמ"ש בסק"א. ולפ"ז אם נתן לו מיד ליד למשכון מהני לגבות בו כיון דשעבוד א"צ כתיבה ולא גרע מאגב קרקע.
ואין להקשות מהא דכתב הרא"ש כלל ק"ה סי' ח' אם טענו היורשים על שטר שמוצאין ברשות אביהם שאביו הלוה עליו מעות למלוה אע"פ שאינו יכול לגבות מהלוה בלי כתיבה מ"מ לקחו למשכון טענתיה טענה והוא בש"ע סי' ס"ה סעיף ד ולפי מ"ש מהני לגבות כיון דשעבוד א"צ כתיבה משום דהתם בלא"ה לא מהני לגבות כיון דאין היורשין יודעין אם בא ליד אביהן בתורת פקדון או בתורת משכון ואין הנאמנות אלא במגו שהיה אביהן יכול לטעון נאנסו או להד"מ או לקוח ובכל הני טענות לא הוי מצי גבי מן הלוה ומש"ה עכשיו נמי אין גובין בו ולא מהני אלא למשכון שלא יחזירו השטר עד שיפרע להם הלוה אבל היכי דאית עדים שנתן לו בתורת משכון אפשר דמהני והא דכתב בש"ע סעיף יב גבי פשרה בלא קנין ואם היה המשכון שט"ח אינו כלום והוא מדברי הרשב"א וכתב בטעמו משום דשט"ח אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה הרשב"א לשטתו דס"ל דשטרות אינו משתעבד באגב בלא כתיבה וכמ"ש בתשובה סי' תתקי"ד, וש"ע דסובר דשטרות משתעבד בלא כתיבה נמי ניחא לפי מ"ש בסי' י"ב סק"ג דאפי' משכון מטלטלין שנתנו ביד הפשרנים אינו מועיל עד שיאמרו זכו בגוף החפץ דאי למשכון לא מהני להתחייב בכך דמנה א"כ משכון א"כ ומש"ה לא מהני משכון שט"ח דממ"נ לא מהני אי למשכון מנה א"כ משכון א"כ ואי לגוף החפץ עד שיקיים כפי הפשר הרי זה צריך כתיבה דהא לקנין ודאי צריך כתיבה אבל היכא שהיה חייב לו ונתן לו שטרות למשכון נראה דמהני לגבותן ומשום דמשכון הוא שעבוד ועדיף מקנין ואינו צריך כתיבה ולא גרע משיכת המשכון מקנין אגב דמועיל לשעבוד כן נראה אלא שלא מצאתי לי בזה רב וחבר:
(ג) ומיירי שיש עדים בפ' הכותב דף פ"ה ההיא אתתא דהוי מפקדי גבה מלוגא דשטרי אתו יורשין קא תבע לה מינה אמרה להו מחיים תפיסנא להו אתי לקמיה דר"נ אמר לה אית לך סהדי דתבעה מינך מחיים ולא יהבית ניהלי' אמר' לי' לא א"כ הוי תפיסה לאחר מיתה ותפיסה דלאחר מיתה לאו כלום הוא וכתב הרי"ף ז"ל ומסתברא לן דהא דאצרכה ר"נ לאתויי סהדי דמחיים תפסה במלוגא דשטרי בלחוד הוא דיינין הכי ולא גמרינן למידי אחריני משום דמלוגא דשטרי לא יכל' לטעון לקוחין הן בידי דאי אמרה לקוחין הן בידי אמרינן לה אחזי שטרך דקי"ל אין אותיות נקנין במסירה וכו' אבל מיד אחריני דיכול לומר לקוחין הן בידי ומהימן כי אמר מחיים תפיסנא לי' מהימן כו' ומסתברא לן נמי דההוא מלוגא דשטרי בתורת משכון הוא דתפסה לי' אבל לענין מגבה בהו לא מהני תפיסה ולא כלום בין מחיים בין לאחר מיתה דאין אותיות נקנין במסירה ע"כ ודברי הרי"ף צריכין ביאור שכתב בהך תפיסה למשכון אינו לגנותן אלא בתורת משכון לכפי' והדרא קושיא לדוכתי' דליהמני' במגו דלקוח ואי משום דאין אותיות נקנין במסירה היינו לקנין אבל אין צריך להחזיר השטר דהנייר יכול לעכב וממ"ש הר"ן בזה והוא קושיות תוס' שם וברא"ש מוקי לה בעדים וראה אבל לפי שיטת הרי"ף דמוקי לה בלא עדים קשה אכתי ליהמנ' שתעכב הנייר במגו דלקוח.
ונראה דס"ל להרי"ף כדעת חכמי פורבנציא דבמסר ולא כתב צריך הלוקח להחזיר הנייר ומשום דנייר של לוה הוא וכן משמע מדברי הרשב"א בפ"ק דגיטין ז"ל: אפשר שקנה הנייר וכן נ"ל להביא ראי' מפ' האיש מקדש גבי שמין הנייר וכו' ומיהו מדברי הרי"ף נראה בהיפך בעובדא דמלוגא דשטרי עכ"ל -- הרי מבואר דטעמא דהרי"ף דלית לי' מגו דלקוח דיצטרך להחזיר הנייר.
אלא דקשה לפי"ז אפי' אית לה עדים דמחיים תפסה מה מהני לה כיון דאינו אלא לכפי' ומאי זו כפי' הא תצטרך להחזיר ללווים את הנייר כשיפרעו למלוה שלהם כיון דנייר של לוה היא.
ולכן נראה דכי היכא דמהני תפיסה מחיים במטלטלין של לוה ה"נ כי תפס במטלטלין של לוה דלוה נמי מהני כיון דמחמת שעבודא דר"ן משעבדי לי' נמי מטלטלין של לוה השני משעבודא דר"ן דאע"ג דבמטלטלין לא שייך שעבודא דר"ן וכמבואר בפ' כל שעה וע"ש בתוס' היינו משום דמטלטלין לאו בני שעבוד נינהו ויכול הלוה למוכרן אבל כי תפס להו מחיים נעשו כקרקע בת שעבוד ומש"ה מהני תפיסת הנייר מחיים אע"ג דשל לוה הוא כיון דמשועבד לי' מדר"ן אבל אם תטעון לקוח הוא בידי אז צריכה להחזיר הנייר דשל לוה הוא כיון דלא תפס מחיים למשכון דהא בתורת לקוח בא לידו וגבי מטלטלין לא שייך שעבודא דר"ן אם לא תפס מחיים ותצטרך להחזיר הנייר ומש"ה אין לה מגו דלקוח ועדים שתפסה מחיים מהני וכמ"ש ודו"ק.
אבל הרא"ש ס"ל דהיכא דליכא עדים וראה אית לה מגו דנאנסו ולהד"מ וממושכנין הוא אצלי מעיקרא ולדעת הרי"ף מגו דנאנסו לא אמרינן וכמ"ש בש"ך ע"ש ומגו דהיה ממושכן אצלי נראה דס"ל להרי"ף דמשכון לאו טענה הוא בכ"מ אלא במגו דלקוח וכיון דלקוח לא מצי אמרה ממילא לא מהימנא לומר משכון הוא והרא"ש דסובר דיכולה לומר משכון יתבאר בסק"ה:
(ד) הי' נאמן במגו והוא שיטת הרא"ש דמוקי לה בעדים וראה דאל"כ אית לה מגו ועיין בתו' שהקשו דליהמני' במגו דלקוח והנה מגו דנאנסו דחו דאינו רוצה לטעון נאנסו וכמ"ש בסמ"ע ובש"ך ע"ש אבל מגו דלקוח קשיא ועמ"ש בס"ק ג' בשיטת הרי"ף דהוא כדעת חכמי פורבנציא ע"ש.
אבל לדעת החולקים וס"ל דבמסר ולא כתב נמי יכול לעכב הנייר עד שיפרענו נראה ליישב דכיון דאין הנייר שוה כדי כל החוב וא"כ לכאורה אינו מועיל התפיסה אלא בכדי שווי המשכון אלא הא דמהני התפיסה כדי כל החוב משם דמצי אמר לדידי שוה כל חובי ועיין בש"ע סי' ע"ב סעי' ך' והפוסקים מחלקין בזה דהיכא דידוע החוב מצי אמר לדידי שוה כל חובי אבל היכא דאינו ידוע החוב ואינו בא אלא בטענת מגו במשכון שבידו לא מצי אמר לדידי שוה כל חובי ואינו נוטל אלא בכד שווי המשכון ועיין ש"ך שם בסי' ע"ב ומש"ה אינה נאמנת במגו אא"כ יש לה עדים שתפסה מחיים דכיון דיש לה עדים מצי אמרה לדידי שוה כל חובי.
ועיין במרדכי פ' המקבל במי שתופס משכון שוה שקל וטמן סלע והלוה אינו מודה אלא שקל והמלוה אומר לדידי שוה כל חובו כו' חזרתי על כל הצדדין לדעת טעם הדיין שמאמין את המלוה לטעון על המשכון יותר מכדי שויו מחמת טענה לדידי שוה וכו' ולא דמי לקתא דמגלא דהתם תרווייהו מודי דהלוה עליו אלפי זוזי ודוקא גבי פדיון הבן אמרי' בפ"ק דקידשין לדידי שוה אבל שיהי' נאמן בטענה לטעון יותר מכדי דמיהן מחמת תפיסתו לא אשכחן ואע"ג דלענין תפיסה בע"ח גובין ממטלטלי דיתמי היכא דתפס מחיים בפ' הכותב ואזלינן בתר חובות היתומים כמה חביב עליהם וגובה כפליים משוי' כדאיתא בפרק הכותב גבי אתתא דאפקידה גבה מלוגא דשטרי ומשמע התם דאי תפסה מחיים הוי תפיסה מעליא ואע"ג דאין גופן ממון ואין שויו אלא לצור ע"פ צלוחיתו כו' לא דמי להכא דהתם איכא סהדי או היתומים עצמן מודים בחוב אביהם אלא שאין מטלטלין שלהם משועבד לה התם ודאי אזלינן בתר חובת הלוה שיכריח המלוה את היורשין ויוצא מהם בתפיסתו אפי' כפלים יותר מדמי תפיסתו. אבל במקום שהלוה כופר שיהא נאמן יותר מכדי תפיסתו מפני שיאמר לדידי שוה כל חובו לא מצינו עכ"ל.
וא"כ ממילא מיושב קושיות הרי"ף והרא"ש ותוס' דליהמני' במגו דבמגו לא מהני לה התפיסה רק בכדי שווי הנייר לצור ע"פ צלוחיתו וע"ש במרדכי שכתב וז"ל ותו בההיא תפיסה נמי מצינו לומר דלא הוי תפיסה אלא בכדי דמיהם של שטרות לפי שומת המוכר שט"ח לחבירו עכ"ל וקשה דהא בתפיסת השטרות אינו מועיל לגבות החוב רק בנייר וא"כ אין השומא אלא בכדי שווי הנייר וצ"ע:
ומיהו קשה כיון דמוכח מעובדא דמלוגא דעכ"פ היכא דהחוב ידוע מצי אמר לדידי שוה כל חובי ואלו גבי שמיטה דעת הרמב"ם דאם אין המשכון שוה כדי כל חובו אין המשכון קונה אלא כדי חובו וכיון דשמיטה דין א' להם עם דין מטלטלי דיתמי וכדאמרינן בפרק המקבל למה ממשכנין בכדי שלא יעשו מטלטלין אצל בניו ושלא תהא שביעת משמטתו וכיון דלענין מטלטלי דיתמי משמע כאן דקונה המשכון אפי' בחוב יותר על המשכון א"כ בשמיטה נמי למה אינו קונה המשכון כנגד כל חובו.
ונראה דגם בשמיטה אם המלוה רוצה לעכב המשכון עד שיפרענו כל חובו מצי מעכב משום דאומר לדידי שוה כל חובי וכמו דמצי לעכב הכא לענין מטלטלי דיתמי והא דפליגי תנאי בס"פ הזהב במשכון כנגד כולו קונה היינו היכא שהמלוה אינו רוצה במשכון ותובע ללוה את חובו ולמ"ד משכון כנגד כולו קונה צריך הלוה לפרוע כל חובו כיון דלא שייך שמיטה בזה החוב שהי' עליו משכון וכנגד כולו הוא קונה. ומ"ד משכון אינו קונה כנגד כולו אין הלוה צריך לפרוע אבל אם המלוה רוצה לעכב המשכון עד שיחזיר לו כל חובו ואומר לדידי שוה אין ה"נ דמצי מעכב:
אמנם על הרא"ש קשיא דאיהו ס"ל בפ' מי שהי' נשוי דאפילו בחוב ידוע לא מצי אמר לדידי שוה וכן דעת הטור בסי' ק"ט והכא מוכח מעובדא דמלוגא דשטרא דעכ"פ אם החוב ידוע בעדים והתפיסה שתפסה מחיים ידוע בעדים מצי אמרה לדידי שוה כל חובו וכמ"ש במרדכי.
ונראה דהרא"ש לשיטתו דס"ל להלכה כרשב"ג גבי שמיטה דמשכון כגנד כולו הוא קונה ע"ש ס"פ הזהב. וכן פסק הטור בסי' ס"ז וא"כ כי היכא דקונה מדר' יצחק משכון כנגד כולו לענין שמיטה ה"ה לענין מטלטלי דיתמי שהוא דין א' להם וכמ"ש משא"כ התם בפרק מי שהי' נשוי ושם מיירי בקרקע משועבדת לא במשכון ואפי' משכון קרקע לא שייך דר' יצחק וכמ"ש תוס' פ' איזהו נשך :
(ה) או להר"מ ומש"ה צריך עדים וראה. ואע"ג דראו עתה נמי מסלק מגו דנאנסו ולהד"מ נמי לא מצי לטעון כיון דכתוב בו שם המלוה ולקוח נמי לאו מענה היא לדעת הש"ע בסי' ס"ו במסר ולא כתב דלא קנה הנייר לצור וצריך לומר דאם ראו עתה בידו ולא הי' עדים בשעה שהפקידו הוי מצי טעין למשכון הי' אצלו מעיקרא כ"כ בסמ"ע ס"ק ו.
אלא שהדבר תימה דהא בכל דוכת' אמרי' לטענות משכון מגו דאי בעי אמר לקוח או נאנסו וכדאמרי' בהני עיזי דאכלי חושלי מגו דאי בעי אמר לקוח וכן בפ' המקבל גבי סכינא דאשכבתא דנאמן במגו ומשמע דמשכון אינה טענה בפני עצמה אלא ע"י מגו ומ"ש הכא דנאמן למשכון בטענה מחמת עצמו בלי שום מגו:
והנה בספר הזכות להרמב"ן שם כתב הראב"ד בענין מלוגא דשטרי ז"ל ועוד יש שטוען עליו ויאמר בלא מגו תהא נאמנת לומר ממושכן הן בידי ומאי אולמי' דלקוחות טפי ממשכנות והלא היינו מקח היינו משכון וכיון דתפיס נאמן בין במקח בין במשכון וכו' וכתב הראב"ד על זה ודקא טעני עלי' מ"ש משכון ממקח ומאי אולמי' דהאי מהאי ובלא מגו תהא נאמנת לומר ממושכנות הן בידי האי נמי לאו טענה הוא כלל דלא דמי משכן למקח דכיון דקא מורי לי' בגופי' דידי' הוא בחזקתן מוקמינין לי' כדקא מודי לי' וכי אמר משכון הוא בידי צריך לאתויי ראי' ואי איכא מגו מהימנין לי' ואי לא לא דהא אפי' בבקרא דיתמי דתפסי תורא מיני' א"ל לא הואיל ויכול לומר לקוח הוא בידי הא לאו הכי לא מהימן במשכון עכ"ל.
והרי מבואר דמשכון לאו טענה היא בלא מגו ודעת הש"ע נראה דיכול לטעון משכון בלא מגו וכדברי הטוען שהביא הראב"ד וכן הוא דעת הרא"ש דיכול לטעון משכון בלא מגו והוא סותר כמה סוגיות בש"ס דאינו נאמן לומר משכון הוא אצלי אלא במגו דלקוח ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק כ' בזה דבר נכון היטיב: