חיים ביד/מ
סימן מ[עריכה]
שאלה מעשה שהיה כך היה שראובן הלוה מעות לשמעון בתורת עיסקא ושו' ט"ו לק' ששת אלפים את' לזמן שנה אחת בשטר א' ושוב שכר שמעון לחתנו של ראובן שיהיה עמו בחנות לשרתו ולכתוב חשבונותיו והתנה לתת לו כו"כ לשבוע לזמן שנה אחת וע"ז התנה ראובן עם שמעון כי בבא השנה ולא יפרע לו הקרן הנז' אינו יכול לסלק לחתנו מהחנות כי בעבור בטחון זה הוא מה שנותן לו הששת אלפים שחתנו יושב שם ורואה ההכנסות והיציאות יורינו המורה אם יש בזה איסור רבית אם לאו.
תשובה לכאו' היה נרא' דיש משום איסו' ממ"ש מרן בש"ע בסי' ק"ס סכ"ג וז"ל המלוה מעות ע"מ שכל מלאכה שתבא לידו יתן אותה למלוה לעשותה אסור וכתב מור"ם דלמ"ד טובת הנאה הוי ממון מיקרי רבית קצוצה מאחר שהתנו מתחילה בכך ואפי' לא התנו מתחילה אם רגיל לעשות בלא"ה אסור וכן כל טובת הנאה וכו' יע"ש. הרי דכל שמתנה שיתן לו מלאכה לעשות בעבור ההלואה איכא איסור רבית וא"כ כאן נמי יהיה אסור. ונרא' לחלק דל"ד כלל דמלבד שהט"ז ז"ל בסקכ"ב הכריח דליכא איסו' רבית כלל בכה"ג והשיב ע"ד מרן בזה. זאת ועוד דשניא נ"ד דאפי' לדעת מרן וסי' מותר מכמה טעמי תריצי חדא דמרן לא אסר כי אם לחתנו שאינו סמוך על שולחנו ועוד דמרן לא אסר כי אם דוקא כשהתנה בתחילה בשעת ההלואה וכאן כבר הוא שכור מעיקרו והתנאי אינו אלא אח"כ שיפרע לו ואם אינו פורע שיהיה חתנו שם שזה התנאי אינו במוכרח שאפש' שהוא פורע בבא הזמן ואינו בא לידי מידה זו. ועוד דכיון דכבר הוא שכור והתנאי הוא שלא יסלקנו הו"ל כדין שכתב מור"ם ז"ל שם בהגה דאם היה רגיל ליתן ליכא איסור וכן פסק מרן ז"ל בסי' ק"ס סיו"ד אסור ללמד את המלוה או את בנו מקרא או גמרא כ"ז שמעותיו בידו אם לא רגיל בזה מקודם דש"מ דאם היה רגיל מקודם ליכא איסורא.
ועוד נ"ל לחלק חילוק ברור דע"כ לא אסרו בדברים כאלו וכיוצא באלו דאיכא ליתא דאיסו' כי אם דוקא כשיש מיהא שם הלואה בדבר. אבל כאן בנ"ד דמעיקרא אין כאן הלוא' כ"א שטר עיסקא ושותפות העשוי כדין ואין כאן הלואה כדי שנאמר דאיכא איסור רבית. ואעפ"י שהרב כנה"ג ז"ל שם ביו"ד סימן ק"ס הגב"י אות צ"ה כתב דאפי' היכא דחייב לו והרחיב לו זמן בשביל כך אם הוא דבר וקצוב ושעה ידוע הוי ר"ק וכו' יע"ש וכאן הוי הרחבת זמן י"ל דשאני נ"ד דאיכא כמה חילוקים דמעיקרא אינו הלואה והוא ברור. ובזה אין מקום לדמות נ"ד למ"ש בש"ע שם סי' ק"ס סי"ד דאסור לומ' אלויך מנה ע"מ שתתן זוז לפ' או להקדש אפי' אם אותו פ' הוא גוי אעפ"י שאינו חייב לו ורבית קצוצ' הוא יע"ש דהתם שאני דהוי הלואה גמורה ומתנה עמו שהוא מלוה מעיקרא בתנאי זה שיתן משא"כ בנ"ד והוא ברור.
עוד נשאלתי על ראובן הלוה לשמעון אלף אריות ועשה שטר בתורת קנס כדי להתיר את הרבית וכותבים בשטר שנתחייב בקנס לדעת חכמי ספרד ז"ל ועתה רוצה הלוה לפטור את עצמו כי הוא איסור כי לא התירו בתורת קנס אלא דוקא ליתמי יורינו המורה הדין עם מי ושכמ"ה והשבתי הנה לענין חיוב בשטר שמתחייב בקנס שאינו בתו' הלואה כשטר חיוב שדוכין ושאר תנאים וכיוצא המנהג בעירנו אזמיר יע"א שהמתחייב בשטר כזה שהוא חייב לשלם מדינא וכן דנין דייני מתא להוציא הקנס מיד המוחזק ואפילו אם יהיה איזה מחלוקת בפוס' באותו חיוב הקנס גובין בשופי ולא מצי אמר קי"ל דהכי קי"ל דבכל מקום שהמנהג פשוט בעיר לדון כן אין לומר קי"ל נגד המנהג כמ"ש מוהריק"ו ז"ל שו' י"ט ומוהרשד"ם חח"מ סי' קמ"ה ומהראד"ב סי' ב"ן ובס' שארית יאודה דע"ו כמ"ש הכנה"ג ז"ל בח"מ ח"כ סי' כ"ה הגב"י אות ד' וכ"כ בח"מ סי' קע"ה הגב"י אות ך' ובתשו' בס' בעי חיי חח"מ ח"כ סי' ק"י דקי"ט ע"ד יע"ש וכ"כ מז"ה הגדול בס' חק"ל חא"ה סי' ל' דס"ד ע"כ וז"ל ומה גם דלדידי כל שנעשה החיוב כתקנת חכמי ספרד שוב לא מהני טענת קי"ל שכבר נהגו רוב העולם בכל השטרות כמנהג ח"ס ז"ל ואנו עושין מעשה בכל יום וכן ראיתי להכנה"ג בח"מ סי' ר"ז הגב"י אות קצ"ז שכתב וז"ל ומטעם זה מנהגינו לעשות קנס שדוכין במחול לך כס' הרמב"ם ז"ל עכ"ל וא"כ כאן בנ"ד כשנתחייב זה בשטר לשלם הקנס לדעת חכמי ספרד הרי הוא מחוייב וע' בס' שבט בנימין סי' רל"ט ד"ק ע"ג. אלא דפש גבן דאם המנהג להתחייב לדעת חכמי ספרד והכי דיני דייני מתא זהוא דוקא כשלא יש איסור רבית בדבר בקנס של שדוכין או חיובים ותנאים שאינם בדרך הלואה בזה וכדומה לו הוא דמהני מנהגא לחייבו אבל כשיהיה הענין דרך הלואה דאז יש בו משום סרך איסור רבית אה"נ דלא יהיה חייב כי כן צריכין אנחנו לעמוד בפרט זה לראות בספרי הפוסקים אם יש איסור רבית או לא. ואען ואומר דהנה ס' הר"י מאורלינאס ז"ל שהביא המרדכי ז"ל בהגהות ב' בב"מ פא"ן סימן תנ"ב שנראה דעתו להתיר בשטר כזה להתחייב בדרך קנס כיע"ש וגם הכנה"ג ביו"ד סי' קס"ג הגהט"ו אות י"ב שכתב וז"ל ואי קשייא דהכא כתב הרא"ש דהערמת רבית דינו כאב"ר ואין מוציאין מלוה למלוה ואילו בתשו' סי' כלל ע"כ הביאה בנו ריב"ה בח"מ סי' ע"ג מוכח מדבריו דרבית דרך קנס שרי לכתחי' אם לא מטעם אסמכתא כמו שדקדק מדבריו מהראנ"ח בתשו' סימן ק"ב והרשב"א בתשו' ח"א סי' תרכ"א כתב רבית דרך קנס אסור מפני הערמת רבית הא בורכא דהתם סובר הרא"ש דליכא איסור משום הערמת רבית דאין כאן הערמת רבית כלל ושרי לכתחי' אבל במקום דאיכא הערמה דינו כא"ר יע"ש אלא שראיתי שכבר השיב ע"ד הגה"מ אלו מרן ב"י ביו"ד סי' קע"ז וכתב לכ"ע אסור לעשות שטר חיוב כזה ושלדעת הרשב"א כתב ע"ת כיוצא בזה ה"ז רבית גמורה ולא תהא כזאת בישראל יע"ש וכן פסק בש"ע שם סט"ז ומור"ם שם בהגה' הביא ס' האוסרים דהוי רבית גמורה לרוב הפוסקים וכן עיקר אע"ג שיש מקילין וכו' שהוא ס' הר"י מאורלינאס ז"ל ונר' בהדייא שדעתו לאסור בדרך קנס גם הרב הלבוש ז"ל סט"וב ס"ל הכי כיע"ש וכ"כ הרא"ם בתשובה ח"ב לאסור ושכן הוא דעת רש"י והרשב"א ז"ל וכ' שדינו של הרב הר"י מאורלינאס ז"ל תמוה וסיים ומחלוקת הגדולים אינם אלא באינשי דעלמא אבל לא ביתומים יע"ש. אלא דקשה ע"ז ממ"ש הרא"ם גופיה בתשו' ח"א שהזכירה הרב כהונת עולם שם ביו"ד סימן קע"ז ד"מ ע"ג שכתב וז"ל ולענין דינא לכתחילה ודאי בכל גוונא אסור זולת בדרך מכירת סחורה דהריב"ש בסמוך ואף שמוהרא"ם ז"ל בח"א ומהראנ"ח ח"א סימן נ"ד התירו בפשיטות דרך קנס כמתחייב תכף אחר ההלואה נראה דאישתמיט להו ס' האוסרים שהביאום מרן לפנינו והרלנ"ח בתשו' סי' ק"ג והמבי"ט ח"א סימן כ"א ורח"ץ ויתכן שראו סברתן ורב גוברייהו והסכימו כדעת המתירים כי הובאו בתשו' הרלנ"ח והכנסת כיון שהוא ס' דרבנן אבל תמהני על הפ"מ סי' מ"א שהתיר בפשיטות ולא זכר שמרן בשולחנו וכל קדושים עמו כי הובאו בכנסת לא התירו אלא ביתומים ובודאי דהכי נקטינן וכו' יע"ש הרי דמזכיר להרא"ם ז"ל בתשו' ח"א שמתיר ואם כנים הדברים קשה דבח"ב אוסר בהדייא ואינו מתיר כ"א דוקא ביתומים גם הרדב"ז ז"ל בתשו' הישנות סי' נ"א כ' דאין לסמוך על הוראת מוהר"י מאורלינאס הלזו יע"ש ומרן החבי"ב ז"ל בכנה"ג בסימן קע"ז הגב"י אות ס"א הזכירה וכתב עו"ש תשו' הרדב"ז ח"ב סי' קס"ב וז"ל במקח וממכר כגון שמכר לו סחורה בשיויה והתנה עמו שאם לא יפרע לו לזמן פ' יתחייב ליתן כו"כ בתורת קנס מותר יע"ש וכן ראיתי להרב מהרא"ש ז"ל סימן קס"ב לאסור זולת בהקדש יע"ש וע"ע בכנה"ג ז"ל שם סימן ק"ס הגהט"ו אות מ"ה משם הרב מוהרש"ח הלוי ז"ל כ"י שכתב שם אבל בקנסות הללו שרגילים לעשות שהדבר ידוע שאינו מלוה אלא על סמך שלא יפרע בזמנו ויגבה הקנס לבסוף יש לאסור משום הערמת רבית:
באופן שלדעת רש"י והרשב"א והריטב"א והרא"ם ומהרא"ש והרלנ"ח והרדב"ז ומהרש"ם הלוי וכן הוא דעת הכנה"ג שם בכנה"ג ובשיירי יו"ד ד"א ובתשו' בעי חיי חיו"ד סימן קפ"ה שלא התיר בדרך קנס כ"א בהקדש ומעות יתומים יע"ש וכ"כ הרב"ד ז"ל בחיו"ד סימן צ"ב וכן הוא דעת הגו"ר ז"ל חיו"ד כלל וי"ו סימן ב' וכ"כ הרב חשק שלמה בח"מ סימן ד"ן הגב"י אות טו"ב וז"ל ומ"מ כבר פשטה ההוראה בכל העולם לנהוג כן ביתומים ואין פוצה פה וכו' יע"ש דש"מ דבשאר בני אדם בין איש לרעהו אסור ועיין בספר שבט בנימין סימן ק' דינו ע"ד שהבית דברו הח"ש אלו והשמיט לכתוב ביתומים וכתב סתם והוא ח"ו כנותן מכשול למי שאין הספר ח"ש בידו ונראה ודאי שהוא טעות מהמעתיק או מהדפוס שהשמיטו תיבת ביתומים והוא ברור. גם הרב מהר"ר יעקב גואקי ז"ל בתשובת הרב מירא דכייא סימן ד' ד"ז ע"א הסכים דבדרך קנס הוי ריבית קצוצה ויוצאה בדיינים ושלא נאמר דין זה של קנס אלא בנכסי יתומים קטנים ובדוחק וכו'. והרב המחבר שם הביא מחלוקת הפוסקים בזה והכריח דלדעת מור"ם והכנה"ג שם ביו"ד סימן קע"ז הגב"י אות ב"ן והד"מ ז"ל ח"ג חיו"ד סימן ד' דח"י ע"א הוא דאף לס' האוסרים לעשות בדרך קנס אינו אלא דלכתחי' לא יתנו כן אבל אם התנו אעפ"י שלא פרע עדיין מוציאין מידו. מיהו רבו הסברות לומר דהערמת רבית דינו כא"ר וכ"כ הרב כהונת עולם ז"ל מדברי הרשב"א ומהרא"ש ז"ל סימן קס"ב ועוד יש כמה ס' דסברי הכי א"ץ וכו' א"כ הא ודאי יכול הלוה לומר קי"ל דהוי אבק"ר ומחזיק במה שבידו יע"ש. גם הרב מוהרי"ב ז"ל בתשו' באה בסו' ס' פ"מ ח"ב ס"ל דהוי א"ר יע"ש כדברי הרשב"א ז"ל ובין כך ובין כך ביתומים מותר ואין בו בית מיחוש כלל אפי' לדברי הרשב"א ואף להרחבת הזמן אדרבא ראוי לקצר הזמן ושלא לעשות הדבר ע"י ב"ד יע"ש גם שם בסי' הנז' בהגב"י אות מ"ז כתב וז"ל ומנהגינו שלא להלוותם ברבית דרבנן אלא בדרך קנס אנו לווין נכסי יתומים ומעות של הקדש עי"ש ועיין להרב שביתת יו"ט ז"ל בתשו' סימן ו' ז' ח' שכתב דיכול המוחזק לומ' קי"ל כמ"ד דבדרך קנס אסור ולנכות כל מה שנתן מקודם ע"ש ואולם מ"ש הגו"ר ז"ל בתשו' כלל ו' סי' ב' דהיכא דידעינן שכונתם מתחי' שיעבור הזמן ויתן הקנס הוי ר"ק וחמיר מההיא דהתה"ד ז"ל סימן ש"ב שאסר וכו' ועפ"ז אסר בכנה"ג גם בהקדש וביתומים וכו' כיע"ש כבר השיב ע"ד הרב כהונת עולם שם בסי' קע"ז ד"מ ע"ד דאין מקום לאסור בהקדש ויתומים גם בכה"ג ודחה ראייתו מדברי התה"ד ז"ל דל"ד כעוכלא לדנא יע"ש. כי כן בנ"ד אם כבר נתן המעות הקנס ביד המלוה אין מוציאין מידו אמנם אם הלוה עדין הוא מוחזק ממעות הללו יכול לעכב בידו כשיעור מה שנתן בתורת קנס ולנכות כל מה שנתן מקודם כדעת הרבנים הנ"ל כי כן שורת הדין מחייבת בד"מ ועיין עוד להרב כהונת עולם ז"ל שם ד"מ ע"ד מ"ש עוד חילוקים בזה וק"ל:
והילך לפניך מזה שנים רבות דהשבתי בנוסח זה הנה לענין חיוב זה בשטר להתחייב בין אדם לחבירו בחיובים שאינו בדרך הלואה כ"א בשאר חיובים כגון שטר חיוב שידוכין וכדומה לזה הנה הוא מחלוקת קדום בין הפוסקים אם מתחייב בתורת קנס או לא וכבר ידוע מ"ש הרמב"ם בה' מכירה פי"א הח"י וז"ל כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושים קונים מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרים ואחר שחייב עצמו קונים מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו ועד"ז היו עושין בכל התנאים שבין אדם לאשתו כשידוכין ובכל הדברים הדומים להם יע"ש. ועיין להתוס' בפ' א"נ ס"ו ע"א ד"ה ומניומי וכו' שכתבו וז"ל ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפי' לא קנו בב"ד חשוב כיון שנוהגים כל העולם וכ"כ הרא"ש פ"ד דנדרים וכ"פ מורם בהג"ה באה"ע סי' ן' ס"ו כי כן המנהג פשוט יע"ש וכ"כ בש"ע ח"מ סי' ר"ז סעיף ט"ז ומור"ם שם הגיה וכן המנהג פשוט בכל גלילות אלו וכו' וכן המנהג פשוט בעירנו אזמיר יע"א שהמתחייב בשטר כזה בתורת קנס לדעת חכמי ספרד ז"ל שמאשרים ומקיימים אותו שטר לחייבו לשלם במיטבא מדינא כל מה שנתחייב עד סופ"א באין אומר ואין דברים ואין פוצה פה ומצפצף וכן דנים דייני מתא להוציא הקנס מיד המתחייב אפי' שהוא מוחזק ואפי' אם יהיה איזה מחלוקת באותו חיוב הקנס גובין ממנו בשופי ולא מצי טעין המוחזק קי"ל כי אעפ"י שהדין פשוט בגבולינו בכל דיני ממונות כי המוחזק אומר קי"ל בכל מחלוקת הפוסקים כידוע עכ"ז יען כי במקום שיש מנהג פשוט לא אמרינן קי"ל כנגד המנהג ומוציאים מיד המוחזק כאשר מתבאר מתשו' מוהריק"ו שורש י"ט ומהרשד"ם בחח"מ סי' קמ"ה ומהראד"כ סי' י"ד וסי' ב"ן ובס' שארית יהודה דע"ו כמ"ש הרב כנה"ג ח"ב סי' כ"ה הגב"י אות ד' וכ"כ בתשו' בס' בעי חיי חח"מ ח"ב סי' ק"י דקי"ט ע"ד וז"ל מ"מ מחמת המנהג אינו יכול לו' קי"ל שכבר נהגו פה ובכל המקומות שראיתי מנהג פשוט וכיון שהמנהג הזה פשוט וקבוע עפ"י ותיקין מי יכול להרהר אחריו לו' קי"ל ע"ש וכ"כ בכנה"ג בח"מ סי' קע"ה הגב"י אות ק"ך יע"ש וכ"כ הרב בית דוד בחח"מ סי' ז"ך ועמ"ש הרב מטה שמעון בח"מ סי' כ"ה אות ס"ז יע"ש ועמ"ש מוה"ר מוהרי"ן ז"ל בס' לב מבין ה' מכירה פ"ג דקמ"ח ע"ב יע"ש ועמ"ש בעניותי בס' סמיכה לחיים חאה"ע סי' ט' וחח"מ סי' ט"ו ובסה"ק נשמת כל חי ח"ב חח"מ סי' טו"ב דמ"ד ע"א יע"ש בס"ד. וא"כ בענין נדון כזה במתחייב בשטר בתורת קנס לדעת חכמי ספרד ז"ל דהמנהג לדון ולחייבו כסברתם ל"מ המוחזק לו' קי"ל כנגד המנהג. וכן בקדש חזיתיו להתייר הגדול הגאון מרן זקני אור הירח ז"ל בספרו הבהיר חק"ל חאה"ע סי' ל' דס"ד ע"ב שכתב בפירוש ככל הדברים האלה וז"ל ומ"ג דלדידי כל שנעשה החיוב כתקנת חכמי ספרד ז"ל שוב לא מהני טענת קי"ל שכבר נהגו רוב העולם בכל השטרות כמנהג חכמי ספרד ז"ל ואנו עושים מעשה בכל יום וכן ראיתי להרב כנה"ג סי' ר"ז הגב"י אות קצ"ז שכתב וז"ל ומטעם זה מנהגינו לעשות קנס שידוכין במחול לך כס' הרמב"ם ז"ל עכ"ל וא"כ הדין פשוט לחייב לכל מי שמתחייב בשטר בתורת קנס לדעת חכמי ספרד ז"ל בלתי פקפוק ואפי' הוא מוחזק כיון שכן הוא המנהג וכדברי מז"ה ז"ל:
פש גבן לבאר דאם המנהג הוא להתחייב בתורת קנס לדעת חכמי ספרד ז"ל והכי דיני דייני מתא זהו דוקא כשלא יש איסור רבית בדבר כענין קנס שידוכין או חיובים ותנאים שאינו בדרך הלואה בזה וכדומה לו הוא דמהני לן מנהגא לחייבו אבל כשיהיה הענין הלואה דאז יש בו משום סרך רבית אה"נ דלא יהיה חייב. כי כן צריכים אנו לעמוד בפרט זה לראות בספרי הפוסקים אם יש איסור רבית גם בכה"ג או לא.
והנה עיקר שורש דבר זה נמצא בהגהות שניות במרדכי בב"מ פ' א"נ סי' תנ"ה שכתוב וז"ל טופס זה כתבתי מכתיבת הרב יעקב מאורליינאש ז"ל והתיר ללוות ברבית מתוך שטר זה וז"ל הנני חתום מטה מודה הודאה גמורה שאני חייב לפ' בן פ' כו"כ מחמת שהלוה לי בירח פ' שנת כו"כ לפרט למנין שאנו מנין כאן במתא פ' והנני מחוייב לפורעם תוך ט"ו ימים להזמנתו ולהגיע לידו לעיר פ' באחריותי כל זמן שעכבם ולא יפרעם לו עלי לתת לו במתנה כל שבוע ושבוע שעכבם מיום ההלואה ומעלה עד ביום הפרעון כו"כ פשוטים ממטבע פ' וכן בכל שבוע ושבוע והכל אני מחייב להביא בידו בעיר פ' לאחריותי תוך ט"ו ימים להזמנתו וכל זמן ששטר זה בידו איני נאמן לטעון שום טענה בעולם מכל המבואר באגרת הזו אלא יהא נאמן עלי בלא שבועה לומר שאני חייב לו כל המבואר באגרת ועלי להאמינו בלא שבועה כי כן התנינו בשעה שמסר לי מעותיו בתנאי זה והודאה זו עשו כתיקון חכמים וכו' ע"כ הנה מבואר מנוסח זה השטר אשר תיקן הרב הר"י מאורליינאש ז"ל להתיר איסור רבית בתורת קנס וגם הרב כנה"ג ביו"ד בסי' קס"ב הגה"ט אות י"ב כתב וז"ל ואי קשייא דהכא כתב הרא"ש דהערמת רבית דינו כא"ר ואין מוציאין מהלוה למלוה ואילו בתשו' סוף כלל ע"ב הביאה מר בריה הריב"ה ז"ל בח"מ סי' ע"ג מוכח מדבריו דרבית דרך קנס שרי לכתחילה אם לא מטעם אסמכתא כמו שדקדק מדבריו מוהרלנ"ח בתשו' סי' ק"ב והרשב"א בתשו' ח"א סי' תרכ"א כתב דרבית דרך קנס אסור מפני הערמת רבית הא בורכא דהתם סובר הרא"ש דליכא איסור משום הערמת רבית דאין כאן ערמת רבית כלל ושרי לכתחילה אבל במקום דאיכא ערמה דינו כא"ר יע"ש הרי נראה דלדעת הרא"ש בדרך קנס הותר להתחייב בהלואה אפי' לכתחי' והנראה דזהו שמדקדק מדברי הרא"ש דשרי לכתחי' אינו אלא דמי שמתנה סתם לתת כו"כ אם לא אפרע לזמן פ' בזה הוא דכתב הרא"ש דשרי לכתחילה אבל כשיהיה הענין כנדון הרב הר"י מאורליינש ז"ל שמתחייב לתת כו"כ בכל שבוע שמורה הענין שהוא להתיר איסור רבית בודאי דס"ל לאסור וכבר ראיתי למרן הב"י ביו"ד סי' קע"ז שמתחילה הביא משם הרב בעה"ת שער מ"ו ח"ד והרב מוהר"י ן' מיגאש ז"ל דמי שאומר לחבירו אם לא אפרעך לזמן פ' הריני חייב לך מעכשיו ולזמן העיכוב כך דינרים דבין שהתנה בשעת הלואה בין שהתנה כן אחרי שהגיע זמנו וארווח ליה זימנא אחרינא ושאם לא פרענו לזמן ההוא נתחייב לו מעכשיו בכך דינרים דשרי וכתב עוד שם דרי"ו בנתיב י"ו כתב בשם ס' התרומה שאעפ"י שמן הדין מותר מ"מ אסור לעשות כן משום הערמת רבית וכ"כ הרשב"א בתשו' וכ"כ בתשו' להרמב"ן סי' רכ"א וקע"ה וסיים עוד מרן בב"י וכתב וז"ל ומ"מ מ"ש בהגהות מרדכי דמציעא טופס שטר בשם הר"י מאורליינש נ"ל דלכ"ע אסור דכיון שחייב עצמו ליתן לו כך בכל שבוע בעוד שמעכב ממונו אין לך הערמת רבית גדולה מזו שהרי מעלה לו שכר מעותיו הבטילות אצלו מידי שבת בשבתו ול"ד לאומר אם לא אפרעך נתחייבתי מעכשיו בכך דינרים דלא מיחזי כרבית כולי האי והרשב"א כתב על תנאי כיוצא בזה הרי זו רבית גמורה ולא תהא כזאת בישראל עכ"ל ועיין מ"ש מרן בב"י בח"מ סי' ד"ן יע"ש וכ"פ מרן בש"ע שם סעיף י"ד דין האומר לחבירו אם לא אפרעך הריני חייב לך מעכשיו וכו' כו"כ וכו' דאסור משום הערמת רבית ובסעיף ט"ז פסק הא דאם חייב עצמו לתת למלוה כו"כ בכל שבוע ושבוע כל שמעכב ממונו הר"ז רבית גמור וגם מור"ם בהגה שם כתב דכן פסקו רוב הפוס' וכן עיקר אע"ג דיש מקילין והתירו ללוות ברבית בדרך זה שהיא ס' הגמ"ר בשם ר"י מאורליינאש ז"ל כמו שיע"ש ועיין למרן החבי"ב בכנה"ג ביו"ד סי' קס"ג הגב"י אות ז' שהביא שם מ"ש מרן שם בשם הגאונים דאסרי בדרך קנס מדינא ותמה ע"ז בס' הקצר סי' קע"ז סי"ד כתב דאינו אסור הערמת רבית ויישב וז"ל וצ"ל דכיון דס"ס אסור לא דקדק אם מפני הערמת רבית או מדינא יע"ש.
באופן שמצינו ס' הגאונים דאסרו דבר זה מדינא אפי' במתנה לתת דרך קנס בכללות כ"ש בדרך קנס לתת בכל שבוע ושבוע ובכל חדש וחדש דזה איסור גמור ולדעת הרא"ש ובעה"ת ור"י ן' מיגאש וכ"ה דעת הריטב"א בתשו' ובחי' שמתירים בתנאי אם לא אפרעך לזמן פ' אתן כו"כ במתנה בשטר לתת בכל חדש בכל שבוע אסור לדעתם דמורה שהוא משום אגר נטר וכדברי מרן הב"י וכ"כ מוהרלנ"ח ז"ל בתשו' סי' ק"ג יע"ש והשיב לדחות ס' הגהות מרדכי הלזו מהלכה וכ"כ הרא"ם בתשו' ח"ב סי' כ"ג והרדב"ז בתשו' הישנות ח"א סימן נ"א וכמ"ש הרב כנה"ג שם ביו"ד סי' קע"ז הגב"י אות ט"ן יע"ש גם הרב הלבוש שם הטו"ב והרב"ח שם והרב ש"ך סקל"ג וט"ז סקכ"א הסכימו לאסור בנוסח שטר זה של הרב מהר"י מאורליינאש ז"ל וכתב שם הרא"ם בתשו' ח"ב סי' כ"ג שגם דעת רש"י והרשב"א לאסור רבית בדרך קנס ושדינו של הרב ז"ל הר"י מאורליינאש תמוה ולבסוף סיים וכתב ומחלוקת הגדולים אינו אלא באיניש דעלמא אבל לא ביתומים יע"ש.
אלא דקשיא לי ע"ז ממה שראיתי להרב כהונת עולם שם בחי' ליו"ד לסי' קע"ז ד"מ ע"ג שהביא משם הרא"ם גופיה בתשו' ח"א שסובר להתיר שכ"כ וז"ל ולענין דינא לכתחילא ודאי בכל גוונא אסור זולת בדרך מכירת סחורה דהריב"ש בסמוך ואף שמוהרא"ם ז"ל בח"א ומוהראנ"ח ח"א סי' צ"ד התירו בפשיטות דרך קנס כשמתחייב תכף אחר ההלואה נראה דאישתמיט להו סברת האוסרים שהביאום מרן לפנינו והרלנ"ח בתשו' סי' ק"ג והמבי"ט ח"א סימן נ"א ורח"ץ ויתכן שראו סברתם ורב גוברייהו והסכימו כדעת המתירים כי הובאו בתשו' הרלנ"ח והכנסת כיון שהוא ס' דרבנן אבל על הרב בני משה סימן מ"א קשה שהתיר בפשיטות ולא זכר שמרן בשלחנו וכל קדושים עמו כי הובאו בכנסת לא התירו אלא ביתומים ובודאי דהכי נקטינן וכו' יע"ש הנה מבוא' שמזכיר להרא"ם בתשו' שבח"א שמתיר וכעת אין בידי ס' שו"ת הרא"ם ח"א לראות הדברים במקומן מ"מ אם כנים הדברים כמ"ש הרב כהונת עולם הדבר קשה על הרא"ם דסתרי דבריו להדדי כי בח"א מתיר ובח"ב אוסר בהדייא ואינו מתיר כי אם דוקא ביתומים והוא תימא על הרב כהונת עולם ז"ל כי מאחר שהוא מזכיר לתשו' הרא"ם שבח"א שהוא מתיר איך לא נרגש מתשו' הרא"ם שבח"ב ומ"ג כי הרב כנה"ג שם בסי' קע"ז בהגב"י אות ח"ן כשהזכיר להגהות מרדכי הלזו בשם מוהר"י מאורליינאש ז"ל כתב וז"ל נ"ב גם הרא"ם בח"ב סי' כ"ג כתב על הגהה זו והוא תמוה וכו' יע"ש הרי שהרב כנה"ג כבר הזכירה לתשו' הרא"ם הלזו שבח"ב שדעתו לאסור והי"ל להרב כהונת עולם לעמוד בזה:
ועלה על דעתי לומ' כי הרא"ם בח"ב לא דחה ס' ר"י מאורליינאש כ"א משום שהתנה לתת בכל שבוע ושבוע הקנס דזה מורה דמשום בטילת המעות נותן והוי אגר נטר משא"כ (כישהיה) [כשיהיה] הקנס שמתחייב תכף אחר ההלואה דאז לדעת הרא"ם הוי היתר ובזה איירי בתשו' שכח"א ובזה לא קשו אהדדי ב' תשו' הרא"ם הללו. אבל שבתי וראיתי דזה דוחק כי מלבד כי בתשו' שבח"ב בנדון שנשאל עליו לא היה הקנס בכל שבוע אלא שאם יעבור חדש ולא יפרע שיפרע דינר אחד נוסף ועכ"ז דעתו לאסור אם לא משום שהיו יתומים. זאת ועוד דהי"ל להרב כהונת עולם להרגיש בזה ולחלק בזה וכיוצא בזה כי כן הדבר צא"ת.
גם הרדב"ז הישנות סי' נ"א כתב דאין לסמוך על הוראת הר"י מאורליינאש ז"ל והרב כנה"ג שם בסי' קע"ז הזכירו. וכתב עוד שם תשו' הרדב"ז ח"ב סי' קס"ב וז"ל במקח וממכר כגון שמכר לו סחורה בשיווייה והתנה עמו שאם לא יפרע לו לזמן פ' יתחייב ליתן כו"כ בתורת קנס מותר יע"ש וכן הוא דעת הרב מוהר"א ששון בסי' קס"ב לאסור זולת בהקדש יע"ש. ועוד ראיתי להרב כנה"ג ביו"ד סימן ק"ס הגה"ט אות מ"ה משם תשו' הרב מהרש"ח הלוי ז"ל כ"י שכתב וז"ל אבל בקנסות הללו שרגילין לעשות שהדבר ידוע שאינו מלוה אלא על סמך שלא יפרע בזמנו ויגבה הקנס בסוף יש לאסור מפני הערמת רבית כדברי הרשב"א ז"ל ובין כך ובין כך ביתומים מותר ואין בו בית מיחוש כלל אפי' לדברי הרשב"א וא"ץ להרחבת זמן ואדרבא ראוי לקצר ושלא לעשות הדבר ע"י ב"ד יע"ש. גם שם בסימן הנז' בהגב"י אות מ"ז כתב וז"ל ומנהגינו שלא להלוותם ברבית דרבנן אלא בדרך קנס אנו לווין נכסי יתומים ומעות הקדש יע"ש ועמ"ש הרב ד"מ ח"ג חיו"ד סי' ד' ובתשו' באר מ"ח מוצירי ח"ב חיו"ד סי' ג' וד' וה' וו' יע"ש:
העולה מן המקובץ דבמלוה לחבירו סך מה בתורת קנס אם לא יפרענו לזמן פ' בסתם יתן כו"כ יש מן המתירים דנראה שלא עשה התנאי כ"א כדי לזרז שיפרע לו ברם במלוה לחבירו בתנאי דאם לא יפרע לזמן פ' יתחייב לתת כו"כ לשבוע ולחדש או לשנה כי דעתם מתחילתם הוא כדי להתיר איסור רבית ועושים כן בכונה מכוונת בזה רבו כמו רבו האוסרים כאשר מתבא' דלדעת רש"י והרשב"א והריטב"א והרא"ם ומוהר"א ששון והרלנ"ח והרדב"ז ומהרש"ח הלוי ומרן בש"ע ומור"ם והרב הלבוש והב"ח והש"ך והט"ז וכ"ה דעת הכנה"ג כמ"ש בכנה"ג ובשיירי יו"ד ד"א ובתשו' בעי חיי חיו"ד סי' קפ"ה שנראה שלא התיר בדרך קנס כ"א דוקא בהקדש ומעות יתומים וכ"פ הב"ד חיו"ד סימן צ"ב והרב גו"ר חיו"ד כלל וי"ו סי' ב' וכ"כ הרב חשק שלמה בח"מ סי' ד"ן הגב"י אות טו"ב וז"ל ומ"מ כבר פשטה ההוראה בכל העולם לנהוג כן ביתומים ואין פוצה פה וכו' יע"ש דש"מ דבשאר בני אדם בין איש לרעהו אסור ועיין בס' שבט בנימן סי' ק' די"ט ע"ד שהביא כל דברי הרב חשק שלמה אלו והשמיט לכתוב ביתומים וכתב סתם והוא ח"ו כנותן מכשול למי שאין לו חשק שלמה בידו שטועה ומתיר בתורת קנס לכל אדם מה שאינו כן כי לא התיר אלא דוקא ביתומים הלא"ה אסור כדעת רוב הפוסקים ראשונים ואת האחרונים. והנראה ודאי כי היה ט"ס שמא המעתיק או המדפיס השמיטו תיבת ביתומים והוא ברור. גם הרב מוהר"ר יעקב גואקי ז"ל בתשו' כי באה בס' מירא דכייא להרב מטה שמעון ז"ל בסי' ד' ד"ז ע"א הסכים לדין דבדרך קנס הוי ר"ק ויוצאה בדיינים ושלא נאמר דין זה של קנס אלא בנכסי יתומים קטנים ובדוחק וכו' והרב המח' שם הביא מחלוקת הפוסקים בזה והכריח דלדעת מור"ם והרב כנה"ג ביו"ד סימן קע"ז הגב"י אות ב"ן והד"מ ח"ג חיו"ד סי' ד' דח"י הוא דס"ל דאף לס' האוסרים לעשות בדרך קנס אינו אלא דלכתחי' לא יתנו כן אבל אם התנו אעפ"י שלא פרע עדיין מוציאין מידו מיהו רבו הסוברים דהערמת רבית הוי דינו כא"ר וכ"כ הרב כהונת עולם מדברי הרשב"א ומוהרא"ש סימן קס"ב ועוד יש כמה סברות דסברי הכי אין צורך וכו' א"כ הא ודאי יכול הלוה לומ' קי"ל דהוי א"ר ומחזיק במה שבידו יע"ש גם הרב מוהרי"ב ז"ל בתשו' כי באה בסו"ס פני משה ח"ב סל"ה דהוי א"ר יע"ש. ועמ"ש הרב כנה"ג ביו"ד סימן ק"ס הגה"ט אות נ"א וסי' קס"ו הגה"ט אות י"ט יע"ש:
ושו"ר להרב שביתת יו"ט בתשו' סי' וי"ו וסי' ז' וסי' ח' שכתב בענין זה במתחייב ברבית בתורת קנס דיכול המוחזק לומר קי"ל כמ"ד דבדרך קנס אסור ולנכות כל מה שנתן מקודם יע"ש וכן דעתי נוטה כי כיון דמצינו דהדבר הזה במחלוקת הוא שנוי א"כ אם יהיה הענין שהמלוה כבר לקח הקנס בודאי דיכול לומר קי"ל כמ"ד דמותר בדרך קנס להתנות בהכי ולתת וליכא משום רבית וליכול וליחדי אך אמנם אם עדיין הקנס ביד הלוה שלא נתן לו או נתן לו והרי הוא תפוס מנכסי המלוה הרי יכול לו' קי"ל כמ"ד דהוי רבית ואסור ומחזיק במה שבידו:
ואולם מ"ש הרב גו"ר בתשו' חיו"ד כלל וי"ו סי' ב' דהיכא דידעינן שכוונתם מתחילה שיעבור הזמן ויתן הקנס דזה הוי ר"ק והחמיר מאד בזה והביא ראיה מההיא דהרב תרומת הדשן סי' שי"ב שאסר בכיוצא בזה וכו' ועפי"ז רצה הרב ז"ל לאסור גם בכה"ג בנ"ד במתחייב בתורת קנס ואפי' שיהיה מעות הקדש ויתומים כדקי"ל דלא הותר ללוות בר"ק אפי' בהקדש ויתומים יעש"ב לזה יפה השיב עליו הרב כהונת עולם בסי' קע"ז ד"מ ע"ד דאין מקום לאסור בהקדש ויתומים גם בכה"ג ודחה ראייתו שהביא מההיא דת"ה דל"ד כאוכלא לדנא כמו שיע"ש וכבר מבואר מדברי כמה פוסקים הניתנים למעלה ובפרט בתשו' הרא"ם ח"ב סי' כ"ג דגם בנדון טופס שטר הרב מהר"י מאורליינאש ז"ל שהוא נעשה זה השטר בכוונה מכוונת להתיר משום איסור רבית עכ"ז כתב בפירוש דבמעות יתומים מותר כמו שיע"ש וכן נראה סתמיות כל הפוסקים שהתירו בהקדש ויתומים גם בכה"ג וכן הוא המנהג פשוט:
עוד נשאר לנו לברר דאם יהיה הענין דהיתומים הוצרכו הם למעות ללוות מאחרים אם גם בכה"ג נימא דהותר ללוות להם בדרך קנס כדי שימצאו מעות לצורכם. ונראה ודאי דיתומים יכולים ללוות מעות בדרך קנס מיתומים אחרים וכן מתבאר מתשו' מוהרימ"ט ח"א סי' קד"ם והביאו מרן החבי"ב בכנה"ג ביו"ד סי' ק"ס הגה"ט אות נ"א יע"ש. גם בהקדשות שבזה"ז בהקדש עניים ות"ח וב"כ וב"מ ויתומות נראה דהותר להלוות בדרך קנס כדברי הרבנים הנ"ל אשר התירו בכה"ג כי כיון דאין איסור מד"ת ברבית זה דרך קנס כאשר נתבאר א"כ בודאי דמותר וכדברי מרן בש"ע יו"ד סי' ק"ס סח"י וז"ל כל רבית דרבנן מותר במעות של יתומים או הקדש עניים או ת"ת או צורך ביהכ"נ וכ"כ בב"י שם וסיים מור"ם בהגה וכתב וכן נוהגים וכו' ועמ"ש הרש"ך סקכ"ו:
איברא דאם היה שהוצרך ההקדש ללוות מאחרים במעשים בכל יום שלווים הגזברים ופרנסי הבתי כנסיות לצורך בנין בהכ"נ אם יהיה בדרך קנס אי מותר נראה דבודאי אם יהיו מעות הקדש שמלוים מהקדש להקדש אין ספק בדבר שמותר גמור ברם כשיהיה המלוה מעות חולין להקדש ביהכ"נ וכדומה צריכא רבא אי מותר או"ל. והנה ראיתי להתייר הגדול הגאון מ"ז הרב אור היר"ח ז"ל בס' החשוב חק"ל חיו"ד ח"ב בשיורי א"ח סי' י"ב שאסר לתת לצורך ביהכ"נ בדרך משכנתא מכירה ושכירות מטעם דקי"ל דאסור למכור ביהכ"נ משום קדושה דרבים כמבואר שם באורך ושוב לא מצא להם היתר כ"א דוקא בדרך קנס ועפ"י מאמרו שהיה מורה להם כן היה הלכה למעשה בביהכ"נ של עץ החיים וב"ץ ליקח הגזברים בהלואה לצורך בנין ביהכ"נ הנז' בתורת קנס אכן לא נתברר לי בפי' אם היו המעות שלוקחים בהלואה מאחרים מהקדש אחר או מיתומים דמותר גמור להלוות מעותיהם בתורת קנס או אפי' בשאר מעות חולין.
הן אמת כי ראיתי שנהגו להתיר בעירנו אזמיר יע"א להלוות בתורת קנס גם למעות חולין לצורכי רבים כרופי"ט הטיפ'טיג'יס ולאנירו'ס וכדומה להן וכן בכוללות העיר ואומרים שכך קיבלו מרבנן קשישי להתיר לצורך רבים להלוות בתורת קנס ולע"ד דבר זה צריך תלמוד כי הגם שמצינו שהביא הרב כנה"ג ביו"ד סוס"י ק"ס הגב"י אות צ"ד וז"ל אסור ללוות ברבית לצורך קהל ואפי' אינו ר"ק כ"ש בר"ק דאסור ולא כמו שנהגו במקצת מקומות להלוות וללוות לצורך קהל בר"ק דאין להם על מה שיסמוכו אם לא שנאמר דמחשיבים צרכי הקהל לפקוח נפש או לצורך מצוה כמו שיתבאר לקמן סי' עק"ב אין לסמוך ע"ז כ"א לצורך גדול ע"כ וע"ז הק' הרב כנה"ג וז"ל וקשה דכבר נתבאר למעלה דאפי' לצורך פקוח נפש לא הותר ללוות ברבית אלא ללוה לא למלוה והיאך כתב הרב ללוות ולהלוות וכו' זת"ד ואין לי פנאי לכתוב עוד בזה.